Parter

A
(advokat Knud Borup Jensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Christian Andersen)

og

B
(advokat Knud Borup Jensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Christian Andersen).

Afsagt af landsdommerne

Eva Staal, Lis Frost og Kristian Palmann Jensen

Disse sager drejer sig om, hvorvidt ToldSkat har været berettiget til at nægte sagsøgerne, A og B, godskrivning af indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsfondsbidrag, såkaldt nulstilling.

Påstande

Under disse sager, der er anlagt den 6. april 2004, har sagsøgeren A over for sagsøgte, Skatteministeriet, nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at han skal godskrives indeholdt A-skat og bidrag, som H1 ApS har indeholdt i 2002 med i alt 188.472,00 kr., som fordeler sig med 167.465,00 kr. i A-skat og 18.407,00 kr. i arbejdsmarkedsbidrag og 2.300 kr. i særligt pensionsbidrag.

Sagsøgeren B har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at han skal godskrives indeholdt A-skat og bidrag, som H1 ApS har indeholdt i 2002 med i alt 199.672,00 kr., som fordeler sig med 178.965,00 kr. i A-skat, 18.407,00 kr. i arbejdsmarkedsbidrag og 2.300 kr. i særligt pensionsbidrag.

Skatteministeriet har påstået frifindelse over for begge sagsøgere.

Sagsfremstilling

Told- og Skattestyrelsen traf den 12. januar 2004 følgende afgørelse i forbindelse med behandlingen af en klage, som A havde indgivet over en afgørelse truffet af ToldSkat, den 15. august 2002:

"Klage over 0-stilling af A-skat og bidrag vedrørende lønudbetalinger foretaget af H1 ApS til A

I skrivelse den 4. september 2003 hertil har De på vegne af A klaget over den afgørelse, som ToldSkat har truffet den 15. august 2003.

Det fremgår af afgørelsen, at ToldSkat har nægtet at godskrive Deres klient A-skat og bidrag, som H1 ApS har indeholdt i 2002 på i alt 188.472 kr., som fordeler sig med 167.465 kr. i A-skat, 18.407 kr. i arbejdsmarkedsbidrag og 2.300 kr. i særligt pensionsbidrag.

Til støtte for Deres klage har De anført, at Deres ovennævnte klient bestrider følgende:

• at punkt 3.3 i cirkulære 1997-9 om 0-stilling er opfyldt, idet der ikke på det tidspunkt, hvor der er sket indberetning af A-skat, har været restancer til A-skat og arbejdsmarkedsbidrag
• at punkt 3.4 i 0-stillingscirkulæret, nævnt ovenfor er opfyldt, idet Deres klient ikke har handlet enerådende i selskabets anliggender
• at punkt 3.5 i 0-stillingscirkulæret er opfyldt, idet Deres klient hverken vidste eller burde vide, at der manglede økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, idet han troede at der løbende blev indbetalt indeholdte A-skatter og bidrag til ToldSkat, fordi han havde indgået aftaler herom med advokat DC, der var bestyrelsesformand i H1 ApS.

Det fremgår nærmere af sagen, at H1 ApS blev taget under konkursbehandling den 17. juni 2002 med fristdag den 6. juni s.å., og at der i den periode, 0-stillingen er gennemført for, har været restance også vedrørende lønudbetalinger til øvrige ansatte i selskabet.

Det fremgår endvidere af oplysninger i sagen, at Deres ovennævnte klient i lighed med B, der også er 0-stillet, var selskabets stifter, direktør, bestyrelsesmedlem, og indehaver af 1/3 af selskabets kapital gennem sit selskab.

Styrelsen skal i den anledning meddele, at ToldSkats afgørelse fastholdes. Dette betyder, at 0-stillingen af A-skat og bidrag vedrørende de lønudbetalinger, som H1 ApS har foretaget til A, fastholdes.

Specielt Deres anbringende om, at Deres klient hverken vidste eller burde vide, at der manglede økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser af A-skat mv., skal styrelsen bemærke, at Deres ovennævnte klient sammen med B er den nærmeste til at bære risikoen for, at selskabet ikke har kunnet afregne den påståede indeholdte A-skat og bidrag af den løn, som Deres klient har fået udbetalt af selskabet. Deres klients aftale med DC og dennes administration heraf kan derfor ikke tillægges afgørende betydning i 0-stillingsspørgsmålet.

..."

Samme dag traf Told- og Skattestyrelsen en tilsvarende afgørelse vedrørende B.

