Parter

H1.1.1 A/S
(Advokat Thomas Gønge),

H1.1.2 A/S
(Advokat Thomas Gønge) og

H1.1 A.m.b.a
(Advokat Thomas Gønge)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat David Auken

Sagens baggrund og parternes påstande

Under disse sager, der har været behandlet samlet, har H1.1.1 A/S, H1.1.2 A/S og H1.1 A.m.b.a. nedlagt påstande om, at Skatteministeriet tilpligtes

1)	til H1.1.1 A/S at betale 2.005.864 kr. med tillæg af renter fra de tidspunkter, hvor selskabet har indbetalt beløbet til SKAT og indtil udbetaling sker,
2)	til H1.1.2 A/S at betale 1.004.568 kr. med tillæg af renter fra de tidspunkter, hvor selskabet har indbetalt beløbet til SKAT og indtil udbetaling sker, og
3)	til H1.1 A.m.b.a. at betale 1.290.093 kr. med tillæg af renter fra de tidspunkter, hvor selskabet har indbetalt beløbet til SKAT og indtil udbetaling sker.

Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end de påstævnte.

Der er mellem parterne enighed om den størrelsesmæssige opgørelse af sagsøgernes krav.

Sagsfremstilling

De sagsøgende selskaber indgår i H1-koncernen, som hovedsagelig driver virksomhed med salg og distribution af elektricitet.

Sagsøgernes krav angår tilbagebetaling af moms af rykkergebyrer og andre restancegebyrer, som sagsøgerne i nogle nærmere angivne perioder fra 1997 til 2003 har indbetalt til SKAT på grundlag af skattemyndighedernes dagældende praksis om, at gebyrerne var momspligtige.

H1.1 A.m.b.a. opkrævede således i henhold til denne praksis moms af rykkergebyrer og andre restancegebyrer hos sine kunder i perioden fra den 1. april 1997 til den 31. december 1999 med samlet 1.290.093 kr., som blev afregnet til SKAT.

På samme måde opkrævede H1.1.1 A/S i perioden fra den 1. januar 2001 til den 31. december 2003 moms af tilsvarende gebyrer hos selskabets kunder for samlet 2.005.864 kr., medens H1.1.2 A/S i perioden fra den 1. januar 2000 til den 30. november 2004 opkrævede moms af gebyrer hos dets kunder for samlet 1.004.568 kr.

Det blev ved Landsskatterettens kendelse af 14. november 2003 fastslået, at sådanne rykkergebyrer ikke var momspligtige ydelser. På denne baggrund blev skattemyndighedernes praksis ændret, og der blev ved cirkulære nr. 2005-05 af 28. januar 2005 udstedt nærmere retningslinjer for adgangen til genoptagelse og tilbagebetaling af indbetalte momsbeløb af disse gebyrer.

Ved skrivelser af 15. juli 2005 til skattemyndighederne fremsatte de sagsøgende selskaber anmodning om tilbagebetaling af de indbetalte momsbeløb.

Da skattemyndighederne afviste kravet, blev sagerne indbragt for Landsskatteretten, som ved kendelser af 7. marts 2008 stadfæstede skattemyndighedernes afgørelser.

Der hedder i Landsskatterettens kendelse vedrørende kravet fra H1.1.1 A/S nærmere:

"...

Sagen angår krav om tilbagebetaling af uberettiget opkrævet moms af rykkergebyrer.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har nægtet at tilbagebetale moms på i alt 2.043.617 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Klagerens repræsentant har haft et møde med Landsskatterettens sagsbehandler. Repræsentanten har endvidere udtalt sig over for rettens medlemmer på et retsmøde.

Generelle oplysninger

Selskabet er påbegyndt den 1. januar 2000 og registreret for handel med el. Selskabet har iflg. samarbejdsaftaler bl.a. leveret administrationsydelser, herunder håndtering af sager vedrørende forsinket eller manglende betaling, m.m. til andre selskaber i H1 koncernen, hvor H1.1 A.m.b.a. er moderselskab.

Sagens oplysninger

I brev af 15. juli 2005 anmodede selskabets revisor om tilbagebetaling af opkrævet og afregnet moms på rykkergebyrer for perioden 1. januar 2001 til 1. august 2004 i alt 2.043.617 kr. med henvisning til TSS-Cirkulære 2005-05 af 28. januar 2005. Brevet var vedlagt en opgørelse af tilbagebetalingskravet og en efterangivelse underskrevet af virksomhedens ansvarlige ledelse. Det fremgår, at kravet svarer til hele det af kunderne betalte momsbeløb, samt at man ikke anser momsbeløbet for overvæltet på forbrugerne.

Selskabets repræsentant har fremlagt en omkostningskalkulation, der omfatter omkostningerne ved rykkergebyrtransaktionerne for hele koncernen under et. Kalkulationen viser, at omkostningerne for hele tilbagesøgningsperioden er 330.339 kr. større end indtægterne. Kalkulationen indeholder indirekte fællesomkostninger inkl. husleje på 4.745.062 kr. Repræsentanten har endvidere fremlagt et regneark, der viser kundefordelingen på kundetyper - erhvervskunder og privatkunder.

Selskabet har ikke ved fastsættelsen af rykkergebyrerne foretaget en beregning af omkostninger ved rykkerproceduren. Selskabets rykkergebyrer har i hele den omhandlede periode været fastsat til Dansk Energi standardsatser. Det fremgår af medlemsinformation nr. 58/2003 fra Dansk Energi, at såfremt et selskab anvender gebyrer, som overstiger standardsatserne, skal selskabet anmelde gebyrerne til Energitilsynet. Anvendes gebyrerne fra Dansk Energi er det tilstrækkeligt, at dette angives ved anmeldelsen til Energitilsynet. Standardsatserne er fastsat på baggrund af en konkret vurdering af omkostningerne ved rykkertransaktionerne for et antal repræsentative elselskaber. Standardsatserne, der er opgjort ekskl. moms, er ændret 3 gange i perioden 1997 - 2004, hvor gebyrerne ifølge selskabet har udgjort henholdsvis 60 kr., 80 kr., 80 kr., 80 kr., 80 kr., 80 kr., 75 kr., 85 kr. Selskabets kunder har betalt rykkergebyrerne med tillæg af moms.

Skattecenterets afgørelse

Skattecenteret har ikke imødekommet anmodningen om tilbagebetaling af 2.043.617 kr. vedrørende moms på rykkergebyrer for perioden 1. januar 2001 til 1. august 2004. Til støtte herfor har centeret anført, at kun de omkostninger, som er direkte forbundet med rykkergebyrtransaktionerne, og ikke rykkerprocedurens træk på den øvrige organisation (de indirekte omkostninger), kan indgå i kalkulationen. Allerede af den grund, at en korrektion af den fremsendte omkostningskalkulation for

"Indirekte fællesomkostninger inkl. husleje"

viser, at indtægterne ved rykkergebyrtransaktionerne overstiger udgifterne med 4.264.723 kr. finder skattecentret, at virksomhederne har haft mulighed for at overvælte momsen på kunderne, jf. TSS-Cirkulære 2005-05, pkt. 42. Da der allerede på det foreliggende grundlag kan konstateres fuld overvæltning af momsen, er en korrektion for rykkergebyrer til momsregistrerede virksomheder, som dette fremgår af cirkulærets pkt. 47 - 50, for uden betydning i det konkrete tilfælde.

Selvom merværdiafgiften tilsigter at beskatte den endelige forbruger, opkræves afgiften fra de enkelte virksomheder i omsætningskæden frem til forbrugeren. Virksomhederne udgør imidlertid alene det tekniske skattesubjekt, da merværdiafgiftssystemet tilsiger, at skattebyrden i sidste ende overvæltes på det faktiske skattesubjekt - forbrugeren. Det følger også af momssystemets iboende neutralitetsprincip, at lovgivningen skal tolkes således, at momsen så vidt muligt er omkostningsneutral over for fuldt momspligtige personer. Neutraliteten opretholdes gennem fuld overvæltning af den udgående afgift på næste led i omsætningskæden og fuld fradragsret for den indgående afgift, der er betalt ved køb af varer og ydelser fra det foregående led i kæden. I teorien overvæltes momsen således altid fuldt ud på det næste omsætningsled eller den endelige forbruger.

I det omfang momsen er overvæltet på andre, vil tilbagebetalingskravet almindeligvis bortfalde efter dansk lovs regler om ugrundet berigelse. Tilbagebetaling af opkrævet moms på rykkergebyrer forudsætter, at der ikke herved sker en ugrundet berigelse. I vurderingen heraf indgår blandt andet, i hvilket omfang der er sket overvæltning af momsen på virksomhedens kunder. Som det fremgår af TSS-cirkulære 2005-05, pkt. 40 må det antages, at forholdet mellem gebyrets størrelse og virksomhedens omkostninger ved gennemførelse af rykkerproceduren kan have betydning. Dette forhold må i alle tilfælde indgå i vurderingen af om momsen er overvæltet.

Synspunkterne om ugrundet berigelse som de kommer til udtryk i bl.a. Webers-dommen, jf. cirkulærets pkt. 34, kan umiddelbart ikke overføres på det specielle marked for rykkergebyrer. Der er ikke er tale om en sammenlignelig situation, hvor en forringelse af salgsmængden kan komme på tale. I de tilfælde, hvor der er sket overvæltning, vil det medføre en ugrundet berigelse for virksomheden, hvis momsbeløbet tilbagebetales. På grundlag af de fremsendte oplysninger fra R1 har skattecentret i en omkostningskalkulation beregnet, at ingen del af kravet kan tilbagebetales. Virksomhedens samlede krav anses for overvæltet på kunderne. En udbetaling heraf vil derfor medfører en ugrundet berigelse for virksomheden.

Skattecenteret har angivet følgende udtalelse til Landsskatteretten:

"...

Det er SKATs vurdering, at SKM2007.162.LSR ikke ændrer skattecentrets indstilling af 2. februar 2007 i forhold til H1.1.1 A/S.

I SKM2007.162.LSR var der tale om gebyrer, som var fastsat ud fra et ønske om en præventiv virkning samt med øje for konkurrenternes gebyrer. Landsskatteretten fandt her, at den pågældende virksomhed havde lidt et tab, da gebyrets størrelse i forhold til forbrugeren var uafhængigt af om gebyret var pålagt moms eller ikke.

