Offentliggøres i redigeret form

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at vederlaget beskrevet i pkt. 5 ("Earnout") i overdragelsesaftalen vedrørende overdragelsen af anparterne i A ApS er udtryk for en enkeltstående regulering, der således ikke er en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12 B?
2. Ved bekræftende svar på spørgsmål 1 kan Skatterådet da bekræfte, at vederlaget beskrevet i pkt. 2 ("Earnout") i tillæg til overdragelsesaftalen af xx.xx.2023 er en del af afståelsesvederlaget, der er skattefrit i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8?

Svar

1. Ja
2. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

A ApS driver virksomhed inden for […] og fungerer som holdingselskab for forskellige datterselskaber, der også driver virksomhed inden for […], og hvor den primære aktivitet er […].

Det samlede ejerskab til A ApS blev den xx.xx.2019 overdraget til C ApS fra det amerikanske selskab D LLC og Spørger.

Spørger havde forinden overdragelsen en ejerandel på xx %, mens D LLC havde en ejerandel på xx %.

Overdragelsen er reguleret i overdragelsesaftalen af xx.xx.2019 ("Overdragelsesaftalen"), hvoraf et uddrag er vedlagt anmodningen om bindende svar.

I forhold til sammensætningen af salgssummen for A ApS er det oplyst, at Spørger havde ret til følgende:

• Kontant USD […]
• xx % af den nedenfor beskrevne earnout, der var maksimeret til USD […] svarende til USD […].
• Kapitalandele i købers ejerstruktur med en værdi svarende til ca. USD […].

Den pågældende earnout er reguleret i pkt. 5 i Overdragelsesaftalen. Spørger og D LLC var herefter berettiget til et yderligere kontantbeløb ("Earnouten") på op til […] USD afhængigt af A ApS’ og dets datterselskabers gennemsnitlige EBITDA over de 3 år 2020, 2021 og 2022. Med andre ord afhang denne "earnout" af […] i de pågældende år.

Branchen havde dog umulige forudsætninger i årene 2020, 2021 og dele af 2022 som følge af COVID-19-pandemien, hvor der f.eks. var lockdown og ikke mindst forsamlingsforbud, og det var således ikke tilladt at […]. A ApS og dets datterselskabers EBITDA var naturligt mærket og blev betragteligt reduceret som følge heraf. Det var ikke muligt at forudse dette på tidspunktet for indgåelse af den ovenfor beskrevne overdragelsesaftale. Selv om man i 2020 og 2021 kunne få støtte fra hjælpepakker, var det kun til dækning af underskud, og således var det strukturelt umuligt at få overskud [...], og 2022 blev voldsomt hæmmet af et unormalt marked for […] i kølvandet på nedlukningen globalt […].

Som følge af denne ekstraordinære force majeure-situation var de oprindelige forudsætninger for aktivitet væk, og det var således illusorisk at opnå en gennemsnitlig EBITDA for 2020, 2021 og 2022, der opfyldte betingelserne for "earnouten".

C ApS ("Køber") har i en dialog om bristede forudsætninger og force majeure-regulering i øvrigt anerkendt, at det var umuligt for Spørger ("Sælger") at opnå "earnouten", da COVID-19-pandemien bristede forudsætningerne for at opnå denne, hvilket de facto efterlod "earnouten" som uvirksom.

For at sikre og bibeholde de forudsætninger, der lå til grund for Overdragelsesaftalen, påtænker C ApS og Spørger at indgå et tillæg til overdragelsesaftalen ("Tillægget"). Tillægget regulerer en tilpasning af earnouten, således at denne i stedet vedrører de 3 år 2023, 2024 og 2025. Earnout-beløbet er i den forbindelse blevet nedsat til at udgøre op til USD […] som udtryk for, at D LLC ikke er en del af Tillægget. Herudover er der ingen ændringer til Earnouten.

Følgende fremgår af bl.a. af Tillægget:

1.      BACKGROUND

Da repræsentanten alene repræsenterer Spørger, har repræsentanten ikke viden om, hvorledes C ApS og D LLC håndterer situationen.

Ejerskabet af Spørger og C ApS på salgstidspunktet

C ApS (køber) var på tidspunktet for overdragelsen og er fortsat ejet 100% af det engelske selskab E Limited, hvor F har en ejerandel svarende til 1% og stemmerettigheder svarende til 80%.

Ejerskabet af Spørger efter overdragelsen

Spørger ejes efter overdragelsen fortsat af henholdsvis G, H og I gennem deres respektive holdingselskaber. De tre nævnte personer indgik i forbindelse med overdragelsen (med en mindre justering i pandemien) løn- og bonusaftaler med de respektive selskaber som vederlag for deres personlige arbejde. Disse er og har altid været særskilte og uafhængige af den heri behandlede "earnout" og dertilhørende tillæg, der alene vedrører G’s, H’s og I’s interesser og forhold som part og sælger i Overdragelsesaftalen.

G og H er i dag fortsat direktører og deltager i bestyrelsen af A ApS, mens I udtrådte af bestyrelsen i forbindelse med den ovenfor beskrevne overdragelse. Både G, H og I deltager i dag fortsat i direktionen og bestyrelsen i udvalgte af Spørgers datterselskaber.

G’s, H’s og I’s relation til og arbejde i A ApS er således næsten uændret efter overdragelsen med undtagelse af det indirekte ejerskab.

Regulering af misligholdelse i overdragelsesaftalen af xx.xx.2019

Følgende fremgår af overdragelsesaftalen af xx.xx.2019 om misligholdelse:

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1:

Det er er Spørgers opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares "Ja".

Spørgsmålet vedrører alene den oprindelige aftale om overdragelsen den xx.xx.2019.

En løbende ydelse er defineret således i ligningslovens § 12 B:

"Der er tale om en løbende ydelse, når der hersker usikkerhed om enten ydelsens varighed eller ydelsens årlige størrelse, når ydelsen løber ud over aftaleåret."

Følgende betingelser skal herefter være opfyldt, før der er tale om en løbende ydelse:

1. Den løbende ydelse vedrører et vederlag efter en gensidig bebyrdende aftale,
2. Overdragelsen vedrører et eller flere aktiver,
3. Der er usikkerhed om ydelsens størrelse eller varighed, og
4. Ydelsen løber ud over aftaleåret.

Det aftalte vederlag for kapitalandelene i A ApS bestod som ovenfor beskrevet bl.a. i "earnout", hvorefter sælgerne var berettiget til et variabelt kontantbeløb på enten 0 USD, 1.500.000 USD, 3.000.000 USD eller 6.000.000 USD afhængigt af A ApS og dets datterselskabers gennemsnitlige EBITDA over de 3 år, jf. Overdragelsesaftalens pkt. 5.

Der er således usikkerhed vedrørende Earnoutbeløbets størrelse, da denne er afhængig af A ApS og dets datterselskabers gennemsnitlige EBITDA over de 3 år. Den oprindelige "earnout" skulle herefter udbetales i løbet af 2023, jf. pkt. 5.2.7 sammenholdt med pkt. 5.2.1 i Overdragelsesaftalen, hvorfor ydelsen også løber ud over aftaleåret.

Det er dog endvidere kendetegnende for en løbende ydelse, at denne skal være løbende, hvorfor Ligningsrådet har afgjort, at én enkelt efterfølgende regulering af afståelsessummen for kapitalandele, som i overdragelsesaftalen var aftalt til at kunne finde sted ved opfyldelsen af visse betingelser, skattemæssigt skal behandles som yderligere vederlag for afståelsen af kapitalandelene i stedet for som en løbende ydelse, jf. Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.C.6.8.1. Dette er understøttet vidt af praksis, herunder bl.a. SKM2003.78.LR, hvor Ligningsrådet fandt, at afståelsessummen ikke skulle beskattes efter ligningslovens § 12 B, idet der kun skete én efterfølgende regulering af overdragelsessummen. Der var indgået en overdragelsesaftale, hvoraf fremgik, at overdragelsessummen skulle reguleres, hvis selskabet vandt en verserende retssag.

I SKM2011.41.SR bekræftede Skatterådet, at en exitbonus var skattefri efter aktieavancebeskatningsloven og ikke omfattet af ligningslovens § 12 B. Skatterådet fandt ligeledes, at der alene var tale om én efterfølgende regulering af afståelsessummen, og at denne exitbonus efter praksis ikke kunne anses for en løbende ydelse. Sælgeren fik ved exitbonussen mulighed for at opnå én engangsregulering i form af en kontant exitbonus baseret på fremtidig omsætning, der blev udbetalt som ét beløb og var baseret på én vurdering af, om sælger ville være berettiget til exitbonussen.

Ved nærværende earnout har Sælger ligeledes mulighed for at opnå én engangsregulering i form af et kontant earnoutbeløb baseret på fremtidig omsætning, der ligeledes vil blive udbetalt som ét beløb. Earnoutbeløbet er endvidere baseret på én samlet vurdering af, hvilket gennemsnitlige EBITDA A ApS og dets datterselskaber har opnået over alle 3 år, hvorfor "earnouten" også er baseret på én vurdering af, om Sælger ville være berettiget til Earnoutbeløbet.

Det er herefter vores opfattelse, at den i Overdragelsesaftalens pkt. 5 beskrevne "earnout" er udtryk for en efterfølgende regulering, der skal anses for en del af den oprindelige afståelsessum, der herefter er skattefrit iht. aktieavancebeskatningslovens § 8.

Det er således vores vurdering, at spørgsmål 1 kan besvares bekræftende.

Spørgsmål 2: Ja

Det er Spørgers opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares "Ja".

Som ovenfor beskrevet er Tillægget et udtryk for, at sælger og køber vil opretholde det oprindelige aftalegrundlag til trods for de bristede forudsætninger i earnout grundlaget i årene 2020-2022, hvilket de facto efterlod earnouten som uvirksom.

Hensigten med tillægget er i overensstemmelse hermed at genoprette aftalegrundlaget og stille Køber i den berettiget forventede situation, denne havde ved overdragelsen - dvs. med mulighed for at opnå et kontant earnoutbeløb som følge af en almindelig kommerciel driftssituation, hvor der alene indgår driftsmæssige risici, dvs. fx lavkonjunktur, konkurrence fra andre […], stigende udgifter, mv., hvilket står i stærkt kontrast til den reelle situation i 2020-2022, hvor det var myndighedernes påbud mv., der juridisk og fysisk fjernede muligheden for at […] og dermed at drive selskabets virksomhed.

Dette understøttes af, at earnouten materielt er den samme, blot tilpasset til de 3 år 2023, 2024 og 2025. Dette bliver endvidere underbygget af, at earnoutbeløbet i Tillægget er blevet nedsat til at udgøre op til 3.000.000 USD som udtryk for, at D LLC ikke er en del heraf.

Tillægget er herefter en naturlig forlængelse af Overdragelsesaftalen og begrundet i de samme forretningsmæssige forhold, der gjorde sig gældende ved den oprindelige aftale mellem uafhængige parter.

Tillægget er således en kodificering af en naturlig tilpasning af den oprindelige Overdragelsesaftale, der er udtryk for parternes anvendelse af den civilretlige aftalefrihed. Tillægget er således ikke udtryk for hverken en ændring eller tilføjelse til Overdragelsesaftalen, men bringer derimod blot aftalen i overensstemmelse med parternes oprindelige forståelse af og forventninger til Overdragelsesaftalen.