Om H1 ApS fremgår det af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens historiske oplysninger, at det blev stiftet den 1. maj 2000 som et skuffeselskab. I forbindelse med salg blev vedtægterne ændret den 7. august 2000, og selskabet ændrede navn til H1 ApS. R1, Statsautoriseret Revisionsaktieselskab overtog revisionen. A og B indtrådte i bestyrelsen sammen med advokat DC og direktør GT. Der var ingen direktion, og det blev bestemt, at selskabet tegnedes af den samlede bestyrelse. Den 19. oktober 2000 ændredes tegningsreglen, således at selskabet tegnedes af et bestyrelsesmedlem i forening med bestyrelsesformanden eller af den samlede bestyrelse. Den 25. oktober 2000 registreredes det, at advokat DC var tiltrådt som formand, og den 24. maj 2002, at advokaten var udtrådt af bestyrelsen.

Det fremgår blandt andet af selskabets vedtægter, der var blevet vedtaget den 9. oktober 2000 på selskabets ekstraordinære generalforsamling, at anpartshavernes navne og adresser skulle indføres i en anpartshaverfortegnelse. En sådan fortegnelse har ikke været fremlagt. Bestyrelsen kunne bestå af et til syv medlemmer, der ikke behøvede at være anpartshavere. Bestyrelsen havde efter § 10 den overordnede ledelse af selskabet. I § 11 var det angivet, at bestyrelsen "ansætter en eller flere direktører i selskabet og fastsætter vilkårene for den eller disses stilling".

Anpartshaveroverenskomsten, der er udateret, er udfærdiget af advokat DC, og af den fremgår følgende:

"...

Anpartshaveroverenskomst
Mellem	H2 Holding A/S c/o G1 A/S ,...
	H3 ApS, ...
	H4 Holding ApS under stiftelse, ...
	H5 Holding ApS under stiftelse, ...
(i det følgende betegnet NJ, GT, B og A)
(under ét betegnet Parterne og hver for sig Part)
er dags dato indgået følgende anpartshaveroverenskomst
....
2	Generelt om indflydelse
2.01	Parterne forpligter sig til at udøve indflydelse på Selskabets forhold, og at gøre deres rettigheder gældende som anpartshaver eller gennem de af dem udpegede bestyrelsesmedlemmer - på generalforsamlinger eller i bestyrelsesmøder - i overensstemmelse med de i Overenskomsten nedfældede principper og retningslinier og i øvrigt således, at de i Overenskomsten indeholdte aftaler gennemføres. Parterne forpligter sig til på generalforsamlinger at stemme i overensstemmelse med det, der er blevet vedtaget af bestyrelsen for så vidt, der er tale om beslutninger, som henhører under bestyrelsens kompetence.
2.02	Overenskomsten skal som konsekvens af foran stående bestemmelse have gyldighed frem for Selskabets vedtægter med den virkning, at en Part ikke kan påberåbe sig vedtægterne til støtte for et resultat, som vedkommende ikke kunne opnå gennem Overenskomsten.
3	Anpartskapital
3.01	Ved indgåelse af Overenskomsten udgør Selskabets anpartskapital DKK 125.000, der ejes af H2, H3, H4 og H5 med en fjerdedel hver. I forbindelse med indgåelsen af overenskomsten erhverver parterne hver 25% af anparterne, der tegnes som følger. H2, H4 og H5 tegner hver nominelt kr. 31.250,00 af kr. 1,00 - skriver - en - anparter i selskabet til kurs pari. H3 tegner nominelt kr. 31.250,00 af kr. 1,00 - skriver - en - til kurs 3500. Selskabskapitalen med tillæg af overkurs skal være indbetalt kontant til Selskabet umiddelbart før generalforsamlingens afholdelse.
3.02	Selskabets anpartskapital udgør således efter de i 3.01 nævnte transaktioner DKK 125.000, der er fordelt således:
	H3	1.093.750,00 DKK	25,00%
	H2	31.250,00 DKK	25,00%
	H4	31.250,00 DKK	25,00%
	H5	31.250,00 DKK	25,00%
	I alt	1.187.500,00 DKK	100,00%
4	Bestyrelsen
4.01	Selskabets bestyrelse består af 4 medlemmer, idet GT, NJ, B og A har ret til at udpege 1 medlem hver. Eventuel udvidelse af antallet af bestyrelsesmedlemmer sker ved enighed mellem GT, NJ, B og A.
4.02	Bestyrelsen udpeger selv sin formand og eventuelt næstformand.
4.03	Bestyrelsen træffer beslutninger ved simpelt stemmeflertal, medmindre vedtægterne, lovgivningen eller nærværende overenskomst til siger noget andet. I tilfælde af stemmelighed skal bestyrelsens formand have den afgørende stemme.
	Alle bestyrelsesbeslutninger om væsentlige forhold kræver dog tilslutning fra samtlige 4 af de af Parterne indstillede og af generalforsamlingen valgte bestyrelsesmedlemmer. Blandet andet beslutninger vedrørende de følgende forhold skal altid betragtes som væsentlige:
...
5	Direktion m.v.
5.01	Direktionen ansættes og afskediges af bestyrelsen, jfr. 4.03.04. Direktionens kompetenceområder fastlægges af bestyrelsen.
5.02	Ved Overenskomstens indgåelse ansættes B og A som direktører og anmeldelse som sådanne til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
5.03	Der indgås de som Bilag 4 vedhæftede ansættelsesaftaler med øvrige ansatte i Selskabet.
...
7	Finansiering
7.01	Selskabets finansiering skal baseres på Selskabets egenkapital og Selskabets andre finansielle ressourcer.
7.02	Parterne er ikke forpligtet til at indskyde yderligere anpartskapital og lån eller stille sikkerhed, respektive påtage sig kaution for lån til Selskabet.
8	Udbyttepolitik
8.01	Selskabets udbyttepolitik fastlægges af bestyrelsen på basis af Selskabets indtjening og kapitalbehov.
8.02	Såfremt bestyrelsen ikke kan opnå enighed om udbyttepolitikken, er enhver af Parterne berettiget til at forlange, at indtil 50% af hvert års overskud efter skat udloddes som udbytte i det omfang, lovgivningen tillader det.
8.03	Uanset 8.02 er Parterne enige om, at udbytte kun kan udbetales i det omfang, egenkapitalen efter udbetalingen andrager minimum DKK 2.500.000,00 (skriver danske kroner to millioner femhundrede tusinde).