H1.1.1 A/S har anvendt Dansk Energis fastsatte standardsatser. Dansk Energi har anmeldt disse til Energitilsynet, som skal godkende gebyrerne. Satserne er opgjort ekskl. moms, og fastsat på baggrund af en vurdering af omkostningerne ved udsendelse af rykkerbreve.

Det fremgår af medlemsinformation nr. 58/2003 fra Dansk Energi, at såfremt et selskab anvender gebyrer, som overstiger standardsatserne, skal selskabet selv anmelde sine gebyrer til Energitilsynet. Anvendes gebyrerne fra Dansk Energi er det tilstrækkeligt, at dette angives ved anmeldelsen.

Det fremgår af anmodningen om tilbagebetaling af 15. juli 2005, at H1.1.1 A/S ved fastsættelsen af rykkergebyrerne i perioden 2001 til 2004 har anvendt standardsatserne fra Dansk Energi og tillagt moms. Det bemærkes i den forbindelse, at satserne er ændret 3 gange i den relevante periode i overensstemmelse med standardsatserne.

Da standardgebyrerne som nævnt er tillagt moms, er de ikke fastsat uafhængigt af momspligten, men derimod netop fastsat med henblik på, at overvælte momsomkostningen på næste omsætningsled.

Selskabet har valgt at følge Dansk Energis standardsatser, der er opgjort uden moms, og der er ikke grundlag for at antage, at selskabet ville have fraveget de vejledende standardsatser, hvis der ikke var opkrævet moms af gebyrerne (og selskabet ses da heller ikke at have gjort et sådant synspunkt gældende). Det følger heraf at momsen - der nu kræves tilbagebetalt - ikke ville have været opkrævet, hvis myndighederne ikke havde opkrævet moms af gebyrerne.

Omkostningerne inkl. moms overstiger ifølge SKATs beregninger ikke H1.1.1 A/S indtægter fra rykkergebyrerne, hvilket også stemmer overens med, at H1.1.1 A/S i følge det oplyste ikke har anmeldt egne højere satser end Dansk Energis standardsatser. Det er dog oplyst, at H1.1.1 A/S ikke har foretaget en beregning af sine omkostninger.

Opkrævningen af moms har således ikke umiddelbart påført selskabet et tab. Da selskabet ikke i øvrigt ses at have lidt et tab ved opkrævningen i form af mistede indtægter eller lignende, vil en tilbagebetaling således medføre en berigelse for selskabet.

Det forhold, at H1.1.1 A/S ikke efterfølgende reducerer sine gebyrer svarende til den pålagte moms, ændrer ikke alene denne vurdering. En sådan fastholdelse af et oprindeligt niveau kan have andre hensyn.

Sammenholdt med momssystemets indbyggede neutralitet, hvor slutbrugeren som udgangspunkt afholder udgiften til momsen, anser SKAT det for godtgjort, at der er sket overvæltning af momsen på rykkergebyrerne og at der ikke bør ske tilbagebetaling, jf. at omkostninger ikke overstiger gebyret, samt at en tilbagebetaling vil medføre en uberettiget berigelse for H1.1.1 A/S.

..."

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at selskabet er berettiget til tilbagebetaling af uberettiget opkrævet moms på i alt 2.043.617 kr. Til støtte herfor har repræsentanten anført, at skattecentret ikke har godtgjort, at selskabets kunder fuldt ud har båret momsbyrden, og at tilbagebetaling af momsen til selskabet vil medfører en ugrundet berigelse for selskabet. Der er mellem parterne enighed om, at rykkergebyrerne ikke skulle være medregnet til momsgrundlaget i momslovens § 27, stk. 1, jf. Landsskatterettens kendelse af 14. november 2003, SKM2003.541.LSR. Selskabet skulle derfor ikke have angivet og opkrævet moms. Denne uberettigede opkrævede moms skal derfor som udgangspunkt tilbagebetales medmindre en anden person end selskabet fuldt ud har båret momsbyrden, jf. Højesteretsdom af 15. juni 2004, SKM2004.330.HR. Af denne dom fremgår følgende:

"...

Som fastslået i EF-domstolens dom i sagen C-147/01 (Weber's Wine World), præmis 94, kan tilbagebetaling af en afgift, der er opkrævet med urette, kun undlades, når det af den lokale myndighed er godtgjort, at en anden person end den afgiftspligtige fuldt ud har båret afgiftsbyrden, og at tilbagebetaling af afgiften til den afgiftspligtige ville medføre en ugrundet berigelse for ham.

..."

Det er således SKAT, der skal godtgøre, at selskabet har overvæltet momsen på kunderne, og at tilbagebetaling af momsen til selskabet vil medføre en ugrundet berigelse for selskabet. Skattecentret forsøger ved forskellige antagelser og beregninger at godtgøre, at kunderne fuldt ud har båret momsbyrden, og at tilbagebetaling af momsen til selskabet vil medføre en ugrundet berigelse for selskabet. Den af skattecentret korrigerede omkostningskalkulation har alene baggrund i et påtvunget forsøg på at gætte et omkostningsniveau. Der er ikke tale om en egentlig kalkulation. Det skyldes, at der ikke findes nogen regnskabsmæssige registreringer, som kan anvendes til en sådan kalkulation. Den oprindelige ukorrigerede "kalkulation", som er udarbejdet af klageren, er alene en løselig opgørelse af nogle mulige omkostninger, da en sådan opgørelse var et krav fra SKAT's side for at påbegynde realitetsbehandlingen af sagen. Da opgørelsen udelukkende er bygget op omkring nogle gæt på størrelsen af omkostninger, som går mange år tilbage, er opgørelsen behæftet med en meget betydelig usikkerhed. Herudover har SKAT uden nogen saglig begrundelse reduceret omkostningerne betydeligt. Det er derfor vores opfattelse, at opgørelsen er fuldstændig værdiløs som fakta i sagen. Skattecentret foretager tre fejlagtige antagelser:

1.	Ud fra en vurdering af selskabets omkostningsstruktur antager skattecentret, at selskabet har haft mulighed for at overvælte momsen på kunderne.
2.	På baggrund af denne fejlagtige antagelse om muligheden for overvæltning, antager skattecentret, at selskabet reelt har overvæltet momsen på kunderne.
3.	Da skattecentret således har antaget, at der er sket overvæltning af momsen, konkluderer man, at man som myndighed har opfyldt kravet om, at det er myndigheden, der skal godtgøre overvæltning af momsen, og at en tilbagebetaling vil medføre ugrundet berigelse. Dette sker på baggrund af endnu en antagelse, idet man antager, at EF-domstolens dom i sagen C-147/01 (Weber's Wine World), ikke finder anvendelse for så vidt angår rykkergebyrer.

Vedrørende antagelse nr. 1 og 2 er det repræsentantens opfattelse, at forholdet mellem omkostninger og indtægter ikke er indikator for, om der kan ske overvæltning af moms, og specielt ikke, om der faktisk er sket en reel overvæltning. Omkostningerne vedrører udelukkende forhold internt i selskabet, mens muligheden for overvæltning, og faktisk overvæltning, vedrører det økonomiske forhold mellem selskabet og kunderne.

Antagelse nr. 3 bygger på en opfattelse af at moms i forhold til rykkergebyrer er så specielt, at man som myndighed kan vælge at se bort fra det grundlæggende princip om, at myndigheden også skal godtgøre, at en tilbagebetaling af momsen vil medføre ugrundet berigelse. Myndigheder kan ikke tilsidesætte principper fra EF- domstolens og Højesterets afgørelser på baggrund af en formodning om, at man har et specielt tilfælde. Ud over fremsættelsen af forkerte antagelser, ser skattecentret i sin afgørelse bort fra, at størrelsen af selskabets rykkergebyrer har været upåvirket af momsen. Et forhold, der er enighed om mellem parterne. Gebyrerne er således generelt ikke blevet ændret i forbindelse med, at der ikke længere skal opkræves moms af rykkergebyrerne. Det forhold, at priserne ikke er nedsat - men fastholdt - taler imod, at selskabet har overvæltet momsen på kunderne, jf. Landsskatterettens kendelse i SKM2006.351.LSR, hvoraf det fremgår, at en momsfritagelse af klagers ydelser, der efterfølges af en stigning i priserne, taler imod, at den betalte moms har været overvæltet på kunderne.

Skattecenteret har ikke ved sin afgørelse godtgjort, at selskabet har overvæltet momsen på kunderne, og at tilbagebetaling af momsen til selskabet vil medføre en ugrundet berigelse for selskabet. Selskabet er derfor berettiget til tilbagebetaling af momsen på 2.043.617 kr.

Repræsentanten har kommenteret skattecenterets udtalelse således:

"...

Vi fastholder, at en tilbagebetaling af tidligere opkrævet og afregnet moms af rykkergebyrer ikke medfører en ugrundet berigelse for selskaberne.

Vi er bekendt med, at SKAT på baggrund af Landsskatterettens kendelse SKM2007.162.LSR har tilbagebetalt moms vedrørende rykkergebyrer i næsten alle verserende sager, da man har erkendt, at SKAT ikke kan løfte bevisbyrden for, at en tilbagebetaling medfører en ugrundet berigelse.

Indtil offentliggørelse af SKM2007.162.LSR har SKAT i nærværende sager udelukkende argumenteret med, at der er sket overvæltning, da virksomhederne ikke kunne dokumentere, at omkostningerne oversteg indtægterne ved gebyrerne. Landsskatteretten fastslår klart i SKM2007.162.LSR, at dette i sig selv er uden betydning.

Det er vores opfattelse, at omstændighederne ved opkrævningen af gebyrerne i nærværende sager er fuldstændig analog med situationen i SKM2007.162.LSR på alle betydende punkter. Disse er:

-	Der er enighed om, at rykkergebyrerne ikke skulle være medregnet til afgiftsgrundlaget
-	At elselskaberne ikke har kunnet dokumentere enhedsomkostninger, der overstiger gebyrerne inkl. moms (hvilket ikke er afgørende, jf. SKM2007.162.LSR).
-	At elselskaberne i en længere årrække har opkrævet faste rykkergebyrer.
-	At elselskaberne ikke har nedsat gebyrerne i forbindelse med, at der ikke længere skal opkræves moms af rykkergebyrerne.

Ovenstående indikerer, ligesom i SKM2007.162.LSR, at rykkergebyrerne har været fastsat uden hensyntagen til, om der skulle betales moms af gebyrerne. SKAT har derfor heller ikke i nærværende sager godtgjort, at en tilbagebetaling medfører en ugrundet berigelse.