Tillægget er, som det klare udgangspunkt, endvidere udtryk for den markedskonforme reaktion på bristede forudsætninger samt en konsekvens tilpasning af aftalen på armslængdevilkår.

Det er således vores opfattelse, at den civilretlige fortolkning af Overdragelsesaftalen og dertilhørende Tillæg også bør lægges til grund skatteretligt. Tillægget bør således opfattes som en del af den oprindelige Overdragelsesaftale både civilretligt og skatteretligt.

Det er således vores vurdering, at Tillægget er et tillæg til den oprindelige Overdragelsesaftale, der herefter skal anses for en integreret del heri.

Det er herefter vores opfattelse, at et earnoutbeløb udbetalt i medfør af Tillægget skal anses for en del af den oprindelige afståelsessum, der herefter er skattefrit i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8.

Det er således vores vurdering, at spørgsmål 2 i lighed med spørgsmål 1 kan besvares bekræftende.

Spørgers repræsentant har i sit høringssvar til Skattestyrelsens indstilling supplerende angivet følgende:

"Skattestyrelsen har indstillet at spørgsmål 1 besvares bekræftende af Skatterådet, mens spørgsmål 2 er blevet indstillet til at besvares afkræftende.

Vi er hverken enige i Skattestyrelsens indstilling eller begrundelse for så vidt angår spørgsmål 2.

Vi skal hertil bemærke, at anmodningen er en genfremsendelse af tidligere fremsendte anmodning om bindende svar, der fik sags-id 23-0302790. Endvidere skal vi gøre opmærksom på, at vi telefonisk fik bekræftet af Skattestyrelsen, at da anmodningen var identisk med den tidligere fremsende anmodning, ville Skattestyrelsens indstillingen ligeledes være uden materielle ændringer sammenholdt med den tidligere udarbejdede indstilling. Dette er dog ikke tilfældet. Vi har vedlagt tidligere fremsendte indstilling. Særligt skal fremhæves Skattestyrelsens følgende ændringer:

• Skattestyrelsens anførsel og anvendelse af SKM2001.486.VLR på s. 17-18 er en tilføjelse. Dette må siges at være en efterrationalisering som følge af vores anvendelse af afgørelsen i vores oprindelige bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling
• Tilføjelse af beskrivelse af SKM2003.140.VLR på s. 19. Dette må igen siges at være en efterrationalisering som følge af vores kritik af afgørelsens relevans. Vi stiller os dog fortsat uforstående overfor afgørelsens relevans.
• Afsnit vedrørende fordeling af risiko på s. 20-21. Dette er nyt.
• Erstatning af afsnit på s. 21. Dette må ligeledes være en efterrationalisering som følge af vores kritik af Skattestyrelsens oprindelige følgende konklusion, der nu ligeledes er slettet fra Skattestyrelsens indstilling:

"Allerede fordi opfyldelse af den oprindelige indgåede aftale ikke hindres, foreligger der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke force majeure."

Vi finder det stærkt kritisabelt, at Skattestyrelsen har foretaget så markante ændringer i deres indstilling vedrørende spørgsmål 2 både med henblik på lighedsgrundsætningen samt den modsatrettehed, der er i den skriftlig og mundtlige behandling af sagen.

Nedenstående bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling er derfor ligeledes en genfremsendelse af tidligere bemærkninger, dog opdateret i forhold til Skattestyrelsens ovenfor beskrevne ændringer.

1. Tillægget er udtryk for en opretholdelse af Overdragelsesaftalen og der heri mellem parterne vedtagne

Indledningsvist skal det bemærkes, at den civilretlige aftalefrihed må medføre, at det klare udgangspunkt er, at parternes fælles subjektive vilje skal tillægges afgørende vægt, når aftaleindholdet skal fastlægges.

Den konkrete overdragelsesaftale er ubestridt indgået mellem uafhængige parter og på markedsmæssige vilkår, men Overdragelsesaftalens pkt. 5 vedr. earn-outen har ikke kunnet gennemføres som forudsat af begge parter, eftersom de markedsmæssige forudsætninger der lå til grund for de markedsmæssige vilkår, har været sat ud af spil som følge af en force majeure begivenhed som ingen af parterne - eller andre i øvrigt - kunne påregne.

Med det beskrevne tillæg ønsker parterne netop at håndtere de udeblevne markedsmæssige forudsætninger som "myndighedsnedlukningen" af virksomhedsaktiviteten var et udtryk for, hvorved parternes oprindelige aftale kan opretholdes.

1.2 Ingen materiel ændring

Skattestyrelsen anfører følgende på s. 17, i deres indstilling til Skatterådet:

"En aftale om yderligere vederlag for anparter, der allerede er overdraget ved en endelig og ubetinget overdragelsesaftale, hvori der er fastsat en salgssum, kan som altovervejende udgangspunkt ikke skatteretligt anses som en del af afståelsesvederlaget for anparterne."

Indledningsvist er det vores opfattelse, at Skattestyrelsens udlægning er fejlbehæftet, da der netop ikke her er tale om en ny aftale om yderligere vederlag. I nærværende tilfælde er Tillægget udtryk for en tilpasning af afståelsessummen i overensstemmelse med det af parterne oprindeligt aftalte.

Vi henviser i den forbindelse til Skatteretten 1, 9. udg., af professor Dr.jur. Jan Pedersen m.fl., s. 621, hvoraf fremgår at:

"I de tilfælde, hvor en efterfølgende regulering ikke er omfattet af LL § 12 B, skal der som nævnt foretages en yderligere beskatning af mervederlaget eller en nedsættelse af den i sin tid foretagne beskatning. I medfør af SFL § 27, stk. 1, nr. 1, kan denne regulering foretages uden for de sædvanlige genoptagelsesregler. Der påhviler her parterne en pligt til at godtgøre, at en senere regulering netop er en integreret del af afståelsen og ikke en efterfølgende betaling. Denne dokumentationspligt vil i almindelighed forudsætte, at reguleringspligten fremgår af overdragelsesaftalen." (Fremhævning foretaget her).

Se endvidere professor Dr.jur Jan Pedersen i RR.SM.2003.0312. hvoraf fremgår, at:

"Udover de omtalte problemer i henseende til afgrænsningen mellem løbende ydelser og supplerende afståelsesvederlag, må senere ydelser fra køber til sælger vurderes i henseende til, om disse er en del af den skete afståelse eller udgør en selvstændig indkomst omfattet af SL § 4, i form af løn, vederlag, gave, udbytte eller anden skattepligtig indtægt. Det retlige grundlag ved bedømmelsen synes ikke at frembyde større vanskeligheder, idet denne - naturligvis - må foretages på grundlag af en fortolkning af overdragelsesaftalen. Det simple spørgsmål er derfor: Er den yderligere vederlæggelse en del af overdragelsen eller ikke? Fortolkningen lettes ved, at det er skatteyderen, der er pålagt bevisbyrden for, at en yderligere vederlæggelse er en del af afståelsesaftalen, og som sådan udløser en fornyet kapitalgevinstbeskatning".

I den konkrete sag, fremgår det klart i Overdragelsesaftalen at der er aftalt en retligt bindende efterregulering af vederlag i form af en earnout, hvilket er en integreret del af transaktionen. I forlængelse heraf bemærker vi, at der er realitet i det aftalte og Tillægget således ikke har til hensigt at opnå en yderligere skattemæssig gevinst for Spørger.

Det er derfor også faktuelt forkert udlægning af Skattestyrelsen at anse Tillægget for en ny aftale om et yderligere vederlag, da der således blot er tale om en tilpasning af den allerede indgået efterregulering, grundet den myndighedspålagte nedlukning af virksomhedsaktivitet som COVID-19 pålagde branchen og store dele af samfundet.

Som tidligere beskrevet kan parternes intentioner, vedrørende afståelsessummen, læses direkte ud af den oprindelige aftale; at Spørger skulle have mulighed for at optjene et kontant vederlag, udover kontantbeløbet i forbindelse med overdragelsen, bestående i en earn-out baseret på EBITDA for selskabet, der strakte sig over 3 år.

Når et bærende element i en overdragelsesaftale, f.eks. vedr. afståelsessummen, gøres de facto uvirksomt, må det være et naturligt udfald, at parterne bringer aftalen i overensstemmelse med deres aftalte vilkår og forventninger. Dette er netop også tilfældet her, hvor de uafhængige parter ønsker at opretholde Overdragelsesaftalen, således at denne stemmer overens med deres oprindelige aftalte forudsætninger. Der må således ligeledes, som tidligere beskrevet, være tale om en markedskonform reaktion på forholdet.

Tillægget er således ikke udtryk for hverken en ændring eller tilføjelse til Overdragelsesaftalen, men bringer derimod blot aftalen i overensstemmelse med parternes oprindelige forståelse af, og forventning til, overdragelsesaftalen.

Skattestyrelsen har dog, under henvisning til SKM2003.140.VLR anført, at i den konkrete sag kan Tillægget ikke anerkendes i skatteretlige henseende. Af afgørelsens side 19 fremgår at:

"En sådan civilretlig aftale kan som udgangspunkt ikke ændres med den virkning, at også den oprindelige aftale skattemæssige kvalifikation ændres". (Fremhævning foretaget her)

Skattestyrelsen har således ved deres citering af sagen udeladt "sådan", der netop henviser til den konkrete aftale. I kontrast til Skattestyrelsens udlægning, referer citatet således ikke til civilretlige aftaler generelt, men derimod til den i sagen konkret behandlede aftale. Skattestyrelsen udlægning og citering af SKM2003.140.VLR er således misvisende.

Vi bemærker dernæst, at SKM2003.140.VLR omhandler muligheden for at tillade skattemæssig omgørelse af hovedaktionærdispositioner under henvisning til Statsskattedirektoratets dagældende cirkulære af 9. juli 1986 (SD-cirkulære 1986-22). Det var bl.a. en betingelse efter SD-cirkulæret, at dispositionen, der søgtes omgjort, ikke i overvejende grad havde været båret af skattespekulative hensyn.

Skatteministeriet havde bl.a. gjort gældende i sagen, at der klart havde været tale om forsøg på skatteunddragelse, og at konstruktionen opnåede en betydelig skattemæssig fordel, hvilket medførte, at sagsøgerne ikke kan havde været i god tro.

Vestre landsret nægtede således adgangen til skattemæssig omgørelse under henvisning til, at dispositionen var båret af skattemæssigt hensyn og begrundede dette med følgende:

"Under hensyn til de betydelige beløbsstørrelser og til, at Hobby Hall A/S ikke ved overtagelsen af indkøbsfunktionen påtog sig nogen reel forretningsmæssig risiko, burde sagsøgerne havde indset, at aftalen, der blev konciperet af selskabernes revisor, var egnet til opnåelse af uberettiget skattemæssige fordele."

[…]

"Da betingelsen i SD-cirkulære 1986-22 om, at der skal have foreligget god tro om de beskatningsmæssige konsekvenser på tidspunktet for aftalens indgåelse, herefter ikke er opfyldt, tager landsretten sagsøgtes påstand om frifindelse til følge". (fremhævning foretaget her).

