Klagen vedrører spørgsmålet, om der kan godkendes fradrag for tab på aktier i selskabet H1 A/S' datterselskab, eller om fradrag med rette er nægtet under henvisning til realitetsgrundsætningen.

Landsskatterettens afgørelse
Selskabsrevisionen har nægtet at godkende fradrag for tab på aktier i H2 A/S, selvangivet med 12.916.000 kr.: 10.090.900 kr.

Landsskatteretten ændrer afgørelsen, og godkender at fradrag for tab på aktier i H2 A/S fradrages med 13.034.941 kr.

Sagens oplysninger
H1 A/S (selskabet) er moderselskab for selskaberne i H-koncernen.

Selskabet er i 2000 sambeskattet med 37 datterselskaber.

Aktierne i H2 A/S er i henhold til det oplyste købt af selskabet i 1988, dengang nominelt 3.000.000 kr. Der er imidlertid den 5. december 2000 og den 28. december 2000 foretaget to forhøjelser af kapitalen i H2 A/S på hver 15.000.000 kr., hvoraf førstnævnte var en emission på 1.000 kr. med en overkurs på 14.999.000 kr.

Selskabet har ved aftale af 29. december 2000 solgt aktierne til det af selskabet ejede datterselskab, H3 A/S, for 17.497.245 kr.

Selskabet har ved opgørelsen af indkomsten selvangivet tab vedrørende salg af aktier i H2 A/S med 12.916.000 kr. Selskabet har dog efterfølgende fremsendt en korrigeret opgørelse, i hvilken det skattemæssige tab er opgjort til 13.034.941 kr. således:

	Nominelt	Anskaffelsessum
01.07.1987: Anskaffelse	300.000 kr.	304.000 kr.
31.12.1988: Kapitalforhøjelse	2.700.000 kr.	2.835.000 kr.
05.12.2000: Kapitalforhøjelse	1.000 kr.	15.000.000 kr.
28.12.2000: Kapitalforhøjelse	15.000.000 kr.	15.000.000 kr.
	18.001.000 kr.	33.139.000 kr.
29.12.2000: Salgssum		- 17.497.245 kr.
Tab	18.001.000 - 33.319.000 kr.	15.641.755 kr.
Fradragsberettiget tab	15.001.000 / 18.001.000 x 15.641.755 kr.	13.034.941 kr.

H2 A/S har i 2000 indgået enkelte valutaterminsforretninger, der i henhold til det oplyste ikke afdækker forretningsmæssige dispositioner. H2 A/S har herudover alene haft renteindtægter og -udgifter.

Selskabsrevisionen har på baggrund af den modtagne dokumentation for terminshandlerne konkluderet, at terminshandlerne i H2 A/S har haft en sammenhæng med tilsvarende terminshandler i et andet sambeskattet koncernselskab, H4 A/S.

Selskabsrevisionen har også konkluderet, at tabet i H2 A/S er et nettotab for 2 kontraktdele, der kan specificeres således, når kontrakter og køb og salg i samme valuta opfattes som en samlet kontrakt:

USD/DKK	- 16.333.200 kr.
EURO/DKK	453.380 kr.
	- 15.879.820 kr.
Omkostninger	- 50.045 kr.
USD / EURO, nettotab	- 15.929.865 kr.

Valutaterminshandlerne er dateret ens i H2 A/S og H4 A/S, og sidstnævnte selskab har konstateret en gevinst på USD/DKK på 16.333.220 kr. Det samlede tab i H2 A/S udgør 1.890.000 USD, der er afløst af en ny valutaterminshandel på køb af dette beløb og salg af 15.929.865 kr., der samtidig er hævet på moderselskabets konto i F1-bank.

H2 A/S har lånt beløbet over mellemregningskontoen i overensstemmelse med en støtteerklæring, som moderselskabet i december 2000 har afgivet over for banken, i henhold til hvilken moderselskabet har erklæret, at H1 A/S om fornødent vil tilføre selskabet tilstrækkelige likvide midler til, at det i den periode støtteerklæringen vedrører, er i stand til at opfylde sine nuværende og fremtidige forpligtelser over for banken.