Skattecentret har misforstået de særlige regler vedrørende standardgebyrpriser for elselskaber. Det er ikke korrekt, når skattecentret påstår, at de benyttede standardsatser er opgjort ekskl. moms.

Det er korrekt, at elselskaber er underlagt en bestemmelse i elforsyningsloven, som forpligter elselskaberne at anmelde standardgebyrpriserne til Energitilsynet (før år 2000: Elprisudvalget).

Det grundlæggende princip i denne forbindelse er, at gebyrerne (ekskl. evt. moms) ikke må overstige omkostningerne. Elselskaberne er derfor forpligtet til at sandsynliggøre omkostninger, der mindst svarer til gebyrstørrelsen.

Da gebyrerne indtil 2004, efter SKATs daværende praksis, skulle opkræves med moms, skulle der f.eks. for gebyrer på 100 kr. inkl. moms, sandsynliggøres omkostninger på mindst 80 kr.

Denne procedure er ikke udtryk for, som fremført af SKAT, at

"satserne er opgjort ekskl. moms".

Det er udelukkende udtryk for, at elselskaberne har sandsynliggjort omkostninger, der mindst svarer til det niveau, som elselskaberne af andre årsager maksimalt har kunnet fastsætte gebyrerne til.

Elselskaberne har således både været underlagt loftet i renteloven på 100 kr. for rykkergebyrer og hensynet til hvor meget man kunne opkræve af hensyn til kunderne.

Anmeldelsesproceduren i henhold til elforsyningsloven, er således ikke et led i prisfastsættelsen af gebyrstørrelsen, men udelukkende en særlig procedure, som skal sikre, at Energitilsynet har tilstrækkelig grundlag for godkendelse af gebyrernes størrelse, jf. bestemmelserne i elforsyningsloven.

Det er derfor ikke anmeldelsesproceduren, der i praksis fastlægger gebyrstørrelsen, men udelukkende øvrige lovgivningsmæssige og forretningsmæssige hensyn.

Anmeldelsesproceduren er således helt uden betydning for vurderingen af, om en tilbagebetaling medfører en ugrundet berigelse. Skattecenterets argumenter ... bygger således på en misforstået opfattelse af de særlige regler vedrørende standardgebyrpriser for elselskaber.

På baggrund af ovenstående, er det derfor fortsat vores opfattelse, at skattecentret, ligesom i SKM2007.162.LSR, ikke i nærværende sager har godtgjort, at en tilbagebetaling medfører en ugrundet berigelse for selskaberne.

..."

Repræsentanten har endelig anført, at der umiddelbart kun er to mulige sammenhænge/mekanismer, som kan forklare, at gebyrerne er 100 kr., både før og efter bortfaldet af momsen:

1.	At et udmeldt standardgebyr er udtryk for en faktisk omkostningsberegning, hvor alle omkostningselementer indgår.
2.	At et udmeldt standardgebyr alene har til formål at sandsynlige omkostninger op til den lovbestemte begrænsning af gebyrerne på 100 kr.

Ved at basere afgørelsen på, at det er Dansk Energis omkostningskalkulation ekskl. moms, som alene bestemmer gebyrets størrelse, er konsekvensen, at omkostningen eksklusiv moms er med et steget præcis 25 % samtidig med afskaffelse af moms på gebyrerne, og at omkostninger eksklusiv moms konstant har været 80 kr. i 5 år før bortfaldet af momsen og har derefter konstant været 100 kr. de seneste 4 år. Begge disse konsekvenser er usandsynlige. Der er ikke nogle faktiske driftsøkonomiske forhold som kan forklare, at omkostningerne er steget netop 25 % samtidig med, at momspraksis ændres. Herudover er det driftsøkonomisk helt usandsynligt, at omkostningerne i henholdsvis 5 år og 4 år kan holdes konstante. Det er derfor åbenlyst forkert at antage, at rykkergebyrernes størrelse alene er reguleret af omkostningskalkulationerne (standardprisanmeldelserne).

Det er mest sandsynligt, at stigningen i de beregnede omkostninger på præcis 25 % kan forklares ved, at de reelle omkostninger (for modelvirksomhederne), efter kalkulationsmetoden faktisk overstiger 100 kr., men at det før bortfaldet af momsen ikke gav nogen mening at sandsynliggøre mere end 80 kr. ekskl. moms, da dette var det egentlige lovbestemte loft, som følge af den uretmæssige opkrævede moms på 20 kr. Renteloven fastsætter således, at rykkergebyrer maksimalt kan udgøre 100 kr. Afgørelsen afviger fra hidtidige praksis, hvorefter det hidtil hverken er fundet bevist, at der er sket overvæltning eller opnået en uberettiget gevinst ved opkrævning af rykkergebyrer på 100 kr., jf. SKM2007.162.LSR og TDC-sagen. Disse sager cementerede, at en fortjeneste på gebyrerne ikke i sig selv kan medføre, at der er sket overvæltning.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Der er enighed om, at rykkergebyrerne ikke skulle være medregnet til afgiftsgrundlaget i momslovens § 27, stk. 1, jf. Landsskatterettens kendelse af 14. november 2003, SKM2003.541.LSR. Der skulle derfor ikke være angivet og opkrævet moms. Den uberettigede opkrævede afgift skal derfor som udgangspunkt tilbagebetales, medmindre en anden person end klageren fuldt ud har båret afgiftsbyrden, jf. Højesteretsdom af 15. juni 2004, SKM2004.330.HR, hvori det er anført:

"...

Som fastslået i EF-domstolens dom i sagen C-147/01 (Weber's Wine World), præmis 94, kan tilbagebetaling af en afgift, der er opkrævet med urette, kun undlades, når det af de nationale myndigheder er godtgjort, at en anden person end den afgiftspligtige fuldt ud har båret afgiftsbyrden, og at tilbagebetaling af afgiften til den afgiftspligtige ville medføre en ugrundet berigelse for ham.

..."

Det er således skattemyndighederne, der skal godtgøre, at selskabets kunder fuldt ud har båret afgiftsbyrden, og at tilbagebetaling af afgiften til selskabet vil medføre en ugrundet berigelse for selskabet. Det fremgår af EF-domstolens praksis, at det ikke kan lægges til grund, at der vil ske en uretmæssig berigelse ved tilbagebetaling af en uretmæssigt opkrævet afgift, alene af den grund, at det er dokumenteret, at afgiften er overvæltet på den afgiftspligtiges kunder. Der vil eksempelvis ikke være tale om ugrundet berigelse ved tilbagebetaling, hvor den uretmæssige opkrævning af afgift har medført et tab for den afgiftspligtige, ved øgede importudgifter eller en omsætningsnedgang.

Selskabet har ikke ved gebyrfastsættelsen foretaget en beregning af omkostninger ved rykkerproceduren, men den af skattecenteret korrigerede omkostningskalkulation underbygger, at selskabet har fået dækket omkostningerne ved rykkerproceduren. Selskabets rykkergebyrer har været fastsat til Dansk Energis standardsatser, der er fastsat eksklusiv moms. Satserne er fastsat på baggrund af en konkret vurdering af omkostningerne ved rykkertransaktionerne for et antal repræsentative elselskaber. Dansk Energi har anmeldt disse til Energitilsynet, som skal godkende gebyrerne. Standardsatserne, der er opgjort ekskl. moms, er ændret i den omhandlede periode som tilbagebetalingskravet dækker. Satsen var således 80 kr. ekskl. moms i 2001 og 2002, 75 kr. i 2003 og 85 kr. i 2004.

Da selskabets kunder har betalt rykkergebyrerne med tillæg af moms, må det konkluderes, at der er sket fuld overvæltning af momsen på kunderne ved forhøjede rykkergebyrer. Selskabet har på den baggrund ikke lidt noget tab ved, at der er opkrævet moms af rykkergebyrerne. Der vil derfor være tale om en ugrundet berigelse af selskabet, hvis den for meget betalte moms tilbagebetales. Den omstændighed, at selskabet ikke har nedsat rykkergebyrerne efter, der ikke længere opkræves moms, kan ikke føre til noget andet resultat. Skattecentrets afgørelse stadfæstes derfor.

..."

Der er under sagen enighed mellem parterne om, at det beror på en fejl, når det i sagsfremstillingen i Landsskatterettens kendelse er anført, at tilbagebetalingskravet angår opkrævet og afregnet moms på rykkergebyrer for perioden fra den 1. januar 2001 til den 1. august 2004, idet perioden rettelig er fra den 1. januar 2001 til den 31. december 2003.

Landsskatteretten afsagde samme dato stort set enslydende kendelser vedrørende kravene fra H1.1.2 A/S og H1.1 A.m.b.a., hvormed skattemyndighedens afgørelser om nægtelse af tilbagebetaling af momsbeløbene til også disse selskaber blev stadfæstet.

De sagsøgende selskaber har ved stævninger af 4. juni 2008 indbragt sagerne for retten.

H1.1 A.m.b.a., der er moderselskab i koncernen, driver forsyningspligtig virksomhed og kollektiv elforsyningsvirksomhed efter elforsyningsloven. Af andelsselskabets dagældende vedtægter fremgår det om selskabets formål og indtægtsanvendelse blandt andet:

"...

§ 2	Formål, medejerforhold, fusion og ændring af forsyningsgrænser
1.	Det er H1s formål at fremskaffe, distribuere og sælge elektricitet samt levere ydelser m.v., der er knyttet til opgaven som forsyningsvirksomhed.
...
2.	De i pkt. i omtalte aktiviteter kan udøves i datterselskaber med begrænset hæftelse.
...
§ 3	Andelshavere
1.	Enhver, der er registreret hos H1.1.2 A/S som regningsmodtager for en installation og som sådan har rådighed over en installation, som er permanent tilsluttet H1s forsyningsanlæg, er andelshaver.
...
3.	H1 kan levere elektricitet til forbrugere, der ikke er andelshavere.
...
§ 12	Regnskab og revision
...
3.	H1s indtægter eller overskud må udelukkende anvendes til selskabets formål, og det årlige overskud kan ikke nogensinde udbetales til andelshaverne, jfr. i øvrigt § 3.
...
§ 15	Opløsning
...
3.	Et eventuelt overskud ved H1s opløsning indbetales til det selskab, der viderefører H1s aktiviteter.

..."

H1.1 A.m.b.a. har i henhold til vedtægternes § 2, stk. 2, valgt at lade visse af sine aktiviteter udøve i datterselskaber, herunder H1.1.1 A/S og H1.1.2 A/S.