Det er således vores opfattelse, at Skattestyrelsens henvisning til ovenstående afgørelse som begrundelse for, at en civilretlig disposition ikke kan anerkendes skatteretligt, savner relevans. Tillægget forsøger netop ikke at rette op på parternes oprindelig intentioner hverken vedrørende den konkrete aftale eller skattespekulative hensyn. Tillægget er derimod, som tidligere beskrevet, netop udtryk for at Overdragelsesaftalen bringes i overensstemmelse med parternes oprindelige intentioner og forventninger.

Tillægget er herefter en naturlig forlængelse af Overdragelsesaftalen og begrundet i de samme forretningsmæssige forhold, der gjorde sig gældende ved den oprindelige aftale mellem uafhængige parter.

Skattestyrelsens tidligere beskrevne tilføjelse af en henvisning til ordlyden af skatteforvaltningslovens § 29 retter da heller ikke op på den manglende relevans af afgørelsen, da der ikke her er tale om en omgørelsessituation, allerede da der som beskrevet ikke er tale om en ændring af aftalen.

Tillægget er således en kodificering af en naturlig opretholdelse af den oprindelige Overdragelsesaftale, der er udtryk for parternes anvendelse af den civilretlige aftalefrihed. Tillægget er således ikke udtryk for hverken en ændring eller tilføjelse til Overdragelsesaftalen, men bringer derimod blot aftalen i overensstemmelse med parternes oprindelige forståelse af, og forventninger til, Overdragelsesaftalen.

Hertil kommer, at der er hjemlet ret til at opretholde Overdragelsesaftalen, såfremt der er tale om bristede forudsætninger.

Skattestyrelsens generelle argumentation i indstillingen synes ikke at efterlade plads til, at der kan foretages efterfølgende tilpasninger af civilretlige dispositioner med skatteretlig virkning. Dette er dog i strid med praksis, jf. straks nedenfor, hvor en tilpasning blev anerkendt som værende en del af den oprindelige aftale, og dermed ikke anset for at være en faktisk ændring.

Dette understøttes af SKM2001.486.VLR, der vedrørte fastlæggelsen af tidspunktet for, hvornår en aftale om efterregulering var anset for indgået. Vestre Landsret lagde til grund, at efterreguleringen var foretaget i medfør af en selvstændig, efterfølgende aftale, adskilt fra den oprindelige aktieoverdragelsesaftale. Landsrettens begrundelse lød som følger:

"I kontrakterne af 20. december 1990 om overdragelse af aktier til Vesterskoven ApS anføres det, at købesummen er aftalt til henholdsvis 357.500 kr. og 812.500 kr., der svarer til kurs 650. Det fremgår ikke af disse kontrakter eller af Tillægskontrakterne fra januar 1991, der vedrører betalingen af købesummen, at købesummen senere skulle reguleres.

[…]

Betalingerne på 738.606 kr. og 1.678.649 kr. er herefter sket i henhold til en senere aftale og kan ikke anses som yderligere fortjeneste ved afståelse af aktierne, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 1. […]" (fremhævning foretaget her).

Formuleringen af landsrettens begrundelse indebærer, at såfremt efterreguleringen var anført i en af de til aktieoverdragelseskontrakterne tilhørende tillægskontrakter, ville de efterfølgende betalinger ikke blive anset for foretaget i medfør af en efterfølgende aftale. Det følger således indirekte af Landsrettens begrundelse, at havde efterreguleringsforpligtigelserne været anført i tillægskontrakterne til aktieoverdragelsesaftalerne, var efterreguleringsforpligtigelserne anset for indgået i medfør af den oprindelige aktieoverdragelseskontrakt.

Landsretten lagde således forudsætningsvist til grund, at en tillægskontrakt skal anses som en integreret del af den oprindelige aktieoverdragelsesaftale. Dette understøtter således, at tillægget er et fortolkningsbidrag til Overdragelsesaftalen og ikke skatteretligt skal anses som en udvidelse, ændring, tilføjelse, ny aftale eller lignende.

Hertil skal bemærkes, at der i SKM2001.486.VLR er en tidsmæssig forskydning på 1 måned mellem indgåelsen af kontrakten og tillægskontrakterne.

Som tidligere beskrevet henviser Skattestyrelsens indstilling nu også som noget nyt til SKM2001.486.VLR. Skattestyrelsen kommer dog til den konklusion, at SKM2001.486.VLR medfører, at når der er indgået en civilretlig aftale om overdragelse af anparter, så kan denne ikke ændres med den virkning, at et senere aftalt yderligere vederlag skatteretligt bliver kvalificeres som vederlag for overdragelse af anparterne.

Vi er selvsagt uenige i Skattestyrelsens udlægning og fortolkning af SKM2001.486.VLR. I SKM2001.486.VLR fremgår efterreguleringsforpligtigelsen netop ikke af hverken af kontrakterne eller tillægskontrakterne, mens det fremgår indirekte af Vestre Landsrets ovenfor citerede begrundelse, at havde efterreguleringsforpligtigelsen fremgået af enten kontrakterne eller tillægskontrakterne var denne blevet anset for en del af den oprindelige aftale. Det afgørende for udfaldet i SKM2001.486.VLR var hvorvidt der faktisk var indgået en retlig bindende forpligtelse til at efterregulere købesummen i netop disse aftaler, eller om dette blev aftalt efterfølgende. Vestre Landsret fandt det ikke bevist, at efterreguleringsforpligtigelsen var en del af hverken kontrakten eller tillægskontrakten, hvorfor efterreguleringen ikke blev anset for at være en del af fortjenesten ved afståelsen af aktier.

Venstre Landsret fandt netop, at efterreguleringen ikke var aftalt i kontrakterne eller tillægskontrakterne, men derimod i henholdt til en særskilt efterfølgende aftale.

Med udgangspunkt i ovenstående er der således i den konkrete sag ikke tale om en materiel ændring af den oprindelige aftale, ligesom vi ikke er enige i Skattestyrelsens generelle omtale af Tillægget som en "ændring" og en ny aftale om "yderligere vederlag" da der netop er tale om en tilpasning af det oprindeligt aftalte honorar i overensstemmelse med parternes civilretlige aftale.

Vi stiller os endvidere uforstående overfor hvilken hjemmel som Skattestyrelsen har til at fravige den civilretlige disposition, i den konkrete sag. Skattestyrelsens argumentation gå på, at der ikke i nærværende tilfælde findes sådanne omstændigheder eller forhold, der medfører, at den oprindelige aftales regulering af overdragelsessummen skal tilsidesættes. Hertil nævner Skattestyrelsen særligt, at de to følgende forhold ikke er til stede:

1. Bristede forudsætninger
2. Force majeure

Hertil skal indledningsvist igen bemærkes, med henvisning til ovenstående, at Tillægget netop ikke er udtryk for en ny aftale om yderligere vederlag, men derimod er en opretholdelse af Overdragelsesaftalen. Herudover er vi uenige i Skattestyrelsens indstilling om, at de to forhold ikke er til stede, hvilket vi vil uddybe i nedenstående.

2. Bristede forudsætninger

Indledningsvist stiller vi os uforstående overfor Skattestyrelsens hjemmel til at bedømme, hvorvidt der foreligger bristede forudsætninger og force majeure.

Skattestyrelsen henviser selv på side 20, til Obligationsret, 2. del, Torsten Iversen, 5. udgave, 2019, side 29, hvoraf fremgår:

"En aftalefordring kan kun kræves opfyldt i overensstemmelse med kontraktens indhold, hvis kontrakten er gyldig. En kontrakt er gyldig, medmindre der foreligger en særlig ugyldighedsgrund, som enten skal påses ex officio af domstolene, eller som skal påberåbes af den forpligtede. Debitors forpligtelse vedbliver således at bestå, selv om det viser sig at være mere besværligt eller mere kostbart at opfylde forpligtelsen, end debitor (eller begge parter) har eller kunne have forudset (påregnet), da kontrakten blev indgået." (vores fremhævning foretaget her)

Skattestyrelsen er ikke part i det civilretlige forhold og har heller ikke kompetence eller bemyndigelse som domstol, til at afgøre det civilretlige forhold; hvorvidt der foreligger en bristet forudsætning eller force majeure.

Det er netop af parterne selv blevet lagt til grund, at der er tale om bristede forudsætninger.

Skattestyrelsen har til trods for ovenstående under henvisning til tre betingelser, opstillet af professor dr.jur. Mads Bryde Andersen på hjemmesiden "Den Store Danske Encyklopædi", anført, at der ikke foreligger bristede forudsætning, uden en fyldestgørende begrundelse herfor.

Betingelserne for at der foreligger bristede forudsætninger kan opsummeres på følgende måde, hvor forudsætningerne skal havde været:

1. Væsentlig/bestemmende - i den forstand at løftegiveren ikke ville have afgivet løftet, såfremt han havde vidst, at forholdene var anderledes eller ville udvikle sig anderledes, end han gik ud fra, da han bestemte sig til at afgive sit løfte.
2. Kendeligt - for løftemodtageren, derved at forudsætningen havde været af afgørende betydning for løftegiveren.
3. Relevant - dvs. at det kræves, at risikoen for, at forudsætningen svigter, bør påhvile løftemodtageren. 

Med tredje betingelse menes, at det er afgørende for forudsætningens relevans, at risikoen for, at forudsætningen svigter, kan lægges på løftemodtageren. Hvorvidt en forudsætning skal anses for relevant, er dermed et risikospørgsmål. Professor dr.jur. Bernhard Gomard m.fl. omtaler betingelsen i "Almindelig kontraktsret" 5. udg. som værende "kernen" i forudsætningslæren.

Det fremgår bl.a. på side 198, at:

"Hovedopgaven for en forudsætningslære består i at angive almindelige retningslinjer for fordeling mellem kontrahenterne af risikoen for vanskeligheder, som er en følge af fejltagelser (vildfarelse) ved kontraheringen eller af ændrede forhold." (fremhævning foretaget her).

[…]

"Efter den subjektive forudsætningslære, som den blev forfægtet af Jul. Lassen, afhænger risikofordelingen af, hvad parterne ville have aftalt, hvis de havde været opmærksomme på spørgsmålet og var enedes om at optage en udtrykkelig bestemmelse herom i kontrakten" (fremhævning foretaget her).

[…]

"En sådan subjektiv test giver imidlertid kun et resultat i tilfælde, hvor det kan fastslås med rimelig sikkerhed, hvad parterne ville have aftalt. Det er normal fortolkning at rette sig efter, hvad parterne med sikkerhed ville have vedtaget, hvis parterne havde valgt at regulere spørgsmålet i deres kontrakt." (fremhævning foretaget her).

Forudsætningslæren bygger således på den grundlæggende tanke, at ethvert løfte udspringer af subjektive forhold hos afgiveren. Et løfte må således forstås i lyset af de forventninger, det er afgivet på baggrund af. Det må herefter lægges til grund, at parterne i den konkrete sag har indgået earn-outen med udgangspunkt i de forventninger, som parterne havde til branchen i perioden før COVID-19-pandemien. Det kan endvidere med sikkerhed fastslås, hvad parterne ville havde aftalt, såfremt de havde været opmærksomme på de ændrede forhold.

Skattestyrelsen har imidlertid anført på s. 20, at:

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hvert fald betingelse nr. 3 ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde, idet dette ville medføre, at risikoen for COVID-19-pandemien i det indbyrdes forhold mellem Spørger og C ApS skulle bæres alene af C ApS."

