Spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at udenlandske investorer i Fondene, der er sammenlignelige med almindelige danske pensionskasser, livsforsikringsselskaber og investeringsforeninger ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 4, idet næringsformodningen kan afkræftes, og undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, herefter finder anvendelse?
2. Kan det bekræftes, at Fondenes andre udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 4, idet en næringsformodning konkret kan afkræftes i forhold til Fondenes langsigtede investeringsaktivitet, hvor alle investorer binder et investeringsbeløb i 15 år uden nogen sammenhæng til eller påvirkning fra, hvilken aktivitet investorerne i øvrigt har, og hvor undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, herefter finder anvendelse?
3. Såfremt spørgsmål 1 eller 2 besvares med "Nej" eller "Ja, se dog begrundelse", kan det da bekræftes, at Fondenes udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark, som følge af at de almindelige betingelser om fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 4, ikke er opfyldt?

Svar:

1. Afvises
2. Afvises
3. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

1          Indledende bemærkninger

"Spørger" er godkendt af Finanstilsynet under FAIF-reglerne, og er kapitalforvalter for en række infrastrukturfonde, der enten er danske investeringsfonde organiseret som kommanditselskaber eller tilsvarende udenlandske enheder.

Dette har bl.a. givet anledning til tidligere bindende svar offentliggjort som SKM2017.73 med bekræftelse af, at der ikke foreligger fast driftssted for udenlandske investorer.

Spørger er på nuværende tidspunkt ved at rejse kapital til en ny fond benævnt "Fond-X" og forventer også i fremtiden at fortsætte med at tiltrække risikovillig kapital til nye fonde, der er forvaltet af Spørger.

En afgørende forudsætning for, at udenlandske investorer ønsker at investere risikovillig kapital, er, at de udenlandske investorer ikke som følge heraf bliver underlagt dansk skatte- og selvangivelsespligt (fast driftssted).

Fra politisk side har der været et ønske om at sikre, at Danmark kan tiltrække risikovillig langsigtet kapital, og lovreguleringer har sikret, at der i Danmark er etableret væsentlige AIFM-regulerede forvaltere med kompetencer inden for udvikling og finansiering af virksomheder, infrastruktur m.v., som efterspørges af internationale investorer. Forvalterne er således i ikke ubetydeligt omfang blevet eksportvirksomheder. Dette politiske ønske er videreført i et løbende samarbejde med Skattestyrelsen, og lovgivningsmæssigt er der i dag indført en undtagelsesbestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 7 (nu flyttet til stk. 6), som blev vedtaget og trådte i kraft 1. juli 2018 ved lov nr. 725 af 8. juni 2018.

Ved vedtagelsen af lov nr. 725 af 8. juni 2018 (L237) har lovgiver således tilsigtet, at udenlandske investorers passive investeringer i bl.a. aktier og fordringer som udgangspunkt ikke giver anledning til dansk fast driftssted, uagtet om de øvrige betingelser om fast driftssted efter hovedreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, i øvrigt måtte være opfyldt. Baggrunden for denne lov er beskrevet yderligere nedenfor.

Forud for vedtagelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 6 er en omfattende praksis vedrørende fast driftssted for investorer i danske kapital- eller infrastrukturfonde, som dog ikke direkte omtaler den situation, hvor den risikovillige kapital investeres i gældsinstrumenter. Lovforarbejderne til L237 indeholder imidlertid en del fortolkningsbidrag med direkte reference til fordringer og gæld.

Formålet med dette bindende svar er således at opnå sikkerhed for, at de udenlandske investorer i Fond-X ikke får et dansk fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, alene som følge af deres passive investering i Fond-X, således at også udenlandske investorer kan deltage i langsigtede gældsinvesteringer for infrastrukturprojekter.

2          Om strukturen for Fond-X

Strukturen for Fond-X kan illustreres ved nedenstående strukturtegning. De enkelte enheder og deres sammenspil er yderligere beskrevet nedenfor.

[Illustrationen er udeladt ifm. anonymisering]

2.1       Fond-X

Investeringsfondene i Fond-X består af "Hovedfonden" samt øvrige parallelle fonde ("Parallel Fondene", sammen med Hovedfonden benævnt "Fondene").

Fondene har status som regulerede alternative investeringsfonde under de EU-baserede regler om forvaltere af alternative investeringsfonde som implementeret i "X-land" (EU-land).

(…)

Fondenes hovedformål er at foretage langsigtede gældsinvesteringer i [infrastrukturprojekter]. Fondene kan investere i en række forskellige gældsinstrumenter, heriblandt direkte lån, obligationer, finansielle tilgodehavender og kontrakter, konvertible obligationer, warrants, præferenceaktier med en bestemt betalingsdato samt øvrige gældsinstrumenter.

Fondenes hovedfokus bliver at investere i gældsinstrumenter, der er udstedt direkte til Fondene (primære investeringer). Fondene kan dog også erhverve gældsinstrumenter fra det sekundære marked.

Låneaktiviteten vil i betydeligt omfang ikke være dansk.

Fondene forventer generelt at investere samlet xx euro per gældsinvestering, og Fondene forventer at foretaget samlet mellem 15 og 20 gældsinvesteringer over Fondenes levetid. Fondene forventer at have gennemført alle gældsinvesteringer inden for en periode på 3-4 år.

De påtænkte gældsinvesteringer forventes at have en løbetid på mellem 5 og 20 år, men størstedelen af lånene forventes at have en effektiv løbetid på mindre end 12 år som følge af forudbetalinger og amortisering.

Fondene forventer som det klare udgangspunkt at holde lånene til udløb. Det kan dog ikke udelukkes, at Fondene kan havne i situationer, hvor de vælger at afvikle en gældsinvestering, fx hvis en gældsinvestering ikke er udløbet på tidspunktet for Fondenes forudbestemte opløsning efter 12 år (med mulighed for forlængelse med maksimalt 3 år). 

Fondene vil ikke have nogen bestyrelse eller egne ansatte, og Fondene vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark.

Fondene anses efter luxembourgske regler ikke for at være aktive trading-enheder på grund af deres langsigtede investeringsfokus og karakter.

Fondene vil have adresse i X-land.

2.2       Generalforsamlingerne i Fondene

Den øverste myndighed i Fondene er generalforsamlingen.

Fondenes generalforsamling er ikke involveret i investerings- og salgsbeslutningerne.

Generalforsamlingen afholdes i X-land. Generalforsamlingen afholdes aldrig hos Spørger eller i lokaler, som Spørger har rådighed over.

Det forventes, at generalforsamlingen mødes én gang årligt.

2.3       Limited Partner Advisory Committee (LPAC)

LPAC består af op til 14 repræsentanter blandt Fondenes investorer. Fondenes komplementar (benævnt "General Partner" i fondsdokumentationen) udvælger op til 13 investorer, der hver især har mulighed for at vælge én repræsentant til LPAC. De valgte LPAC-medlemmer vælger herefter formanden for LPAC ved simpelt stemmeflertal. LPAC har til opgave at vurdere forskellige forhold vedrørende Fondene, herunder interessekonflikter, forlængelse af Fondenes levetid m.v.

Et medlem af LPAC kan til enhver tid fjernes af (a) den investor, der valgte det pågældende medlem, eller (b) af Fondenes komplementar ved dennes rimelige skøn, herunder (uden begrænsninger) (i) hvor det pågældende LPAC-medlem ikke deltager i to sammenhængene LPAC-møder, (ii) investoren, der har valgt det pågældende LPAC-medlem, overdrager mere end 50 % af sin investering i Fondene til en uafhængig part eller (iii) ved misligholdelse.

Skattestyrelsen bedes lægge til grund, at medlemmerne af LPAC er uafhængige af Fondene og Spørger.

2.4       Komplementaren

Fondenes komplementar er "Komplementaren", som er etableret som et [selskab i X-land].

Komplementaren vil altid skulle godkende investerings- og eventuelle salgsbeslutninger, som indstilles af Spørger, inden Fondene kan gennemføre en investering eller et eventuelt salg.

Godkendelsesprocessen for investeringsbeslutninger gennemføres i to skridt, således at Spørger først anmoder om en foreløbig godkendelse hos Komplementaren baseret på Spørgers indledende analyse og vurdering af den potentielle investering. Hvis Spørger får Komplementarens foreløbige godkendelse, og Spørger fortsat anbefaler en investeringsmulighed efter at have gennemført den endelige analyse og anbefaling, skal Spørger anmode Komplementaren om endelig godkendelse for at lade Fondene gennemføre den pågældende investering. Fælles for Komplementarens foreløbige - samt endelige godkendelse - skal Komplementaren kontrollere ethvert forhold, som Komplementaren måtte finde relevant, så som:

• Om investeringen ligger inden for Fondenes investeringsstrategi både forretningsmæssigt og geografisk.
• Om der foreligger et tilstrækkeligt beslutningsgrundlag til at træffe investerings- og evt. salgsbeslutninger.
• Om den forretningsmæssige mulighed og strategi med den pågældende investering er beskrevet tilstrækkeligt og giver mening.
• Om hovedvilkårene for et køb eller evt. salg kommercielt og juridisk er normale og fornuftige.

Komplementaren er således involveret tidligt i investeringsprocessen for at kunne give accept til Spørgers forhandlinger med en potentiel låntager.

Komplementaren modtager et fast årligt honorar fra Fondene, som primært anvendes til bestyrelseshonorar. Komplementarens samlede årlige honorar vil være på armslængdevilkår baseret på Komplementarens forventede årlige omkostninger med en mark-up.

Komplementaren vil ikke have nogen ansatte, men ledes af en bestyrelse på tre medlemmer, der er udvalgt på grundlag af deres baggrund og erfaring, og som forventes at have økonomisk og juridisk indsigt i de investeringer, som Fondene planlægger at foretage.

Bestyrelsen på mindst tre personer i Komplementaren træffer beslutninger ved simpelt stemmeflertal.

Bestyrelsen kan kun tage stilling til investeringer og evt. salg, som indstilles af Fondenes forvalter.

Bestyrelsen i Komplementaren vil mødes, når det er nødvendigt. Mødeaktiviteten vil være hyppigst i investeringsperioden. Bestyrelsesmøderne vil enten blive afholdt fysisk i X-land, pr. telekonference eller lignende, dog aldrig hos Spørger eller fra Spørgers lokaler.

Komplementaren vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark.

Komplementaren vil have adresse i X-land.

Skattestyrelsen anmodes om at lægge følgende (til og med afsnit 2.5) til grund for vurderingen af spørgsmål 3:

Et flertal i Komplementarens bestyrelse (dvs. mindst to eksterne bestyrelsesmedlemmer) vil være eksterne bestyrelsesmedlemmer med professionel indsigt i området.

De eksterne bestyrelsesmedlemmer vil ikke være underlagt instruktion fra Spørger og vil oppebære væsentlige indtægter fra andet arbejde og kilder end fra Komplementaren. De eksterne bestyrelsesmedlemmer kan ifalde almindeligt erstatningsansvar overfor Fondene.

De eksterne bestyrelsesmedlemmer vil være uafhængige af Fondenes investorer.

Det er et ufravigeligt selskabsretligt krav i X-land, at bestyrelsen i Komplementaren udpeges af Komplementarens aktionærer. Komplementaren ejes af en hollandsk stiftelse/foundation "Stichting" (herefter defineret som "Stichting"), der således udpeger bestyrelsen i Komplementaren.

2.5       Stichting

Spørger etablerer en Stichting (en hollandsk fond), som bliver ejer af komplementaren for fondene i Fond-X.

I henhold til hollandsk ret fungerer en stichting selvstændigt og uafhængigt for at opnå sine definerede mål og stiftes gennem et notarialdokument, der skal udarbejdes af en hollandsk notar og efterfølgende registreres i det hollandske handelsregister. En stichtings formål skal være klart defineret i stiftelsesdokumentet, og enheden skal som minimum have én direktør, som kan være enten en fysisk eller juridisk person. En stichting er selvejende. Dermed er strukturen meget lig de danske K/S-strukturer (fonde), hvor GP’en er eller ejes af en dansk erhvervsdrivende selvejende fond, jf. en del af de afgørelser, der gennemgås nedenfor. Som det er gældende i disse strukturer, har Spørger hverken ejerskab eller nogen form for direkte eller indirekte rettighed til begunstigelser i hverken Stichting eller komplementar.

Formålet med Stichtingen er:

1)     At eje komplementaren og eventuelt andre komplementarer.

2)     At uddele overskud til almennyttige formål.

Ethvert overskud genereret i Stichting vil således blive allokeret til velgørende formål. Stichting vil have en direktør, der udpeges af Spørger, men som vil være uafhængig af Spørger. Det er direktøren i "Stichting", der udpeger komplementarens bestyrelse på baggrund af en række kandidater indstillet af Spørger. Direktøren for Stichtingen er ikke forpligtet til at følge indstillingen.

Der vil i Fondenes op til 15-årige levetid antageligt blive skiftet bestyrelsesmedlemmer, og Skattestyrelsen anmodes om at lægge til grund, at Komplementarens bestyrelse til enhver tid består af et overtal af uafhængige professionelle bestyrelsesmedlemmer med de nødvendige kompetencer, som beskrevet ovenfor. Komplementaren erhverves af Stichting, når den er etableret.

Fondenes investorer vil kunne vælge en ny komplementar efter nærmere retningslinjer, som det er sædvanligt beskrevet i management aftalen.

2.6       Spørger

Komplementaren udpeger Fondenes forvalter. Komplementaren forventer at udpege Spørger.

Spørger er organiseret som et dansk partnerselskab og har tilladelse fra Finanstilsynet til at operere som en forvalter af alternative investeringsfonde ("FAIF") efter den danske FAIF-lov. Spørger er i overensstemmelse med X-lands implementering af FAIF-loven godkendt til også at agere som FAIF for Fondene.

Spørger har xx års erfaring som FAIF og har på nuværende tidspunkt rejst og forvaltet forskellige infrastrukturfonde med primært fokus på egenkapitalinvesteringer. Spørger er nu ved at rejse Fond-X.

Spørger forventes at varetage den daglige administration af Fondene og kan indgå bindende aftaler på vegne af Fondene i det omfang, der er tale om interne anliggender (advokat, revisor, oprette og lukke konti, selvangivelser m.v.).

Spørger indstiller investeringer og - mod forventning - salg til Komplementaren, som herefter træffer den endelige beslutning om at investere eller sælge. Spørger kan således ikke træffe investeringsbeslutninger på vegne af Fondene eller Komplementaren.

Udover at finde og indstille investeringer til Komplementaren, foretager Spørger også forhandlinger med potentielle låntagere, herunder fastsættelse af vilkårene for en potentiel investering inden for det konkrete investeringsmandat fra GP’en.

Fondenes investorer kan afsætte Spørger som forvalter af Fondene efter nærmere retningslinjer som reguleret i fondsdokumentationen i henhold til managementaftalen.

Fondene betaler et årligt forvaltningshonorar til Spørger mod levering af Spørgers forvaltningsydelser.

Spørger er ejet og kontrolleret af en række partnere, der i det følgende refereres til som "Spørger-partnerne".

2.7       Management-teamets investering

Management-teamet består af ansatte og partnere i Spørger, herunder Spørger-partnerne. Management-teamet medinvesterer - direkte eller indirekte via personlige holdingselskaber - som kommanditister i Fondene.

Management-teamet investerer alle igennem fælles enheder, der anses for skattemæssigt transparente i Danmark, med det formål at samle sponsorinvestorerne i en eller flere juridiske enheder.

2.8       Fondenes Investorer

Investorerne forventes at være danske og udenlandske langsigtede institutionelle investorer, herunder pensionskasser m.v. Det kan ikke helt udelukkes, at enkelte af de udenlandske investorer kan anses for at drive næring med handel med gæld (handelsnæring) og/eller næring ved finansiering (pengenæring), men der er tale om en helt særskilt aktivitet, hvor investor på ingen måde deltager i Fondens aktivitet, men passivt har givet et tilsagn til Fondene inden for investorernes egen langsigtede investeringsstrategi. Efter dansk praksis ville det således være vores vurdering, at de underliggende aktiver i Fondene anses for anlægsaktiver for investorerne.

2.9       Særlige forudsætninger

Ved besvarelsen af spørgsmålene kan det lægges til grund, at Fondene kan anses for skattemæssigt transparente efter dansk ret. Det kan endvidere lægges til grund, at Komplementaren kan anses som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret.

Det bedes lagt til grund, at ingen af de udenlandske investorer udøver erhvervsmæssig virksomhed i Danmark. Udenlandske investorer vil således alene kunne ifalde en skattepligt til Danmark, hvis de som følge af investeringen i Fondene anses for skattepligtige i Danmark. 

Spørgers opfattelse og begrundelse

1          Spørgsmål 1

Spørgsmål 1: "Kan det bekræftes, at udenlandske investorer i Fondene, der er sammenlignelige med almindelige danske pensionskasser, livsforsikringsselskaber og investeringsforeninger, ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 4, idet næringsformodningen kan afkræftes og undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, herefter finder anvendelse?"

Ønsket besvarelse: Ja

Det kan indledningsvist fremhæves, at det er vores opfattelse, at Fondenes investeringer i overensstemmelse med formålet med selskabsskattelovens § 2, stk. 6, ikke kan give anledning til skattepligt for Fondenes udenlandske investorer, herunder investorer, der er sammenlignelige med almindelige danske pensionskasser, livsforsikringsselskaber og investeringsforeninger. Dette skyldes, at Fondenes relativt få, langsigtede og passive investeringer ikke kan anses for næring. Herudover foretager de udenlandske investorer ikke deres investering i Fondene som led i næring. Investorerne underskriver fondsaftalen og er passive i antageligt 15 år, herunder er der ikke likviditet i og aktiv handel med fondsandele. Fondene er passive investeringsenheder, der investerer i gældsinstrumenter med henblik på at beholde investeringerne, indtil lånene udløber. Det er ikke Fondene, der aktivt forhandler vilkår m.v. med låntagerne, men i stedet passivt investerer midler baseret på indstillinger fra Spørger. Dette er uanset, om de udenlandske investorer i øvrigt måtte være næringsdrivende med anden aktivitet.