..."

Statsautoriseret revisor NN udfærdigede den 25. september 2000 et budget for 2000/2001 for anpartsselskabet. Ledelsens budgetberetning er påført sagsøgernes navne til underskrift, og af beretningen fremgår blandt andet, at selskabet er et nyetableret reklamebureau med speciale i DVD produktion, og at personerne bag selskabet og de ansatte, p.t. 11, kommer fra et andet bureau, der også er et selskab under G3-koncernen. Selskabet startede op for fuld kraft pr. 1. oktober 2000. Det fremgår endvidere, at der allerede var lavet en del kundeaftaler, ligesom der var mange forhandlinger i gang med potentielle storkunder. Det var forudsat i budgettet, at der kunne etableres langfristet finansiering. Man budgetterede med et resultat før skat for 2000/2001 på 792.000 kr., hvilket blev anset for tilfredsstillende, og muligheden for opfyldelse af budgettet blev anset for realistisk.

Budgettet blev gennemgået af sagsøgerne over for den øvrige bestyrelse på et bestyrelsesmøde samme dag. Bestyrelsesmødereferatet, der blev skrevet af advokat DC, nævner flere steder en direktion. I punkt 10 - tegningsret - er anført, at der på mødet havde været principiel enighed om, at selskabet skulle kunne tegnes af direktionen sammen med bestyrelsesformanden udadtil, og at der indadtil skulle gælde sædvanlige begrænsninger i tegningsretten.

Advokat DC sendte den 28. september 2000 mødereferatet til de øvrige bestyrelsesmedlemmer, der alle tituleres "direktør".

De personer, som deltog i bestyrelsesmødet den 25. september 2000, deltog også i bestyrelsesmødet den 23. januar 2001. Det fremgår af referatet fra dette møde under punkt 6 - diverse - at direktionens arbejdspres var stort. Alle bestyrelsesmedlemmerne deltog også i bestyrelsesmøderne, der blev afholdt den 16. og 17. oktober 2001, men i referatet fra disse møder nævnes ordet direktion ikke.

Den 16. november 2001 forelå årsregnskabet for tiden 1. maj 2000 til 30. juni 2001. Ledelsens årsberetning er sålydende:

"Idet der hermed aflægges det 1. årsregnskab for selskabet for perioden 01.05.00 - 30.06.01, skal der oplyses følgende:

Selskabets aktivitet

Selskabets aktivitet består i at drive handels- og reklamevirksomhed, herunder udvikle og sælge IT-løsninger inden for E-handel samt web-Bites og webprints.