H1.1.1 A/S, der er et 52 % ejet datterselskab, driver virksomhed med handel af elektricitet med bevilling efter elforsyningsloven som forsyningspligtig virksomhed. De øvrige ejere af selskabet er andelsselskaberne G1 A.m.b.a. med 32 % samt G2 A.m.b.a. med 16 %. Disse andelsselskaber er - som H1.1 A.m.b.a - kundeejede selskaber med stort set tilsvarende vedtægter som H1.1 A.m.b.a.

H1.1.2 A/S er et helejet datterselskab med bevilling efter elforsyningsloven som kollektiv forsyningsvirksomhed.

Af vedtægterne for H1.1.1 A/S og H1.1.2 A/S fremgår af henholdsvis pkt. 14.3 og punkt 15.3 følgende:

"...

Henstår der overførte underskud fra tidligere år, skal overskuddet først anvendes til afskrivning på dette. Restbeløbet anvendes efter generalforsamlingens bestemmelse til yderligere henlæggelser, overførsel til næste regnskabsår eller udbytte til aktionærerne.

..."

Efter den dagældende elforsyningslovs § 7 har andre end andelshaverne mulighed for at købe elektricitet hos H1.1 A.m.b.a., således

at	forbrugere med et årligt elforbrug på mindst 100 GWh har kunnet købe elektricitet med virkning fra den 30. december 1999,
at	forbrugere med et årligt elforbrug på mindst 10 GWh har kunnet købe elektricitet med virkning fra den 1. april 2000,
at	forbrugere med et årligt elforbrug på mindst 1 GWh har kunnet købe elektricitet med virkning fra den 1. januar 2001, og
at	øvrige forbrugere har haft mulighed for at købe elektricitet med virkning fra den 1. januar 2003.

Det er oplyst, at 1 GWh svarer til 1.000 MWh, og at 1 MWh svarer til 1.000 kWh. En husstand på 4 personer vil almindeligvis have et samlet årligt elforbrug på mellem 4-6 MWh (4.000-6.000 kWh). Dette indebærer, at private forbrugere, der ikke var andelshavere, i realiteten først har haft mulighed for at købe elektricitet fra H1-koncernen efter den 1. januar 2003.

For H1.1.1 A/S og H1.1.2 A/S vedrører tilbagebetalingskravet moms opkrævet og afregnet blandt andet i henholdsvis perioden fra den 1. januar 2003 til den 31. december 2003 og perioden fra den 1. januar 2003 til den 30. november 2004, hvor private forbrugere, der ikke har været andelshavere, således har haft mulighed for at købe elektricitet hos H1-koncernen.

Der foreligger ikke nogen opgørelse af i hvilket omfang H1-koncernen efter den 1. januar 2003 har opkrævet restancegebyrer hos private kunder, som ikke var andelshavere.

Det er oplyst, at anslået 22 % af kundeforholdene i H1-koncernen i perioden vedrørte andet end private boliger, og at antallet af restanter blandt erhvervskunderne udgjorde anslået 1/3 af antallet blandt privatkunder. Der foreligger ikke nogen opgørelse af i hvilket omfang, der efter den 30. december 1999 er opkrævet restancegebyrer hos erhvervskunder, som ikke var andelshavere.

Det er endvidere oplyst, at sagsøgerne i 2003 havde 159.967 kunder og i 2005 havde 163.113 kunder.

De gebyrer, som sagerne drejer sig om, fordeler sig for de enkelte selskabers vedkommende således:

H1.1.1 A/S

	2001	2002	2003	Ialt
Rykkergebyrer	1.825.091	2.543.668	3.322.665	7.691.424
Andre gebyrer	45.600	102.180	184.250	332.030
Andel rykkergebyrer	97,6 %	96,1 %	94,7 %	95,9 %
Ialt	1.870.691	2.645.848	3.506.915	8.023.454
				(moms heraf udgør 2.005.864 kr.)

H1.1.2 A/S

	2000	2001	2002	2003	2004	Ialt
Rykkergebyrer	1.980.089	146.847	0	0	0	2.126.936
Andre gebyrer	75.852	424.199	602.823	452.334	336.126	1.891.334
Andel rykkergebyrer	96,3 %	25,7 %	0 %	0 %	0 %	52,9 %
Ialt	2.055.941	571.046	602.823	452.334	336.126	4.018.270
						(moms heraf udgør 1.004.568 kr.)

H1.1 A.m.b.a.

	1997	1998	1999	Ialt
Rykkergebyrer	1.240.804	1.949.608	1.899.360	5.089.772
Andre gebyrer	2.925	8.250	59.426	70.601
Andel rykkergebyrer	99,8 %	99,6 %	97,0 %	98,6 %
Ialt	1.243.729	1.957.858	1.958.786	5.160.373
				(moms heraf udgør 1.290.093 kr.)

Størrelsen af gebyrerne kunne i praksis fastsættes på to måder:

Enten kunne sagsøgerne anmelde gebyrerne til Energitilsynet og redegøre for, at de ikke oversteg de gennemsnitligt rimelige omkostninger ved inddrivelse af restancerne, eller sagsøgerne kunne anvende brancheforeningen ELFOR's standardsatser, som i de pågældende år var følgende:

	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2005/2006	2007/2008
1. rykker	60	80	80	80	80	80	75	85	90	100	100
Pr. 100 kr.	0,75	0,25	0,25	0,25	-	-	-	-	-	-	-
2. rykker	60	80	80	80	80	80	75	85	90	100	100
Pr. 100 kr.	2,00	0,75	0,75	0,25
Inkasso- (besøg)	250	250	280	280	240	200	225	225	400	375	375
Lukkegebyr	325	325	320	320	320	350	375	385	400	375	375
Betalingsaftale	60	60	80	80	80	100	100	95	100	100	100

Standardsatserne, som var anmeldt til Energitilsynet, tog udgangspunkt i en redegørelse for gebyrerne, som blev foretaget af elselskaberne i 1996. Disse standardsatser var baseret på en beregning af elselskabernes omkostninger ved de pågældende inddrivelsesforanstaltninger ud fra de faktiske omkostninger i 10 repræsentative medlemsvirksomheder.

Reguleringen af gebyrerne efter 1996 skete ved, at de omkostningselementer, som indgik i opgørelsen, blev prisreguleret.

Der har efter den 1. juli 2001 i henhold til renteloven været et loft over rykkergebyrerne på 100 kr., jf. herved den nugældende rentelovs § 9 b, stk. 2.

Af ELFORs anmeldelse af 29. november 2002 til Energitilsynet af standardgebyrer for 2003 fremgår, at samtlige gebyrer var opjusteret med 3,3 % og afrundet til nærmeste 25 kr.

Ved brev af 6. januar 2003 anførte Energitilsynet over for ELFOR, at tilsynet ikke fandt, at de anmeldte gebyrstørrelser kunne anses for at overstige de gennemsnitlige rimelige omkostninger ved de pågældende foranstaltninger. Tilsynet bemærkede dog, at rykkergebyret var fastsat til 80 kr., hvilket ikke var i overensstemmelse med ELFOR's egen angivelse af en afrunding til nærmeste 25 kr.

Den 18. februar 2003 oplyste ELFOR, at rykkergebyret for at være omkostningssvarende skulle være på 100 kr., men at gebyret var fastsat til 80 kr. under hensyn til rentelovens gebyrloft på 100 kr. inklusiv moms.

Energitilsynet anførte den 19. februar 2003, at 2002-satsen var på 80 kr., og at en regulering heraf med 3,3 % gav 82,64 kr. Tilsynet henstillede derfor, at 2003-satsen blev fastsat til 75 kr. eksklusiv moms.

ELFOR underrettede den 20. februar 2003 tilsynet om, at henstillingen var imødekommet.

Standardgebyrerne for 2004 blev fastsat ud fra en prisregulering af 2003-gebyrsatseme med 3,1 % (med afrunding til nærmeste 5 kr.), jf. ELFORs Medlemsinformation fra 20. november 2003.

I sin Medlemsinformation af 11. december 2003 omtalte ELFOR Landsskatterettens kendelse af 14. november 2003 i SKM2003.541.LSR, hvorved den hidtidige praksis om moms på gebyrerne blev underkendt. Da rækkevidden af kendelsen endnu var uvis, anbefalede ELFOR sine medlemmer fortsat at lægge moms på andre restancegebyrer end rykkergebyrer.

I Medlemsinformation af 29. juli 2004 meddelte ELFOR, at det nu var afklaret med SKAT, hvilke gebyrer der efter Landsskatterettens kendelse ikke var momspligtige, og at der var tale om rykkergebyrer, inkassomeddelelser, personligt fremmøde (inkassobesøg), lukkebesøg og betalingsordninger.

I 2004 blev der efterfølgende i samarbejde med Energitilsynet nedsat en arbejdsgruppe, der skulle gennemgå og vurdere størrelsen af restancegebyrerne.

I ELFORs anmeldelse af 5. november 2004 af standardgebyrerne for 2005 skete der en almindelig prisregulering med 3,1 % (med afrunding til nærmeste 5 kr.). De nye satser blev meddelt foreningens medlemmer i Medlemsinformation af 18. november 2004.

Energitilsynet offentliggjorde den 26. september 2005 den nedsatte arbejdsgruppes konklusion vedrørende gebyrfastsættelsen, og som følge heraf blev standardgebyrerne reguleret, jf. de ovenfor anførte standardgebyrer for 2005/2006. Rykkergebyret blev i denne forbindelse fastsat til 100 kr.

Reguleringen af gebyrerne indebar, at gebyrerne efter den i sagen omhandlede periode eksklusiv moms enten har svaret til eller været større end gebyrerne i den omhandlede periode inklusiv moms.

Det fremgår videre af sagens oplysninger, at sagsøgerne ikke selv i perioden, som disse sager omhandler, har foretaget registreringer, som muliggør en opgørelse af de faktiske omkostninger i forbindelse med de forskellige typer af gebyrer.

Parternes argumenter.

Sagsøgerne har til støtte for deres påstande i et påstandsdokument anført følgende anbringender, der er gentaget og uddybet under hovedforhandlingen:

"...

For det første at både H1-koncernens særlige organisation med et andelsselskab som moderselskab og elforsyningslovens prisregulering indebærer, at der ikke kan være sket overvæltning af en art, der berettiger Skatteministeriet til at undlade tilbagebetaling af den uretmæssigt opkrævede moms, og at det i hvert fald er udelukket, at tilbagebetaling vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøgerne, jf. nedenfor i afsnit 5.