Fondenes udenlandske investorer forventes i betydeligt omfang at være pensionskasser, livsforsikringsselskaber og i et vist omfang investeringsforeninger.

Det er vores opfattelse, at pensionskasser, livsforsikringsselskaber og investeringsforeninger almindeligvis ikke anses for næringsdrivende med fordringer/finansiering. Nedenfor er de almindelige karakteristika beskrevet for pensionskasser, livsforsikringsselskaber og investeringsforeninger.

I lyset af ovenstående er det vores vurdering, at det kan bekræftes, at Fondenes påtænkte investeringsaktiviteter ikke anses for næringsvirksomhed for hverken Fondene eller disses udenlandske investorer, hvorefter de udenlandske investorer herved ikke har et dansk fast driftssted som følge af deres investering i Fondene, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 6. Dette er uddybet yderligere nedenfor.

1.2       Generelt om selskabsskattelovens § 2, stk. 6

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, er et udenlandsk selskab begrænset skattepligtig til Danmark, hvis selskabet udøver et erhverv med fast driftssted i Danmark. Begrebet fast driftssted fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med artikel 5 i OECD's modeloverenskomst med tilhørende kommentarer og den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst ("DBO"), jf. Den Juridiske Vejledning, afsnit C.D.1.2.2.

Efter dansk skattemæssig praksis i relation til udenlandske investorers langsigtede passive investeringer i transparente enheder har disse investorer ikke udløst fast driftssted i Danmark alene som følge af investeringer gennem strukturer, der var etableret som nærmere fastlagt gennem lang praksis, og som blandt andet ses etableret ved en lang række offentliggjorte bindende svar, herunder SKM2014.632.SR og Spørgers eget SKM2017.73.

Danske forvaltere havde igennem længere tid påpeget uhensigtsmæssigheden i, at den tidligere skattepraksis på området indebar krav om etablering af unødigt komplekse strukturer for ikke at beskatte udenlandske investorer uden anden tilknytning til Danmark end valg af en dansk forvalter og passiv investering af risikovillig kapital.

Regeringen fremsatte på denne baggrund forslag om en ny undtagelsesbestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 7 (nu flyttet til stk. 6), som blev vedtaget og trådte i kraft 1. juli 2018 ved lov nr. 725 af 8. juni 2018.

Ifølge denne bestemmelse vil udenlandske investorers langsigtede passive investeringer i bl.a. fordringer, gæld og finansielle kontrakter som udgangspunkt ikke få dansk fast driftssted, uagtet om de øvrige betingelser om fast driftssted efter hovedreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, eller agentreglen i samme lovs § 2, stk. 4, i øvrigt anses for opfyldt.

Bestemmelsens ordlyd er i dag som følger:

"Stk. 6. Virksomhed med investering i aktier og erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven anses kun for udøvelse af erhverv efter stk. 1, litra a, når der foreligger næringsvirksomhed. Dette gælder dog ikke, hvis en fysisk eller juridisk person, hvormed selskabet har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, udøver erhvervsvirksomhed i Danmark og virksomheden som nævnt i 1. pkt. indgår som et integreret led heri." 

Der er således to hovedbetingelser, der skal være opfyldt, for at investor ikke får dansk fast driftssted ifølge bestemmelsen:

1)                  Investeringsvirksomheden må ikke anses for næringsvirksomhed

2)                  Investeringen må ikke være et integreret led i erhvervsvirksomhed udøvet af en fysisk eller juridisk person, der er forbundet med investor efter definitionen i ligningslovens § 2

Vedrørende bestemmelsens 2. led. anføres i de særlige bemærkninger til L237:

"Forslaget vil derfor kun få betydning i tilfælde, hvor der er tale om passive investeringer, der ikke vedrører et fast driftssted, hvorigennem der udøves erhverv her i landet.

I stk. 7, 2. pkt. foreslås en værnsregel, der skal imødegå, at det via en kunstig udskilles af investeringsaktiviteter kan undgås, at aktiviteter, der er et integreret led i erhvervsmæssige aktiviteter her i landet, bliver skattepligtige her i landet."

Værnsreglen sikrer således, at det i ingen form er muligt at undgå skattepligt ved at udsondre aktivitet eller aktiver med henblik på skattefritagelsen. Da det som nævnt er forudsat, at investorerne ikke udøver erhvervsmæssig aktivitet i Danmark, anses betingelse 2 ikke at være relevant for denne anmodning om bindende svar.

1.2       Investeringen må ikke udgøre næringsvirksomhed

Som indikeret ovenfor blev det i mangel på bedre afgrænsning i forhold til aktiv driftsvirksomhed i Danmark valgt at knytte undtagelsesbestemmelsen for langsigtede, passive investeringer op på næringsbegrebet. Hertil fremgår af lovforslagets almindelige bemærkninger, at:

"Den foreslåede bestemmelse regulerer ikke, hvornår der foreligger næring. Hvorvidt dette er tilfældet, vil skulle afgøres i overensstemmelse med praksis i henhold til aktieavancebeskatningsloven og kursgevinstloven."

Om betingelsen vedrørende næring anføres i de særlige bemærkninger til L237:

"Det vil skulle afgøres efter almindelige principper for fastlæggelsen af det skatteretlige næringsbegreb, om investeringer sker som led i næring

…

For så vidt angår aktiviteter med erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven, vil der på tilsvarende vis foreligge næring, hvis fordringer m.v. anskaffes med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg (handelsnæring). Derudover vil aktiviteterne udgøre næring, hvis selskabet m.v. driver næring ved finansiering, såkaldt pengenæring."

Det følger af forarbejderne til L237, at næringsvurderingen skal foretages individuelt for hver enkelt investor. Af de almindelige bemærkninger fremgår:

"Når der er tale om investeringer, der foretages af fonde m.v. organiseret som transparente enheder, vil bedømmelsen af, om investeringer skal anses for at indgå i en næringsvirksomhed, derfor skulle foretages særskilt for hver enkelt deltager i fonden m.v. og under inddragelse af hver enkelt deltagers samlede aktiviteter, også selv om der investeres i fællesskab."

Det fremgår tilsvarende af de specielle bemærkninger:

"Hvis der er tale om investeringer, der foretages af flere investorer i fællesskab ved investering gennem en skattemæssigt transparent enhed, vil det være afgørende, om den enkelte deltager må anses for at foretage investeringerne som led i næring. Ved investeringer gennem en transparent enhed vil der derfor kunne foreligge næring for nogle deltagere og anlægsinvesteringer for andre deltagere, og den foreslåede bestemmelse vil indebære, at kun de næringsdrivende deltagere vil kunne få fast driftssted her i landet som følge af de pågældende aktiviteter" (Vores understregning)

I tillæg hertil har Skatteministeriet i SAU 20 anført, at næringsformodningen kan anses for afkræftet i relation til konkrete investeringer:

"Næringsformodning

Brancheforeningerne henviser til, at udenlandske institutionelle investorer, der kan være næringsdrivende, i praksis foretager investeringer i danske kapital- eller infrastrukturfonde som passive investeringer uden videresalgshensigt. Det ville være meget hensigtsmæssigt med et eksempel på, hvordan næringsformodningen kan afkræftes. Vil eksempelvis en udenlandsk investor, der investerer ind i en dansk kapital- eller infrastrukturfond med en 10- eller 20-årig investeringshorisont, og som derfor har til hensigt at eje de underliggende aktiver så længe, som fonden gør det, havde afkræftet næringsformodningen? Og vil det være nødvendigt for den pågældende investor faktisk at holde investeringen i en længere periode på eksempelvis 2 år.

Kommentar

Det vil altid bero på en konkret vurdering af en investors samlede aktiviteter, om vedkommende er næringsdrivende med fx køb og salg af aktier, og det vil i bekræftende fald også bero på en konkret vurdering, om næringsformodningen kan anses for afkræftet i relation til konkrete aktieinvesteringer. Derfor er det vanskeligt at give abstrakte eksempler på, hvornår næringsformodningen kan anses for afkræftet.

Det kan dog bemærkes, at hvis fx et større antal investorer, hvoraf kun nogle er næringsdrivende, forfølger en fælles investeringsstrategi, som indebærer, at der opereres med en lang investeringshorisont - således som det er tilfældet i brancheforeningernes eksempel - vil det være et element, som de næringsdrivende investorer kan påberåbe sig til støtte for, at næringsformodningen er afkræftet. Derudover bemærkes det, at det er forholdene på erhvervelsestidspunktet, der vil være afgørende. Hvis en investor fx afhænder sin investering efter en kort årrække, men samtidig kan godtgøre, at dette skyldes uforudsete forhold, vil en sådan førtidig udtræden af den fælles investering derfor principielt ikke ændre på vurderingen af, om næringsformodningen er afkræftet eller ej." (Vores understregning)

Det følger således af ovenstående, at en investor, der ellers driver næringsvirksomhed, konkret kan anses for ikke at være næringsdrivende i relation til en konkret investering, hvor pengene er bundet til en langsigtet fælles investeringsstrategi uden indflydelse fra eller sammenhæng med investors næringsvirksomhed.

Næring efter kursgevinstloven er i Den Juridiske Vejledning, afsnit C.B.1.4.2.1  defineret som følger:

"Handelsnæring

En person udøver næring ved køb og salg af fordringer, hvis personen

• har det som sin hele eller delvise levevej at handle med fordringer
• handler med værdipapirer for egen regning, eller formidler sådanne handler som mægler, og
• har professionel tilknytning til markedet.

Typisk vil der være tale om en aktiv indsats i form af fx annoncering eller kundekontakt. Der kan også være tale om, at en kreds af kunder opsøger personen på grund af dennes særlige viden om markedet.

Handelsnæring skal afgrænses overfor porteføljepleje. Porteføljepleje er karakteriseret ved, at der købes og sælges værdipapirer til og fra en beholdning gennem f.eks. et pengeinstitut. Hensigten er primært er at omplacere kapitalen, så afkastet øges.

Følgende domme illustrerer, hvilke elementer der taler for handelsnæring henholdsvis porteføljepleje.

…

Det er herefter ikke tilstrækkeligt, at der er gennemført et stort antal handler og/eller, at de gennemførte handler vedrører store beløb. Dette i sammenhæng med et eller flere af følgende elementer vil imidlertid tale for, at der er tale om handelsnæring:

• Personen har ydet en betydelig aktiv indsats i forhold til de gennemførte investeringer.
• Afkastet overstiger det afkast, der ville være opnået ved passiv investering i de pågældende værdipapirer.
• Der er opnået en betydelig indkomst absolut og i forhold til den skattepligtiges øvrige indkomst.

Finansieringsvirksomhed

En person driver næringsvirksomhed ved finansiering, hvis personen som sin hele eller delvise levevej

• foretager direkte udlån eller
• opkøber fordringer, der normalt ikke er genstand for almindelig omsætning, fx ikke-pantsikrede fordringer i form af afbetalingskontrakter.

Det er uden betydning, om de anvendte midler hidrører fra egenkapital eller fra fremmedkapital.

Aktiv finansieringsvirksomhed skal afgrænses over for passiv kapitalanbringelse (anlægsinvestering).

…

Følgende elementer taler herefter for, at der foreligger aktiv finansieringsvirksomhed, der er omfattet af næringsbegrebet:

• Personen har ydet en aktiv indsats i forbindelse med oprettelsen eller erhvervelsen af fordringen, og har haft indflydelse på den nærmere udformning af lånevilkår mv.
• Der er tale om individuelle gældsbreve, afbetalingskontrakter, atypiske pantebreve og lignende.
• Der er ikke tale om typiske anlægspapirer såsom obligationer og almindelige pantebreve i fast ejendom." (Vores understregning)

Fælles for næringsvirksomhed i dansk praksis er en kontinuitet og hyppighed i virksomheden. At anses for at drive næringsvirksomhed - og i øvrigt at skabe et fast driftssted - forudsætter således en aktiv og kontinuerlig aktivitet. Der henses således også i praksis til, om enheden har medarbejdere, der yder denne aktive indsats i markedet, jf. nedenfor.

Definitionen sikrer således, at f.eks. en bank ikke kan lade sig filialisere eller kan åbne filial (eller nogen integreret aktivitet i øvrigt) i Danmark, uden at det vil skabe skattepligt efter de almindelige principper. Det kunne også gælde en fond eller en anden banklignende udenlandsk investeringsenhed med egne aktive medarbejdere, kreditvurderingsteam, låneprodukter m.v. Tilsvarende for en hedgefonds aktivitet med aktiv handelsnæring, jf. hele formålet med undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6.

1.3       Fondenes påtænkte investeringsaktivitet er ikke næring

I relation til denne anmodning anses der hverken at være handels- eller pengenæring, da Fondene forventer at holde gældsinvesteringer indtil udløb (som generelt forventes at være mere end 5 år, men mindre end 12 år), og dermed ikke har nogen videresalgshensigt eller kontinuitet i udlån. Det bemærkes hertil, at Fondene forventer at foretage et begrænset antal af gældsinvesteringer (omkring 15-20) over en periode på tre til fire år. Dvs. hen over et helt år kommer der måske fem investeringsanbefalinger til Fondene.

Skatteministeriets svar i SAU 20 (som citeret ovenfor) må forstås således, at næringsformodning kan afkræftes for en investor, når investor har afgivet endeligt og bindende tilsagn til en ekstern forvalter og en fælles strategi for 15 år, og når Fondene og investor er helt uafhængige, og der ikke er nogen sammenhæng til, hvilken aktivitet de enkelte investorer i anden sammenhæng beskæftiger sig med.

Det er vores opfattelse, at de af Fondene påtænkte langsigtede og passive investeringsaktiviteter medfører, at investorernes investering i Fondene ikke kan anses som en investering foretaget som led i næring.

Fondene kan ikke anses for næringsdrivende på fod med fx bankvirksomhed. Pengeinstitutter vil almindeligvis foretage et ubegrænset antal af udlån (masseudlån) og vil ikke have en forudbestemt levetid. Herudover gennemføres finansieringsaktiviteten direkte ud af pengeinstituttet via dettes ansatte og interne systemer.

Modsat et almindeligt pengeinstitut er Fondenes gældsinvesteringer begrænset til få årlige investeringer inden for det samlede kapitaltilsagn fra Fondenes investorer. Fondene forventer alene at yde omkring 15-20 gældsinvesteringer, som skal afvikles inden udløbet af Fondenes forudbestemte levetid på op til 15 år. Fondene har således ikke den kontinuitet og intensitet, som almindelig bankvirksomhed forudsætter.

Herudover foretages alt det forberedende arbejde så som kreditvurdering, forhandling af lånevilkår m.v. ikke af Fondene, men i stedet af Fondenes eksterne forvalter, Spørger, hvilket heller ikke er sammenligneligt med et almindeligt pengeinstitut. Hertil er der en administrativ praksis, der understøtter, at en tom enhed ikke udøver aktiv finansieringsvirksomhed, når den tomme enhed ikke selv foretager kreditvurdering, forhandling af lånevilkår m.v., men alene investerer i gældsinstrumenter på baggrund af indstillinger fra en ekstern forvalter. Hertil kan bl.a. fremhæves SKM2019.404.SR, SKM.2019.406.SR og SKM.2021.570.SR, som alle understøtter, at hvis ledelsen/ansatte i et selskab selv foretager kreditvurdering, forhandling af lånevilkår m.v. med debitor, så anses selskabet for at udøve "anden virksomhed" end investeringsvirksomhed i værdipapirer som påkrævet efter aktieavancebeskatningslovens § 19 for at opnå skattemæssig status som et investeringsselskab. Af begrundelsen i SKM2019.406.SR fremgår bl.a.:

"En aktivitet med udlån direkte fra et selskab, hvor ledelsen i selskabet selv vurderer debitor og under hvilke vilkår udlånene skal foretages, går ud over at investere i værdipapirer, og minder derfor om den aktivitet, som et pengeinstitut eller realkreditinstitut foretager.

Derfor mener Skattestyrelsen, at når et selskab, som i den konkret sag, foretager udlån, og selv foretager kreditvurderingen mv., så er der ikke tale om investering i værdipapir, men der er derimod tale om at selskabet har "anden virksomhed"" (Vores understregning)

Selv om denne "anden virksomhed" ikke er nærmere defineret, må den naturlige forståelse være, at selskabet anses for at udøve aktiv finansieringsvirksomhed, som følge af at finansieringsaktiviteten, vurderinger og forhandlinger kontinuerligt foregår inde i selskabet (henset særligt til sammenligningen med pengeinstitutter).

Fondene foretager passiv kapitalanbringelse ved, at det væsentligste arbejde, der er forbundet med erhvervelse af fordringer (herunder den nærmere udformning af lånevilkår), varetages af en ekstern part, nemlig Spørger, jf. også bl.a. SKM2016.415.SR og SKM2018.116.SR, begge vedrørende § 1, stk. 1, nr. 6 foreninger.

Særligt i SKM2016.415 argumenterede SKAT for næringsvirksomhed ved bl.a. at anføre følgende:

"SKAT mener således ikke, at man med henvisning til SKM2008.922.SR kan slutte, at når man har en formue, som man overlader til en formueforvalter at investere, så kan aktierne mv. aldrig blive anset for næringsaktier. Hvis man ved at overlade sine investeringer til en formueforvalter altid var sikret, at der ikke er tale om næringsaktier, så kunne man i øvrigt undgå næringsbeskatning ved blot at overlade investeringen til andre."

Skatterådet var ikke enig i SKATs indstilling og anførte:

"Skatterådet finder efter en konkret vurdering, at alle fire spørgsmål skal besvares med "Ja", idet foreningen ikke kan anses for at drive næring med køb og salg af værdipapirer, da foreningen ikke selv foretager køb og salg, men overlader det til formueforvaltere i banker at foretage køb og salg, og disse banker i overvejende grad lader foreningens formue indgå i puljer med andre investorer. Som følge heraf kan udbytter og renteindtægter fra den pågældende porteføljeformue heller ikke anses for at være erhvervsmæssig indkomst, og disse afkast skal derfor ikke beskattes."