Hertil skal det igen bemærkes, at Skattestyrelsen i forlængelse af ovenstående citat har tilføjet følgende bemærkninger i deres opdaterede indstilling på s. 20-21:

"C ApS har købt anparter i et selskab, hvis omsætning efter det oplyste i årene 2020, 2021 og 2022 er væsentligt lavere end forventet grundet COVID-19-pandemien. Det kan ikke herefter anses for rimeligt at lægge risikoen for COVID-19-pandemien alene over på C ApS i det indbyrdes forhold mellem Spørger og C ApS, når aftalen mellem parterne klart fordelte risikoen mellem parterne ift. beregningen af earnouten."

Indledningsvist skal det bemærkes, at parterne ikke "klart" har fordelt risikoen i Overdragelsesaftalen. Der fremgår ingen fordeling af risiko vedrørende driften hverken direkte eller indirekte i Overdragelsesaftalen eller i beregningen af Earn-Outen.

Vi er ligeledes uforstående over for Skattestyrelsens generelle ræsonnement, da det klart må lægges til grund, at C ApS som køber er ansvarlig for den efterfølgende drift af A ApS og dermed ansvarlig for den fremtidig indtjening, som earn-outen er baseret på. Det er således ikke tale om, at de bristede forudsætninger må afsøges i forhold som Spørger bære risikoen for. Se hertil U.1995.243.V hvor en aftale om køb af en bil ikke kunne tilsidesættes, da årsagen til at forudsætningerne var bristet ikke kunne tillægges sælgers forhold, men alene måtte søges i forhold, som køber måtte bære risikoen for. Køber var herefter ikke berettiget til at træde tilbage fra aftalen om købet efter reglerne om bristede forudsætninger.

I den konkrete sag, er der således ikke tale om, at Spørger bærer risikoen for de bristede forudsætninger, da Spørger ikke har ansvaret for den efterfølgende drift, i perioden som earn-outen dækker.

Det er endvidere blevet statueret gennem praksis, at det accepteres at foretage en korrektion af en indgået aftale som følge af ændrede forhold med støtte i forudsætningslæren. Dette fremgår bl.a. af U.1995.277/2H hvor et forlig i en produktansvarssag indebar, at der skulle fradrages 40 %, svarende til den højeste tilladte kunderabat. Da denne sats pga. indgreb fra konkurrencemyndighederne blev nedsat med 30 %, ønskede producenten forliget justeret. Justeringen var nødvendig da konkurrencemyndighedernes indgreb ellers ville medføre, at producenten og dennes medlemmer ville lide et tab. Af Sø- og Handelsrettens afgørelse, som senere blev stadfæstet af Højesteret, fremgår det, at:

"Det upåregnelige pålæg om en generel nedsættelse af prislisten vil, såfremt aftalen ikke ændres som påstået af sagsøgeren, medføre, en utilsigtede og mod parternes forudsætninger stridende væsentlig nedsættelse af den godtgørelse, som sagsøgte ved aftalen af 30. marts 1988 tilsagde GS’ medlemmer. Sagsøgerens påstand tages derfor til følge". (Vores fremhævning)

Såfremt Skattestyrelsen fastholder, at Tillægget er en ændring af den oprindelige aftale, er det vores klare opfattelse, at der i nærværende tilfælde findes sådanne omstændigheder og forhold, der tillader, at der foretages en korrektion af aftalen med støtte i forudsætningslæren. I lighed U.1995.277/2H, vil Spørger som følge af den uforudsigelig indvirkning som COVID-19-pandemien havde på branchen i årene 2020-2022, lide et tab såfremt der ikke foretages en korrektion af den aftalte earn-out.

3. Force Majeure

Skattestyrelsen har henvist til professor dr.jur. Mads Bryde Andersen i "Praktisk aftaleret", 3 udg. s. 409f, hvor force majeure defineres som en tilstand hvor opfyldelsen af en forpligtelse "hindres".

Det fremgik af Skattestyrelsens oprindelige indstilling, at Skattestyrelsen på baggrund af ovenstående henvisning konkluderede, at:

"Allerede fordi opfyldelse af den oprindelige indgåede aftale ikke hindres, foreligger der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke force majeure." (Vores fremhævning)

Skattestyrelsen har dog, som tidligere anført, efter vores kritik af afsnittet slettet ovenstående og erstattet det med nedenstående uddrag, hvilket vi igen må fremhæve som værende stærkt kritisabel sagsbehandling. Skattestyrelsen har i stedet for ovenstående anført på side 21, at:

"Force majeur forudsætter således, at opfyldelse af en forpligtelse hindres. Idet betaling af vederlag i medfør af xx.xx.2019 ikke er blevet hindret, foreligger der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke force majeure. Spørger kunne potentielt have modtaget et højere vederlag i form af et højere earnout beløb end 0 kr., såfremt COVID-19-pandemien ikke var indtruffet, men aftalen af xx.xx.2019 fastsætter en earnout betaling, der kan udgøre 0 kr. Der er således ikke tale om, at opfyldelsen af den aftalte forpligtelse i medfør af kontrakten er hindret, hvorfor der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke foreligger force majeur".

[…]

"Der er heller ikke tale om, at aftalen som sådan anses for ugyldig, og salget af selskabet går tilbage, fordi COVID-19-pandemien indtraf. Aftalen anses både for Spørger og køber for at bestå med de retsvirkninger, det har. Parterne påtænker dog at aftale en evt. ekstra sum for at sikre driften […] i fremtiden. Det er dog heller ikke sikkert, at denne earnout bliver realiseret".

Som tidligere forklaret og beskrevet er earn-outen blevet gjort illusorisk, og de facto uvirksom, som følge af den ekstraordinære situation; COVID-19-pandemien. Pandemien og de regeringsbestemte forsamlingsforbud og nedlukninger forhindrede selskabet i at optjene en EBITDA. Dette medførte klart en hindring af opfyldelsen af de aftalemæssige forpligtelser, som fremgik af den indgåede earn-out. Disse forhold er ikke anfægtet af Skattestyrelsen.

Såfremt Skattestyrelsen ikke er enige i ovenstående, anmoder vi Skattestyrelsen om at uddybe, hvordan earn-outen faktisk kunne opfyldes, på baggrund af de faktiske omstændigheder. Vi er således uenige i Skattestyrelsens konklusion om, at opfyldelsen af Overdragelsesaftalen ikke blev forhindret som følge af COVID-19, og savner i øvrigt Skattestyrelsens begrundelse herfor.

Skattestyrelsen argumenterer i øvrigt for, at fordi Earn-outen kunne have udmøntet sig i en udbetaling på DKK 0, selvom om COIVD-19 ikke var indtruffet, da er kontrakten ikke hindret.

Udtrykket, for den hindring som COVID-19 var, ligger dog netop i det modsatte; at grundet COVID-19 kunne Earn-outen ikke have udmøntet sig i andet end DKK 0. Det er netop den hindring, som gjorde earn-outen uvirksom, altså den hindring som COVID-19 var.

Hertil skal det bemærkes, at parterne ikke anfægter Overdragelsesaftalens gyldighed med udgangspunkt i COVID-19, som Skattestyrelsen anfører det på s. 21:

"Der er heller ikke tale om, at aftalen som sådan anses for ugyldig, og at salget af selskabet går tilbage, fordi COVID-19-pandemien indtraf."

Parterne er derimod enige i, at opfyldelsen af en del af kontrakten (Earn-outen) er blevet forhindret, som følge af COVID-19. De er ligeledes blevet enige i at opretholde denne del af kontrakten, således denne bringes i overensstemmelse med parternes oprindelige intentioner og forventninger, således aftalens gyldighed netop ikke anfægtes. Manglende eller forkert opfyldelse af særligt overdragelsessummen er en anerkendt ugyldighedsgrund i den almindelige aftaleret.

Skattestyrelsen har i øvrigt i forhold til andre retsområder, herunder fraflytning og fast driftsstedsvurderinger, fundet det nødvendigt af hensyn til den ekstraordinære situation som COVID-19 medføre, at udstede og tilpasse retsregler.

Vi henviser endvidere til dr.jur. Mads Bryde Andersen i "Praktisk aftaleret", s. 423, hvoraf fremgår om retsfølgen af force majeure, at:

"Retsfølgen af en regel om force majeure vil normalt være, at en part fritages for en pligt, f.eks. en opfyldelsespligt eller et ansvar ved misligholdelse. Typisk suspenderes pligten, men i særlige tilfælde kan den ophøre eller konverteres til en anden pligt, f.eks. hvis force majeure-situationen forventes at vare så længe, at transaktionens formål forspildes."

Såfremt Skattestyrelsen ikke finder, at der kan foretages en korrektion af den oprindelig aftale under henvisning til de bristede forudsætninger, er det vores opfattelse at Skattestyrelsen derimod bør anerkende at en sådan ændring kan foretages med støtte i den force majeure lignende tilstand, som COVID-19-pandemien medførte. Det er således vores opfattelse, at da earnouten hindres og dermed blive formålsløs, kan der foretages en korrektion jf. ovenfor.

Vi er således hverken enige i Skattestyrelsens indstilling eller begrundelse for så vidt angår spørgsmål 2.

Med udgangspunkt i ovenstående er det herefter ligeledes vores opfattelse at spørgsmål 2 af følgende grunde skal besvares med "ja":

• Primært: Tillægget er en opretholdelse af den oprindelige aftale, der bringer Overdragelsesaftalen i overensstemmelse med parternes oprindelige aftale
• Sekundært: Der kan foretages en korrektion af aftalen med støtte i forudsætningslæren, da der er tale om bristede forudsætninger
• Tertiært: Der kan foretages en korrektion af aftalen med støtte i force majeure, da der er tale om en ekstraordinær situation, der forhindrer opfyldelsen af Overdragelsesaftalen"

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at vederlaget beskrevet i pkt. 5 ("Earnout") i overdragelsesaftalen vedrørende overdragelsen af anparterne i A ApS er udtryk for en enkeltstående regulering, der således ikke er en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12 B.

Begrundelse

Den oprindelige aftale af xx.xx.2019 om overdragelse af det samlede ejerskab til A ApS fra det amerikanske selskab D LLC og Spørger til C ApS indeholdt en bestemmelse om, at en del af afståelsessummen skulle berigtiges ved en "earnout" opgjort som op til USD […] afhængigt af A ApS’ og dets datterselskabers gennemsnitlige EBITDA over de tre år 2020, 2021 og 2022.

Det forhold, at en del af overdragelsessummen skulle berigtiges ved en "earnout", hvis størrelse skulle beregnes på grundlag af indtjeningen i efterfølgende indkomstår, har karakter af at være en efterfølgende regulering af overdragelsessummen. Når reguleringen kun består i betalingen af ét enkelt beløb, er der ikke tale om en løbende ydelse i ligningslovens § 12 B’s forstand. Dette fremgår af SKM2003.78.LR, hvori det udtales, at der ved en enkelt efterregulering af en overdragelsessum ikke er tale om en løbende ydelse efter ligningslovens § 12 B. Afgørelsen er efterfølgende fulgt op af SKM2003.457.LR, SKM2007.871.SR og SKM2011.41.SR, hvori der nås frem til samme resultat.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at der bør svares "Ja" til det stillede spørgsmål.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Ved bekræftende svar på spørgsmål 1 ønskes det bekræftet, at vederlaget beskrevet i pkt. 2 ("Earnout") i tillæg til overdragelsesaftalen af xx.xx.2023 er en del af afståelsesvederlaget, der er skattefrit i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8.