Det er oplyst, at valutaterminskontrakterne i de to selskaber har samme struktur og ligner hinanden. Risikoforskellen mellem kontrakterne vedrører forskellen mellem EURO og DKK.

Told- og Skattestyrelsens afgørelse
Selskabsrevisionen har ved den påklagede afgørelse reduceret selskabets fradragsberettigede tab ved salget af aktierne til 2.825.100 kr.

Selskabsrevisionen har fundet, at kapitalforhøjelserne, der er sket i december 2000, ikke kan tages i betragtning, da de ikke er sket med det erhvervsmæssige sigte, at selskabet skulle "overleve". Den indskudte kapital skulle blot dække den i forvejen opståede underbalance, hvilket reelt betød, at selskabet mistede en tilsvarende værdi af kapitalindskuddet på samme tidspunkt, som udvidelsen fandt sted, idet datterselskabets aktivitet allerede var under afvikling.

Selskabsrevisionen har til støtte herfor anført:

De 30 mio. kr., som er indskudt som kapital af selskabet i H2 A/S har sikret tilgodehavendet hos H2 A/S' koncernkreditorer, hvorefter beløbet anses som udbetalt til disse.

Der er herved etableret et lukket kredsløb for en kontant betalingsstrøm mellem forskellige koncernselskaber uden realitet (tom disposition) uden for koncernen.

Uden denne disposition havde der været et ikke fradragsberettiget fordringstab i stedet for, som opgjort af selskabet (regnskabsmæssigt og skattemæssigt), et aktietab. Fordringen antages i mangel af oplysninger herom at være opstået vedrørende den tabsgivende aktivitet.

Efter selskabsrevisionens opfattelse er der herved tale om, at et ønsket skattemæssigt resultat har været styrende for de civilretlige dispositioner vedrørende kapitalindskuddet m.v., der følger efter, at selskabet har standset sin aktivitet, samtidig med, at selskabet har fået underbalance.

I den givne situation var der ingen likviditets- eller driftsmæssig eller almindelig forretningsmæssig begrundelse for at foretage kapitalindskud umiddelbart efter, at den erhvervsmæssige aktivitet ophørte med deraf følgende omkostninger m.v. frem for at stille kapitalen til rådighed via mellemregningen.

Kapitaltilskuddet har alene været til gavn for aktionærens, selskabets, ønskede skattemæssige stilling, ikke til gavn for H2 A/S.

Der henvises til skatterettens realitetsgrundsætning, som fremstillet af professor, dr.jur. Jan Pedersen i Skatteretten 1, 3. udgave, 1. afsnit, kapitel 7.2.4.

Der er ikke fradrag for tabet som et aktietab, når der som her er tale om en betalingsstrøm uden realitet.

Tabet kan således alene godkendes med udgangspunkt i aktiebeholdningen inden kapitalforhøjelsen, som fremkommer således:

Anskaffelsessum ifølge selskabets opgørelse		33.139.000 kr.
Kapitalforhøjelse ikke godkendt		- 30.000.000 kr.
Anskaffelsessum for oprindelige aktier		3.139.000 kr.
Anslået salgssum		0 kr.
		3.139.000 kr.
Skattepligtigt tab	3.139.000 kr. x 2.700.000 kr. / 3.000.000 kr.	2.825.100 kr.

Kapitalforhøjelsen må anses for foretaget som led i koncernens kapitalpleje. H2 A/S har betydelig mellemregningsgæld til de øvrige koncernselskaber. Kapitalforhøjelsen kan som sådan ikke godkendes at vedrøre aktietab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2.

Selskabsrevisionen har i forbindelse med forelæggelsen af klagen til Landsskatteretten indstillet ansættelsen ændret således, at det skattepligtige aktietab opgøres til 0 kr.

Selskabsrevisionen har herved supplerende bemærket:

Alle de solgte nominelt 3 mio. kr. aktier har været ejet i over 3 år. Det skattepligtige aktietab kan derfor opgøres til 0 kr.