Herudover fremgår det af SKM2018.116.SR, at en kontoførende forening, der via et dansk K/S investerede i alternative investeringsfonde, ikke ville anses for skattepligtig af afkast, der modtages fra de alternative investeringsfonde, dvs. afkastet ansås ikke for indkomst fra næringsaktivitet, allerede fordi "at der er flere investorer i de pågældende alternative investeringsfonde, og at K/S A Invest II ikke har indflydelse på, hvad der investeres i.".

Om næringsvurderingen for de enkelte investorer efter SEL § 2, stk. 6 fremgår, at vurderingen skal foretages på samme måde som for kontoførende investeringsforeninger, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1:

"Danske minimumsbeskattede investeringsinstitutter er efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5, litra c, kun skattepligtige af indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed samt fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Dette gælder tilsvarende foreninger m.v., herunder kontoførende investeringsforeninger, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. For de pågældende institutter og foreninger m.v. er det i selskabsskattelovens § 1, stk. 4, fastsat, at indtægt fra nærings- eller anden forretningsvirksomhed anses som indtægt fra erhvervsmæssig virksomhed. Dette er i praksis blevet fortolket således, at indtægter fra passive investeringer - det vil sige investeringer, der ikke er næringsvirksomhed - ikke er erhvervsmæssige indtægter. Det foreslås, at fastlæggelsen af, hvornår investeringer i aktier og i fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven anses for udøvelse af erhverv, fremover vil skulle foretages på samme måde ved anvendelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, om fast driftssted." (Vores fremhævelse)

Tilsvarende en forening omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 6 anses Fondenes investorer således heller ikke for næringsdrivende med fordringer, når det er Spørger, der yder det væsentligste arbejde, der er forbundet med erhvervelse af fordringer, herunder den nærmere udformning af lånevilkår.

Se også SKM2018.469.SR og SKM2018.461.SR (udenlandske investeringsinstitutter).

Den administrative praksis for investeringsselskaber/-foreninger, som beskrevet ovenfor, synes at understøtte, at Fondene - som ikke selv foretager kreditvurderinger m.v. - udøver passiv investeringsaktivitet, og at aktiviteten i Fondene derfor ikke er næringsvirksomhed.

Hertil skal det fremhæves, at betingelsen om aktiv finansieringsvirksomhed ikke er opfyldt for Fondenes virksomhed. Det forudsætter bl.a., at Fondene har "ydet en aktiv indsats i forbindelse med oprettelsen eller erhvervelsen af fordringen, og har haft indflydelse på den nærmere udformning af lånevilkår mv.", jf. DJV 2022-2, afsnit C.B.1.4.2.1, som også beskrevet ovenfor. Fonden har ikke ydet en aktiv indsats eller haft indflydelse på den nærmere udformning af lånevilkår, da dette har været overladt til Spørger, jf. ovenstående diskussion.

Allerede af denne grund bør investorerne således kunne påberåbe sig fritagelsen i SEL § 2, stk. 6, da Fondens aktivitet i sig selv ikke udgør næringsaktivitet.

Som følge af ovenstående bør de af Fondene påtænkte langsigtede og passive investeringsaktiviteter medføre, at investorernes investering i Fondene ikke kan anses som en investering foretaget som led i næring.

1.4       Formålet med selskabsskattelovens § 2, stk. 6, er at undgå fast driftssted for investorernes passive deltagelse i langsigtede investeringer

Som også angivet ovenfor om formålet og hensynet bag selskabsskattelovens § 2, stk. 6, fremgår bl.a. af lovforslagets almindelige bemærkninger i L237:

"Med en række af elementerne i lovforslaget tilsigtes det at skabe klare og enkle regler med henblik på, at virksomhederne og borgerne ikke pålægges uhensigtsmæssige eller utilsigtede økonomiske eller administrative byrder.

Der foreslås således en justering af reglerne for, hvornår der udøves erhvervsmæssig virksomhed med fast driftssted i Danmark. Denne justering skal sikre, at Danmark er attraktivt at investere i for udenlandske investorer, således at danske virksomheder kan rejse den nødvendige kapital og dermed fastholde konkurrenceevnen over for udlandet. En række brancheorganisationer har påpeget, at gældende praksis nødvendiggør unødigt komplekse strukturer for at undgå, at der statueres fast driftssted, når udenlandske investorer foretager passive investeringer her i landet, det vil sige investeringer, der ikke er led i næringsvirksomhed. For at fjerne den retsusikkerhed og kompleksitet, som de nugældende regler kan give anledning til, foreslås det således navnlig at sikre, at udenlandske investorer, som investerer via transparente enheder såsom kommanditselskaber, ikke får fast driftssted i Danmark. Hermed undgås, at de skal indlevere oplysningsskema og sætte sig ind i de danske skatteregler." (Vores understregning)

En formålsfortolkning af selskabsskattelovens § 2, stk. 6, understøtter også det naturlige resultat, at Fondens langsigtede og passive investeringsaktivitet - som tillige er afgrænset til en forudbestemt periode på op til 15 år samt begrænset til investorernes forudbestemte kapitaltilsagn - bør være inden for bestemmelsens anvendelsesområdet, jf. argumentationen under pkt. 1.3 ovenfor. Det forhold, at Fonden primært investerer i direkte udlån, bør ikke ændre herved henset til bestemmelsens beskyttelseshensyn.

De i lovforarbejderne angivne hensyn påpeger da også udtrykkeligt, at formålet bag bestemmelsen var at undgå, at der blev etableret unødigt komplekse strukturer for at undgå, at der statueres dansk fast driftssted for udenlandske investorers passive deltagelse. Den omtalte praksis indebar i hovedtræk, at de relevante investeringsfonde blev struktureret således, at der hverken var et fast sted eller en afhængig agent. Der henvises til nærmere gennemgang af denne praksis under Spørgsmål 3 nedenfor.

Det ville desuden være vanskeligt at forene ordlyden i selskabsskattelovens § 2, stk. 6 - som udtrykkeligt omfatter "fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven" - med en administrativ praksis, hvor en fond med fokus på gældsinvesteringer, der har samme investeringshorisont, investeringsintensitet og passive karakter som en kapitalfond med fokus på aktieinvesteringer, ikke anses for omfattet af undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6. Hvis dette var tilfældet, ville henvisningen til "fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven" forekomme uden reelt indhold, da kapitalfonde almindeligvis investerer i unoterede selskaber, og følgeligt vil gældsinvesteringer i overvejende grad være direkte udlån (og dermed per definition omfattet af finansieringsnæring).

Såfremt undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, ikke fandt anvendelse på Fonden, så er Fonden stillet på samme måde som før indførelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 6, dvs. nødsaget til at arbejde med "unødigt komplekse strukturer".

1.5       Udenlandske investorer, der er sammenlignelige med livsforsikringsselskaber, pensionskasser og investeringsforeninger er ikke næringsdrivende

Fondens udenlandske investorer forventes i betydeligt omfang at være pensionskasser, livsforsikringsselskaber og i et vidst omfang investeringsforeninger.

Det er vores opfattelse, at pensionskasser, livsforsikringsselskaber og investeringsforeninger almindeligvis ikke anses for næringsdrivende med fordringer/finansiering, hvorfor selskabsskattelovens § 2, stk. 6, finder anvendelse.

Nedenfor er de almindelige karakteristika beskrevet for pensionskasser, livsforsikringsselskaber og investeringsforening.

1.5.1    Livforsikringsselskaber og pensionskasser

Ved et livsforsikringsselskab forstås almindeligvis et selskab, der tilbyder livsforsikringer til dets kunder. Livsforsikringer er typisk opbygget som en kombination af en opsparingsbaseret pensionsordning, en udbetaling ved den forsikrede persons død til ægtefællen eller andre begunstigede, en forsikring mod tab af erhvervsevne samt eventuelt supplerende helbredsforsikringer, f.eks. en forsikring i tilfælde af kritisk sygdom. Livsforsikringsselskaber investerer betydelige pensionsformuer i aktier og fordringer, herunder pengeudlån til eksempelvis ejendomsselskaber, og har typisk dagligt et højt antal transaktioner.

Der henvises til praksis herfor, se eksempelvis juridisk vejledning, C.D.8.2.1 Forsikringsvirksomhed:

"Forsikringsselskabers beholdning af aktier betragtes i almindelighed som anlægsaktiver og er således omfattet af de almindelige aktionærbeskatningsregler."

Der henvises til den omfattende særlovgivning for forsikring, herunder fradragsbegrænsningsreglerne i selskabsskattelovens § 13, som netop blev gennemført, fordi forsikringsselskaber ikke ansås for næringsdrivende med nogen del af deres forretning og oppebar utilsigtet skattefritaget afkast på anlægsinvesteringer, der med fradragsvirkning blev hensat til forsikringstagerne - konkret var det skattefritagelser for fast ejendom (bredt næringsbegreb) og aktier (mere snævert næringsbegreb). I C.D.8.2.1 omtales også særregler på fordringer, der gennem tiden mere har knyttet sig til periodisering, idet alle selskaber beskattes af afkast på pengekrav.

Der er således en mangeårig fast dansk praksis for, at denne type investor ikke er næringsdrivende.

Pensionskasser har typisk samme investeringsprofil som livsforsikringsselskaber med en diversificeret portefølje, placeret i aktier, obligationer, fast ejendom, indirekte investeringer via venture-, kapital- og infrastrukturfonde eller investeringsforeninger, og en del af de større pensionskasser foretager også direkte større udlån, hvor pensionskasserne selv eller en forvalter forhandler lånevilkår m.v., men dette vil almindeligvis udgøre en meget begrænset del af pensionskassernes og livsforsikringsselskabernes samlede portefølje og ændrer ikke på at de ikke anses for næringsdrivende.

Baseret på praksis anses livsforsikringsselskaber og pensionskasser ikke for næringsdrivende i kraft af deres formål og virksomhed. Deres primære aktivitet er at levere pensionsydelser til dets medlemmer, og deres formueforvaltning er afledt og bestemt heraf. Infrastrukturaktivers meget langsigtede karakter med fonde, der typisk løber 15-20 år, matcher pensionsinvestorers behov, og gør pensionsinvestorerne dominerende i eksempelvis Spørgers fonde. Det er også disse karakteristika, der gjorde behovet for risikovillig kapital og infrastrukturfonde til et fokusområde i lovprocessen for L237.

1.5.2    Investeringsforeninger

Ved en investeringsforening forstås en sammenslutning af investorer, der fx investerer i aktier eller fordringer. Investeringsforeninger er ofte opdelt med flere underafdelinger, der hver varetager deres særlige område. Investeringsforeninger har typisk en betydelig formue, der skal investeres.

Investeringsforeninger vil typisk være tomme enheder, der forvaltes af en selvstændig forvalter, som enten træffer de endelige investeringsbeslutninger eller indstiller investeringer til den pågældende investeringsforening.

Skattestyrelsen bedes lægge til grund, at de pågældende investeringsforeninger er sammenlignelige med danske investeringsforeninger og dermed anses for selvstændige skattesubjekter efter dansk ret.

Fælles for danske investeringsforeninger er, at disse almindeligvis ikke anses for næringsdrivende med finansiering ved at investere i udlån. Det kan fremhæves, at en lang række danske investeringsforeninger (herunder skatteretligt kontoførende forening efter lov om kontoførende foreninger, investeringsinstitutter med minimumsbeskatning efter ligningslovens § 16 C og investeringsselskaber efter aktieavancebeskatningslovens § 19) foretager masseinvesteringer i gældsinstrumenter, uden at investeringsforeningen herefter anses for at udøve virksomhed med finansiering efter dansk skatteret.

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5c, 5d, og 6, hvorefter de nævnte investeringsenheder alene er skattepligtige af erhvervsmæssig virksomhed, som efter selskabsskattelovens § 1, stk. 4, bl.a. defineres som "næringsvirksomhed eller anden forretningsvirksomhed". Det er dog alment kendt, at danske investeringsforeninger de facto er skattefri af deres afkast på investeringer i værdipapirer, herunder i udlån, da dette ikke anses for næringsvirksomhed. Hertil kan bl.a. henvises til s. 68 i Skatteministeriets rapport af 6. november 2015 om analyse af beskatningen af investeringsinstitutter og deres investorer, hvoraf det fremgår, at "[u]dbytteindtægter, aktiegevinster og renter anses ikke for indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed for investeringsinstitutter med minimumsbeskatning".

Herudover henvises der til praksis som angivet under pkt. 1.3 ovenfor.

1.6       Sammenfatning

Sammenfattende for ovenstående er det vores opfattelse, at de af Fondene påtænkte investeringsaktiviteter ikke kan anses som næringsvirksomhed for Fondene eller Fondenes investorer, som ikke i eget regi er næringsdrivende med fordringer/finansiering, herunder er sammenlignelige med danske livsforsikringsselskaber, pensionskasser og investeringsforeninger, når investorerne foretager en 15-årig passiv investering i Fonden.

Spørgsmål 1 bør således besvares med "ja".

2          Spørgsmål 2

Spørgsmål 2: "Kan det bekræftes, at Fondenes andre udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, idet en næringsformodning kan afkræftes i forhold til Fondenes langsigtede investeringsaktivitet, hvor alle investorer binder et investeringsbeløb i 15 år uden nogen sammenhæng til eller påvirkning fra, hvilken aktivitet investorerne i øvrigt har, og hvor undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, herefter finder anvendelse?"

Ønsket besvarelse: Ja.

Om Fondenes aktivitet og vurderingen af, om dette udgør næring, henvises der til afsnit 1.1-1.4 ovenfor.

Som oplyst indledningsvist kan det ikke udelukkes, at der kan være enkelte af Fondens investorer, der udøver særskilt aktivitet, som kan anses for næringsvirksomhed med fordringer/finansiering (her refereret til som Fondenes "andre udenlandske investorer").

Skattestyrelsen kan lægge til grund, at der ikke vil være nogen indflydelse, tilknytning eller sammenhæng med Fondenes langsigtede investeringer.

Det er vores opfattelse, at Fondenes andre udenlandske investorer ikke bør anses for at drive næringsvirksomhed i relation til deres konkrete investering i Fondene, da investorernes investering i Fondene ikke foretages som led i næringsaktivitet.

Dette er uddybet nærmere nedenfor.

2.2       Investorerne investerer ikke i Fondene som led i næringsaktivitet

Det er vores opfattelse, at Fondens udenlandske investorer ikke anses for at investere i Fonden som led i næring, uanset om de i øvrigt måtte drive virksomhed, der kan anses for næring, da deres øvrige aktivitet er helt adskilt fra investeringen i Fonden. Hertil har de ikke indflydelse på Fondens investeringsaktivitet de kommende 15 år.

I forbindelse med investorernes investering i Fonden træffes der kun én investeringsbeslutning hos investor - nemlig at afgive et kapitaltilsagn til Fonden.

Som det fremgår fra Skatteministeriet i SAU 20 kan der godt være tale om en investor, der driver næring, men som særskilt foretager kapitalanbringelse i en dansk transparent enhed, uden at denne investering kan anses for en del af næringsvirksomheden. For Fondens investorer understøttes dette af følgende forhold:

• Beslutningskompetencen vedrørende investeringer for samtlige investorer er afgivet til Komplementaren, som får indstillet investeringsforslag af Spørger, der har et professionelt team, som er specialiseret inden for infrastrukturinvesteringer. Med andre ord forfølger Fondenes investorer en fælles investeringsstrategi sammen med øvrige investorer i Fondene (hvilket Skatteministeriet i SAU 20 udtrykkeligt nævner som et forhold, der tale imod næring, jf. også ovenfor under afsnit 1.2).

• Investeringshorisonten er meget langsigtet, og Fondene samt disses investorer foretager passive gældsinvesteringer med udgangspunkt på at holde lån m.v. frem til udløb.

• Hyppigheden af gældsinvesteringer er yderst begrænset (mellem 15-20 investeringer over en periode på 3-4 år) og har ingen sammenhæng til en eventuel dag til dag næringsaktivitet hos Fondens investorer.

• Fondens investorer er passive deltagere og har ingen påvirkning på Fondens investeringer.

Med andre ord overlader investor blot sine midler, således at disse kan forvaltes inden for en fælles investeringsstrategi, hvilket klart understøtter, at Fondens investorer, der måtte være næringsdrivende med fordringer, ikke investerer i Fonden som led i deres næringsvirksomhed.

Et eksempel på en næringsdrivende investor, der generelt ikke bør få fast driftssted ved at investere i Fonden kunne være en bank som en anlægsinvestering passivt investerer i Fonden, uden at bankens øvrige næringsaktivitet med fordringer har sammenhæng med Fondens investeringsstrategi - hvorefter investeringen i Fonden ikke sker som led i bankens næringsvirksomhed. Bevæggrundene for, at en bank foretager en sådan investering, kan være placering af bankens ansvarlige kapital med henblik på risikospredning, forrentning af indestående kapital m.v. Se bl.a. SKM2011.163.ØLR, hvor Skat statuerede næring, mens det ligesom for bankerne blev anerkendt, at en del af aktiviteten knytter sig til anlægsporteføljen:

"På den baggrund lægger landsretten til grund, at S Realkredit A/S's handel med aktier, der er finansieret af egne midler, sker som led i placering af selskabets ansvarlige kapital med henblik på risikospredning og med det formål at sikre, at den ansvarlige kapital løbende er til stede, og samtidig opnå løbende afkast og værditilvækst"

Modsat ovenstående kunne der imidlertid være fast driftssted, hvis en finansiel investor som led i egen professionelle udlånsforretning havde udlånsaktivitet til de konkrete investeringer og således kunne anses for at have egen viden om og aktivitet med investeringen i Spørger, som led heri, eller hvis en næringsdrivende investor ved sin egen sædvanlige erhvervsaktivitet erhverver fordringer i infrastrukturprojekter, hvor løbende investering i infrastrukturfonde indgår i denne strategi. Dette kunne således være en långiver, der udbyder lån til infrastrukturprojekter, som kunne falde inden for Fondenes investeringsstrategi, og investerer i Fondene. I dette tilfælde ville der være holdepunkter for, at investors investering i Fondene foretages som led i næring, hvorefter fritagelsen i SEL § 2, stk. 6, ikke finder anvendelse. Hvis der ikke er sådanne konkrete holdepunkter, er det vores vurdering, at en investor, der i anden henseende er næringsdrivende med fordringer (fx en bank), ikke får fast driftssted ved at investere i en passiv langsigtet fond med en ekstern AIFM-forvalter, som f.eks. Fonden, jf. SEL § 2, stk. 6.