Begrundelse

Ved den oprindelige overdragelsesaftale af xx.xx.2019 overdrog Spørger sine anparter i A ApS til C ApS.

Den oprindelige overdragelsessum var i aftalen af xx.xx.2019 aftalt at skulle udgøres af et kontant vederlag udgørende USD […], xx pct. af den i overdragelsesaftalen af xx.xx.2019 pkt. 5 beskrevne earnout samt kapitalandele i CApS’ (købers) ejerstruktur med en værdi svarende til ca. USD […].

Følgende fremgår af overdragelsesaftalens pkt. 5.1 om den oprindeligt aftalte earnout:

I henhold til den af xx.xx.2019 indgåede aftale ville den aftalte earnout kunne udgøre 0 kr., såfremt den gennemsnitlige EBITDA for regnskabsårene 2020, 2021 og 2022 udgjorde under 3.000.000 USD.

A ApS driver efter det oplyste virksomhed inden for […] og fungerer som holdingselskab for forskellige datterselskaber, der også driver virksomhed inden for […].

Det er oplyst, at branchen havde umulige forudsætninger i 2020, 2021 og dele af 2022 som følge af bl.a. lockdown og forsamlingsforbud pga. COVID-19-pandemien, og det således ikke var tilladt at […], og at A ApS og dets datterselskabers EBITDA blev betragteligt reduceret som følge heraf og gjorde det illusorisk for Spørger at opnå nogen betaling af earnout i henhold til overdragelsesaftalens pkt. 5.

Det er oplyst, at "C ApS ("Køber") (…) i en dialog om bristede forudsætninger og force majeure-regulering i øvrigt (har) anerkendt, at det var umuligt for Spørger ("Sælger") at opnå "earnouten", da COVID-19-pandemien bristede forudsætningerne for at opnå denne, hvilket de facto efterlod "earnouten" som uvirksom."

På baggrund heraf påtænker C ApS og Spørger at indgå et tillæg til overdragelsesaftalen. Tillægget regulerer en tilpasning af earnouten, således at denne i stedet vedrører 2023, 2024 og 2025. Earnout-beløbet er i den forbindelse blevet nedsat til at udgøre op til USD 3.000.000 USD som udtryk for, at D LLC ikke vil være en del af aftalen. Herudover er der ingen ændringer i forhold til den oprindelige aftale om betaling af earnout.

Følgende fremgår af aftaleudkastet:

[…]

Spørger ønsker med spørgsmål 2 bekræftet, at en sådan earnout, der vil blive aftalt i et tillæg til den oprindelige overdragelsesaftale, er en del af afståelsesvederlaget, der er skattefrit i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8.

Spørger ejede efter det oplyste xx pct. af A ApS på overdragelsestidspunktet den xx.xx.2019. Det forudsættes ved nærværende besvarelse, at Spørgers anparter i A ApS på overdragelsestidspunktet udgjorde datterselskabsaktier, jf. definitionen heraf i aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Aktieavancebeskatningslovens § 8 bestemmer, at:

"Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst."

Aktieavancebeskatningslovens § 30, stk. 1, bestemmer, at:

"Ved afståelse forstås i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse."

Følgende fremgår af Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.6.1:

"Regel

En aktie er anskaffet eller afstået på det tidspunkt, hvor der er en endelig og bindende aftale om anskaffelsen eller afståelsen."

Følgende fremgår af Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.4.2:

"Afståelsestidspunkt

Et salg anses for sket på aftaletidspunktet. Dette gælder, uanset om betalingen først sker senere, og uanset om parterne har aftalt, at overdragelsen juridisk og skattemæssigt først skal finde sted samtidig med betalingen."

Der er efter det oplyste den xx.xx.2019 indgået en endelig og ubetinget aftale om overdragelse af Spørgers anparter i A ApS til C ApS. Der foreligger således en afståelse af anparterne i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 30, stk. 1, ved aftalen af xx.xx.2019.

Af Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.4.2 fremgår endvidere følgende:

"Regel

Et salg af aktier er en afståelse.

Afståelsessum

Afståelsessummen er salgssummen med fradrag af evt. kurtage. Se afsnit C.B.2.1.5.1."

Spørgers afståelsessum i henhold til aktieavancebeskatningsloven er således det ved aftalen af xx.xx.2019 aftalte vederlag. Det er uden betydning herfor, hvor stort eller lille det beløb, der de facto kommer til udbetaling i medfør af den i den oprindelige aftales pkt. 5 aftalte earnout, viser sig at være, idet dette i alle tilfælde vil udgøre en del af afståelsessummen, jf. også besvarelsen af spørgsmål 1.

Ved tillægsaftalen påtænkes indgået en aftale om yderligere vederlag for overdragelsen af Spørgers kapitalandele i A ApS, idet det efter det oplyste grundet COVID-19-pandemien ikke har været muligt for A ApS at opnå en omsætning, der har medført, at der vil blive udbetalt et beløb i henhold til den oprindelige aftales pkt. 5 om earnout.

Anparterne er overdraget ved den endelige og ubetingede aftale af xx.xx.2019, og salgssummen herfor er fastsat i denne overdragelsesaftale.

En aftale om yderligere vederlag for anparter, der allerede er overdraget ved en endelig og ubetinget overdragelsesaftale, hvori der er fastsat en salgssum, kan som altovervejende udgangspunkt ikke skatteretligt anses som en del af afståelsesvederlaget for anparterne.

Dette understøttes af SKM2001.486.VLR, der vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt der i forbindelse med indgåelsen af kontrakter af 20. december 1990 om overdragelse af aktier blev indgået en aftale om, at der senere skulle ske en efterregulering, eller om en sådan efterregulering var aftalt efterfølgende med den virkning, at den ikke udgjorde en del af afståelsesvederlaget for aktierne. Kontrakterne indeholdt en præcist fastsat købesum. Af to tillæg til disse aftaler, der angiver at være underskrevet i 1991, blev betalingstidsvilkårene for restkøbesummen ændret. I maj 1992 udarbejdede en revisor, der havde været med til at udarbejde de oprindelige kontrakter, et notat, hvori han anførte, at der var rejst spørgsmål om, hvorvidt der kunne foretages en yderligere betaling for aktierne.

Følgende fremgår af landsrettens præmisser:

"I kontrakterne af 20. december 1990 om overdragelse af aktier til Vesterskoven ApS anføres det, at købesummen er aftalt til henholdsvis 357.500 kr. og 812.500 kr., der svarer til kurs 650. Det fremgår ikke af disse kontrakter eller af tillægskontrakterne fra januar 1991, der vedrører betalingen af købesummen, at købesummen senere skulle reguleres. I notatet af 8. maj 1992, der er udarbejdet af Niels Erik Jensen, som deltog i mødet den 20. december 1990, anføres det, at der er rejst spørgsmål om, hvorvidt Vesterskoven ApS kan foretage en yderligere betaling til sagsøgerne, hvilket tyder på, at en sådan aftale - ifølge hans opfattelse - ikke allerede var indgået. Uanset at det efter de afgivne forklaringer må lægges til grund, at det under mødet den 20. december 1990 blev drøftet, at købesummen skulle reguleres, hvis det ved et salg af Thermo Scandia A/S viste sig, at værdien af aktierne var højere end kurs 650, finder landsretten det efter indholdet af de ovenfor anførte dokumenter ikke bevist, at Vesterskoven ApS i forbindelse med købet af aktierne påtog sig en retligt bindende forpligtelse til at efterregulere købesummen. Betalingerne på 738.606 kr. og 1.678.649 kr. er herefter sket i henhold til en senere aftale og kan ikke anses som yderligere fortjeneste ved afståelse af aktierne, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 1. Det kan ikke føre til et andet resultat, at det er Vesterskoven ApS' fortjeneste ved videresalget af aktierne, der er baggrunden for betalingerne. Da der endvidere ikke er grundlag for at antage, at overdragelsen i 1990 ikke skulle være endelig, således at aktierne skattemæssigt først skal anses for solgt i 1993, tager landsretten sagsøgtes påstand om frifindelse til følge." (Skattestyrelsens fremhævelse)

Skattestyrelsen forstår landsrettens præmisser således, at det afgørende i forhold til, om betalingerne på 738.606 kr. og 1.678.649 kr. udgjorde en del af fortjenesten ved afståelsen af aktierne, var, om Vestskoven ApS (køber) i forbindelse med købet af aktierne havde påtaget sig en retlig bindende forpligtelse til at efterregulere købesummen. Da det ikke var tilfældet, kunne de yderligere betalinger, der var sket i henhold til en senere aftale, ikke anses for yderligere fortjeneste ved afståelse af aktierne.

Den pågældende dom understøtter således, at når der er indgået en civilretlig aftale om overdragelse af anparter, så kan denne ikke ændres med den virkning, at et senere aftalt yderligere vederlag skatteretlig bliver kvalificeres som vederlag for overdragelse af anparterne.

Det forhold, at en aftale om yderligere vederlag for anparter, der allerede er overdraget ved en endelig og ubetinget overdragelsesaftale, hvori der er fastsat en salgssum, som altovervejende udgangspunkt skatteretligt ikke kan anses som en del af afståelsesvederlaget for anparterne understøttes også af Vestre Landsrets præmisser i SKM2003.140.VLR, der vedrørte muligheden for at ændre en endelig og ubetinget aftale om overdragelse af en indkøbsfunktion fra et selskab til et andet:

"En (…) civilretlig aftale kan som udgangspunkt ikke ændres med den virkning, at også den oprindelige skattemæssige kvalifikation ændres. Muligheden for efter ansøgning at tillade omgørelse af den skattemæssige virkning er en undtagelse og forudsætter, at alle de betingelser, der var opstillet i Statsskattedirektoratets cirkulære af 9. juli 1986 (SD-cirkulære 1986-22), er opfyldt."

Baggrunden for reglerne om skattemæssig omgørelse, der nu findes i skatteforvaltningslovens § 29, er, at det som udgangspunkt kræver særlig tilladelse, førend en ændret civilretlig aftale kan tillægges skattemæssig virkning. Reglen tilsiger, at:

"I det omfang en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat hviler på en privatretlig disposition, kan told- og skatteforvaltningen tillade, at en efterfølgende ændring af dispositionen tillægges virkning for ansættelsen af indkomst- eller ejendomsværdiskat (omgørelse), hvis følgende betingelser er opfyldt (…)."

Spørger har som argument for, at spørgsmål 2 skal besvares bekræftende bl.a. anført, at: 

"Hensigten med tillægget er i overensstemmelse hermed at genoprette aftalegrundlaget og stille Køber [red. Sælger] i den berettiget forventede situation, denne havde ved overdragelsen - dvs. med mulighed for at opnå et kontant earnoutbeløb som følge af en almindelig kommerciel driftssituation, hvor der alene indgår driftsmæssige risici, dvs. fx lavkonjunktur, konkurrence fra andre […], stigende udgifter, mv., hvilket står i stærkt kontrast til den reelle situation i 2020-2022, hvor det var myndighedernes påbud mv., der juridisk og fysisk fjernede muligheden for at […] og dermed at drive selskabets virksomhed.