Selskabsrevisionen har videre bemærket, at H2 A/S og H4 A/S indgår i sambeskatningen med selskabet. Resultaterne af de modsatrettede valutaterminsforretninger ophæver derfor hinanden. Skattearrangementet med at indgå valutaterminsforretninger og efterfølgende udvide aktiekapitalen i H2 A/S er således kun foretaget for at konstruere et skattemæssigt tab på aktier.

Selskabets betragtning omkring kapitalforhøjelse er herefter, efter SKATs opfattelse, irrelevant. Forholdet vedrører udelukkende aktietab.

Selskabets påstand og argumenter
Selskabet har nedlagt påstand om, at aktietab skal godkendes med yderligere 10.209.841 kr., dvs. med et beløb, der overstiger den foretagne forhøjelse på 10.090.900 kr. med 118.941 kr. Differencen er forskellen mellem det selvangivne aktietab, 12.916.000 kr. og det i den korrigerede opgørelse opgjorte aktietab, 13.034.941 kr.

Der kan efter selskabets opfattelse ikke opstilles et selvstændigt krav om, at kapitaludvidelsen skal være sket med selskabets fortsatte drift for øje. Landsskatteretten har tidligere afvist en sådan argumentation, jf. TfS 1985.348 og LSRM 1983.7.

Det er dog efter selskabets opfattelse en legitim forretningsmæssig begrundelse, at når et anpartsselskab har mistet sin anpartskapital, så skal selskabskapitalen retableres, jf. anpartsselskabslovens § 28 (dagældende).

Datterselskabets valutaterminskontrakter er endvidere indgået med en ekstern handelspartner, F1-Bank, der som betingelse for at stille kreditfaciliteter til rådighed har fået en støtteerklæring, hvorefter datterselskabet om fornødent vil blive tilført tilstrækkelige midler til at kunne opfylde sine forpligtelser.

Kapitaltilførslen er heller ikke sket efter, at den erhvervsmæssige aktivitet ophørte. Kapitaltilførslen er derimod sket på et tidspunkt, hvor det ikke var givet, at der var tale om et underskud.

Der er således tilstrækkelige forretningsmæssige begrundelser for kapitaludvidelsen.

Skattemyndighederne kan ikke tilsidesætte gyldige selskabsretlige dispositioner under henvisning til realitetsgrundsætningen, jf. Jan Pedersen på s. 438 og Jan Guldmand Hansen og Jacob Bundgaards artikler i SR Skat 4/2003 og TfS 2004.68.

Der er således tale om legitime og tilstrækkelige forretningsmæssige begrundelser for den gennemførte kapitalforhøjelse.

Realitetsgrundsætningen kan kun anvendes, hvis der er faktisk modstrid mellem formalitet og realitet. Højesteret har aldrig tilsidesat selskabsretlige realiteter.

SKATs indstilling til Landsskatteretten
SKAT har indstillet afgørelsen stadfæstet, dog med beløbsmæssig justering af kapitaludvidelsen af 28. december 2000 på 15.000.0000 kr. samt den faktiske salgssum.

Det er efter SKATs opfattelse helt afgørende, at der er tale om en skattemæssig konstruktion, hvor der på grund af sammenhængen mellem de indbyrdes afhængige terminskontrakter skabes et tab i H2 A/S og en tilsvarende gevinst i søsterselskabet H4 A/S, og hvor koncernen således de facto ikke lider et økonomisk tab.

Ved sådanne rent skattemæssige konstruktioner er der dannet retspraksis for, at skattemyndighederne ikke er afskåret fra at gribe korrigerende ind over for de skattemæssige virkninger af dispositionerne.

Datterselskabet H2 A/S har den 1. december 2000, 5. december 2000 og 5. december 2000 solgt 100.000.000 EUR mod køb af 87.280.000 USD henholdsvis solgt 89.170.000 USD mod køb af 100.000.000 EUR og solgt 15.929.865 DKK mod køb af 1.890.000 USD. Samtlige handler er gennemført med valørdato 12. december 2000.

Terminsforretningerne har således medført et tab på 1.890.000 USD, svarende til et tab på 15.929.865 DKK.

Kapitalen i datterselskabet er den 5. december 2000 forhøjet med nominelt 1.000 kr. med et overkursbeløb på 14.999.000 kr. Det samlede indskud udgjorde således 15.000.000 kr.