I denne sammenhæng kan Skattestyrelsen lægge til grund, at der ingen sammenhæng er til investors særskilte næringsaktivitet, ligesom investorerne efter dansk praksis ikke er næringsdrivende med tilsvarende fondsinvesteringer.

I lyset af ovenstående er det vores opfattelse, at de udenlandske investorer ikke bør anses for næringsdrivende i relation til deres investering i Fonden, uanset om investorerne i øvrigt måtte have aktivitet med næring.

2.3       Sammenfatning

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at de af Fonden påtænkte investeringsaktiviteter ikke kan anses som næringsvirksomhed for Fonden, og at investorernes passive investering i Fonden ikke kan anses for at være foretaget som led i næring, uanset om investorerne i øvrigt måtte drive virksomhed, der kan anses for næring.

Spørgsmål 2 bør således besvares med "Ja".

3          Spørgsmål 3

Spørgsmål 3: "Såfremt spørgsmål 1 eller 2 besvares med "Nej" eller "Ja, se dog begrundelse", kan det da bekræftes, at Fondenes udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark, som følge af, at de almindelige betingelser om fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 4, ikke er opfyldt?"

Ønsket besvarelse: Ja.

Det kan indledningsvist fremhæves, at det er vores opfattelse, at Fondenes investorer ikke bør få dansk fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, alene som følge af deres investering i Fondene, uanset om investorerne måtte anses for ikke at kunne bruge undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6.

Det er her vores overordnede vurdering, at investorerne ikke har råderet over forretningslokaler i Danmark efter hovedreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, og at der er en sådan adskillelse mellem Komplementaren i forhold til Fonden, Spørger og Fondens investorer, at der ved vurdering af fast driftssted ikke kan anlægges en samlet vurdering af de forskellige juridiske enheder.

Det er endvidere vores vurdering, at hverken Spørger eller Komplementaren kan anses for at være en afhængig agent af Fondene.

Dette er uddybet nærmere nedenfor.

3.2       Retsgrundlaget for dansk fast driftssted

I selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fremgår hovedreglen om fast driftssted:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet. Udøvelse af erhverv om bord på et skib med hjemsted her i landet anses for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet, såfremt udøvelse af det pågældende erhverv, hvis det var udført i land, ville blive anset for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. Skattepligten omfatter endvidere indkomst i form af løbende ydelser hidrørende fra en sådan virksomhed eller fra afståelsen af en sådan virksomhed, når ydelserne ikke er udbytte, afdrag på et tilgodehavende, renter eller royalties. Skattepligten omfatter desuden bortforpagtning af en sådan virksomhed. Skattepligten omfatter endvidere fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der er knyttet til en sådan virksomhed. For så vidt angår aktier, omfatter skattepligten for faste driftssteder gevinst, tab og udbytte på selskabets aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted, herunder gevinst, tab og udbytte af aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, samt genbeskatningssaldo efter § 31 A" (Vores understregning)

Af Den Juridiske Vejledning 2025-1, afsnit C.D.1.2.2 (Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet), fremgår, at fast driftsstedsdefinitionen fortolkes i overensstemmelse med art. 5 i OECDs modeloverenskomst:

"Begrebet fast driftssted fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med art. 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

…

Fast driftssted efter SEL § 2, stk. 2, 1. pkt., foreligger, når selskabet, foreningen m.v. udøver erhverv gennem et fast forretningssted her i landet.

Det fremgår blandt andet af forarbejderne til bestemmelsen, at den er i overensstemmelse med det udgangspunkt for fastlæggelsen af, hvorvidt der foreligger fast driftssted, der fremgår af artikel 5, stk. 1, i OECD’s modeloverenskomst. Artikel 5, stk. 1, er uændret videreført i 2017-udgaven af modeloverenskomsten, og bestemmelsen er derfor udtryk for en kodificering af gældende ret.

Der kan desuden foreligge fast driftssted efter agentreglen. Se nedenfor."

Om de enkelte betingelser til hovedreglen om fast driftssted fremgår følgende af Den Juridiske Vejledning 2025-1, afsnit C.F.8.2.2.5.2.1 (Hovedregel om fast forretningssted):

"Hovedregel

Modeloverenskomstens udgangspunkt er, at et fast driftssted er et fast forretningssted, hvor et foretagendes erhvervsvirksomhed helt eller delvis udøves fra. Se modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1.

Definitionen indeholder følgende betingelser:

• eksistensen af et forretningssted
• at dette forretningssted skal være fast
• virksomhedsudøvelse for foretagendet, skal ske gennem dette faste forretningssted.

Et foretagende skal opfylde alle tre betingelser for at udgøre et fast driftssted efter modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1. Se punkt 6 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 5."

Hvis et udenlandsk foretagende ikke har fast driftssted efter hovedreglen, kan det udenlandske foretagende få fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 4 (Agentreglen):

"Fast driftssted efter stk. 1, litra a, foreligger, når en fysisk eller juridisk person her i landet handler på vegne af selskabet, foreningen m.v. og i forbindelse hermed sædvanligvis indgår aftaler eller sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af selskabet, foreningen m.v. Det er en betingelse, at den virksomhed, som den fysiske eller juridiske person udøver her i landet, ikke udelukkende er af forberedende eller hjælpende karakter som omhandlet i stk. 3. Det er endvidere en betingelse, at de i 1. pkt. omhandlede aftaler enten.

1)     indgås i navn af selskabet, foreningen m.v.,

2)     vedrører overdragelse af ejendomsret eller brugsret til formuegoder ejet af selskabet, foreningen m.v., eller som selskabet, foreningen m.v. har brugsret til, eller

3)     vedrører levering af tjenesteydelser fra selskabet, foreningen m.v." (Vores understregning)

Der gælder en undtagelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 5, der tilsiger, at et udenlandsk foretagende ikke får fast driftssted i Danmark, hvis de anses for at være uafhængige agenter:

"Stk. 4 finder ikke anvendelse, når repræsentanten driver erhvervsvirksomhed her i landet som uafhængig repræsentant og handler for selskabet, foreningen m.v. inden for rammerne af denne erhvervsvirksomhed. Handler repræsentanten udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af en eller flere fysiske eller juridiske personer, hvormed repræsentanten har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, anses repræsentanten ikke for at være en uafhængig repræsentant" (Vores understregning)

3.3       Fast driftssted efter hovedreglen

Efter hovedreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, er det som nævnt ovenfor en betingelse for, at Fondene - og dermed Fondenes udenlandske investorer - efter hovedreglen kan anses for at have fast driftssted i Danmark, at der:

• skal eksistere et "forretningssted" i form af lokaler eller lignende,
• forretningsstedet skal være "fast", og
• Fondenes virksomhed skal udøves gennem det faste forretningssted.

Hverken Fondene eller Komplementaren har medarbejdere eller retlig eller faktisk råden over forretningslokaler i Danmark. De administrative funktioner udføres af Spørger, som også rådgiver Fondene og Komplementaren om investeringsbeslutninger.

Ved SKM2013.899.SR synes Skattestyrelsen at sætte lighedstegn mellem investorerne, investeringsfonden (et K/S), managementselskabet og komplementaren, således at der ved vurdering af fast driftssted skulle anlægges en samlet vurdering af de forskellige juridiske enheder.

Som også indikeret i bemærkningerne til L 237 (som beskrevet under Spørgsmål 1 ovenfor) var afgørelsen i SKM2013.899.SR i strid med almindelige internationale principper for fast driftssted, herunder OECD-kommentarerne, og gav behov for bekræftelse af strukturer som afspejlet i en omfangsrig praksis om uafhængighed mellem forvalteren, komplementaren og Fondene. Der henvises bl.a. til følgende afgørelser: SKM2017.677.SR, SKM2017.656.SR, SKM2017.578.SR, SKM2017.411.SR, SKM2017.73.SR, SKM2017.72.SR, SKM2017.14.SR, SKM2017.13.SR, SKM2017.12.SR, SKM2016.448.SR, SKM2015.277.SR, SKM2015.95.SR, SKM2015.56.SR, SKM2014.632.SR.

Den omfangsrige praksis synes i hovedtræk at kunne opsummeres som følger:

• Investeringsfonden havde ikke ansatte, en direktion eller en bestyrelse.
• Investeringsfonden havde ikke adresse hos forvalteren og havde ikke rådighed over faste lokale i Danmark.
• Fondens investeringsbeslutninger blev truffet af et organ eller en enhed, der ikke var kontrolleret af den pågældende forvalter, fx af en komplementar, der var ejet af investorer i den pågældende fond.
• Det pågældende beslutningsorgan eller enhed havde ikke ansatte, og flertallet af det pågældende beslutningsorgan bestod af personer, der var uafhængige af den pågældende forvalter, og som havde den nødvendige professionalisme til at træffe investeringsbeslutninger på baggrund af forvalterens indstilling.
• Det pågældende beslutningsorgan eller enhed havde ikke adresse hos forvalteren og havde ikke rådighed over faste lokaler i Danmark.
• Generalforsamlingerne og møder i andre besluttende organer i investeringsfonden blev afholdt i udlandet eller på forskellige adresser (mødefaciliteter) i Danmark og aldrig hos forvalteren.

Som beskrevet under afsnittet om strukturen for Fond-X ovenfor er Fond-X struktureret i overensstemmelse med principperne i den omfangsrige praksis ved at adskille Komplementarens ledelsesorgan i forhold til Fondene, Spørger og Fondenes investorer, således at der ved vurdering af fast driftssted ikke bør anlægges en samlet vurdering af de forskellige juridiske enheder.

Om strukturen for Fond-X henvises således generelt til den omfangsrige praksis som nævnt ovenfor. Nedenfor er dog fremhævet enkelte forhold, der anses for relevante at beskrive særskilt.

3.3.1    Komplementarens bestyrelse

Som beskrevet under afsnittet om strukturen for Fond-X ovenfor træffer Komplementarens bestyrelse alle investeringsbeslutninger. Komplementarens bestyrelse forventes at bestå af tre medlemmer, hvor to ud af tre medlemmer er uafhængige i forhold til Spørger, ejerne af Spørger og investorerne i Fonden. Investeringsbeslutningerne træffes ved simpelt stemmeflertal.

Det ene interne medlem foretrækkes af praktiske årsager, således at dette medlem kan fremlægge sager på bestyrelsesmøder for de eksterne bestyrelsesmedlemmer, uden at det er nødvendigt at invitere Spørger med til bestyrelsesmøderne.

Det er vores vurdering, at en sådan sammensætning af bestyrelsesmedlemmer ikke medfører, at beslutningskompetencen i Komplementaren reelt ligger hos Spørger. Dette understøttes af SKM2017.411.SR, hvor Skattestyrelsen anførte følgende om en tilsvarende sammensætning af bestyrelsen i Komplementaren:

"I SKM2013.899.SR var der et personsammenfald mellem bestyrelsen i komplementarselskabet og spørger. SKAT mente, at projektet var udarbejdet, oprettet, forvaltet og styret af spørger og personer bag, gennem managementselskabet og komplementaren. Derudover var det oplyst, at bestyrelsen i komplementaren, som traf den endelige beslutning om at godkende eller afvise en investeringsbeslutning, forventedes at afholde deres møder på managementselskabets adresse, samt pt. udgjordes af de navngivne partnere i spørger. Managementselskabet havde lokaler og ansatte i Danmark, og da kommanditselskabet reelt blev ledet af disse selskaber, var det Skatterådets opfattelse, at kommanditselskabet herigennem havde rådighed over et fast sted i Danmark.

Det er derfor et spørgsmål om det forhold, at ét af de tre bestyrelsesmedlemmer i komplementaren er relateret til investeringsrådgivningsfirmaet, der endvidere er opdragsgiver, medfører, at beslutningskompetencen i komplementaren reelt ligger hos investeringsrådgivningsselskabet således, at der opstår fast driftssted i Danmark.

Det er således SKATs opfattelse, at fordelingen af eksterne/interne medlemmer på 2/1 i komplementarens bestyrelse betyder, at det er de eksterne bestyrelsesmedlemmer, der har den reelle beslutningskompetence.

Det er SKATs opfattelse, at det ikke gør en forskel i forhold til den hidtidige praksis, at ét af bestyrelsesmedlemmerne er ansat hos opdragsgiveren eller på anden måde er relateret til opdragsgiveren. Selvom det ene bestyrelsesmedlem er relateret til opdragsgiveren, kan han ikke ændre bestyrelsens beslutninger."

3.3.2    Valg af bestyrelsesmedlemmerne i Komplementaren

Komplementarens uafhængighed er i denne praksis afgørende, og her er i 2013-afgørelsen lagt vægt på selve ejerskabet og ikke som normalt i moder-datterselskabsforhold på selve aktiviteten. Det synes at være i strid med international praksis for fast driftssted, men til sikring af denne ekstra uafhængighed er komplementaren i den oplistede praksis stiftet som en erhvervsdrivende fond under ejerskab fra investorer (som for Spørger SKM 2017.73) eller under vedtægter, der ikke tillader ejerne at vælge bestyrelsen m.v.

Som også beskrevet under afsnittet om strukturen for Fond-X ovenfor er det et ufravigeligt selskabsretligt krav i X-land, at bestyrelsen i Komplementaren udvælges af Komplementarens aktionærer.

For at sikre at Spørger ikke har adgang til at til- og fravælge Komplementarens bestyrelse, forventes Komplementaren ejet af Stichting, hvor direktøren for Stichtingen udvælger bestyrelsen i Komplementaren. Det kan lægges til grund, at direktøren for Stichting er uafhængig af Spørger, ligesom Spørger ikke har noget ejerskab eller nogen rettigheder i øvrigt.

Spørger indstiller en række medlemmer til bestyrelsen i Komplementaren, men direktøren for den Stichting, der ejer komplementaren, er ikke forpligtede til at følge Spørgers indstilling.

Det er vores vurdering, at denne struktur effektivt sikrer, at Spørger ikke har adgang til eller i øvrigt kan tilegne sig adgang til at træffe investeringsbeslutninger. Den reelle beslutningskompetence ligger i stedet hos Stichting.

Dette understøttes bl.a. af SKM2015.95.SR og SKM2017.73.SR, hvor der i begge tilfælde var beskrevet et faktum, hvor Komplementaren kunne ejes af nogle af investeringsfondenes investorer.

Den beskrevne struktur for Komplementaren medfører tilsvarende, at Spørger ikke kan træffe investeringsbeslutninger, da Komplementarens bestyrelse udvælges af direktøren i Stichtingen.

Strukturen medfører dermed samme resultat som strukturerne i SKM2015.95.SR og SKM2017.73.SR, da den effektive kompetence til at udvælge bestyrelsesmedlemmerne i Komplementaren ikke ligger hos Spørger, men hos direktøren for Stichtingen.

Spørger har dermed ikke adgang til at vælge bestyrelsen i komplementaren og dermed heller ikke adgang til at træffe investeringsbeslutninger.

3.4       Fast driftssted efter agentreglen

Efter agentreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 4, kan Fondenes investorer anses for at have et fast driftssted i Danmark, hvis:

• der er en agent i Danmark, og
• agenten har og udøver kontinuerligt en fuldmagt til at indgå aftaler i de udenlandske investorers navn eller sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af sådanne aftaler uden væsentligt at blive ændret.

De udenlandske investorer får dog under ingen omstændigheder fast driftssted efter agentreglen, hvis den pågældende agent anses for at være en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 5.

Det er vores vurdering, at hverken bestyrelsen i Spørger eller Komplementaren kan anses for at være en afhængig agent af Fondene.

Fælles for nedenstående gennemgang af de enkelte enheder henvises til den omfangsrige praksis, hvor tilsvarende enheder heller ikke blev anset for afhængige agenter og ejerstrukturer er anerkendt: SKM2017.677.SR, SKM2017.656.SR, SKM2017.578.SR, SKM2017.411.SR, SKM2017.73.SR, SKM2017.72.SR, SKM2017.14.SR, SKM2017.13.SR, SKM2017.12.SR, SKM2016.448.SR, SKM2015.277.SR, SKM2015.95.SR, SKM2015.56.SR, SKM2014.632.SR.

3.4.1    Spørger

Det er vores vurdering, at Fondenes udenlandske investorer ikke får fast driftssted efter agentreglen udelukkende ved at investere i Fondene, allerede fordi Spørger er en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

Først og fremmest er Spørger en stor tilsynsbelagt forvalter under AIFM, som løbende indgår forvaltningsmandater på linje med AIFM-forvaltere, banker m.v.

Spørger har ikke fuldmagt til at indgå aftaler om investering, men kan alene indstille dette til Komplementaren til godkendelse.

Spørgers primære forretningsområde er professionel kapital- og porteføljeforvaltning. Den opgave, som Spørger forventes at udføre for Fondene og disses investorer, må derfor efter vores vurdering anses for at ligge inden for rammerne af Spørgers sædvanlige forretningsvirksomhed.

Den virksomhed, som Spørger udfører for Fondene og disses investorer, er karakteriseret ved, at Spørger mod vederlag udnytter sine særlige forvaltningskompetencer til at levere investerings- og rådgivningsydelser til kommanditselskaberne og investorerne.