Dette understøttes af, at earnouten materielt er den samme, blot tilpasset til de 3 år 2023, 2024 og 2025. Dette bliver endvidere underbygget af, at earnoutbeløbet i Tillægget er blevet nedsat til at udgøre op til 3.000.000 USD som udtryk for, at D LLC ikke er en del heraf.

Tillægget er således en kodificering af en naturlig tilpasning af den oprindelige Overdragelsesaftale, der er udtryk for parternes anvendelse af den civilretlige aftalefrihed. Tillægget er således ikke udtryk for hverken en ændring eller tilføjelse til Overdragelsesaftalen, men bringer derimod blot aftalen i overensstemmelse med parternes oprindelige forståelse af og forventninger til Overdragelsesaftalen.

Tillægget er, som det klare udgangspunkt, endvidere udtryk for den markedskonforme reaktion på bristede forudsætninger samt en konsekvens tilpasning af aftalen på armslængdevilkår.

Det er således vores opfattelse, at den civilretlige fortolkning af Overdragelsesaftalen og dertilhørende Tillæg også bør lægges til grund skatteretligt. Tillægget bør således opfattes som en del af den oprindelig Overdragelsesaftale både civilretligt og skatteretligt."

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at Spørger og C ApS efter det oplyste var uafhængige parter med modsatrettede interesser på aftaletidspunktet den xx.xx.2019. Den oprindelige aftales overdragelsespris og vilkårene heri må hermed pr. definition anses for værende på markedsvilkår. Af Obligationsret, 2. del, Torsten Iversen, 5. udgave, 2019, side 29 fremgår følgende:

"En aftalefordring kan kun kræves opfyldt i overensstemmelse med kontraktens indhold, hvis kontrakten er gyldig. En kontrakt er gyldig, medmindre der foreligger en særlig ugyldighedsgrund, som enten skal påses ex officio af domstolene, eller som skal påberåbes af den forpligtede. Debitors forpligtelse vedbliver således at bestå, selv om det viser sig at være mere besværligt eller mere kostbart at opfylde forpligtelsen, end debitor (eller begge parter) har eller kunne have forudset (påregnet), da kontrakten blev indgået." (Skattestyrelsens fremhævelse).

På tidspunktet for indgåelsen af tillægskontrakten havde Spørger og C ApS efter det oplyste ikke nødvendigvis modsatrettede interesser.

Spørger har oplyst, at genforhandlingen skete, da der forelå bristede forudsætninger.

Professor dr.jur. Mads Bryde Andersen beskæftiger sig i litteraturen indgående med begrebet bristede/svigtede forudsætninger fx i bogen Grundlæggende aftaleret, 3. udgave, 2008, side 402-411. Det fremgår heraf, at der er tre betingelser, der skal være opfyldt, førend der foreligger bristede forudsætninger. Professor dr.jur. Mads Bryde Andersen opsummerer i Den Store Danske Encyklopædi følgende om de tre betingelser:

"En løftegiver frigøres som udgangspunkt ikke fra sit løfte, selvom en forudsætning brister (bristet forudsætning) eller viser sig aldrig at have været til stede (urigtig forudsætning). I visse tilfælde har domstolene dog ladet løftegiverens forudsætning få betydning for løftets gyldighed.

På grundlag af praksis kan der opstilles tre betingelser, som skal være opfyldt, før de svigtende forudsætninger kan få betydning:

For det første skal forudsætningen have været så væsentlig for løftegiveren, at denne ikke ville have afgivet løftet, hvis denne havde vidst, at forudsætningen ikke var til stede eller ville briste.

For det andet skal løftemodtageren have indset eller burde have indset, at der her var tale om en væsentlig forudsætning; man taler om, at væsentligheden skal have været kendelig for løftemodtageren.

For det tredje må det ud fra en afvejning af de involverede hensyn kunne anses for rimeligt at lægge risikoen for, at forudsætningen svigter, over på løftemodtageren." (Skattestyrelsens fremhævelse)

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hvert fald betingelse nr. 3 ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde, idet dette ville medføre, at risikoen for COVID-19-pandemien i det indbyrdes forhold mellem Spørger og C ApS skulle bæres alene af C ApS. C ApS har købt anparter i et selskab, hvis omsætning efter det oplyste i årene 2020, 2021 og 2022 er væsentligt lavere end forventet grundet COVID-19-pandemien. Det kan ikke herefter anses for rimeligt at lægge risikoen for COVID-19-pandemien alene over på C ApS i det indbyrdes forhold mellem Spørger og C ApS, når aftalen mellem parterne klart fordelte risikoen mellem parterne ift. beregningen af earnouten.

Spørger har samtidig oplyst, at genforhandlingen havde grundlag i den "ekstraordinære force majeure-situation".

I Praktisk aftaleret, 3. udgave, 2015, side 409f, skriver Mads Bryde Andersen følgende om definitionen af force majeure:

"Begrebet force majeure ("overvældende magt") defineres sædvanligvis som en tilstand, hvor opfyldelse af en forpligtelse hindres ved udefrakommende begivenheder af en sådan art, at selv ikke forsvarlige forholdsregler efter almindelig erfaring kunne have sikret opfyldelse (…)" (Skattestyrelsens fremhævelse)

Force majeure forudsætter således, at opfyldelse af en forpligtelse hindres. Idet betaling af vederlag i medfør af aftalen af xx.xx.2019 ikke er blevet hindret, foreligger der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke force majeure. Spørger kunne potentielt have modtaget et højere vederlag i form af et højere earnout beløb end 0 kr., såfremt COVID-19-pandemien ikke var indtruffet, men aftalen af xx.xx.2019 fastsætter en earnout betaling, der kan udgøre 0 kr. Der er således ikke tale om, at opfyldelse af den aftalte forpligtelse i medfør af kontrakten er hindret, hvorfor der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke foreligger force majeure.

Der ses herefter og efter det oplyste om de faktiske omstændigheder og indholdet af overdragelsesaftalen af xx.xx.2019 i øvrigt ikke at foreligge forhold, der medfører, at den oprindelige aftales regulering af overdragelsessummen skal tilsidesættes.

Der er heller ikke tale om, at aftalen som sådan anses for ugyldig, og salget af selskabet går tilbage, fordi COVID-19-pandemien indtraf. Aftalen anses både af Spørger og køber for at bestå med de retsvirkninger, det har. Parterne påtænker dog at aftale en evt. ekstra sum for at sikre driften […] i fremtiden. Det er dog heller ikke sikkert, at denne earnout bliver realiseret. 

Skattestyrelsen indstiller på baggrund heraf, at spørgsmål 2 besvares benægtende.

Skattestyrelsens bemærkninger til Spørgers repræsentants høringssvar:

Spørgers repræsentant har i sit høringssvar anført en række synspunkter, der i et vist omfang giver anledning til at supplere det allerede angivne i Skattestyrelsens indstilling med nedenstående bemærkninger.

Repræsentanten angiver i sit høringssvar, at nærværende anmodning om bindende svar er en genfremsendelse af en tidligere anmodning om bindende svar. Repræsentanten angiver at være blevet oplyst telefonisk, at Skattestyrelsens indstilling i nærværende sag ville være identisk med Skattestyrelsens indstilling i den tidligere anmodning om bindende svar.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at Skattestyrelsen i forbindelse med sagsbehandlingen af den tidligere anmodning om bindende svar havde indhentet en række yderligere oplysninger hos repræsentanten, idet dette var nødvendigt for behandlingen af anmodningen. Repræsentanten trak forud for skatterådsmødet den tidligere anmodning om bindende svar, idet der ønskedes personligt fremmøde, men ikke var anmodet om dette inden udløbet af fristen herfor. I forbindelse med genindsendelsen af anmodningen om bindende svar var de tidligere indhentede oplysninger, der var nødvendige for besvarelsen af anmodningen om bindende svar, ikke medtaget i anmodningen om bindende svar. Skattestyrelsen rettede herefter telefonisk kontakt til repræsentanten for at klarlægge, om Skattestyrelsen kunne lægge de tidligere indhentede oplysninger til grund ved behandlingen af nærværende anmodning om bindende svar. Dette blev bekræftet. Skattestyrelsen tilkendegav ikke i den forbindelse, at Skattestyrelsens indstilling i nærværende sag ville være identisk med Skattestyrelsens indstilling i den tidligere sag.

Skattestyrelsen har i forbindelse med sagsbehandlingen af nærværende sag fundet det hensigtsmæssigt at præcisere sin indstilling i forhold til på de punkter, som repræsentantens høringssvar til Skattestyrelsens indstilling i den tidligere sag har givet anledning til, således at repræsentanten får mulighed for at kommentere herpå, modsat hvad ville være tilfældet, hvis Skattestyrelsen ikke havde gjort dette.

Spørgers repræsentant har i sit høringssvar angivet, at Skattestyrelsens udlægning i sin indstilling til Skatterådet, hvoraf der fremgår "En aftale om yderligere vederlag for anparter, der allerede er overdraget ved en endelig og ubetinget overdragelsesaftale, hvori der er fastsat en salgssum, kan som altovervejende udgangspunkt ikke skatteretligt anses som en del af afståelsesvederlaget for anparterne." er fejlbehæftet, da der ikke er tale om en ny aftale om yderligere vederlag, men at tillægget er udtryk for en tilpasning af afståelsessummen i overensstemmelse med det af parterne oprindeligt aftalte.

Repræsentanten henviser i den forbindelse til Skatteretten 1, 9. udg., af professor Dr.jur. Jan Pedersen m.fl., s. 621 og professor Dr.jur Jan Pedersen i RR.SM.2003.0312. Fælles for begge henvisninger er, at det fremgår, at en senere regulering af overdragelsessummen skal være en del af overdragelsen for at udgøre en del af afståelsesvederlaget, og at det i almindelighed må forudsætte, at reguleringspligten fremgår af overdragelsesaftalen.

Skattestyrelsen skal bemærke, at det er oplyst, at den oprindelige overdragelsessum i aftalen af xx.xx.2019 var aftalt at skulle udgøres af et kontant vederlag udgørende USD […], xx pct. af den i overdragelsesaftalen af xx.xx.2019 pkt. 5 beskrevne earnout samt kapitalandele i C ApS’ (købers) ejerstruktur med en værdi svarende til ca. USD […]. I henhold til den af xx.xx.2019 indgåede aftale ville den aftalte earnout kunne udgøre 0 kr., såfremt den gennemsnitlige EBITDA for regnskabsårene 2020, 2021 og 2022 udgjorde under 3.000.000 USD.

Det er oplyst, at branchen havde umulige forudsætninger i 2020, 2021 og dele af 2022 som følge af bl.a. lockdown og forsamlingsforbud pga. COVID-19-pandemien, og det således ikke var tilladt at […], og at A ApS og dets datterselskabers EBITDA blev betragteligt reduceret som følge heraf og gjorde det illusorisk for Spørger at opnå nogen betaling af earnout i henhold til overdragelsesaftalens pkt. 5.