Kapitalen i datterselskabet er den 28. december 2000 forhøjet med yderligere 15.000.0000 kr., der er indskudt til kurs pari.

Selskabet har den 29. december 2000 solgt anparterne i selskabet til H3 A/S for en salgssum på 17.497.245 kr.

Selskabet har herefter opgjort aktietabet således:

	Nominelt	Anskaffelsessum
01.07.1987: Anskaffelse	300.000 kr.	304.000 kr.
31.12.1988: Kapitalforhøjelse	2.700.000 kr.	2.835.000 kr.
05.12.2000: Kapitalforhøjelse	1.000 kr.	15.000.000 kr.
28.12.2000: Kapitalforhøjelse	15.000.000 kr.	15.000.000 kr.
	18.001.000 kr.	33.139.000 kr.
29.12.2000: Salgssum		- 17.497.245 kr.
Tab	18.001.000 - 33.319.000 kr.	15.641.755 kr.
Fradragsberettiget tab	15.001.000 / 18.001.000 x 15.641.755 kr.	13.034.941 kr.

Datterselskabets søsterselskab, H4 A/S, har, i henhold til sagens oplysninger, den 1. december 2000 henholdsvis den 5. december 2000 indgået terminsforretninger med F1-Bank om salg af 87.250.000 USD mod køb af 745.551.250 DKK henholdsvis salg af 729.218.050 DKK mod køb af 87.250.000 USD. Begge forretninger er indgået med valørdato 12. december 2000.

Disse terminsforretninger har givet søsterselskabet en gevinst på 16.333.200 kr.

Søsterselskabets gevinst modsvares således stort set af det tilsvarende tab i H2 A/S.

Der er endvidere en nøje tids- og beløbsmæssig sammenhæng, hvor der er et direkte sammenfald mellem aftaletidspunkter og valørdato. Endvidere er det et faktum, at der er tale om samme beløbsstørrelse og valuta, ca. 87.250.000 USD, hvor de modsatrettede valutaer er hhv. EURO og DKK. Dette eliminerer stort set valutarisikoen, idet Danmarks Nationalbank indgår i det Europæiske valutasamarbejde, hvor kronekursen fastholdes over for EURO'en.

Denne sammensætning af valutaterminskontrakterne og fordelingen mellem selskaberne skaber sikkerhed for, at et tab i det ene sæt kontrakter vil opvejes af en tilsvarende gevinst i det andet sæt kontrakter.

Dette er uden betydning for koncernens skattemæssige stilling, idet både H2 A/S og H4 A/S indgår i sambeskatning med selskabet.

Terminsforrentningerne er således ikke begrundet i forretningsmæssige eller kommercielle overvejelser. De har alene forfulgt det formål at skabe et tab hos selskabet ved et efterfølgende salg af aktierne, hvorved der har kunnet opgøres et fradragsberettiget aktietab efter aktieavancebeskatningslovens bestemmelser.

Der er imidlertid ikke lidt et realøkonomisk tab i koncernen, når henses til de samlede indbyrdes uafhængige dispositioner, der reelt neutraliserer sig selv, idet der er tale om modsatrettede valutaterminsforretninger.

Skattemyndighederne er ikke bundet af en af skatteyderen truffet enkeltdispositionen, hvis dispositionen er et led i en større, tilrettelagt konstruktion, der ud fra en helhedsbedømmelse falder uden for den af skatteyderen påberåbte regulering.

Det er således fastslået i Højesteretspraksis, at en enkeltdisposition, der indgår i et større arrangement, skal vurderes ud fra en helhedsbedømmelse af den samlede konstruktion, jf. eksempelvis Højesterets præmisser i TfS 2000.148 HRD.

Endvidere er skattemyndighederne ikke bundet af konstruerede tab eller gevinster, der er resultatet af et tilrettelagt forløb med det sigte at udnytte underskud eller udligne skattepligtig indkomst.

En af de centrale afgørelser på området er Højesteret dom i sagen TfS 1999.597 HRD. Højesteret lagde til grund, at anparterne var erhvervet med henblik på videresalg med fortjeneste eller likvidation af selskabet. Da banken imidlertid benyttede erhvervelsen til at udlodde selskabets egenkapital og videresælge anparterne med tab til følge, fandt Højesteret ikke, at der forelå et fradragsberettiget tab.