Spørger er ikke underlagt instruktionsbeføjelser fra Fondene eller Fondenes investorer eller anden omfattende kontrol fra disses side. Spørger bærer selv driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar.

Spørger er således både økonomisk og juridisk uafhængig af Fondene og disses investorer. Spørger administrerer en række andre fonde og er en anerkendt forvalter i den brede bagvedliggende investorkreds.

Herudover fremgår følgende betingelse af selskabsskattelovens § 2, stk. 5, 2. pkt.:

"Handler repræsentanten udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af en eller flere fysiske eller juridiske personer, hvormed repræsentanten har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, anses repræsentanten ikke for at være en uafhængig repræsentant."

Spørger er ikke koncernforbundet med Fondene efter ligningslovens § 2, da Fondene er skattemæssigt transparente efter danske regler. Fondene er desuden ejet af investorerne, og Spørger-partnerne ejer alene en minoritet af kapital og stemmerne i Fondene. Hertil skal det for fuldstændighedens skyld fremhæves, at Spørger heller ikke er koncernforbundet med Komplementaren efter ligningslovens § 2, da Komplementaren er ejet af Stichting, som er en selvejende fondslignende enhed og ikke har samme ledelse som Spørger, og hvor Spørger ikke har rettigheder (begunstigelser, ejerskab eller lignende). Der henvises bl.a. til Landsskatteretsafgørelsen af 11. april 2024 (j.nr. 23-0038373), SKM2022.551.SR og SKM2010.240.SR), der i overensstemmelse også med juridisk vejledning fastslår, at der ikke kan være bestemmende indflydelse, når ikke der ejes andele/stemmer i den pågældende enhed.

Baseret på ovenstående er det vores opfattelse, at Spørger ikke statuerer fast driftssted for de udenlandske investorer efter agentreglen, idet Spørger må anses for:

1. at udøve sin forvaltningsaktivitet inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomhed, og
2. juridisk og økonomisk uafhængig af kommanditselskabet og/eller investorerne.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at Spørger kan anses for at være en uafhængig agent af Fondene.

3.4.2    Komplementaren

Der har i den omfangsrige praksis omkring fast driftssted for kapitalfonde ikke været statueret eksempler fra Skatterådet på, at Komplementaren kunne anses for en afhængig agent. Der henvises til praksis som oplistet under afsnit 3.2.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at Komplementaren, herunder bestyrelsen i Komplementaren, ikke kan anses for at være en afhængig agent af Fondene.

Herudover er Komplementaren skattemæssigt hjemmehørende i X-land, hvorfor Komplementaren ikke medfører fast driftssted i Danmark, uanset om Skattestyrelsen - mod forventning - måtte finde, at Komplementaren er en afhængig agent for Fonden og dennes investorer.

3.5       Sammenfatning

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at udenlandske investorer, der deltager i Fondene, ikke bør få dansk fast driftssted, da Fondene og/eller investorerne ikke har et fast forretningssted i Danmark, og hverken Spørger eller Komplementaren kan anses for en dansk afhængig agent.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at udenlandske investorer i Fondene, der er sammenlignelige med almindelige danske pensionskasser, livsforsikringsselskaber og investeringsforeninger ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 4, idet næringsformodningen kan afkræftes, og undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, herefter finder anvendelse.

Begrundelse

Det er oplyst, at investeringsfondene (Fondene) i Fond-X består af Hovedfonden samt øvrige parallelle fonde (Parallel Fondene), og er etableret som [selskab i X-land]. Det lægges til grund, at Fondene er skattemæssigt transparente i dansk skattemæssig henseende og er sammenlignelige med et dansk kommanditselskab (K/S).

Det er desuden oplyst, at Fondenes komplementar er Komplementaren. Det lægges til grund, at Komplementaren er skattemæssigt hjemmehørende i X-land og udgør et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret.

Spørger ønsker bekræftet, at allerede fordi den virksomhed, der udøves i Danmark, ikke udgør næringsvirksomhed, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 6, medfører investorernes deltagelse i Fondene ikke, at investorerne får fast driftssted i Danmark, fordi

• Fondenes investeringer ikke kan anses for næring, og
• Investorerne foretager ikke deres investering i Fondene som led i næring

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, er udenlandske selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet. Fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, foreligger, når selskabet, foreningen mv. udøver erhverv gennem et fast forretningssted her i landet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 2, 1. pkt.

Desuden kan fast driftssted foreligge efter agentreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 4.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 2, stk. 6, at virksomhed med investering i aktier og erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven i relation til stk. 1, kun anses for udøvelse af erhverv når der foreligger næringsvirksomhed.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 6, medfører, at uanset de øvrige betingelser for at der foreligger fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, måtte være opfyldt, medfører investering i aktier og fordringer mv. ikke, at der er fast driftssted, medmindre der foreligger næringsvirksomhed. En vurdering af selskabsskattelovens § 2, stk. 6 er altså alene relevant, hvis der statueres fast driftssted efter hovedreglen i bestemmelsens stk. 1.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at investorerne ikke får fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, idet Fondene ikke har noget fast sted i Danmark, hvorfra virksomheden, og idet Spørger udgør en uafhængig agent for Fondene og dermed også Fondenes investorer. Der henvises til Skattestyrelsens begrundelsen i spørgsmål 3.

Enhver kan hos told- og skatteforvaltningen få et bindende svar på spørgsmål om den skattemæssige virkning for andre end spørgeren af en disposition, som spørgeren påtænker at foretage. Det følger af skatteforvaltningslovens § 21, stk. 2.

Ifølge skatteforvaltningslovens § 24 kan Skatterådet afvise at give et bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed eller andre hensyn taler afgørende imod en besvarelse. Det fremgår af lovbemærkningerne til skatteforvaltningslovens § 24 (lov nr. 327 af 6. juni 2003 - L 110 2004-05, 2. samling), at afvisningsmuligheden kan anvendes på spørgsmål om påtænkte dispositioner, hvor spørgsmålet er af mere teoretisk karakter.

Da det er Skattestyrelsens vurdering, at der ikke foreligger fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, eller stk. 4, er der ikke grundlag for at foretage en selvstændig vurdering af, om investeringerne er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 6. På denne baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at spørgsmål 1 må anses for at være at teoretisk karakter, idet spørgsmålet alene aktualiseres i tilfælde af fast driftssted i Danmark. Det afvises derfor at give bindende svar herpå, jf. skatteforvaltningslovens § 24.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Afvises".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at Fondenes andre udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 4, idet en næringsformodning konkret kan afkræftes i forhold til Fondenes langsigtede investeringsaktivitet, hvor alle investorer binder et investeringsbeløb i 15 år uden nogen sammenhæng til eller påvirkning fra, hvilken aktivitet investorerne i øvrigt har, og hvor undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, herefter finder anvendelse.

Begrundelse

Der henvises til Skattestyrelsens begrundelse i spørgsmål 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Afvises".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 1 eller 2 besvares med "Nej" eller "Ja, se dog begrundelse", vil Fondenes udenlandske investorer ikke have fast driftssted i Danmark, som følge af at de almindelige betingelser om fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 4, ikke er opfyldt.

Begrundelse

Udenlandske selskaber er begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de udøver erhverv med fast driftssted eller deltager i erhvervsvirksomhed i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a (hovedreglen). Begrebet fast driftssted er defineret i selskabsskattelovens § 2, stk. 2-6, og er i overensstemmelse med kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2017, jf. lov nr. 1835 af 8. december 2020.

Der er fast driftssted i Danmark, når et udenlandsk selskab udøver erhverv gennem et fast forretningssted her i landet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 2.

Der foreligger under nærmere betingelser også et fast driftssted, når en fysisk eller juridisk person her i landet handler på vegne af selskabet og i forbindelse hermed sædvanligvis indgår aftaler eller sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af selskabet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 4 (agentreglen).

Der er dog ikke tale om et fast driftssted, når et fast forretningssted udelukkende anvendes eller opretholdes med henblik på at udøve virksomhed af forberedende eller hjælpende karakter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3, 1. pkt. og stk. 4, 2. pkt.

Spørgsmålet er, om Fondene vil have fast driftssted i Danmark efter enten hovedreglen eller agentreglen.

Hovedregel

Definitionen af fast driftssted indeholder følgende betingelser:

1. eksistensen af et forretningssted
2. at dette forretningssted skal være fast
3. virksomhedsudøvelse for foretagendet, skal ske gennem dette faste forretningssted.

Kun hvis alle betingelserne er opfyldt, medfører det, at et udenlandsk selskabs aktiviteter i Danmark kan statuere fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 2. Se kommentaren til OECD’s modeloverenskomst 2017, pkt. 6 til artikel 5.

Der er ikke ved lov nr. 1835 af 8. december 2020 foretaget ændringer til disse betingelser af relevans for nærværende sag, idet antifragmenteringsreglen ikke er relevant i nærværende sag.

Ad 1 - eksistensen af et forretningssted

Det er oplyst, at det alene er Spørger, der råder over forretningslokaler i Danmark. Ingen af de andre enheder i strukturen vil holde direktions- eller bestyrelsesmøder i Spørgers lokaler.

Der foreligger righoldig praksis om, hvorvidt udenlandske investorer ved investering i K/S’er har et fast forretningssted i Danmark.

I SKM2013.899.SR vurderede SKAT, at det forhold, at generalforsamlingen fast afholdtes på Managementselskabets adresse i sig selv bevirkede, at A K/S havde fast forretningssted i Danmark. Selv hvis det ikke var tilfældet fandt SKAT at projektet var udarbejdet, oprettet, forvaltet og styret af Spørger og personer bag, gennem Managementselskabet og Komplementaren. Der var direkte/indirekte sammenfald i ejerkredsen af Komplementaren og Managementselskabet, og personsammenfald i se to selskaber i forhold til de personer, der havde beslutningskompetencen. SKAT tillagde det desuden afgørende betydning, at spørger og/eller personerne bag foretog en direkte og indirekte investering i A K/S via partnernes investering i A K/S. Managementselskabet havde lokaler og ansatte i Danmark, og da A K/S reelt blev ledet af disse selskaber (partnerne), var det SKATs opfattelse, at A K/S herigennem havde rådighed over et fast sted i Danmark.

Det følger således af SKM2013.899.SR, at retten til at råde over et fast driftssted skal vurderes i forhold til Fondene, og ikke i forhold til de enkelte investorer i Fondene.

Det er oplyst, at Komplementarens bestyrelse træffer alle investeringsbeslutninger i Fondene og at investeringsbeslutningerne træffes ved simpelt flertal.

Det er desuden oplyst, at Komplementarens bestyrelse forventes at bestå af 3 medlemmer, hvoraf to er uafhængige i forhold til Spørger, ejerne af Spørger og investorerne i Fondene. I SKM2017.411.SR fandt Skatterådet, at en tilsvarende sammensætning af bestyrelsen betød, at det var de eksterne bestyrelsesmedlemmer, der havde den reelle beslutningskompetence. Investorerne havde derfor ikke fast driftssted i Danmark.

Om valg af bestyrelsen i Komplementaren er det oplyst, at denne udvælges af direktøren for den Stichting (en hollandsk fond), som ejer Komplementaren. Spørger indstiller en række medlemmer til bestyrelsen i Komplementaren, men direktøren for Stichting er ikke forpligtet til at følge Spørgers indstilling. Hertil er det oplyst, at det kan lægges til grund, at direktøren for Stichting er uafhængig af Spørger, ligesom Spørger ikke har noget ejerskab eller nogen rettigheder i øvrigt.

Spørgsmålet er, om sammensætningen af Komplementarens bestyrelse og mekanismerne for valg af Komplementarens bestyrelse sikrer uafhængighed af Spørger.

Med henvisning til SKM2017.411.SR er det Skattestyrelsens opfattelse, at fordelingen af eksterne/interne medlemmer med 2/1 i Komplementarens bestyrelse og at beslutningerne træffes med simpelt flertal betyder, at det er de eksterne bestyrelsesmedlemmer, der har den reelle beslutningskompetence i Komplementaren.

Der findes endvidere praksis, som understøtter, at fravær af investorindflydelse på komplementaren taler imod fast driftssted. I SKM2016.448.SR blev det tillagt vægt, at investorerne ikke kunne instruere komplementaren, og at den operative beslutningskompetence lå hos et uafhængigt ledelsesorgan. Skatterådet fandt derfor, at investorerne ikke opnåede fast driftssted i Danmark. Tilsvarende følger det af SKM2015.95.SR og SKM2017.73.SR, at hvor investorerne ikke har reel indflydelse på komplementarens beslutninger, og hvor ledelsen er uafhængig af investorerne, kan der ikke statueres fast driftssted.

Når dette sammenholdes med forholdene i nærværende sag, ses strukturen at være tilsvarende. Bestyrelsen i Komplementaren udpeges af direktøren for Stichting, som er oplyst at være uafhængig af både Spørger og investorerne. Spørger kan alene indstille kandidater til bestyrelsen, men direktøren i Stichting er ikke forpligtet til at følge indstillingerne, og Spørger har ingen ejerskabsmæssige rettigheder i Stichting. Det betyder, at udpegningen af bestyrelsen ligger uden for både Spørgers og investorernes kontrol.

På denne baggrund - og i lyset af ovennævnte praksis - er det Skattestyrelsens vurdering, at investorerne ikke får fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, jf. stk. 2, idet Fondene ikke har noget fast sted i Danmark, hvorfra virksomheden udøves.

Agentreglen

Agentreglen er blevet udvidet ved lov nr. 1835 af 8. december 2020.

Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 4, foreligger der fast driftssted, hvis en agent handler i Danmark på vegne af selskabet og i forbindelse hermed sædvanligvis indgår aftaler eller sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af selskabet. Det er en betingelse, at aftalerne enten

1. indgås i navn af selskabet
2. vedrører overdragelse af ejendomsret eller brugsret til formuegoder ejet af selskabet, eller som selskabet har brugsret til, eller
3. vedrører levering af tjenesteydelser fra selskabet

Stk. 4 finder ikke anvendelse, når repræsentanten driver erhvervsvirksomhed her i landet som uafhængig repræsentant og handler for selskabet inden for rammerne af denne erhvervsvirksomhed. Handler repræsentanten udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af en eller flere fysiske eller juridiske personer, hvormed repræsentanten har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, anses repræsentanten ikke for at være en uafhængig repræsentant, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 5.

Som anført følger det af SKM2013.899.SR, at retten til at råde over et fast driftssted skal vurderes i forhold til Fondene og ikke i forhold til de enkelte investorer i Fondene. Det skal derfor vurderes, om Fondene har fast driftssted i Danmark som følge af Spørgers eller Komplementarens handlinger.

Indledningsvist er spørgsmålet, om Spørger udgør en agent.

Spørger udfører som forvalter alle undersøgelser af investeringer og forhandlinger vedrørende potentielle investeringer. Aftaler om investeringer indgås på baggrund heraf af Komplementaren på vegne af Fondene.

I bemærkningerne til lovforslag L 28 er følgende anført vedrørende den nyaffattede agentregel:

"[...] De to foreslåede bestemmelser vil samlet medføre, at selskabsskattelovens regler om fast driftssted svarer til den udformning af agentreglen, der fremgår af artikel 5, stk. 5 og 6, i 2017-udgaven af OECD’s modeloverenskomst.

[...]

Det vil efter forslaget ikke længere være en betingelse for anvendelsen af agentreglen, at repræsentanten her i landet handler i virksomhedens navn.

Efter den foreslåede bestemmelses 1. pkt. vil det fremover være afgørende for, om agentreglen kan medføre fast driftssted for virksomheden, om agenten handler på virksomhedens vegne i forhold til tredjemand. [...]

Forslaget vil endvidere indebære, at agentreglen vil kunne medføre fast driftssted for virksomheden her i landet, selv om repræsentanten ikke har fuldmagt til at indgå aftaler på virksomhedens vegne, når agenten spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af virksomheden.

[...]"

Det er på baggrund heraf Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger udgør en agent, idet Spørger sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af Komplementaren, der handler på vegne af Fondene.

Spørgsmålet er herefter, om Spørger skal anses for en uafhængig agent

Ved vurderingen af, om en agent er uafhængig af foretagendet, skal der foretages en konkret samlet afvejning af, om agenten her i landet i relation til de funktioner, der varetages på virksomhedens vegne, må anses for at være juridisk eller økonomisk afhængig af virksomheden.

1. Kontrol og instruktionsbeføjelser

Har virksomheden detaljeret instruktionsbeføjelser i forhold til agenten, eller udøver virksomheden detaljeret kontrol med agentens konkrete udøvelse af opgaverne, kan agenten ikke anses for uafhængig fra hvervgiveren.

Også i forhold til uafhængige samarbejdspartnere vil en hvervgiver typisk give instrukser om opgavernes udførelse og føre en løbende kontrol med, at opgaverne udføres på tilfredsstillende vis. Det er imidlertid kendetegnende for forholdet mellem en hvervgiver og en uafhængig agent, at denne form for instruktion og kontrol har en forholdsvis overordnet karakter, idet hvervgiveren i øvrigt forlader sig på agentens særlige evner mv.

På baggrund af sagens oplysninger er det Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger ikke er undergivet detaljerede instruktionsbeføjelser eller kontrol fra Fondene eller Komplementaren. Hele projektet er tilrettelagt af Spørger, og aftalegrundlaget med Fondene og Komplementaren, der beskriver de rammer inden for hvilke Spørger skal agere, er udarbejdet af Spørger.

2. Information og accept

Det kan være en væsentlig del af en aftale, at en repræsentant løbende og i betydeligt omfang skal informere fuldmagtsgiveren om den virksomhed, der udøves i forbindelse med aftalen. Dette forhold er ikke i sig selv et tilstrækkeligt kriterium for, at repræsentanten skal anses for afhængig, medmindre informationen er givet for at få fuldmagtsgiverens accept af den måde, virksomheden udøves på. Tilvejebringelsen af information, der blot har til formål at sikre problemfri opfyldelse af aftalen og et fortsat godt forhold til fuldmagtsgiveren, er ikke et tegn på afhængighed.