Det er oplyst, at man på den baggrund ønsker at regulere en tilpasning af earnouten, således at denne i stedet vedrører 2023, 2024 og 2025.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at ovenstående faktiske omstændigheder medfører, at den oprindelige earnout udgjorde 0 kr. i overensstemmelse med den oprindelige indgåede aftale. En regulering af earnouten til at vedrøre indkomstårene 2023, 2024 og 2025 må herefter anses for en aftale om yderligere vederlag.

Spørgers repræsentant har endvidere angivet, at Skattestyrelsens udlægning af SKM2003.140.VLR er misvisende, og at det angivne i sagen om, at en civilretlig aftale som udgangspunkt ikke kan ændres med den virkning, at også den oprindelige skattemæssige kvalifikation ændres, alene er gældende for den konkrete aftale i sagen.

Følgende fremgår af Skattestyrelsens indstilling:

"Det forhold, at en aftale om yderligere vederlag for anparter, der allerede er overdraget ved en endelig og ubetinget overdragelsesaftale, hvori der er fastsat en salgssum, som altovervejende udgangspunkt skatteretligt ikke kan anses som en del af afståelsesvederlaget for anparterne understøttes også af Vestre Landsrets præmisser i SKM2003.140.VLR, der vedrørte muligheden for at ændre en endelig og ubetinget aftale om overdragelse af en indkøbsfunktion fra et selskab til et andet:

"En (…) civilretlig aftale kan som udgangspunkt ikke ændres med den virkning, at også den oprindelige skattemæssige kvalifikation ændres. Muligheden for efter ansøgning at tillade omgørelse af den skattemæssige virkning er en undtagelse og forudsætter, at alle de betingelser, der var opstillet i Statsskattedirektoratets cirkulære af 9. juli 1986 (SD-cirkulære 1986-22), er opfyldt."

Baggrunden for reglerne om skattemæssig omgørelse, der nu findes i skatteforvaltningslovens § 29, er, at det som udgangspunkt kræver særlig tilladelse, førend en ændret civilretlig aftale kan tillægges skattemæssig virkning. Reglen tilsiger, at:

"I det omfang en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat hviler på en privatretlig disposition, kan told- og skatteforvaltningen tillade, at en efterfølgende ændring af dispositionen tillægges virkning for ansættelsen af indkomst- eller ejendomsværdiskat (omgørelse), hvis følgende betingelser er opfyldt (…).""

Skattestyrelsen er således uenig i Spørgers repræsentants synspunkt gående ud på, at det angivne i dommen om, at en civilretlig aftale som udgangspunkt ikke kan ændres med den virkning, at også den oprindelige skattemæssige kvalifikation ændres, alene er gældende for den konkrete aftale i sagen.

Spørgers repræsentant angiver, at Skattestyrelsens generelle argumentation i indstillingen ikke synes at efterlade plads til, at der kan foretages efterfølgende tilpasninger af civilretlige dispositioner med skatteretlig virkning, og dette skulle være i strid med praksis. Spørgers repræsentant henviser i den forbindelse til SKM2001.486.VLR. Skattestyrelsen skal henvise til Skattestyrelsens redegørelse i sin indstilling ovenfor vedrørende den pågældende dom. Som det fremgår, forstår Skattestyrelsen dommens præmisser således, at det afgørende i forhold til, om betalingerne på 738.606 kr. og 1.678.649 kr. udgjorde en del af fortjenesten ved afståelsen af aktierne, var, om Vestskoven ApS (køber) i forbindelse med købet af aktierne havde påtaget sig en retlig bindende forpligtelse til at efterregulere købesummen. Da det ikke var tilfældet, kunne de yderligere betalinger, der var sket i henhold til en senere aftale, ikke anses for yderligere fortjeneste ved afståelse af aktierne.

Den pågældende dom understøtter således fuldt ud, at når der er indgået en civilretlig aftale om overdragelse af anparter, så kan denne ikke ændres med den virkning, at et senere aftalt yderligere vederlag skatteretlig bliver kvalificeres som yderligere vederlag for overdragelse af anparterne.

Spørgers repræsentant angiver endvidere, at de stiller sig uforstående overfor, hvilken hjemmel Skattestyrelsen har til at fravige den civilretlige disposition i den konkrete sag, og at Skattestyrelsens argumentation går på, at der ikke i nærværende tilfælde findes sådanne omstændigheder eller forhold, der medfører, at den oprindelige aftales regulering af overdragelsessummen kan tilsidesættes.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at Skattestyrelsen ikke tilsidesætter den civilretlige disposition i form af aftalen om en ny earnout, men foretager den skatteretlige vurdering af denne.

Spørgers repræsentant har i anmodningen om bindende svar oplyst, at "C ApS ("Køber") (…) i en dialog om bristede forudsætninger og force majeure-regulering i øvrigt (har) anerkendt, at det var umuligt for Spørger ("Sælger") at opnå "earnouten", da COVID-19-pandemien bristede forudsætningerne for at opnå denne, hvilket de facto efterlod "earnouten" som uvirksom.", og at dette er baggrunden for, at parterne ønsker at indgå et tillæg til overdragelsesaftalen.

Skattestyrelsen har således alene forholdt sig til, hvorvidt der ud fra de fremlagte oplysninger kan siges at foreligge bristede forudsætninger og/eller force majeure. Skattestyrelsen har ikke taget stilling til, hvad det vil have af konsekvenser for besvarelsen, såfremt der, modsat hvad Skattestyrelsen har fundet, skulle foreligge bristede forudsætninger og/eller force majeure.

Spørgers repræsentant angiver i høringssvaret, at Skattestyrelsen ikke er part i det civilretlige forhold og heller ikke har kompetence eller bemyndigelse som domstol til at afgøre det civilretlige forhold; hvorvidt der foreligger en bristet forudsætning eller force majeure.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at det er en nødvendig forudsætning for at kunne tilsidesætte udgangspunktet om, at en civilretlig aftale ikke kan ændres med virkning for den skattemæssige disposition, at der tages stilling til, om der civilretligt foreligger sådanne forhold, der medfører, at den oprindelige aftale kan ændres.

Spørgers repræsentant anfører, at de er uforstående overfor Skattestyrelsens ræsonnement i forhold til bristede forudsætninger, da det klart må lægges til grund, at C ApS som køber er ansvarlig for den efterfølgende drift af A ApS og dermed ansvarlig for den fremtidige indtjening, som earnouten er baseret på.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at der ikke efter Skattestyrelsens opfattelse foreligger sådanne forhold, at det ud fra en afvejning af de involverede hensyn må kunne anses for rimeligt at lægge risikoen for, at forudsætningen svigter, over på C ApS.

C ApS har købt anparter i et selskab, hvis omsætning efter det oplyste i årene 2020, 2021 og 2022 er væsentligt lavere end forventet grundet COVID-19-pandemien.

Det kan ikke herefter anses for rimeligt at lægge risikoen for COVID-19-pandemien alene over på C ApS i det indbyrdes forhold mellem Spørger og C ApS, når aftalen mellem parterne klart fordelte risikoen mellem parterne ift. beregningen af earnouten.

Spørgers repræsentant anfører, at de er uforstående overfor Skattestyrelsens tidligere angivelse af, at der ikke foreligger en force majeure situation, allerede fordi opfyldelse af den oprindelige indgåede aftale ikke hindres, og anmoder Skattestyrelsen om at uddybe dette.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at force majeure forudsætter, at opfyldelse af en forpligtelse hindres. Idet betaling af vederlag i medfør af aftalen af xx.xx.2019 ikke er blevet hindret, foreligger der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke force majeure. Spørger kunne potentielt have modtaget et højere vederlag i form af et højere earnout beløb end 0 kr., såfremt COVID-19-pandemien ikke var indtruffet, men aftalen af xx.xx.2019 fastsætter en earnout betaling, der kan udgøre 0 kr. Der er således ikke tale om, at opfyldelse af den aftalte forpligtelse i medfør af kontrakten er hindret.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningslovens § 12 B

Udgør en løbende ydelse helt eller delvist vederlag i en gensidigt bebyrdende aftale om overdragelse af et eller flere aktiver, gælder reglerne i stk. 2-11, såfremt aftalen er indgået den 1. juli 1999 eller senere. Der er tale om en løbende ydelse, når der hersker usikkerhed om enten ydelsens varighed eller ydelsens årlige størrelse, når ydelsen løber ud over aftaleåret. Er beskatningen af den løbende ydelse reguleret i anden lovgivning, er det dog de deri fastsatte bestemmelser, der finder anvendelse.

[…]

Praksis

SKM2011.41.SR

Skatterådet bekræftede, at aktieselskabet A vil være skattefrit efter aktieavancebeskatningsloven og ikke omfattet af ligningslovens § 12 B ved et påtænkt salg af aktierne i datterselskab B, hvis der indgås aktieoverdragelsesaftale ud fra principperne i en vedlagt rammeaftale.

Det udtaltes i afgørelsen, at der alene var tale om en efterfølgende regulering (exitbonus) af afståelsessummen, og at denne efter praksis ikke anses for en løbende ydelse, jf. SKM 2003.78 LR og Ligningsvejledningen 2010-2, afsnit E.I.2.4.1. Afståelsessummen skulle således ikke beskattes efter ligningslovens § 12 B.

SKM2007.871.SR

Skatterådet bekræftede, at nom. 300.000 kr. A-aktier i et familieejet selskab A skattemæssigt kunne værdiansættes til 250 mio. kr. svarende til kurs 83.333,33 ved et tilbagesalg af aktier til det udstedende selskab foretaget af B, at E's reguleringsforpligtelse i aktieoverdragelsesaftalens § 3 betragtes som yderligere vederlag efter aktieavancebeskatningsloven for C for afståelse af aktierne og ikke i øvrigt udløser skattemæssige virkninger for A eller C, og at E's overdragelse af nævnte reguleringsforpligtelse til et af ham 100 % ejet selskab (etableret ved apportindskud af aktierne i A ved en skattefri aktieombytning) hverken medfører beskatning for E, C, eller A og i øvrigt ikke medfører ændringer i besvarelsen af spørgsmål 2?

Med henvisning til afgørelsen SKM2003.78.SR udtalte Skatterådet, at det må anses for fast administrativ praksis, at en efterfølgende enkeltstående opregulering af afståelsesvederlaget betragtes som yderligere vederlag efter aktieavancebeskatningsloven og ikke en løbende ydelse efter ligningslovens § 12 B.

SKM2003.457.LR

En aktionær ønskede at udtræde af et selskab. Det fremgik af vilkår for overdragelsen, at der ved opgørelse af afståelsessummen skulle reguleres for resultatet i afståelsesåret i et underliggende datterselskab. Afståelsessummen ville således blive reguleret i året efter afståelsen. I sagen var der kun tale om en enkelt efterregulering af overdragelsessummen, hvorfor det var Ligningsrådets opfattelse, at der ikke var tale om en løbende ydelse efter ligningslovens § 12 B. Dette gælder, hvad enten efterreguleringen indtræder i aftaleåret eller i et efterfølgende indkomstår. Ligningsrådet henså herved til bestemmelsens ordlyd samt til, at man ved indførelsen af bestemmelsen tilsigtede at lette erhvervslivets generationsskifter. Da der kun skete én efterfølgende regulering, fandt Ligningsrådet, at reguleringsbeløbet skulle beskattes som yderligere vederlag for afståelse af aktierne.