For det andet at det følger direkte af EU-Domstolens praksis, at en afgiftspligtig har et ubetinget krav på tilbagebetaling af ulovligt opkrævede afgifter, selv om der måtte være sket overvæltning, hvis de kunder, hvorpå afgiften er overvæltet, kan få pengene tilbage fra virksomheden, jf. nedenfor i afsnit 6.

For det tredje at ELFOR i øvrigt kunne have beregnet omkostninger, der modsvarer momsomkostningen, jf. nedenfor i afsnit 7, hvilket udelukker, at der er sket overvæltning, som har ført til en ugrundet berigelse for sagsøgerne.

...

5.	Andelsselskabsorganisationen og elforsyningslovgivningen udelukker overvæltning og ugrundet berigelse

Baggrunden for reglen om, at ulovligt opkrævet moms skal tilbagebetales er todelt:

Dels må staten ikke kunne drage fordel af sin egen ulovlige opkrævning.

Dels må det ikke komme borgerne til skade, at staten uretmæssigt har opkrævet moms.

Formålet med tilbagebetaling er således at afhjælpe konsekvenserne af statens ulovlige momsopkrævning.

Heri ligger samtidig begrundelsen for undtagelsen til tilbagebetalingspligten: Hvis den afgiftspligtige fuldt ud har overvæltet den uretmæssige moms på sine kunder, vil tilbagebetaling fra staten til den afgiftspligtige isoleret set medføre dobbeltdækning. Samtidig vil kunden også efter tilbagebetalingen lide under virkningen af momsen.

Overvæltning alene er dog ikke tilstrækkeligt, idet skattemyndighederne for at komme ud af pligten til tilbagebetaling endvidere skal bevise, at tilbagebetaling vil medføre en ugrundet berigelse for den afgiftspligtige virksomhed.

I EU-Domstolens praksis er det fastslået, at der - trods overvæltning - eksempelvis ikke foreligger en ugrundet berigelse, hvis tilbagebetaling vil udligne et indtægtstab forårsaget af den uretmæssige moms, jf. præmis 98 og 110 i Weber's Wine World-dommen

Endvidere er det i dansk praksis fastslået af SKAT selv, at der - trods overvæltning - ikke foreligger ugrundet berigelse, hvis tilbagebetalingsbeløbet vil komme den personkreds til gode, som momsen er blevet overvæltet på, dvs. kunderne, uanset at der ikke er tale om de samme konkrete personer, jf. SKATs styresignal om almene boligorganisationer i SKM2009.320.SKAT, som vedrører uretmæssigt opkrævet lønsumsafgift og moms.

...

For det første er det [i det nævnte styresignal] lagt til grund, at almene boligorganisationers indtægter er omkostningsbestemte.

For det andet anses overvæltningsbetingelsen ikke for opfyldt, hvis tilbagebetalingsbeløbet medtages ved lejefastsættelsen over for aktuelle eller fremtidige kunder.

For det tredje er der således tale om, at overvæltnings- og berigelsesbetingelserne ikke anses for opfyldt, i det omfang tilbagebetalingsbeløbet vil komme den samme personkreds til gode, der har betalt de uretmæssigt opkrævede afgifter, nemlig kunderne. Dette gælder, uanset at de konkrete kunder, der har båret afgiftsbelastningen, dvs. de daværende lejere, ikke er de samme som dem, der vil få nytte af tilbagebetalingen, dvs. de aktuelle eller fremtidig lejere.

Styresignalet har baggrund i Højesterets dom i SKM2008.542.HR, og i nærværende sag gør de samme forhold sig gældende, som styresignalet finder afgørende:

Dels er sagsøgernes indtægter omkostningsafhængige i henhold til elforsyningsloven og indtægterne tilsigter også som følge af andelskonstruktionen alene at balancere udgifterne.

Dels vil der blive taget hensyn til tilbagebetalingsbeløb ved prisfastsættelsen over for kunderne, da alle indtægter og alt overskud overføres til driften.

Og dels er det i nærværende sag den samme personkreds, kunderne, der har båret den uretmæssige momsbelastning (forudsat at overvæltning er sket), som vil drage fordel af tilbagebetaling, mens der som udgangspunkt ikke er identitet mellem de konkrete personer. Dog er der den forskel fra styresignalet, at sagsøgerne, som anført, er indstillet på, at de konkrete personer, der har betalt de uretmæssigt momsbelagte gebyrer, kan få momsen tilbage, jf. herom nedenfor afsnit 6.

Ovennævnte står i modsætning til "almindelige" kommercielle virksomheder, hvor indtægter og overskud kommer kunderne (enten qua ejer eller qua kunde i et selskab, hvor priser skal være omkostningsbestemte) til gode, og der ikke er en nødvendig relation mellem ejerne og kunderne.

Det forhold, at H1-koncernen er organiseret med et kundeejet andelsselskab som moderselskab, indebærer således, at der ikke kan være tale om, at der er sket overvæltning af en art, som berettiger Skatteministeriet til at undlade tilbagebetaling af den ulovligt opkrævede moms, og i hvert fald at tilbagebetaling ikke kan medføre en ugrundet berigelse.

Sagsøgerne henviser herved også til Østre Landsrets dom i SKM2005.392.ØLR. Sagen handlede om en lystbådehavn i form af et andelsselskab, som mod betaling af havneafgift stillede havnepladser til rådighed for sine kunder, der samtidig var andelshavere. En del af havneafgiften var fejlagtigt blevet anset som momspligtig, men Skatteministeriet nægtede at tilbagebetale den uretmæssigt opkrævede moms under henvisning til at lystbådehavnen havde overvæltet den på kunderne, og at tilbagebetaling ville indebære en ugrundet berigelse.

Landsretten lagde til grund, at der var sket overvæltning på kunderne, men fandt, at tilbagebetaling ikke ville medføre en ugrundet berigelse for lystbådehavnen ...

...

Sagsøgerne gør gældende, at omstændighederne i nærværende sag (og generelt forholdet mellem et kundeejet andelsselskab og dets andelshavere) er fuldt sammenlignelige med de bestemmende forhold i østre Landsrets dom i SKM2005.392.ØLR.

Det er i denne forbindelse centralt, at tilbagebetalingen af momsen kommer kunderne til gode, da det centrale hensyn bag overvæltnings- og berigelsesbetragtningen netop er, at virksomheden - der har opkrævet afgiften (momsen) - ikke må opnå en ugrundet berigelse. I nærværende sag indebærer en tilbagebetaling af momsen til sagsøgerne både som følge af andelskonstruktionen og som følge af prisreguleringen i elforsyningsloven, at afgiften kommer kunderne til gode.

Det er ikke et argument mod tilbagebetaling, at en tilbagebetaling kommer andre kunder end blot restanterne til gode, hvis ikke momsen konkret kan viderebetales af andelsselskabet til de specifikke restanter. Dels er der ikke tale om en ugrundet berigelse for sagsøgerne, og dels er det åbenbart, at restanterne også i den situation vil foretrække en tilbagebetaling af momsen til sagsøgerne, som restanterne er medejere af (i praksis formentligt stort set alle) eller i hvert fald er kunder i, og hvor en tilbagebetaling derfor ud fra enten andelskonstruktionen eller prisreguleringen i elforsyningslovgivningen kommer restanterne økonomisk til gode.

Skatteministeriet har oplyst, at andelsselskabet i landsretssagen (SKM2005.392.ØLR) tilkendegav, at et tilbagebetalingsbeløb ville blive tilbagebetalt til de personer, der var andelshavere i den pågældende periode, og at der var foretaget en nøje opgørelse heraf. Dette fremgår ikke af dommen, og det er værd at bemærke, at Østre Landsret end ikke nævner dette i dommen. Landsretten har således afgjort sagen allerede ud fra andelskonstruktionen, om end sagsøgerne er enige med Skatteministeriet i, at en hensigt om viderebetaling direkte til restanterne (i det omfang det er muligt) tillige fører til, at et ulovligt opkrævet afgiftsbeløb skal tilbagebetales til den afgiftspligtige.

Ministeriet har i nærværende sag uden videre antaget, at sagsøgerne ikke vil viderebetale momsen til de konkrete personer, der har betalt de uretmæssigt momsbelagte gebyrer ...

Sagsøgerne bemærker hertil, at sagsøgerne vil tilbagebetale til de enkelte kunder, i det omfang sagsøgerne kan tilvejebringe datagrundlag til brug herfor, jf. nedenfor i afsnit 6, selv om dette - som nævnt - ikke er afgørende for spørgsmålet om ugrundet berigelse, jf. såvel dommen fra Østre Landsret som SKATs eget styresignal SKM2009.320.SKAT.

Videre har Skatteministeriet gjort gældende, at der er usikkerhed om, hvorledes aktieselskaberne H1.1.2 A/S og H1.1.1 A/S vil behandle tilbagebetalingsbeløb ...

Det fremgår i denne forbindelse af selskabernes vedtægters punkt 15.3 henholdsvis 14.3, at eventuelt overskud enten indgår i driften eller udloddes til ejerne .... Ejerne er H1.1 a.m.b.a., og tilbagebetaling til aktieselskaberne vil således også komme H1s kunder til gode. For så vidt angår H1.1.1 A/S' to øvrige ejere, G1 a.m.b.a. og G2 a.m.b.a., er de som nævnt ligeledes kundeejede andelsselskaber, hvormed deres eventuelle andel af udlodninger på tilsvarende vis vil komme deres kunder til gode.

6.	Viderebetaling til kunderne medfører ubetinget krav på tilbagebetaling

EU-Domstolen har udtalt, at hvis der i en tilbagebetalingssag er sket overvæltning fra den pågældende virksomhed, og den som overvæltningen er sket på, kan få det overvæltede beløb tilbage fra virksomheden, så skal tilbagebetaling til virksomheden ske.

...

EU-Domstolen har således fastslået, at i sådanne tilfælde er betingelsen om ugrundet berigelse ikke opfyldt. Dette er i overensstemmelse med, at ugrundet berigelse begrebsmæssigt forudsætter, at beløbet kommer virksomheden selv og ikke andre til gode.

I nærværende sag kan de, der konkret har betalt de uretmæssigt momsbelagt restancegebyrer, få momsen tilbage af sagsøgerne i forbindelse med en eventuel tilbagebetaling til dem fra Skatteministeriet. Sagsøgerne vil gøre opmærksom på kundernes mulighed herfor ved oplysning på deres hjemmeside, således at restanter, som ikke kan identificeres ud fra det foreliggende datagrundlag, har mulighed for at rette et tilbagebetalingskrav mod sagsøgerne.