Komplementaren skal godkende investeringer, inden disse kan gennemføres af Fondene. Komplementaren skal i forbindelse med både foreløbig og endelig godkendelse kontrollere ethvert forhold, som Komplementaren finder relevant.

Dette er efter Skattestyrelsens opfattelse ikke det samme som, at Komplementaren løbende skal godkende den måde, som Spørgers virksomhed udøves på. Der er tale om, at Komplementaren skal vurdere konkrete forslag til investeringer.

3. Driftsherrerisiko

Det er oplyst, at Spørger selv bærer driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar. Skattestyrelsen lægger dette uprøvet til grund ved besvarelsen.

4. Antallet af hvervgivere

Spørgers hvervgiver er de forskellige fonde, som Spørger forvalter.

Det er oplyst, at Spørger har xx års erfaring som FAIF og har på nuværende tidspunkt rejst og forvaltet forskellige infrastrukturfonde med primært fokus på egenkapitalinvesteringer. Spørger er nu ved at rejse Fond-X.

5. Inden for rammerne af den sædvanlige forretningsvirksomhed.

Fonde forvaltet af Spørger investerer typisk i aktier. Det forhold, at Fondene skal foretage udløb, medfører efter Skattestyrelsens opfattelse ikke, at Spørger ikke handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed, som er at forvalte fonde, der investerer i infrastruktur.

6. Agenter der udelukkende eller næsten udelukkende handler på vegne af virksomheder, hvormed agenten er nært forbundet

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 5, 2.pkt., at hvis repræsentanten udelukkende eller næsten udelukkende handler på vegne af en eller flere fysiske eller juridiske personer, hvormed repræsentanten har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, anses repræsentanten ikke for at være en uafhængig repræsentant.

Bestemmelsen er som anført indsat ved lov nr. 1835 af 8. december 2020 (lovforslag L 28. fremsat den. 7. oktober 2020), og er baseret på den nye affattelse af OECD’s modeloverenskomst. Hvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor investor er hjemmehørende følger OECD’s modeloverenskomst fra 2014, finder bestemmelsen således ikke anvendelse.

I bemærkningerne til L 28 er følgende anført herom:

"Det foreslås i 2. pkt. som en ny undtagelse til reglen om uafhængige agenter, at agenter, der udelukkende eller næsten udelukkende handler på vegne af en eller flere virksomheder, hvormed agenten er nært forbundet, ikke kan anses for at være en uafhængig agent. Denne undtagelse er indføjet i 2017-udgaven af artikel 5, stk. 6, jf. stk. 8, i OECD’s modeloverenskomst og har til hensigt at udgøre et værn mod, at en kunstig opsplitning af aktiviteter mellem nært forbundne virksomheder skal kunne udnyttes til at undgå fast driftssted.

Efter den foreslåede bestemmelse vil det være afgørende for, om der foreligger nært forbundne fysiske og juridiske personer, om disse personer har en sådan tilknytning til hinanden, at de i relation til ligningslovens § 2 anses for interesseforbundne. Det omfatter f.eks. tilfælde, hvor en fysisk person har bestemmende indflydelse over et selskab, eller hvor to selskaber er ejet af samme fysiske eller juridiske person. Dette er i overensstemmelse med den definition af begrebet "nært forbundne" fysiske eller juridiske personer, der fremgår af artikel 5, stk. 8, i 2017-udgaven af OECD’s modeloverenskomst.

Der vil efter den foreslåede bestemmelse ikke gælde en fast grænse for, hvornår en agent vil skulle anses for at handle udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af nært forbundne virksomheder. Hvornår dette er tilfældet, vil således skulle afgøres efter en konkret vurdering, hvor bestemmelsens formål skal tages i betragtning. I punkt 112 i OECD’s kommentarer til bestemmelsen i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6, nævnes det dog som eksempel, at en salgsagent vil skulle anses for næsten udelukkende at handle på nært forbundne virksomheders vegne, når sådanne virksomheder tegner sig for over 90 pct. af de salgsaftaler, som agenten indgår."

Reglen medfører, at uanset om agenten skal anses for uafhængig efter de øvrige kriterier, kan agenten alligevel ikke anses for uafhængig, hvis agenten udelukkende eller næsten udelukkende handler på vegne af en eller flere virksomheder, hvormed agenten er nært forbundet.

I kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst til art. 5, nr. 111-112 er anført:

"111. Stk. 6, sidste punktum, bestemmer, at en person ikke betragtes som uafhængig repræsentant, når personen optræder udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af et eller flere foretagender, hvormed vedkommende er nært forbundet. Det sidste punktum betyder imidlertid ikke, at stk. 6 automatisk finder anvendelse, hvis en person optræder på vegne af et eller flere foretagender, hvormed personen ikke er nært forbundet. Stk. 6 kræver, at personen udøver egen forretningsmæssig virksomhed som uafhængig repræsentant og handler som led i denne virksomhed. En status som uafhængig er mindre sandsynlig, hvis personen udøver sin virksomhed udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af blot et enkelt foretagende (eller en gruppe foretagender, der er nært forbundet med hinanden) gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Hvis personen imidlertid udelukkende optræder på vegne af et foretagende, hvormed denne ikke er nært forbundet, i en kortere periode (f.eks. i starten af personens forretningsmæssige drift), er det muligt, at stk. 6 kan finde anvendelse. Som anført i pkt. 109 ovenfor skal alle faktiske forhold og omstændigheder tages i betragtning ved vurderingen af, om personens virksomhed sker som følge af personens virksomhed som uafhængig repræsentant.

112. Stk. 6, sidste punktum, finder kun anvendelse, hvis personen “udelukkende eller næsten udelukkende" optræder på vegne af nært forbundne foretagender som defineret i stk. 8. Det betyder, at hvis personens virksomhed på vegne af foretagender, hvormed denne ikke er nært forbundet, ikke udgør en væsentlig del af personens virksomhed, vil den pågældende person ikke kunne defineres som en uafhængig repræsentant. Hvis f.eks. det salg, som en repræsentant foretager for foretagender, hvormed repræsentanten ikke er nært forbundet, udgør mindre end 10 pct. af hele vedkommendes salg som repræsentant for andre foretagender, vil denne repræsentant anses for at handle “udelukkende eller næsten udelukkende" på vegne af nært forbundne foretagender."

Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 3.

Efter sagens oplysninger har Spørger ingen ejerandel eller beslutningskompetence i Komplementaren, og udpegningen af bestyrelsen foretages af direktøren for Stichting, som lægges til grund at være uafhængig af Spørger. Partnerkredsen i Spørger har dermed ikke bestemmende indflydelse i Komplementaren, jf. ligningslovens § 2, og parterne kan derfor ikke anses for interesseforbundne. På den baggrund kan Spørger ikke anses for at handle udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af nært forbundne virksomheder, og det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger kan anses for en uafhængig agent efter selskabsskattelovens § 2, stk. 5.

Komplementaren udgør Fondenes ledelse, og træffer alle investeringsbeslutninger på vegne af Fondene, og skal dermed efter Skattestyrelsens opfattelse i denne sammenhæng anses for en integreret del af Fondene. Spørger udgør derfor ligeledes en uafhængig agent for Fondene og dermed også Fondenes investorer.

På denne baggrund får Komplementaren - og dermed Fondene - ikke fast driftssted i Danmark efter agentreglen.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1 og 2

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet.  Udøvelse af erhverv om bord på et skib med hjemsted her i landet anses for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet, såfremt udøvelse af det pågældende erhverv, hvis det var udført i land, ville blive anset for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. Skattepligten omfatter endvidere indkomst i form af løbende ydelser hidrørende fra en sådan virksomhed eller fra afståelsen af en sådan virksomhed, når ydelserne ikke er udbytte, afdrag på et tilgodehavende, renter eller royalties. Skattepligten omfatter desuden bortforpagtning af en sådan virksomhed. Skattepligten omfatter endvidere fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der er knyttet til en sådan virksomhed. For så vidt angår aktier, omfatter skattepligten for faste driftssteder gevinst, tab og udbytte på selskabets aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted, herunder gevinst, tab og udbytte af aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, samt genbeskatningssaldo efter § 31 A,

[...]

Stk. 2. Fast driftssted efter stk. 1, litra a, foreligger, når selskabet, foreningen m.v. udøver erhverv gennem et fast forretningssted her i landet . Bygge-, anlægs- eller monteringsarbejde udgør et fast driftssted fra første dag. Ved fast driftssted efter stk. 1, litra a, forstås også aktiviteter, der udøves gennem et fast forretningssted i Danmarks eksklusive økonomiske zone, når de pågældende aktiviteter vedrører etablering, drift og benyttelse af kunstige øer, installationer og anlæg. 3. pkt. finder dog kun anvendelse på aktiviteter vedrørende kabler og rørledninger, som fortsætter ind på Danmarks land- eller søterritorium eller har forbindelse med efterforskning eller udnyttelse af den danske kontinentalsokkels ressourcer eller driften af kunstige øer, installationer og anlæg på den danske kontinentalsokkel.

Stk. 3. Uanset stk. 2 udgør et fast forretningssted ikke et fast driftssted efter stk. 1, litra a, når det faste forretningssted anvendes eller opretholdes udelukkende med henblik på udøvelse af virksomhed af forberedende eller hjælpende karakter . 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis de funktioner, som selskabet, foreningen m.v. udøver på det i 1. pkt. omhandlede faste forretningssted, indgår blandt flere gensidigt supplerende funktioner i en samlet udøvelse af erhvervsvirksomhed, der ikke er af forberedende eller hjælpende karakter, og som selskabet, foreningen m.v. eller fysiske eller juridiske personer, hvormed selskabet, foreningen m.v. har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, udøver gennem faste forretningssteder her i landet.

Stk. 4. Fast driftssted efter stk. 1, litra a, foreligger, når en fysisk eller juridisk person her i landet handler på vegne af selskabet, foreningen m.v. og i forbindelse hermed sædvanligvis indgår aftaler eller sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af selskabet, foreningen m.v. Det er en betingelse, at den virksomhed, som den fysiske eller juridiske person udøver her i landet, ikke udelukkende er af forberedende eller hjælpende karakter som omhandlet i stk. 3. Det er endvidere en betingelse, at de i 1. pkt. omhandlede aftaler enten.

1)     indgås i navn af selskabet, foreningen m.v.,

2)     vedrører overdragelse af ejendomsret eller brugsret til formuegoder ejet af selskabet, foreningen m.v., eller som selskabet, foreningen m.v. har brugsret til, eller

3)     vedrører levering af tjenesteydelser fra selskabet, foreningen m.v.

Stk. 5. Stk. 4 finder ikke anvendelse, når repræsentanten driver erhvervsvirksomhed her i landet som uafhængig repræsentant og handler for selskabet, foreningen m.v. inden for rammerne af denne erhvervsvirksomhed. Handler repræsentanten udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af en eller flere fysiske eller juridiske personer, hvormed repræsentanten har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, anses repræsentanten ikke for at være en uafhængig repræsentant.

Stk. 6. Virksomhed med investering i aktier og erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven anses kun for udøvelse af erhverv efter stk. 1, litra a, når der foreligger næringsvirksomhed. Dette gælder dog ikke, hvis en fysisk eller juridisk person, hvormed selskabet har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, udøver erhvervsvirksomhed i Danmark og virksomheden som nævnt i 1. pkt. indgår som et integreret led heri.

Stk. 7. Indkomst i et fast driftssted her i landet opgøres som den indkomst, som driftsstedet kunne have opnået, herunder ved dets interne transaktioner med andre dele af det foretagende, som driftsstedet er en del af, hvis det havde været et særskilt og uafhængigt foretagende, der var beskæftiget med samme eller lignende virksomhed under samme eller lignende vilkår, under hensyn til de funktioner, der udføres, de aktiver, der anvendes, og de risici, der påtages af det pågældende foretagende gennem driftsstedet. Hvis der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den fremmede stat, Færøerne eller Grønland, hvor det pågældende foretagende er hjemmehørende, og denne overenskomsts artikel om fortjeneste ved erhvervsvirksomhed ikke er formuleret i overensstemmelse med 1. pkt., opgøres indkomsten i driftsstedet dog i overensstemmelse med den pågældende artikel.

[...]

Skatteforvaltningslovens § 21

Enhver kan hos told- og skatteforvaltningen få et bindende svar på spørgsmål om den skattemæssige virkning for spørgeren af en disposition, når told- og skatteforvaltningen i øvrigt har kompetence til at afgøre spørgsmålet, jf. dog stk. 3. Det kan være om en disposition, som spørgeren har foretaget eller påtænker at foretage.

Stk. 2. Enhver kan hos told- og skatteforvaltningen få et bindende svar på spørgsmål om den skattemæssige virkning for andre end spørgeren af en disposition, som spørgeren påtænker at foretage, når told- og skatteforvaltningen i øvrigt har kompetence til at afgøre spørgsmålet, jf. dog stk. 3.

Stk. 3. Bindende svar gives ikke på spørgsmål om den skattemæssige virkning af toldlovgivningen. Bindende svar gives heller ikke på spørgsmål om bevillinger eller dispensationer vedrørende påtænkte dispositioner.

[...]

Skatteforvaltningslovens § 24

En anmodning om et bindende svar skal være skriftlig og indeholde alle de oplysninger af betydning for svaret, som står til rådighed for spørgeren. Skønner told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet, at spørgsmålet ikke er tilstrækkeligt oplyst, kan spørgeren anmodes om yderligere oplysninger eller dokumentation. Efterkommes anmodningen ikke inden for en rimelig frist, kan spørgsmålet afvises eller svaret begrænses til de forhold, der skønnes tilstrækkeligt oplyst.

Stk. 2. Told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet kan i øvrigt i særlige tilfælde afvise at give et bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed eller andre hensyn taler afgørende imod en besvarelse.

Stk. 3. En afgørelse efter stk. 1 eller 2 kan ikke påklages administrativt.

Forarbejder

Bemærkninger til lov nr. 427 af 6. juni 2003 (L 110 2004-05, 2. samling)

[...]

Spørgeren har som udgangspunkt ansvaret for at oplyse de faktuelle forhold vedrørende den disposition, der ønskes et bindende svar om. Det har primært sammenhæng med, at spørgeren normalt har - eller bør have - et bedre kendskab til dispositionen end forvaltningen.

Forvaltningen har ansvaret for, at der kun gives et bindende svar, hvis spørgsmålet er tilstrækkeligt oplyst. Og forvaltningen har i øvrigt ansvaret for retsanvendelsen ved spørgsmålets besvarelse.

Told- og skatteforvaltningen, respektive Skatterådet, kan derfor anmode spørgeren om at belyse spørgsmålet nærmere, herunder om at dokumentere et forhold ved fremlæggelse af en vareprøve, og fastsætte en rimelig frist herfor. En sådan frist bør som udgangspunkt ikke være på under 14 dage.

I det omfang told- og skatteforvaltningen vurderer, at spørgsmålet ikke er oplyst tilstrækkeligt til, at det kan besvares, skal told- og skatteforvaltningen, respektive Skatterådet, afvise at give et bindende svar.

Efter stk. 2 kan told- og skatteforvaltningen, respektive Skatterådet, i særlige tilfælde afvise at give et bindende svar.

Ved administrationen af reglerne om bindende svar må det indgå, at der er spørgsmål, der ikke egner sig for den forenklede og borgerstyrede sagsbehandling, der ligger i ordningen med bindende svar. Det vil derfor ske, at en anmodning om bindende svar må afvises med henvisning til, at det pågældende spørgsmål har en sådan karakter, at det enten ikke kan besvares med den hast, som spørgeren ønsker, eller at det ikke kan besvares løsrevet fra andre skattemæssige forhold vedrørende den pågældende. Et bindende svar binder jo skattemyndighederne i op til 5 år.

Afvisning kan også komme på tale, eksempelvis hvis der pågår en kontrol eller revision af en skattepligtig, der omfatter den eller de dispositioner, der er stillet spørgsmål om. Der kan også være tale om, at anmodningen om et bindende svar har en sådan karakter, at told- og skatteforvaltningen, respektive Skatterådet, finder, at der bør foretages kontrol i virksomheden af dispositionen, f.eks. fordi virksomheden aldrig har været registreret i forhold til aktiviteten.

Afvisningsmuligheden er i øvrigt tænkt anvendt på spørgsmålet om en påtænkt disposition, hvis spørgsmålet er af mere teoretisk karakter.

[...]

Praksis

Den juridiske vejledning A.A.3.9.2 Afvisning af spørgsmål af teoretisk karakter

Det fremgår af lovbemærkningerne til SFL § 24, at afvisningsmuligheden kan anvendes vedrørende spørgsmål om påtænkte dispositioner, hvor spørgsmålet er af mere teoretisk karakter, fx hvis beskrivelsen af dispositionen ikke er tilstrækkelig præcis eller fyldestgørende.

Eksempel (spørgsmål tog ikke højde for, at momsen er transaktionsbaseret)

Landsskatteretten afviste at besvare et spørgsmål om en tatovørvirksomheds momspligt. Landsskatteretten henviste til, at spørgsmålet, ud fra dets formulering, vedrørte, hvorvidt den af virksomheden udøvede aktivitet generelt kunne fritages for moms, jf. ML § 13, stk. 1, nr. 7. Det stillede spørgsmål vedrørte dermed ikke de momsmæssige virkninger for virksomheden af en eller flere konkrete påtænkte eller gennemførte leveringer af ydelser mod vederlag, jf. SFL § 21, stk. 1. Hertil kom, at spørgsmålet havde en sådan karakter, at det ikke med fornøden sikkerhed kunne besvares hverken be- eller afkræftende uden, at der blev taget forbehold i forhold til hver enkelt udgående transaktion, jf. SFL § 24, stk. 2. Det skyldtes, at momsen var transaktionsbaseret, hvorfor besvarelsen af det stillede spørgsmål ville afhænge af en konkret vurdering af, om hver enkelt udgående transaktion kunne kvalificeres som "anden kunstnerisk virksomhed" eller ej, jf. ML § 4, stk. 1, og § 13, stk. 1, nr. 7. Henset hertil afviste Landsskatteretten at realitetsbehandle og besvare det stillede spørgsmål. Landsskatteretten ændrede derfor Skattestyrelsens afgørelse, således at besvarelsen af spørgsmålet blev ændret til "Afvises", jf. SFL § 21, stk. 1, og § 24, stk. 2. Se SKM2024.240.LSR.