SKM2003.78.LR

Forespørger skulle udtræde som aktionær i et selskab. Udtrædelsen skulle ske ved, at han solgte sine aktier tilbage til selskabet. Der var indgået en overdragelsesaftale hvoraf fremgik, at overdragelsessummen skulle reguleres, hvis selskabet vandt en verserende retssag. Ligningsrådet udtalte, at en enkelt efterregulering af overdragelsesaftalen ikke konstituerede en løbende ydelse efter ligningslovens § 12 B.

Da der kun skete én efterfølgende regulering af overdragelsessummen, fandt Ligningsrådet, at reguleringsbeløbet skulle beskattes som yderligere vederlag for afståelse af aktierne.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Aktieavancebeskatningslovens § 30, stk. 1

Ved afståelse forstås i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.

Praksis

U.1995.277/2H

Virksomheden C fremstillede et termoglasforseglingsprodukt, som i 1987 viste sig at lide af vedhæftningsmangler, således at der kunne opstå skader på termoruder fremstillet under anvendelse af produktet. I denne anledning blev der den 30. marts 1988 mellem C og en sammenslutning af rudeproducenter G indgået en aftale, ved hvilken C forpligtede sig til efter nærmere retningslinier at betale rudeproducenter godtgørelse for udgifter i forbindelse med udskiftning af skadede termoruder. C skulle bl.a. godtgøre rudeproducenterne prisen for en ny tilsvarende termorude fastsat som prisen efter den til enhver tid gældende og af G godkendte prisliste (bruttoprisliste) med fradrag af 40%. Rabatten på 40% svarede til den højeste rabat, som på dette tidspunkt blev ydet til store kunder. I oktober 1990 pålagde Konkurrencerådet rudeproducenterne at nedsætte listepriserne med 30%, idet rådet fandt, at det særlige system med listepriser, som langt oversteg de reelle priser, medførte skadelige virkninger. Denne afgørelse blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet, således at pålægget fik virkning fra den 1. november 1991. G gjorde herefter gældende, at aftalen af 30. marts 1988 skulle korrigeres, således at C med virkning fra den 1. november 1991 skulle betale godtgørelse til rudeproducenterne efter de nedsatte listepriser med fradrag af 17,58%, hvilket - når en samtidig prisforhøjelse toges i betragtning - ville indebære, at C for ruder af samme størrelse og art skulle betale samme beløb efter den 1. november 1991 som før denne dato. Heri fik G medhold, da det upåregnelige pålæg om nedsættelse af listepriserne i modsat fald ville medføre en utilsigtet og mod parternes forudsætninger stridende væsentlig nedsættelse af den godtgørelse, C ved aftalen af 30. marts 1988 havde tilsagt G's medlemmer. Det kunne ikke heroverfor tillægges betydning, at der efter aftalens indgåelse var sket en udvikling i rabatstrukturen, således at der i visse tilfælde var blevet ydet større rabatter end 40%.

SKM2003.140.VLR

Aftale mellem 2 koncernforbundne selskaber, hvorefter der skete overdragelse af indkøbsfunktionen med den virkning, at der i løbet af en kort årrække ville blive overført betydelige beløb fra selskab 1 til selskab 2, som kun i begrænset omfang skulle dække faktiske omkostninger forbundet med indkøbsfunktionen, og uden at det erhvervende selskab påtog sig nogen reel forretningsmæssig risiko, var af en sådan karakter, at parterne burde have indset, at aftalen var egnet til opnåelse af uberettigede skattemæssige fordele. Kravet om, at der skulle foreligge god tro, var således ikke opfyldt, og parterne havde derfor ikke krav på, at aftalen skattemæssigt blev omgjort.

SKM2001.486.VLR

Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt der i forbindelse med indgåelsen af kontrakter af 20. december 1990 om overdragelse af aktier blev indgået en aftale om, at der senere skulle ske en efterregulering. Kontrakterne indeholdt en præcist fastsat købesum. I maj 1992 udarbejdede en revisor, der havde været med til at udarbejde de oprindelige kontrakter, et notat, hvori han anførte, at der var rejst spørgsmål om, hvorvidt der kunne foretages en yderligere betaling for aktierne. Selv om landsretten fandt det bevist, at spørgsmålet om en efterregulering allerede blev drøftet i december 1990, fandt landsretten ikke, at det kunne lægges til grund, at der var indgået en retlig bindende aftale om efterregulering af købesummen.

U.1995.243.V

Kort før lukketid underskrev A slutseddel om køb af en bil til brug for varetransport til et cafeteria, som hun var i færd med at købe. Næste dags formiddag annullerede hun handlen, da hendes planer om køb af cafeteriaet ikke kunne realiseres. Selv om det var en væsentlig og kendelig forudsætning for A's køb af bilen, at hendes køb af cafeteriaet blev en realitet, kunne hun ikke træde tilbage fra købet, da forudsætningen ikke var relevant. Hun kunne heller ikke træde tilbage fra købet efter grundsætningen i aftalelovens § 39, 2. pkt. Sælgeren havde krav på tabt avance, da der ikke havde været begrænsning i hans leveringsmuligheder.

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.4.2

"Dette afsnit beskriver, hvornår et salg af aktier er en afståelse i aktieavancebeskatningslovens forstand. Desuden beskriver afsnittet afståelsessummer samt afståelsestidspunkter i forbindelse med salg.

Regel

Et salg af aktier er en afståelse.

Afståelsessum

Afståelsessummen er salgssummen med fradrag af evt. kurtage. Se afsnit C.B.2.1.5.1.

Afståelsestidspunkt

Et salg anses for sket på aftaletidspunktet. Dette gælder, uanset om betalingen først sker senere, og uanset om parterne har aftalt, at overdragelsen juridisk og skattemæssigt først skal finde sted samtidig med betalingen."

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.5.6

" Skattemyndighederne kan tilsidesætte den aftalte overdragelsessum for aktier, hvis overdragelsessummen ikke er i overensstemmelse med, hvad uafhængige parter med modstående interesser ville have aftalt."

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.6.1

"Regel

En aktie er anskaffet eller afstået på det tidspunkt, hvor der er en endelig og bindende aftale om anskaffelsen eller afståelsen."

Litteratur

Artikel udgivet som RR.SM.2003.312 af Jan Pedersen

"Ud over de omtalte problemer i henseende til afgrænsningen mellem løbende ydelser og supplerende afståelsesvederlag, må senere ydelser fra køber til sælger vurderes i henseende til, om disse er en del af den skete afståelse eller udgør selvstændige indkomster omfattet af SL § 4 i form af løn, vederlag, gave, udbytte eller anden skattepligtig indtægt. Det retlige grundlag ved bedømmelsen synes ikke at frembyde større vanskeligheder, idet denne - naturligvis - må foretages på grundlag af en fortolkning af overdragelsesaftalen. Det simple spørgsmål er derfor: Er den yderligere vederlæggelse en del af overdragelsen eller ikke? Fortolkningen lettes ved, at det er skatteyderen, der er pålagt bevisbyrden for, at en yderligere vederlæggelse er en del af afståelsesaftalen, og som sådan udløser en fornyet kapitalgevinstbeskatning."

Praktisk aftaleret, 3. udgave, 2015, side 409f:

"Begrebet force majeure ("overvældende magt") defineres sædvanligvis som en tilstand, hvor opfyldelse af en forpligtelse hindres ved udefrakommende begivenheder af en sådan art, at selv ikke forsvarlige forholdsregler efter almindelig erfaring kunne have sikret opfyldelse (…)"

Praktisk aftaleret, 3. udgave, 2015, side 423:

"Retsfølgen af en regel om force majeure vil normalt være, at en part fritages for en pligt, f.eks. en opfyldelsespligt eller et ansvar ved misligholdelse. Typisk suspenderes pligten, men i særlige tilfælde kan den ophøre eller konverteres til en anden pligt, f.eks. hvis force majeure-situationen forventes at vare så længe, at transaktionens formål forspildes."

Almindelig kontraktsret, 5. udgave, 2015, side 198:

"Hovedopgaven for en forudsætningslære består i at angive almindelige retningslinjer for fordeling mellem kontrahenterne af risikoen for vanskeligheder, som er en følge af fejltagelser (vildfarelse) ved kontraheringen eller af ændrede forhold.

(…)

Efter den subjektive forudsætningslære, som den blev forfægtet af Jul. Lassen, afhænger risikofordelingen af, hvad parterne ville have aftalt, hvis de havde været opmærksomme på spørgsmålet og var enedes om at optage en udtrykkelig bestemmelse herom i kontrakten.

(…)

En sådan subjektiv test giver imidlertid kun et resultat i tilfælde, hvor det kan fastslås med rimelig sikkerhed, hvad parterne ville have aftalt. Det er normal fortolkning at rette sig efter, hvad parterne med sikkerhed ville have vedtaget, hvis parterne havde valgt at regulere spørgsmålet i deres kontrakt."

Obligationsret, 2. del, Torsten Iversen, 5. udgave, 2019, side 29:

"En aftalefordring kan kun kræves opfyldt i overensstemmelse med kontraktens indhold, hvis kontrakten er gyldig. En kontrakt er gyldig, medmindre der foreligger en særlig ugyldighedsgrund, som enten skal påses ex officio af domstolene, eller som skal påberåbes af den forpligtede. Debitors forpligtelse vedbliver således at bestå, selv om det viser sig at være mere besværligt eller mere kostbart at opfylde forpligtelsen, end debitor (eller begge parter) har eller kunne have forudset (påregnet), da kontrakten blev indgået."

Skatteretten 1, Jan Pedersen m.fl., 9. udgave, 2021, side 621:

"I de tilfælde, hvor en efterfølgende regulering ikke er omfattet af LL § 12 B, skal der som nævnt foretages en yderligere beskatning af mervederlaget eller en nedsættelse af den i sin tid foretagne beskatning. I medfør af SFL § 27, stk. 1, nr. 1, kan denne regulering foretages uden for de sædvanlige genoptagelsesregler. Der påhviler her parterne en pligt til at godtgøre, at en senere regulering netop er en integreret del af afståelsen og ikke en efterfølgende betaling. Denne dokumentationspligt vil i almindelighed forudsætte, at reguleringspligten fremgår af overdragelsesaftalen."

Den Store Danske om begrebet "forudsætning", af professor, dr.jur. Mads Bryde Andersen (uddrag):

"En løftegiver frigøres som udgangspunkt ikke fra sit løfte, selvom en forudsætning brister (bristet forudsætning) eller viser sig aldrig at have været til stede (urigtig forudsætning). I visse tilfælde har domstolene dog ladet løftegiverens forudsætning få betydning for løftets gyldighed.

På grundlag af praksis kan der opstilles tre betingelser, som skal være opfyldt, før de svigtende forudsætninger kan få betydning:

For det første skal forudsætningen have været så væsentlig for løftegiveren, at denne ikke ville have afgivet løftet, hvis denne havde vidst, at forudsætningen ikke var til stede eller ville briste.

For det andet skal løftemodtageren have indset eller burde have indset, at der her var tale om en væsentlig forudsætning; man taler om, at væsentligheden skal have været kendelig for løftemodtageren.

For det tredje må det ud fra en afvejning af de involverede hensyn kunne anses for rimeligt at lægge risikoen for, at forudsætningen svigter, over på løftemodtageren."