Følgelig skal der i sagen her - selv hvis retten måtte finde, at Skatteministeriet har bevist, at der er sket fuld (foreløbig) overvæltning - ske tilbagebetaling.

7.	Sagsøgerne er berettigede til at beholde de opkrævede gebyrer

Restancegebyrer skal - i modsætning til varer og ydelser - ikke sælges og skal ikke stå i forhold til værdien af noget solgt. Et restancegebyr har ikke en fast værdi, der kan indgå i en tabsopgørelse, da kunderne ikke har noget valg, i forhold til om de vil betale gebyret, og en virksomhed kan derfor i vidt omfang fastsætte gebyret ubundet.

Restancegebyrer skal dog være begrundet i omkostningerne, jf. for elselskabers vedkommende elforsyningsloven § 77.

Energitilsynet har anset de opkrævede gebyrer inklusive moms for rimelige, og tilsynet har ikke, efter at det er fastslået, at momsbeløbet ikke som antaget udgør et omkostningselement, stillet krav om, at gebyrerne skulle justeres med tilbagevirkende kraft med tilbagebetaling af momsen til kunderne til følge. Tilsynet har efterfølgende således ikke anset gebyrindtægter, der var uændret størrelsesmæssigt, men hvor momsomkostningen viste sig ikke at være til stede, for urimelige.

SKATs afgørelser i sagen indebærer i realiteten en vurdering og regulering af størrelsen af restancegebyrerne, hvilket alene tilkommer Energitilsynet. Hvis Energitilsynet således havde været af den opfattelse, at bortfaldet af en omkostningskomponent (momsen), som var forudsat ved fastsættelsen af gebyret, skulle føre til en regulering af gebyrerne med tilbagevirkende kraft, ville Energitilsynet selvsagt have tilkendegivet dette. I så fald ville der imidlertid intet være til hinder for, at ELFOR redegjorde for andre omkostninger, som kunne modsvare bortfaldet af momsomkostningen for den omhandlede periode.

I denne forbindelse bemærkes, at Energitilsynet umiddelbart efter konstatering af bortfaldet af den omhandlede omkostningskomponent (momsen) tiltrådte gebyrer, som mere end modsvarer denne størrelsesmæssigt. Også 2005/2006-gebyrerne ekskl. moms var i vidt omfang højere end de tidligere satser inkl. moms.

...

Dertil kommer, at det følger af elforsyningsloven og Energitilsynets praksis, at restancegebyrsatser blot skal være omkostningsmæssigt begrundede. Dette er ikke ensbetydende med, at der skal være et 1-1-forhold mellem gebyrindtægter og inddrivelsesomkostninger, men er udtryk for, at gebyrsatserne skal stå i rimeligt forhold til de gennemsnitlige omkostninger i branchen .... Der er således ikke noget forbud imod, at indtægterne overstiger de konkrete omkostninger (eller omvendt).

Det er uden betydning, hvad sagsøgernes konkrete omkostninger har været. Disse kan i øvrigt ikke efterfølgende opgøres, da sagsøgerne som nævnt anvendte standardsatserne og dermed ikke har foretaget de fornødne registreringer til brug herfor. Fra den 1. juli 2001 har det som følge af kombinationen af SKATs fejlagtige praksis vedrørende moms af gebyrer og rentelovens gebyrloft under alle omstændigheder været uinteressant for både ELFOR - som sagsøgerne fulgte - og for sagsøgerne selv at opgøre faktiske omkostninger i forhold til rykkergebyrer, der oversteg 80 kr. (ekskl. moms).

Det er derfor ikke relevant, når Skatteministeriet anfører, at det i medfør af hvile i sig selv-princippet kan lægges til grund, at sagsøgerne lige nøjagtig har fået dækning af sine inddrivelsesomkostninger ved gebyrindtægterne (eksklusiv moms). Det er heller ikke korrekt, eftersom hvile i sig selv-princippet selvsagt ikke giver nogen formodning for, at der på alle enkelt-områder er indtægter præcis svarende til omkostningerne, men i stedet tilsiger, at aktiviteterne underlagt princippet samlet set hviler i sig selv.

I nærværende sag er det afgørende, om gebyrindtægterne har stået i misforhold til standardomkostningerne i branchen.

Sagsøgerne gør i relation hertil gældende, at ELFORs standardgebyrer, som sagsøgerne anvendte, kunne have været væsentligt højere, idet de gennemsnitlige rimelige omkostninger i branchen ved inddrivelsesarbejdet var væsentligt højere end lagt til grund ved gebyrfastsættelsen i de omhandlede perioder.

Standardgebyrsatserne var oprindeligt fastsat ud fra det, der blev anset for gennemsnitlige omkostninger.

Der er imidlertid opstået et efterslæb, som er blevet videreført gennem årene, og som der først er blevet reguleret for efter de perioder, som nærværende sag omhandler.

I 2004 nedsatte Energitilsynet et udvalg, hvorom følgende fremgår i tilsynets dokument af 26. september 2005...:

"...

Formålet med arbejdsgruppen var at gennemregne omkostningsgrundlaget for de gebyrer på energiområdet, der retter sig mod selskabets forbrugere med henblik på at fastlægge og standardisere de gennemsnitlige rimelige omkostninger for gebyrerne.

..."

Arbejdsgruppen og Energitilsynet kom frem til, at omkostningsniveauet var væsentligt højere, end de hidtidige gebyrsatser var udtryk for idet gebyrsatserne blev opskrevet drastisk.

-	Rykkergebyret for 2005/2006 udgjorde 100 kr. (under hensyn til rentelovens loft på 100 kr.). Dette var en stigning på 11 % i forhold til 2005-gebyret på 90 kr., 18 % i forhold til 2004-gebyret på 85 kr., 33 % i forhold til 2002- og 2003-gebyrerne på 75 kr., 25 % i forhold til 1998-2001-gebyrerne på 80 kr. og 67 % i forhold til 1997-gebyret på 60 kr.
-	Inkassogebyret for 2005/2006 på 375 kr. var en stigning på 67 % i forhold til 2003- og 2004-gebyrerne på 225 kr., 88 i forhold til 2002-gebyret på 200 kr., 56 % i forhold til 2001-gebyret på 240 kr., 34 % i forhold til 1999- og 2000-gebyrerne på 280 kr. og 50 % i forhold til 1997- og 1998-gebyrerne på 250 kr.
-	Lukkegebyret for 2005/2006 på 375 kr. er ikke steget nævneværdigt mere end prisudviklingen, der skete, uanset at de fastsatte gebyrer var afrundede.
-	Gebyret for betalingsaftaler for 2005/2006 på 100 kr. var en stigning på 25 i forhold til 1999-2001-gebyrerne på 80 kr. og 67 % i forhold til 1997-1998-gebyrerne på 60 kr.

Som det fremgår, rækker 2005/2006 gebyrernes forhold til standardgebyrerne i perioderne omhandlet i nærværende sag langt ud over den simple årlige opskrivning med lidt over 3 % ud fra prisudviklingen, der skete ..., uanset at de fastsatte gebyrer var afrundede.

Dette bekræftes af, at ELFOR ved gebyrfastsættelsen for 2003 oplyste til Energitilsynet, at rykkergebyret ud fra de faktiske omkostninger skulle være 100 kr. ... Sammenholdt med den fortsatte simple opskrivning af sidste års gebyrer med lidt over 3 % gav en gebyrsats på lidt over 80 kr. ..., fremgår det også heraf, at metoden med procentuel opskrivning ud fra de gamle beregninger ikke ramte det faktiske omkostningsniveau.

Som konsekvens heraf kan det lægges til grund, at de omkostninger i de omhandlede perioder, der teoretisk lå til grund for standardgebyrerne, reelt var væsentligt højere end dem, der kom til udtryk i de faktiske gebyrstørrelser, og derved højere, end tilbagebetaling af den uretmæssigt opkrævede moms vil kompensere for.

...

Under alle omstændigheder påhviler bevisbyrden for overvæltning og ugrundet berigelse Skatteministeriet, og en tilbagebetaling til sagsøgerne kan derfor ikke gøres betinget af, at sagsøgerne nærmere kan opgøre branchens standardomkostninger eller deres omkostninger i forbindelse med inddrivelsesarbejdet. Når en sådan opgørelse ikke kan foretages i dag, skyldes det til dels netop SKATs fejlagtige praksis i sagsperioden, som for rykkergebyrers vedkommende fra den 1. juli 2001 gjorde det irrelevant at dokumentere udgifter svarende til mere end 80 kr. (ekskl. moms).

Da Skatteministeriet ikke har godtgjort, at sagsøgerne ikke kunne have haft yderligere gebyrindtægter svarende til mindst de omhandlede momsbeløb, har ministeriet - selv hvis der bortses fra det anførte ovenfor i afsnit 5 og 6 - ikke løftet bevisbyrden for, at der er sket (fuld) overvæltning, og at tilbagebetaling vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøgerne.

Det er endelig fastslået i EU-Domstolens praksis, at det er uforeneligt med fællesskabsretten at indføre bevisregler, der i praksis gør det umuligt eller blot uforholdsmæssigt vanskeligt at opnå tilbagebetaling af en afgift, der er opkrævet i strid med fælleskabsretten ...

...

Særligt vedrørende rykkergebyrerne bemærker jeg, at der fra den 1. juli 2001 efter rentelovens § 9 a (nugældende § 9 b) gjaldt et lovbestemt loft over rykkergebyrer på 100 kr. inkl. moms (i forbrugerforhold, fra den 1. august 2002 også i handelsforhold ....).

Dette indebar under hensyn til den uretmæssigt pålagte moms, at rykkergebyret højst kunne være på 80 kr. ekskl. moms.

I det omfang en virksomhed kunne have krævet mere end 80 kr. i gebyr, når bortses fra momsen, så har momsen medført et direkte tab.

I perioden fra indførelsen af gebyrloftet og til praksisunderkendelsen vedrørende momspligt af restancegebyrer har H1.1.1 A/S opkrævet rykkergebyrer omfattet af gebyrloftet. Der er tale om rykkergebyrer i perioden fra den 1. januar 2002 ... til den 21. december 2003..., ialt 5,9 mio. kr., heraf moms 1,5 mio. kr....

Disse rykkergebyrer fulgte som nævnt ELFORs standardsatser, som i både 2002 og 2003 var 75 kr. ekskl. moms.

...