Eksempel (spørgsmål, der hverken kunne besvares med ja eller nej)

Skatterådet afviste at besvare følgende spørgsmål: Hvis spørgsmål 1, 2 og/eller 3 besvares benægtende bedes oplyst, hvordan beskatningen skal ske. Det fremgår af afgørelsen, at en anmodning kan afvises i de tilfælde, hvor det stillede spørgsmål hverken kan besvares med ja eller nej. Det bemærkes, at spørgsmålet indebærer, at spørger ønsker en besvarelse, der kan sidestilles med generel rådgivning. Se spørgsmål 4 i SKM2013.740.SR

Eksempel (spørgsmål om, hvordan et lån skattemæssigt skulle kvalificeres - kunne ikke besvares med ja eller nej)

Skatterådet afviste at besvare et spørgsmål, hvor spørger bad SKAT oplyse, hvordan et lån skattemæssigt skulle kvalificeres. Spørgsmål skulle vedrøre en konkret disposition og være formuleret således, at der så vidt muligt kunne svares ja eller nej. Se SKM2016.322.SR og A.A.3.6. Se også spørgsmål 5 i SKM2018.378.SR.

Eksempel (spørgsmål formuleret, så det alene kan besvares med teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter)

Spørger stillede spørgsmålet: "Hvis der svares nej til spørgsmål 1A, 1B og 1C, er der da andre særlige regler, eksempelvis om registrering, dokumentation eller andet, som skal iagttages?"

Det var SKATs opfattelse, at dette spørgsmål havde den samme karakter som spørgsmålet i SKM2011.641.LSR, idet spørgsmålet var formuleret på en sådan måde, at det alene kunne besvares med en teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter og derfor antog karakter af rådgivning. Skatterådet tilsluttede sig SKATs indstilling og afviste spørgsmålet, idet det ansås for af teoretisk karakter. Se SKM2016.231.SR.

Se også SKM2021.9.SR, hvor der i spørgsmål 4 blev spurgt, om Skattestyrelsen kunne bekræfte, at etableringen af et lån ikke havde andre skattemæssige konsekvenser end dem, der var nævnt i spørgsmål 1-3.

Skatterådet afviste at besvare spørgsmålet, idet spørgsmålet var formuleret så bredt, at det alene kunne besvares med en egentlig teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter.

Se også SKM2022.291.SR.

Eksempel (momsgodtgørelse)

Anmodning om bindende svar afvist efter SFL § 24, da spørger allerede havde søgt om momsgodtgørelse. Skatterådet anså derfor spørgsmålet for at være af mere teoretisk karakter. Se SKM2016.122.SR.

Eksempel (spørgsmål om kommende købers anskaffelsessum var af teoretisk karakter)

Spørgsmål om en kommende købers anskaffelsessum var formuleret sådan, at det alene kunne besvares med en egentlig teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter, ligesom spørgsmålet hverken var præcist eller fyldestgørende stillet. Bl.a. var der alene fastsat et omtrentligt tidspunkt for dispositionen, og der var ikke fremlagt kontraktudkast. Der var således ikke tale om, at der var stillet spørgsmål om en konkret påtænkt disposition. Se SKM2011.641.LSR, hvor Landsskatteretten afviste, selv om Skatterådet i 1. instans havde besvaret spørgsmålet. Tilsvarende i SKM2014.715.LSR og Skatterådets afvisning i SKM2015.590.SR og SKM2016.23.SR.

Eksempel (ikke tale om en konkret påtænkt disposition)

Anmodning om bindende svar blev afvist efter SFL § 24. Sagen omhandlede den skattemæssige virkning af udtagning af et areal til private formål med henblik på privat anvendelse. Det var ikke oplyst, hvad arealet var påtænkt anvendt til, idet det endnu var under overvejelse af spørger. Skatterådet fandt, at det stillede spørgsmål var af en sådan karakter, at en besvarelse heraf ikke ville indebære en skattemæssig stillingtagen til en konkret påtænkt disposition. Se SKM2017.387.SR.

Se også SKM2019.370.SR, hvor Skatterådet afviste at besvare en lang række spørgsmål omkring beskatningen af hjælp til forårsrengøring, udlån af boremaskine, cykel mv. Dette blev begrundet med, at der ikke var tale om besvarelse af spørgsmål, der knyttede sig til konkrete påtænkte dispositioner, men  om spørgsmål, der alene ville kunne besvares med en egentligt teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter, og hvor en besvarelse ville være at sidestille med rådgivning.

Eksempel (et bindende svar ville være af hypotetisk karakter)

Spørgsmål 4 i en anmodning om bindende svar angik, hvorvidt en erstatning for afståelse af en ejendom ved en totalekspropriation i forbindelse med motorvejsbyggeri i sin helhed var momspligtig.

Det blev ved besvarelsen lagt til grund, at spørgsmålet vedrørte levering ved ekspropriation af hele spørgers ejendom, herunder stuehus og øvrige bygninger, idet det blev forudsat, at bygningerne ikke skulle leveres med henblik på nedrivning. Det var oplyst, at anlægsmyndigheden efterfølgende ville søge at få solgt bygningsparcellen med bygninger samt de jordarealer, der ikke skulle anvendes til motorvejen.

På det foreliggende grundlag, hvor ekspropriationen var en påtænkt disposition, fandt Skatterådet, at faktum ikke var tilstrækkeligt klart beskrevet til, at der kunne gives et bindende svar. Det var således Skatterådets opfattelse, at den situation, hvor hele ejendommen skulle eksproprieres med henblik på ekspropriationsmyndighedens videresalg af stuehus, øvrige bygninger og bygningsparcel, ikke umiddelbart syntes forenelig med hverken det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip eller principperne i vejlovens § 104, stk. 1-3. Skatterådet fandt på det foreliggende grundlag, at et svar på en sådan påtænkt disposition ville være af hypotetisk karakter, jf. SFL § 24, stk. 2. Spørgsmålet blev derfor afvist. Se SKM2019.106.SR. Se også SKM2021.381.SR.

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Der henvises til lovgrundlag under spørgsmål 1 og 2

Forarbejder

Lovforslag L 28, fremsat den 7. oktober 2020 (Justering af definitionen af fast driftssted, fradrag for endelige underskud i udenlandske datterselskaber m.v., tyde-liggørelse af muligheden for skønsmæssige ansættelser ved transfer pricing-forhøjelser og ændring af opbevaringsperiode for grundlaget for indberetning af finansielle konti m.v.)

Almindelige bemærkninger

2.1.2.4. Fast driftssted efter agentreglen og ophævelse af fjernsalgsreglen

Det foreslås, at der i både selskabsskattelovens § 2 og kildeskattelovens § 2 indsættes bestemmelser, der regulerer, i hvilket omfang det medfører fast driftssted her i landet, at en repræsentant handler på virksomhedens vegne her i landet (agentreglen).

[...]

Den foreslåede bestemmelse er i overensstemmelse med artikel 5, stk. 5, i 2017-udgaven af OECD’s modeloverenskomst og indebærer, at agentreglen i videre omfang end efter gældende ret kan medføre fast driftssted.

Det vil efter forslaget ikke længere være en betingelse for anvendelsen af agentreglen, at repræsentanten her i landet handler i virksomhedens navn. Netop denne betingelse har ifølge OECD-rapporten om det 7. handlingspunkt i BEPS-projektet givet virksomhederne mulighed for kunstigt at undgå fast driftssted ved, at den repræsentant, der handler på virksomhedens vegne, handler som kommissionær, dvs. i eget navn. Kommissionsforhold vil derimod være omfattet af den foreslåede regel.

Forslaget vil endvidere indebære, at agentreglen vil kunne medføre fast driftssted for virksomheden her i landet, selv om repræsentanten ikke har fuldmagt til at indgå aftaler på virksomhedens vegne, men spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af virksomheden.

Yderligere foreslås det, at der indsættes en regel om, at det ikke medfører fast driftssted efter agentreglen, når agenten er en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige erhvervsvirksomhed. Dette gælder også efter gældende ret, men det foreslås samtidig som en ny undtagelse, at agenter, der udelukkende eller næsten udelukkende handler på vegne af en eller flere virksomheder, hvormed agenten er nært forbundet, ikke kan anses for at være en uafhængig agent. Denne undtagelse er i overensstemmelse med 2017-udgaven af artikel 5, stk. 6, jf. stk. 8, i OECD’s modeloverenskomst og har til hensigt at udgøre et værn mod, at en kunstig opsplitning af aktiviteter mellem nært forbundne virksomheder skal kunne udnyttes til at undgå fast driftssted.

Særlige bemærkninger

Efter gældende ret, hvor fast driftsstedsbegrebet fastlægges i overensstemmelse med artikel 5 i OECD’s modeloverenskomst, som denne var udformet før 2017-udgaven, vil der kunne foreligge fast driftssted efter den udformning af agentreglen, der fremgår af den tidligere udformning af bestemmelserne i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5 og 6.

Det indebærer, at der foreligger fast driftssted her i landet, såfremt virksomheden har en herværende repræsentant ("agent"), der har og rent faktisk jævnligt bruger en fuldmagt fra virksomheden til at indgå aftaler i virksomhedens navn, og agenten ved udnyttelsen af denne fuldmagt udøver aktiviteter her i landet, der ikke blot er af forberedende eller hjælpende karakter.

…

Agentens virksomhed vil dog ikke kunne medføre fast driftssted her i landet, hvis agenten er en uafhængig repræsentant, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed. …

Den foreslåede bestemmelse er i overensstemmelse med artikel 5, stk. 5, i 2017-udgaven af OECD’s modeloverenskomst og vil indebære, at agentreglen i videre omfang end efter gældende ret kan medføre fast driftssted. Bestemmelsen vil skulle fortolkes i overensstemmelse med OECD’s kommentarer til modeloverenskomsten.

Det vil efter forslaget ikke længere være en betingelse for anvendelsen af agentreglen, at repræsentanten her i landet handler i virksomhedens navn. Netop denne betingelse har ifølge OECD-rapporten om det 7. handlingspunkt i BEPS-projektet givet virksomhederne mulighed for kunstigt at undgå fast driftssted ved, at den repræsentant, der handler på virksomhedens vegne, handler som kommissionær, dvs. i eget navn. Kommissionsforhold vil derimod være omfattet af den foreslåede regel.

Efter den foreslåede bestemmelses 1. pkt. vil det fremover være afgørende for, om agentreglen kan medføre fast driftssted for virksomheden, om agenten handler på virksomhedens vegne i forhold til tredjemand. Virksomheden vil efter forslaget også kunne få fast driftssted her i landet som følge af agentens aktiviteter her, selv om den pågældende tredjemand slet ikke er bekendt med, at agenten handler på virksomhedens vegne.

Hvorvidt agenten spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler på virksomhedens vegne, vil bero på en konkret vurdering af, hvad der er den forretningsmæssige realitet. Det vil således ikke i sig selv være afgørende, om virksomheden og agenten f.eks. har indgået en aftale, der fastlægger agentens rolle, og hvad indholdet af en sådan aftale i givet fald er.

Forslaget vil endvidere indebære, at agentreglen vil kunne medføre fast driftssted for virksomheden her i landet, selv om repræsentanten ikke har fuldmagt til at indgå aftaler på virksomhedens vegne, når agenten spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af virksomheden.

Der ligger i kravet om, at agenten enten "sædvanligvis" skal udnytte en fuldmagt til at indgå aftaler på virksomhedens vegne eller spille en afgørende rolle ved indgåelse af aftaler, der "rutinemæssigt" indgås uden at blive væsentligt ændret af virksomheden, at det ikke medfører fast driftssted for virksomheden, at en herværende agent f.eks. blot enkelte gange indgår aftaler på virksomhedens vegne. Der vil således skulle være tale om aktiviteter af en vis tilbagevendende karakter.

Efter den foreslåede bestemmelses 2. pkt., er det en betingelse for, at agentens aktiviteter her i landet vil kunne medføre fast driftssted for virksomheden, at der ikke udelukkende er tale om virksomhed af forberedende eller hjælpende karakter som omhandlet i den foreslåede bestemmelse i stk. 3.

Det følger af henvisningen til den foreslåede bestemmelse i stk. 3, at agentens virksomhed efter den foreslåede bestemmelse i visse tilfælde vil kunne medføre fast driftssted her i landet, selv om agentens aktiviteter isoleret set udelukkende er af forberedende eller hjælpende karakter. Det vil være tilfældet, hvis agentens aktiviteter set i sammenhæng med virksomhedens og nært forbundne virksomheders aktiviteter på faste forretningssteder her i landet må anses for en samlet udøvelse af erhvervsvirksomhed, der ikke blot er af forberedende eller hjælpende karakter. Der henvises herom til bemærkningerne ovenfor til den foreslåede bestemmelse i stk. 3, 2. pkt.

…

Der opstilles endelig i overensstemmelse med artikel 5, stk. 5, i 2017-udgaven af OECD’s modeloverenskomst i forslagets 3. pkt. den betingelse, at de aftaler, der indgås i forbindelse med agentens aktiviteter for virksomheden, enten skal være indgået i virksomhedens navn, vedrøre overdragelse af ejendomsret eller brugsret til formuegoder, som virksomheden ejer eller har brugsret til, eller vedrøre levering af tjenesteydelser fra virksomheden. Det følger af bestemmelsen, at det ikke vil være afgørende for agentreglens anvendelse, om aftaleparten vil være i stand til retligt at håndhæve de pågældende aftaler over for den udenlandske virksomhed, når blot aftalerne rent faktisk vil skulle opfyldes af den udenlandske virksomhed.

Det foreslås i stk. 5, at den i stk. 4 foreslåede bestemmelse ikke skal finde anvendelse, når repræsentanten driver erhvervsvirksomhed her i landet som uafhængig repræsentant og handler for selskabet, foreningen m.v. inden for rammerne af denne erhvervsvirksomhed. Det foreslås endvidere, at en repræsentant ikke skal anses for en uafhængig repræsentant, hvis repræsentanten udelukkende eller næsten udelukkende handler på vegne af en eller flere fysiske eller juridiske personer, hvormed repræsentanten har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2.

Heller ikke efter gældende ret, hvor fast driftsstedsbegrebet fastlægges i overensstemmelse med artikel 5 i OECD’s modeloverenskomst, som denne var udformet før 2017-udgaven, vil en repræsentants aktiviteter her i landet kunne medføre fast driftssted for en udenlandsk virksomhed, når repræsentanten driver virksomhed som uafhængig agent her i landet og ved udøvelsen af sine aktiviteter for virksomheden handler inden for rammerne af sin erhvervsvirksomhed, jf. den tidligere udformning af bestemmelsen i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6.

Afgørende for, om en agent må anses for afhængig eller uafhængig, er, hvilke forpligtelser agenten har i forhold til den udenlandske virksomhed. Der skal foretages en konkret, samlet afvejning af, om agenten her i landet i relation til de funktioner, der varetages på virksomhedens vegne, må anses for at være juridisk eller økonomisk afhængig af virksomheden.

Der kan ikke peges på et enkelt element, der i sig selv er udslagsgivende ved denne samlede afvejning, men navnlig de kriterier, der beskrives i det følgende, bør ifølge kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst inddrages.

Omfanget af hvervgiverens instruktion og kontrol med agentens udførelse af opgaverne vil være en væsentlig indikator for, hvorvidt agenten kan anses for uafhængig i forhold til den udenlandske virksomhed. Har virksomheden detaljerede instruktionsbeføjelser i forhold til agenten, eller udøver virksomheden detaljeret kontrol med agentens konkrete udøvelse af opgaverne, kan agenten ikke anses for uafhængig fra hvervgiveren.

Det bemærkes, at en hvervgiver også i forhold til uafhængige samarbejdspartnere typisk vil give instrukser om opgavernes udførelse og føre en løbende kontrol med, at opgaverne udføres på tilfredsstillende vis. Det er imidlertid kendetegnende for forholdet mellem en hvervgiver og en uafhængig agent, at denne form for instruktion og kontrol har en forholdsvis overordnet karakter, idet hvervgiveren i øvrigt forlader sig på agentens særlige evner m.v.

Det bør også inddrages, i hvilket omfang agenten er forpligtet til ikke blot løbende at informere hvervgiveren om opgavernes udførelse, men også at opnå hvervgiverens accept af den måde, hvorpå opgavevaretagelsen er tilrettelagt.

Det er desuden et væsentligt kriterium, hvem der bærer driftsherrerisikoen i forhold til de funktioner, der udøves af agenten.

Endeligt bør også antallet af hvervgivere inddrages. Har agenten kun en enkelt eller ganske få hvervgivere, taler det for at anse agenten for en afhængig agent.

Reglen om, at der ikke vil kunne etableres fast driftssted efter agentreglen, hvis repræsentanten her i landet er en uafhængig agent, gælder kun, hvis den uafhængige agent ved udførelsen af opgaverne for den udenlandske virksomhed handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed. En agent, der driver en selvstændig virksomhed her i landet med et større antal hvervgivere, vil ikke kunne anses for uafhængig, i det omfang agentens konkrete aktiviteter på hvervgiverens vegne ikke har naturlig sammenhæng med de aktiviteter, som den pågældende agent sædvanligvis udøver som led i sin selvstændige virksomhed.

Den foreslåede bestemmelse er i overensstemmelse med 2017-udgaven af artikel 5, stk. 6, i OECD’s modeloverenskomst.