Selv om bankens erhvervelse af anparterne i overskudsselskabet derfor umiddelbart faldt ind under betingelserne for at opnå fradrag for tab på næringsaktier i (dagældende) aktieavancebeskatningslovs § 3, stk. 1, på tidspunktet for erhvervelsen, tiltrådte Højesteret, at tabet ikke var påført som led i bankens næring, men derimod var skattemæssigt konstrueret og derfor ikke kunne anerkendes skattemæssigt.

Skattemyndighederne var således ikke bundet af det faktum, at erhvervelsen og afståelsen isoleret set opfyldte kriterierne for fradrag, da konstruktionen bevirkede, at udnyttelsen faldt uden for reglernes sigte og derfor ikke var omfattet af fradragsadgangen.

Endvidere kan henvises til Højesterets dom af 4. april 2002 optrykt i SKM2002.249.HR, hvor Højesteret udtalte:

"De obligationer, som A havde erhvervet for lånte midler, udløb den 30/9 1992. 1992-ændringsloven indebar for A, at kursgevinsten blev omfattet af kursgevinstlovens § 7A, stk. 1, for så vidt angår gevinsten vedrørende tiden efter den 16/6 1992. Udelukkende for at modvirke den heraf følgende beskatning, jf. herved § 7A, stk. 3, 2. pkt., blev værdipapirerne solgt 6 dage før udløbsdatoen på vilkår, der skabte et resultat vedrørende lånet og værdipapirerne, som under ét var negativt efter skat selv uden beskatning efter § 7A, stk. 1. Salget havde således ikke noget forretningsmæssigt formål, men var en følge af interessen i opnåelse af den nævnte forretningsmæssige disposition. Der er herefter ikke grundlag for i medfør af § 7A, stk. 3, 2. pkt., at anse kursgevinsten for undtaget for beskatning efter § 7A, stk. 1. Formålet med undtagelsesbestemmelsen er nemlig alene at undtage tilfælde, hvori der ikke indgår skattespekulation."

Højesteret har ikke med dommen anfægtet de civilretlige dispositioner, herunder den betalte kurtage på ca. 75.000 kr. Men, Højesteret har lagt vægt på, at dispositionerne ikke havde et forretningsmæssigt formål andet end, at opnå en skattemæssig position for at undgå beskatning.

Højesterets praksis er underbygget af SKM2007.29.HR (TfS 2007.201 HRD), hvor Højesteret efter en konkret helhedsvurdering, formålsbetragtning og realitetsbedømmelse tilsidesatte det foreliggende arrangement, selvom de foretagne dispositioner isoleret set opfyldte de skatteretlige krav til opnåelse af fradrag.

Praksis er yderligere cementeret ved SKM2008.919.HR, hvor Højesteret udtalte:

"Bankens nedsættelse af aktiekapitalen ved annullering af egne aktier indebærer imidlertid ikke noget tab for banken, som kan begrunde fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4. Det påståede tab er alene et beregningsteknisk tab, der som anført fremkommer ved, at B foretager årsopgørelsen uden at lade de annullerede aktier udgå af primosaldoen og uden at lade dem indgå i ultimosaldoen med markedsværdien ved annulleringen. I denne særlige situation må der ved anvendelsen af § 3, stk. 4, foretages en regulering, der som anført af Skatteministeriet kan ske på den måde, at de annullerede aktier anses for afstået til den kurs, aktierne havde på tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om kapitalnedsættelsen."

I nærværende sag indgår valutaterminsforretningerne i en konstruktion, hvor dispositionerne er båret af ønsket om at opnå en skattemæssig disposition med henblik på at opnå et fradragsberettiget aktietab ved salg af aktierne i H2 A/S til det koncerninterne selskab, H3 A/S.

De omhandlede valutaterminsforretninger er modsatrettede. Det betyder, at et tab modsvares af en tilsvarende gevinst, og da kontrakterne er indgået af 2 koncerninterne selskaber lides der hverken et tab eller opnås en gevinst i koncernsammenhæng.