At gebyrsatsen endte på 75 kr. skyldes alene, at Energitilsynet anså ELFOR for bundet til at nøjes med en 3 %-opjustering (som ikke gav en sats svarende til omkostningerne, men en sats på lidt over 80 kr.), og en afrunding til nærmeste 25 kr. Disse forhold er ikke relevante for, hvorvidt der er lidt et tab i forhold til gebyrindtægter ud fra de faktiske omkostninger.

..."

Skatteministeriet har til støtte for sine påstande i et påstandsdokument anført følgende anbringender, der er gentaget og uddybet under hovedforhandlingen:

"...

Frifindelsespåstanden

Til støtte for den principale frifindelsespåstand gøres det overordnet gældende, at det er med rette, at SKAT har nægtet sagsøgerne tilbagebetaling af moms i henhold til TSS-cirkulære nr. 2005-05, idet en tilbagebetaling til sagsøgerne ville medføre en ugrundet berigelse af sagsøgerne, da momsen af rykkergebyrerne fuldt ud og endeligt har været overvæltet på sagsøgernes kunder, som har betalt rykkergebyrerne og båret momsbyrden heraf, og da sagsøgerne ikke har lidt noget tab som følge af momspålæggelsen af gebyrerne.

Ved bedømmelsen af de fremsatte tilbagebetalingskrav finder dansk rets almindelige regler om tilbagebetaling af beløb erlagt i urigtig formening om skyld (condictio indebiti) anvendelse.

Reglerne skal fortolkes i lyset af EU-Domstolens faste praksis om medlemsstaternes opkrævning af beløb i strid med EU-retten, jf. TSS-cirkulære 2005-5 af 28. januar 2005 pkt. 25.

Udgangspunktet efter disse regler er, at en afgiftspligtig, der har betalt for meget i afgift, kan kræve tilbagebetaling. Dette udgangspunkt fraviges imidlertid, hvis tilbagebetaling ville medføre en ugrundet berigelse for den afgiftspligtige, fordi afgiften er endeligt overvæltet på næste omsætningsled, således at der ikke er lidt noget tab.

...

Det fremgår af EU-Domstolens praksis, at det påhviler myndighederne at godtgøre, dels at afgiften er blevet overvæltet fuldt ud på en anden end den afgiftspligtige, dels at en tilbagebetaling vil medføre en ugrundet berigelse for den afgiftspligtige, hvis myndighederne vil fravige udgangspunktet om tilbagebetaling.

Det gøres gældende, at denne bevisbyrde er løftet i den foreliggende sag.

...

Sagsøgerne har i perioden 1997-2004 som følge af H1-koncernens gebyrpolitik ved fastsættelsen af sine rykkergebyrer og andre inddrivelsesgebyrer fulgt de af ELFOR til Energitilsynet årligt anmeldte standardgebyrer. Disse standardgebyrer var baseret på en standardberegning af elselskabernes omkostninger ved de pågældende inddrivelsesforanstaltninger ud fra de faktiske omkostninger i et antal repræsentative medlemsvirksomheder.

Størrelsen af ELFORs standardgebyrer var fastsat uafhængigt af, om gebyrerne var momspligtige eller ej. Standardgebyrerne var indtil 1. august 2004 fastsat som beløb eksklusive moms, hvilket ELFOR udtrykkeligt tilkendegav over for Energitilsynet. Elselskaber, der som sagsøgerne fulgte standardgebyrerne, lagde derfor moms oven i det gebyrbeløb, der skulle betales af kunden. Rykkergebyrerne blev således fastsat (forhøjet) under direkte hensyntagen til momsen.

Denne gebyrpolitik og prisfastsættelse indebærer, at det alene kan have været kunderne, der endeligt har båret momsen. Kunderne blev således afkrævet et højere gebyr, og afgiften blev dermed overvæltet på disse.

Rykkergebyrer er endvidere ikke ligesom varer og tjenesteydelser underlagt sædvanlige konkurrencemæssige vilkår, og det kan ikke meningsfuldt hævdes, at sagsøgerne kan have lidt et tab på grund af momsopkrævningen i forbindelse med inddrivelsesforanstaltningerne. Det må lægges til grund, at sagsøgerne ved at følge ELFORs standardgebyrer har fået inddækket deres faktiske omkostninger ved de omhandlede inddrivelsesforanstaltninger fuldt ud, idet det stod sagsøgerne frit for at anmelde deres egne selvstændige gebyrer til Energitilsynet, hvis sagsøgerne mente, at deres faktiske inddrivelsesomkostninger var højere end standardomkostningerne....

I denne forbindelse gøres det endvidere gældende, at eftersom sagsøgerne anvendte standardtaksterne ifølge den selvvalgte gebyrpolitik, må det lægges til grund, at sagsøgerne ikke ville have fraveget ELFORs standardsatser, selv om der ikke var beregnet moms af gebyrerne. Det må således lægges til grund, at sagsøgerne ville have opkrævet rykkergebyrer af samme størrelse som sket (hverken mere eller mindre), selv om sagsøgerne dengang havde vidst, at gebyrerne ikke skulle tillægges moms. Momsen af gebyrerne er derfor i den foreliggende situation uden tvivl overvæltet fuldt ud på kunderne, dvs. betalt af kunderne og ikke af sagsøgerne. Det er ikke heroverfor godtgjort ...., at sagsøgerne inden for rammerne af elforsyningsloven kunne have opkrævet væsentligt højere gebyrer (eksklusiv moms) end sket.

Videre må det lægges til grund, at ELFOR ikke for den pågældende periode i 1997-2004 ville have anmeldt - og fået myndighedsgodkendt - højere rykkergebyrer end sket, såfremt ELFOR havde vidst, at rykkergebyrerne ikke skulle pålægges moms. Som nævnt blev standardgebyrernes størrelse fastsat uafhængigt af, om de var momspligtige eller ej. Dette bekræftes også af, at ELFOR ikke anmeldte et rykkergebyr på 100 kr. for hverken 2004 eller 2005, selv om der principielt var mulighed for at tage et sådant gebyr inden for rentelovens gebyrloft. Sagsøgerne forhøjede heller ikke deres gebyrer for 2004 og 2005 til 100 kr., selv om momspligten var bortfaldet ved kendelsen af 14. november 2003.

At sagsøgerne fik inddækket deres omkostninger ved inddrivelsesforanstaltningerne, underbygges også af, at sagsøgernes elforsyningsvirksomhed frem til 1. januar 2009 efter lovgivningen var omfattet af "hvile i sig selv"-princippet, jf. den dagældende elforsyningslov. Dette princip er ensbetydende med, at sagsøgerne på den ene side skulle have dækning for alle deres omkostninger i deres prisfastsættelse over for kunderne, herunder inklusive pålagte skatter og afgifter. På den anden side måtte sagsøgerne ikke "tjene" på driften. Dette balanceprincip fører til, at det må lægges til grund, at sagsøgeren fik sine omkostninger ved inddrivelsesforanstaltningerne dækket fuldt ud ved at følge ELFORs standardgebyrer (som havde eksisteret siden 1996), og på den anden side, at sagsøgernes omkostninger ikke var lavere end de omkostninger, der indgik i ELFORs standardberegninger.

Sagsøgerne har særskilt gjort gældende, at det i renteloven pr. 1. juli 2001 indførte loft over rykkergebyrer på maksimalt 100 kr. inklusive moms - kombineret med den uberettigede momspålæggelse af gebyrerne - har medført et tab for sagsøgerne svarende til moms af rykkergebyrerne, fordi de reelle standardomkostninger ved rykkerproceduren for modelvirksomhederne i sig selv har været højere end rentelovens grænse på 100 kr.

Dette anbringende bestrides.

Den maksimale grænse på 100 kr. for rykkergebyrer inklusive moms i henhold til rentelovens § 9 b, stk. 2 (tidligere § 9 a, stk. 2, som affattet ved lov nr. 462 af 7. juni 2001) trådte i kraft den 1. juli 2001. Før dette tidspunkt kan sagsøgerne ikke have lidt noget tab som følge af momspålæggelsen, idet ELFORs standardgebyrer som nævnt var fastsat uafhængigt af momsen og var fastsat som beløb eksklusive moms. De eneste begrænsninger for gebyrfastsættelsen fulgte af principperne i henhold til elforsyningsloven og Energiklagenævnets praksis, hvorefter gebyrerne skal være omkostningsmæssigt begrundet og ikke må overstige de gennemsnitlige, rimelige omkostninger ved udsendelse af erindringsskrivelser. Disse retningslinjer lagde ingen begrænsninger i forhold til momspålæggelse af de gebyrer, som selskaberne opkrævede. Derfor kunne sagsøgerne som alle andre elselskaber frit overvælte momsen af gebyrerne på kunderne.

Gebyrloftet i renteloven er ikke relevant for så vidt angår sagsøgeren H1.1 A.m.b.A.'s vedkommende, idet denne sagsøgers krav vedrører perioden 1997-1999. Endvidere er loftet ikke relevant for årene 2000 og 2001, hvilke år indgår i de to andre sagsøgeres krav. For 2001 støttes dette på, at gebyrerne for dette år blev fastsat ultimo 2000, dvs. inden indførelsen af gebyrloftet pr. 1. juli 2001.

Fra og med 1. juli 2001 (i forbrugerforhold) og 1. august 2002 (tillige i handelsforhold, jf. ændringslov nr. 379 af 6. juni 2002) har sagsøgerne derimod været forpligtet til at respektere reglen i den nugældende rentelovs § 9 b, hvorefter rykkergebyrer højst må udgøre kr. 100 inkl. moms.

Det er imidlertid ikke på det foreliggende grundlag godtgjort af sagsøgerne, at der ikke i hvert fald frem til udgangen af 2003 var "plads" til at få dækket både sagsøgernes faktiske omkostninger og momsen inden for gebyrloftet på 100 kr. Standardgebyret for rykkerskrivelser udgjorde således 80 kr. eller derunder både før og efter indførelsen af gebyrloftet pr. 1. juli 2001. Standardgebyret var i øvrigt baseret på en standardberegningsmetode for en række modelvirksomheders samlede omkostninger, som løbende blev anmeldt til og accepteret af Energitilsynet.

For 2004 udgjorde gebyret for rykkerskrivelser 85 kr. eksklusiv moms. Gebyrloftet på kr. 100 medførte imidlertid, at sagsøgerne kun var berettiget til at opkræve et samlet gebyr på 100 kr., svarende til kr. 80 eksklusiv moms. Sagsøgerne har imidlertid oplyst ikke at have afregnet moms af rykkergebyrer for 2004. H1.1.2 A/S' tilbagebetalingskrav vedrørende 2004 angår således alene moms af gebyrer på inkassobesøg (lukkebesøg).