Bestemmelsens 1. pkt. vil indebære, at gældende ret som udgangspunkt videreføres.

Det foreslås i 2. pkt. som en ny undtagelse til reglen om uafhængige agenter, at agenter, der udelukkende eller næsten udelukkende handler på vegne af en eller flere virksomheder, hvormed agenten er nært forbundet, ikke kan anses for at være en uafhængig agent. Denne undtagelse er indføjet i 2017-udgaven af artikel 5, stk. 6, jf. stk. 8, i OECD’s modeloverenskomst og har til hensigt at udgøre et værn mod, at en kunstig opsplitning af aktiviteter mellem nært forbundne virksomheder skal kunne udnyttes til at undgå fast driftssted.

Efter den foreslåede bestemmelse vil det være afgørende for, om der foreligger nært forbundne fysiske og juridiske personer, om disse personer har en sådan tilknytning til hinanden, at de i relation til ligningslovens § 2 anses for interesseforbundne. Det omfatter f.eks. tilfælde, hvor en fysisk person har bestemmende indflydelse over et selskab, eller hvor to selskaber er ejet af samme fysiske eller juridiske person. Dette er i overensstemmelse med den definition af begrebet "nært forbundne" fysiske eller juridiske personer, der fremgår af artikel 5, stk. 8, i 2017-udgaven af OECD’s modeloverenskomst.

Der vil efter den foreslåede bestemmelse ikke gælde en fast grænse for, hvornår en agent vil skulle anses for at handle udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af nært forbundne virksomheder. Hvornår dette er tilfældet, vil således skulle afgøres efter en konkret vurdering, hvor bestemmelsens formål skal tages i betragtning. I punkt 112 i OECD’s kommentarer til bestemmelsen i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6, nævnes det dog som eksempel, at en salgsagent vil skulle anses for næsten udelukkende at handle på nært forbundne virksomheders vegne, når sådanne virksomheder tegner sig for over 90 pct. af de salgsaftaler, som agenten indgår.

Praksis

SKM2017.677.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i H1 K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKM2017.657.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i G1 K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKM2017.656.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i G1 K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKM2017.578.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i H2 K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKM2017.411.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske kommanditister i A K/S eller parallelle K/S'er hertil samt eventuelle danske K/S'er eller tilsvarende udenlandske selskaber som A K/S måtte investere i, ikke ville have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, alene som følge af en investering i A K/S.

SKM2017.73.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XXX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKM2017.72.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XXX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKM2017.14.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XXX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKM2017.13.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XXX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKM2017.12.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XXX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKM2016.448.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Skatterådet fulgte ikke SKATs indstilling.

SKM2015.277.SR

A ApS påtænker at lancere en equity fund, B K/S. A ApS fungerer i dag som managementselskab. Selskabet A ApS er stiftet af C A/S. Skatterådet bekræfter, at udenlandske kommanditister i B K/S ikke vil få fast driftssted i Danmark som følge af deltagelse i kommanditselskabet.

SKM2015.95.SR

Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3. Sagen er påklaget til Landsskatteretten/Skatteankestyrelsen.

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.

SKM2013.899.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at udenlandske kommanditister i A K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. Det er Skatterådets opfattelse, at ud fra det oplyste om A K/S, at dette har fast forretningssted i det i Danmark beliggende managementselskabets lokaler. Det er desuden Skatterådets opfattelse, at der drives erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette betyder, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse i A K/S får fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1. Skatterådet afviser at besvare spørgsmålene 2-4, da den forudsætning, der skal lægges til grund for besvarelsen af spørgsmålene, på grund af svaret på spørgsmål 1, ikke er til stede.

SKM2012.676.SR

Skatterådet bekræfter, at en udenlandsk investor som kommanditist ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i A K/S (Kommanditselskabet). Da Kommanditselskabet i henhold til spørgsmål 1 ikke har fast driftssted i Danmark, kan Skatterådet bekræfte, at det udenlandske komplementarselskab ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i Kommanditselskabet. Skatterådet bekræfte også, at konklusionen på spørgsmål 1 og 2 ikke ændres af, at en række rutineprægede administrative opgaver vil blive uddelegeret til et direktionsmedlem med fast bopæl i Danmark.

SKM2012.425.SR

Skatterådet bekræfter, at udenlandske investorer i kommanditselskabet Fonden ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Skatterådet bekræfter også, at det beskrevne InvestCo skatteretligt vil have status som et investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Under de beskrevne forudsætninger, bl.a. at pensionskassen eller livsforsikringsselskabet vil være retmæssig ejer af udbytte udloddet fra InvestCo, bekræfter Skatterådet, at udbytte udloddet til en udenlandsk pensionskasse eller livsforsikringsselskab vil være skattefrit.

SKM2012.190.SR

B A/S administrerer en række investeringsenheder. Selskabet ønsker nu at udbyde en ny investeringsenhed, som skal udbydes til såvel danske som udenlandske investorer. Selskabet ønsker at få klarlagt hvorvidt de udenlandske investorer får fast driftssted i Danmark ved en investering i enheden, A. Skatterådet bekræfter, at udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark, hverken efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECDs modeloverenskomst eller efter agentreglen i artikel 5, stk. 5. Forholdene falder derimod under artikel 5, stk. 6 om uafhængige agenter.

SKM2022.169.SR

Kapitalfonden H1 havde en ejerandel på ca. 70 % af H3. H1 ønskede at afhænde 20 % af investeringen i H3. En af de investorer, som kommanditselskabet ønskede at sælge til, var G1, som efter danske regler var skattemæssigt transparent. G1 ønskede at erhverve ejerandelene igennem det nystiftede G3, der ville være et såkaldt “tomt selskab". I nogle situationer ville aktieavancer omkvalificeres til udbytte efter selskabsskattelovens § 2 D, når der blev overdraget aktier til et “tomt selskab". Spørger ønskede derfor bekræftet, at provenu fra salget af aktierne i H3 ikke ville blive omkvalificeret til udbytte i medfør af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, for investorer i H1, der var skattepligtige i Danmark. Skatterådet bekræftede i overensstemmelse med spørgers ønske, at provenuet fra salget af aktierne i H3 ikke ville blive omkvalificeret til udbytte efter selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2.

Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.2.2 Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

[...]

Definition af fast driftssted — agentreglen

Selskabsskattelovens regler om fast driftssted efter agentreglen svarer til den udformning af agentreglen, der fremgår af artikel 5, stk. 5 og 6, i 2017-udgaven af OECD’s modeloverenskomst.

Efter SEL § 2, stk. 4, 1. pkt., foreligger der fast driftssted, når en fysisk eller juridisk person her i landet handler på vegne af selskabet, foreningen m.v. og i forbindelse hermed sædvanligvis indgår aftaler eller sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af selskabet, foreningen m.v.

Det fremgår blandt andet af forarbejderne til bestemmelsen, at det er afgørende for, om agentreglen kan medføre fast driftssted for virksomheden, om agenten handler på virksomhedens vegne i forhold til tredjemand. Virksomheden vil også kunne få fast driftssted her i landet som følge af agentens aktiviteter her, selv om den pågældende tredjemand slet ikke er bekendt med, at agenten handler på virksomhedens vegne.

Hvorvidt agenten spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler på virksomhedens vegne, vil bero på en konkret vurdering af, hvad der er den forretningsmæssige realitet.

Det vil således ikke i sig selv være afgørende, om virksomheden og agenten f.eks. har indgået en aftale, der fastlægger agentens rolle, og hvad indholdet af en sådan aftale i givet fald er.

Agentreglen vil kunne medføre fast driftssted for virksomheden her i landet, selv om repræsentanten ikke har fuldmagt til at indgå aftaler på virksomhedens vegne, når agenten spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, som rutinemæssigt indgås uden væsentligt at blive ændret af virksomheden.

Der ligger i kravet om, at agenten enten "sædvanligvis" skal udnytte en fuldmagt til at indgå aftaler på virksomhedens vegne eller spille en afgørende rolle ved indgåelse af aftaler, der "rutinemæssigt" indgås uden at blive væsentligt ændret af virksomheden, at det ikke medfører fast driftssted for virksomheden, at en herværende agent f.eks. blot enkelte gange indgår aftaler på virksomhedens vegne. Der vil således skulle være tale om aktiviteter af en vis tilbagevendende karakter.

Betingelse — aftalens indhold

Efter SEL § 2, stk. 4, 3. pkt., er det endvidere en betingelse, at de i 1. pkt. omhandlede aftaler enten

1) indgås i navn af selskabet, foreningen m.v.,

2) vedrører overdragelse af ejendomsret eller brugsret til formuegoder ejet af selskabet, foreningen m.v., eller som selskabet, foreningen m.v. har brugsret til, eller

3) vedrører levering af tjenesteydelser fra selskabet, foreningen m.v.

Det fremgår blandet andet af forarbejderne til bestemmelsen, at det følger af bestemmelsen, at det ikke vil være afgørende for agentreglens anvendelse, om aftaleparten vil være i stand til retligt at håndhæve de pågældende aftaler over for den udenlandske virksomhed, når blot aftalerne rent faktisk vil skulle opfyldes af den udenlandske virksomhed.

Betingelse — ikke fast driftssted

Efter SEL § 2, stk. 4, 2. pkt., er det en betingelse, at den virksomhed, som den fysiske eller juridiske person udøver her i landet, ikke udelukkende er af forberedende eller hjælpende karakter som omhandlet i SEL § 2, stk. 3.

Det følger af henvisningen til SEL § 2, stk. 3, at agentens virksomhed i visse tilfælde vil kunne medføre fast driftssted her i landet, selv om agentens aktiviteter isoleret set udelukkende er af forberedende eller hjælpende karakter. Det vil være tilfældet, hvis agentens aktiviteter set i sammenhæng med virksomhedens og nært forbundne virksomheders aktiviteter på faste forretningssteder her i landet må anses for en samlet udøvelse af erhvervsvirksomhed, der ikke blot er af forberedende eller hjælpende karakter. Der henvises herom til bemærkningerne ovenfor til SEL § 2, stk. 3.

Se om fast driftssted efter agentreglen i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 5, stk. 5, som svarer til artikel 5, stk. 5, i OECD’s Modeloverenskomst fra 2014, i landsskatterettens afgørelse offentliggjort i SKM2023.623.LSR.

Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt det tyske selskab H2 GmbH ville etablere fast driftssted i Danmark efter agentreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, jf. stk. 4, og efter artikel 5, stk. 5 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland henset til, at det danske koncernforbundne selskab, H1 A/S, der tidligere var et salgsselskab, som handlede i eget navn og for egen regning og risiko, fremadrettet ville fungere som afhængig repræsentant for H2 GmbH.

Skatterådet fandt, at H2 GmbH ville etablere fast driftssted i Danmark efter ændringen af aktiviteten i H1 A/S, både efter intern dansk ret og efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Tyskland. I forhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Tyskland fandt Skatterådet, at H1 A/S ikke i aftalegrundlaget var tildelt en formel fuldmagt til at indgå bindende aftaler på vegne af H2, men at selskabet dog var tildelt så brede beføjelser og så bredt et forhandlingsmandat, at det i realiteten måtte sidestilles med en fuldmagt til at indgå aftaler på vegne af H2 GmbH. 

Landsskatteretten fandt - ligesom Skatterådet - at H2 GmbH ville etablere fast driftssted efter intern dansk ret.

Landsskatteretten fandt - ligesom Skatterådet - at H1 A/S ikke havde formel fuldmagt til at indgå bindende aftaler på vegne af det tyske selskab H2 GmbH. Således som det bindende svar var oplyst, fandt Landsskatteretten dog ikke, at H1 A/S reelt havde fuldmagt til at indgå bindende aftaler på vegne af H2 GmbH. Landsskatteretten fandt derfor ikke, at H2 GmbH i forbindelse med den ændrede aktivitet i Danmark ville etablere fast driftssted i henhold til artikel 5, stk. 5 i dobbeltbeskatningsoverensenskomsten mellem Danmark og Tyskland.

Skattestyrelsen forstår Landsskatterettens kendelse således, at statuering af fast driftssted efter den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 5, stk. 5, ikke forudsætter, at den danske repræsentant i alle tilfælde skal have formel fuldmagt til at indgå kontrakter, der er bindende for det tyske selskab. Fast driftssted kan efter Landsskatterettens afgørelse - i overensstemmelse med hidtidig administrativ praksis (se eksempelvis SKM2014.512.SR og øvrig praksis gennemgået heri) - også foreligge, hvis et dansk selskab reelt har fuldmagt til at indgå kontrakter, der er bindende for det danske selskab. I den konkrete sag er Landsskatteretten på baggrund af en konkret vurdering af det oplyste faktum dog kommet frem til, at der ikke foreligger en sådan reel fuldmagt for det danske selskab til at indgå kontrakter, som er bindende for det tyske selskab.

Undtagelse — uafhængig agent

Efter SEL § 2, stk. 5, finder stk. 4 ikke anvendelse, når repræsentanten driver erhvervsvirksomhed her i landet som uafhængig repræsentant og handler for selskabet, foreningen m.v. inden for rammerne af denne erhvervsvirksomhed. Handler repræsentanten udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af en eller flere fysiske eller juridiske personer, hvormed repræsentanten har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, anses repræsentanten ikke for at være en uafhængig repræsentant.

Bestemmelse er i overensstemmelse med 2017-udgaven af artikel 5, stk. 6, i OECD’s modeloverenskomst.

Det fremgår blandt andet af forarbejderne til bestemmelsen, at det er afgørende for, om en agent må anses for afhængig eller uafhængig, er, hvilke forpligtelser agenten har i forhold til den udenlandske virksomhed. Der skal foretages en konkret, samlet afvejning af, om agenten her i landet i relation til de funktioner, der varetages på virksomhedens vegne, må anses for at være juridisk eller økonomisk afhængig af virksomheden.

Der kan ikke peges på et enkelt element, der i sig selv er udslagsgivende ved denne samlede afvejning, men navnlig de kriterier, der beskrives i det følgende, bør ifølge kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst inddrages.

Omfanget af hvervgiverens instruktion og kontrol med agentens udførelse af opgaverne vil være en væsentlig indikator for, hvorvidt agenten kan anses for uafhængig i forhold til den udenlandske virksomhed. Har virksomheden detaljerede instruktionsbeføjelser i forhold til agenten, eller udøver virksomheden detaljeret kontrol med agentens konkrete udøvelse af opgaverne, kan agenten ikke anses for uafhængig fra hvervgiveren.

Det bemærkes, at en hvervgiver også i forhold til uafhængige samarbejdspartnere typisk vil give instrukser om opgavernes udførelse og føre en løbende kontrol med, at opgaverne udføres på tilfredsstillende vis. Det er imidlertid kendetegnende for forholdet mellem en hvervgiver og en uafhængig agent, at denne form for instruktion og kontrol har en forholdsvis overordnet karakter, idet hvervgiveren i øvrigt forlader sig på agentens særlige evner m.v.

Det bør også inddrages, i hvilket omfang agenten er forpligtet til ikke blot løbende at informere hvervgiveren om opgavernes udførelse, men også at opnå hvervgiverens accept af den måde, hvorpå opgavevaretagelsen er tilrettelagt.

Det er desuden et væsentligt kriterium, hvem der bærer driftsherrerisikoen i forhold til de funktioner, der udøves af agenten.

Endeligt bør også antallet af hvervgivere inddrages. Har agenten kun en enkelt eller ganske få hvervgivere, taler det for at anse agenten for en afhængig agent.

Reglen om, at der ikke vil kunne etableres fast driftssted efter agentreglen, hvis repræsentanten her i landet er en uafhængig agent, gælder kun, hvis den uafhængige agent ved udførelsen af opgaverne for den udenlandske virksomhed handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed. En agent, der driver en selvstændig virksomhed her i landet med et større antal hvervgivere, vil ikke kunne anses for uafhængig, i det omfang agentens konkrete aktiviteter på hvervgiverens vegne ikke har naturlig sammenhæng med de aktiviteter, som den pågældende agent sædvanligvis udøver som led i sin selvstændige virksomhed.

SEL § 2, stk. 5, 1. pkt., vil indebære, at gældende ret som udgangspunkt videreføres.

SEL § 2, stk. 5, 2. pkt., er en ny undtagelse til reglen om uafhængige agenter, at agenter, der udelukkende eller næsten udelukkende handler på vegne af en eller flere virksomheder, hvormed agenten er nært forbundet, ikke kan anses for at være en uafhængig agent. Denne undtagelse er indføjet i 2017-udgaven af artikel 5, stk. 6, jf. stk. 8, i OECD’s modeloverenskomst og har til hensigt at udgøre et værn mod, at en kunstig opsplitning af aktiviteter mellem nært forbundne virksomheder skal kunne udnyttes til at undgå fast driftssted.

Det vil være afgørende for, om der foreligger nært forbundne fysiske og juridiske personer, om disse personer har en sådan tilknytning til hinanden, at de i relation til LL § 2 anses for interesse forbundne.

Det omfatter f.eks. tilfælde, hvor en fysisk person har bestemmende indflydelse over et selskab, eller hvor to selskaber er ejet af samme fysiske eller juridiske person. Dette er i overensstemmelse med den definition af begrebet "nært forbundne" fysiske eller juridiske personer, der fremgår af artikel 5, stk. 8, i 2017-udgaven af OECD’s modeloverenskomst.

Der gælder ikke en fast grænse for, hvornår en agent vil skulle anses for at handle udelukkende eller næsten udelukkende på vegne af nært forbundne virksomheder. Hvornår dette er tilfældet, vil således skulle afgøres efter en konkret vurdering, hvor bestemmelsens formål skal tages i betragtning. I punkt 112 i OECD’s kommentarer til bestemmelsen i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6, nævnes det dog som eksempel, at en salgsagent vil skulle anses for næsten udelukkende at handle på nært forbundne virksomheders vegne, når sådanne virksomheder tegner sig for over 90 pct. af de salgsaftaler, som agenten indgår.