Der er derfor ikke tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Konstruktionen har til formål at oparbejde et fradrag til realisation ved afståelse af aktierne i H2 A/S.

Det gøres derfor gældende, at valutaterminsforretningerne i begge selskaber, kapitaludvidelsen og det dermed forbundne kapitalindskud på 15.000.000 kr. og det efterfølgende salg af aktierne til H3 A/S skal ses som et samlet konstrueret forløb, hvor der reelt ikke lides et økonomisk tab.

SKAT har under henvisning hertil sammenfattende gjort gældende:

• at der ikke er en sådan økonomisk realitet forbundet med H2 A/S' og søsterselskabets indgåede valutaterminsforretninger, at den efterfølgende kapitalforhøjelse på nom. 1.000 kr. i H2 A/S kan tillægges skattemæssig betydning,
• at der foreligger en samlet konstruktion, hvor de foretagne dispositioner indbyrdes er afhængige af hinanden,
• at dispositionerne savner et egentlig forretningsmæssigt grundlag,
• at der ved en samlet bedømmelse ikke er tale om et reelt tab, men om et tab, der er konstrueret med henblik på at opnå et skatteteknisk tab,
• at der er tale om kunstige, udelukkende skattemæssigt betingede dispositioner, som indebærer en omgåelse af skattelovgivningen, og
• at retspraksis giver skattemyndighederne adgang til at gribe korrigerende ind over for sådanne korrektioner.

Det er derfor SKATs opfattelse, at selskabsrevisionen med rette har ændret selskabets skatteansættelse for 2000, idet der bør lægges afgørende vægt på koncernens samlede dispositioner, hvor valutaterminsforretningernes korte løbetid og den minimale risiko, der var forbundet hermed, også indgår ved bedømmelsen af den skattebetingede konstruktion.

Den skattemæssige opgørelse som følge af tabet ved salget af aktierne i datterselskabet skal efter SKATs opfattelse foretages således:

	Nominelt	Anskaffelsessum
01.07.1987: Anskaffelse	300.000 kr.	304.000 kr.
31.12.1988: Kapitalforhøjelse	2.700.000 kr.	2.835.000 kr.
05.12.2000: Kapitalforhøjelse	-	-
28.12.2000: Kapitalforhøjelse	15.000.000 kr.	15.000.000 kr.
	18.000.000 kr.	18.139.000 kr.
29.12.2000: Salgssum		- 17.497.245 kr.
Tab		641.755 kr.
Fradragsberettiget tab	15.000.000 / 18.000.000 x 641.755 kr.	534.796 kr.

SKAT har følgelig indstillet afgørelsen ændret, således at der godkendes fradrag for tab på aktier med dette beløb.

Selskabets supplerende bemærkninger
Selskabets repræsentant har afvist SKATs synspunkter om, at praksis giver skattemyndig hederne adgang til at gribe korrigerende ind over for skattebetingede konstruktioner.

Han har til støtte herfor henvist til den allerede fremførte argumentation samt til, at Landsskatteretten og Højesteret i SKM2006.176.LSR og SKM2006.749.HR har lagt afgørende vægt på, at de foretagne dispositioner er sket i overensstemmelse med de selskabsretlige regler.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Det lægges ved sagens afgørelse til grund, at kapitalforhøjelsen til overkurs er anvendt til at indfri datterselskabets gæld til koncernforbundne selskaber, og at mulighederne for at opnå et fradragsberettiget tab indgik i de overvejelser, der gik forud for kapitalforhøjelsen. Det lægges ligeledes til grund, at kapitalforhøjelsen skete ved kontant indskud og i overensstemmelse med de selskabsretlige regler herfor.

Under disse omstændigheder er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at bortse fra kapitalforhøjelserne ved opgørelsen af tabet ved salget af aktierne i H2 A/S.

Det er på det foreliggende grundlag ubestridt, at tabet ved salget af aktierne under disse omstændigheder kan opgøres til 13.034.941 kr. Dette tab godkendes således fratrukket ved opgørelsen af selskabets indkomst.

Den påklagede afgørelse ændres herefter i overensstemmelse med den nedlagte påstand.