Det fremhæves i den forbindelse, at gebyrloftet alene gjaldt for rykkerskrivelser og ikke for f.eks. inkasso-/lukkebesøg, og at momsen af disse lukkegebyrer også indgår i sagsøgernes krav. Indførelsen af gebyrloftet i renteloven er derfor ikke relevant i forhold til andre gebyrer end rykkergebyrer.

Sagsøgerne fremsatte ... to nye anbringender til støtte for, at sagsøgte skulle være forpligtet til at imødekomme de rejste tilbagebetalingskrav:

Sagsøgerne gør for det første gældende, at H1-koncernen med et andelsselskab ejet af kunderne som moderselskab har et særligt formål og grundlag i forhold til normale kommercielle virksomheder, og at det følger heraf, at der ikke kan være tale om, at der er sket overvæltning af en art, der berettiger sagsøgte til at undlade tilbagebetaling. Sagsøgerne henviser i den forbindelse til, at sagsøgerne er underlagt et "hvile-i-sig-selv"-princip som følge af, at sagsøgeren H1.1 er et andelsselskab.

Sagsøgerne gør for det andet gældende, at der i ELFORs standardsatser er opstået et prisefterslæb på inddrivelsesforanstaltningerne, som der først er blevet reguleret for fx de perioder, som denne sag vedrører, nemlig i 2005/2006. Som følge heraf hævdes det, at omkostningerne ved foranstaltningerne har været væsentligt højere end de af sagsøgerne anvendte standardgebyrer, hvorfor overvæltningsbetingelsen efter sagsøgernes opfattelse ikke er opfyldt.

Begge disse nye synspunkter bestrides af sagsøgte.

Til støtte for det første anbringende har sagsøgerne nærmere påberåbt sig SKM2005.292.ØLR (G3 Lystbådehavn Amba mod Skatteministeriet), hvor et andelsselskab, der drev en lystbådehavn, fandtes berettiget til tilbagebetaling af uberettiget opkrævet moms af havneafgifter betalt af andelshaverne for leje af bådpladser.

...

Sagsøgte fremhæver, at sagsøgeren under hele sagen for landsretten tilkendegav, at et eventuelt tilbagebetalt beløb ikke ville blive beholdt af selskabet, men ville blive udbetalt til de personer, der var andelshavere i selskabet i den pågældende periode. Selskabet oplyste endvidere under hovedforhandlingen for landsretten, at man havde foretaget en nøje opgørelse over, hvem der var andelshavere i perioden 1997-2001, som tilbagebetalingskravet vedrørte, og at tilbagebetalingsbeløbet med renter ville blive fordelt på denne personkreds ud fra deres medlemsperioder.

De faktiske omstændigheder i nærværende sager er af flere grunde ikke sammenlignelige med omstændighederne i landsretssagen, hvorfor resultatet i dommen ikke kan overføres til nærværende sager.

...

En eventuel tilbagebetaling - der hævdes at komme andelshaverne til gode - vil således ikke specifikt ske til de andelshavere, der som restanter rent faktisk i den pågældende periode betalte momsen af inddrivelsesforanstaltningerne. En eventuel tilbagebetaling vil endvidere slet ikke komme de eksterne forbrugere (elkunder) til gode, der var restanter og havde betalt moms af rykkergebyrerne med urette. Der er netop ikke identitet mellem sagsøgerne og de kunder, der har båret momsbyrden, som tilfældet var i G3-sagen.

...

Sagsøgerne har som et andet nyt anbringende gjort gældende, at de højere inddrivelsesgebyrer, der blev fastsat i efteråret 2005 med virkning for perioden 2005/2006, må anses for den bedste tilnærmelse til de faktiske omkostninger i forbindelse med inddrivelsesforanstaltninger også for de år, som nærværende sag omhandler, dvs. perioden 1997-2004. Sagsøgerne hævder, at afgørelsen af 26. september 2005 fra Energitilsynet ... om regulering af gebyrstørrelserne skulle dokumentere dette.

Sagsøgernes synspunkt om, at der har været et efterslæb på gebyrerne og dermed en "underdækning" i forhold til de skønnede faktiske omkostninger i den i sagen omhandlede periode, bestrides som udokumenteret. Sagsøgte henviser til hele redegørelsen for principperne for gebyrfastsættelsen i samarbejde mellem energiselskabernes brancheorganisation ELFOR og Energitilsynet, samt de med svarskriftet fremlagte bilag til dokumentation herfor.

Den subsidiære påstand

Den subsidiære påstand er nedlagt for det tilfælde, at retten måtte finde, at der er lidt et delvist tab som følge af momspålæggelsen af gebyrerne. I så fald må retten foretage opgørelsen af tabet ud fra de principper, som retten lægger til grund.

..."

Rettens begrundelse og resultat

Der er som anført i landsskatterettens afgørelser enighed om, at rykkergebyrerne ikke skulle være medregnet til afgiftsgrundlaget i momslovens § 27, stk. 1, og at der derfor ikke skulle være angivet og opkrævet moms af gebyrerne.

Den uberettiget opkrævede afgift skal derfor som udgangspunkt tilbagebetales sagsøgerne, idet en tilbagebetaling som anført i Højesterets dom af 15. juni 2004 alene kan undlades, når det af skattemyndighederne er godtgjort, at en anden end den afgiftspligtige fuldt ud har båret afgiftsbyrden, og at en tilbagebetaling af afgiften til den afgiftspligtige vil medføre en ugrundet berigelse for denne.

Det er således skattemyndighederne, der skal godtgøre, at disse forhold foreligger.

Sagsøgerne har i de omhandlede perioder haft mulighed for enten at anmelde gebyrerne og redegøre for, at gebyrerne ikke oversteg de gennemsnitligt rimelige omkostninger ved inddrivelse af restancerne, eller at anvende brancheforeningens standardsatser, der var baseret på en standardberegning af elselskabernes omkostninger ved de pågældende inddrivelsesforanstaltninger ud fra en beregning af de faktiske omkostninger i et antal repræsentative medlemsvirksomheder.

Sagsøgerne valgte hvert år at følge brancheforeningens standardsatser, og sagsøgerne har ikke redegjort for baggrunden for, at de ikke selvstændigt opgjorde og anmeldte gebyrerne til Energitilsynet.

Endvidere har sagsøgernes elforsyningsvirksomhed i henhold til den dagældende elforsyningslovs § 9-10 i de omhandlede perioder været omfattet af et "hvile i sig selv-princip", hvilket indebærer, at selskaberne har været forpligtet til at opnå dækning for samtlige omkostninger i prisfastsættelsen over for kunderne uden samtidig at have overskud af driften.

Rykkergebyrerne for 2004 og 2005 blev efter ændringen af skattemyndighedernes praksis vedrørende moms af gebyrer alene forhøjet til henholdsvis 85 kr. og 90 kr., hvilket tillige underbygger, at standardgebyrerne dækkede sagsøgernes faktiske udgifter i perioden forud herfor.

Det må på denne baggrund antages, at sagsøgerne ved at følge brancheforeningens anmeldte og godkendte standardgebyrer har fået dækning for de faktiske omkostninger, der har været forbundet med de pågældende inddrivelsesforanstaltninger.

Størrelsen af brancheforeningens standardgebyrer har i de omhandlede perioder været fastsat uden hensyntagen til, om gebyrerne var momspligtige, og således at sagsøgerne har lagt moms oven i det gebyrbeløb, der er opkrævet hos deres kunder. Det er under disse omstændigheder godtgjort, at det er kunderne, der fuldt ud har båret afgiftsbyrden.

Da de anvendte standardgebyrer er fastsat eksklusiv moms, er der ikke grundlag for at antage, at sagsøgerne i de omhandlede perioder kunne have opkrævet højere gebyrer end sket, hvis man på daværende tidspunkt havde været klar over, at gebyrerne ikke var momspligtige.

Særligt med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerne har været afskåret fra at opnå fuld dækning for sine omkostninger som følge af momsopkrævningen sammenholdt med rentelovens loft over rykkergebyrer, jf. rentelovens § 9 b, stk. 2, bemærkes, at det anvendte standardgebyr for rykkerskrivelser ikke på noget tidspunkt før 2004 har oversteget 80 kr. eksklusiv moms. Der har derfor indtil udgangen af 2003 været plads til at få inddækket såvel standardgebyret som momsbeløbet inden for gebyrloftet på 100 kr. Med hensyn til 2004 udgjorde brancheforeningens anmeldte rykkergebyr 85 kr. eksklusiv moms, men ingen af sagsøgerne har afregnet moms af denne type gebyrer for 2004.

Der er ikke sammenfald mellem på den ene side den kreds af forbrugere, der som restanter har betalt momsen af gebyrerne, og på den anden side kredsen af ejere i sagsøgerne, som en eventuel tilbagebetaling af momsbeløbet vil komme til gode. Det bemærkes herved, at det efter oplysningerne om antallet af momsbelagte gebyrer sammenholdt med oplysningerne om antallet af kunder må lægges til grund, at det alene er en mindre del af sagsøgernes daværende kunder, der har betalt de momsbelagte gebyrer. Hertil kommer, at der ikke er grundlag for at antage, at der kan ske refusion til den kreds af ejere, som rent faktisk har båret afgiftsbyrden. Kravet om tilbagebetaling under henvisning til blandt andet de sagsøgende selskabers organisation kan derfor ikke begrunde, at der skal ske en tilbagebetaling.

Da sagsøgerne således ikke har lidt noget tab, og da en tilbagebetaling af afgiftsbeløbene til sagsøgerne vil medføre en ugrundet berigelse for disse, tages Skatteministeriets påstande om frifindelse til følge.

Sagsøgerne skal i medfør af retsplejelovens § 312, stk. 1 betale sagsomkostninger til sagsøgte med hver 40.000 kr. Beløbet, der er inklusiv moms, er til dækning af sagsøgtes udgifter til advokatbistand. Der er ved fastsættelsen af dette omkostningsbeløb lagt vægt på sagens økonomiske værdi og omfang, ligesom der er taget hensyn til, at sagerne har været behandlet samlet.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

H1.1.1 A/S, H1.1.2 A/S og H1.1 A.m.b.a. skal inden 14 dage hver betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.

De idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8 a.