Udviklingen i selskabets økonomiske aktiviteter og forhold

Som nyetableret virksomhed har vi måttet erkende, at opstarten og indtrængningen på markedet har været vanskeligere end vi havde forudset. Udviklingen af vore infostandere og elektroniske displays, som kan styres fra Internettet har krævet flere ressourcer end forventet. Selskabet har bl.a. solgt og leveret et større infostanderprojekt opstillet i danske supermarkeder, hvilket har været særdeles vellykket. Efterfølgende har selskabet leveret infostandere til en række andre selskaber. H1 har udviklet spil og multimedia-CD'er for flere store virksomheder. Dette har givet H1 en markedsposition i det forgangne år, hvilket vi er tilfredse med, men vi må konstatere, at det har været mere omkostningskrævende end forventet.

Årets resultat udviser et underskud efter skat på t.DKK 2.344, hvilket trods ovennævnte forhold anses for utilfredsstillende.

I forbindelse med etableringen af selskabet blev der indskudt t.DKK 1.063 i ansvarlig lånekapital. Egenkapital kan herefter pr. 30.06.01 opgøres til t.DKK -1.156. Der er efter regnskabsårets udgang og frem til november 2001 yderligere indskudt t.DKK 2.085 i ansvarlig lånekapital. Dette for at støtte kapitalgrundlaget og driften af selskabet, der som forventet stadig er underskudsgivende. Derudover skal det oplyses, at det er ejernes hensigt stedse at understøtte selskabets kapitalgrundlag.

Fremtiden

Fremtiden for H1 vurderes meget positivt. Der er indgået betydningsfulde aftaler med en større organisation om udvikling af bl.a. et nyt EDB-system.

Andre indgåede aftaler indbefatter en omfattende webportal, flere multimedia-CD'er og et infostanderprojekt med stort antal og central styring.

På baggrund af ovenstående og andre projekter H1 arbejder med, forventer ledelsen, at det kommende år vil medføre megen vækst samt et tilfredsstillende driftsresultat. Den likvide situation følges nøje af ledelsen/anpartshaverne, som løbende vil understøtte selskabet om nødvendigt.

..."

Årsregnskabet blev gennemgået og godkendt på den ordinære generalforsamling den 7. januar 2002. Generalforsamlingsreferatet indeholder blandt andet følgende oplysninger:

"...

Det af statsaut. Revisor NN, Revisionsaktieselskabet R1 udarbejdede årsregnskab blev gennemgået af de mødende. Selskabets egenkapital udgjorde minus kr. 1.156.463,00 under hensyntagen til ansvarlig lånekapital fra aktionærerne, jfr. note 8 i årsregnskabet. Der blev fra selskabets ledelse, B og A, herefter meddelt følgende:

1	De primære årsager til kapitaltabet er følgende
(i)	Selskabet har haft meget betydelige etableringsomkostninger, navnlig i forbindelse med udviklingen af selskabets tekniske løsninger til infostandere og web-design.
(ii)	Selskabet har lidt et betydeligt tab i størrelsesordenen kr. 750.000,00 på forgæves afholdte salgsomkostninger i tilknytning til et indledt samarbejde med et distributionsselskab.
(iii)	Selskabet har afholdt en række forgæves omkostninger til et selskab, der efterfølgende er erklæret konkurs, og således at selskabet ikke har haft mulighed for at oppebære de afholdte udgifter.
2	Det forventes, at selskabets kapital kan genetableres senest 31. marts 2003 ud fra følgende betragtninger:
(i)	Der kan ikke fremover forventes udviklings- og etableringsomkostninger i samme størrelsesorden som tidligere. Dette vil indebære betydelige besparelser for selskabet samt indebære mulighed for større fokus på salg af selskabets produkter.
(ii)	Udgifterne til det ovennævnte salgssamarbejde er definitivt ophørt i forbindelse med, at selskabet har ophævet/opsagt samarbejdet efter regnskabsårets udløb. De pågældende distributører har stillet en kompensation til selskabet i udsigt. Den pågældende kompensation er ikke indkalkuleret i selskabets årsregnskab.
(iii)	Samarbejdet med det selskab nævnt under punkt 1 (iii) er definitivt ophørt og vil således ikke påføre selskabet yderligere omkostninger.
3	Selskabet forventer en positiv udvikling i den kommende periode. Selskabets foreløbige budget udviser et positivt resultat for de næste 6 måneder. Herudover forventer selskabet en større kundetilgang, jfr. i øvrigt det anførte i selskabets årsberetning.
4	Selskabets anpartshavere har efter regnskabsårets udløb stillet yderligere kr. 2.085.000 til rådighed i ansvarlig lånekapital til at styrke selskabets drift og udviklingsmuligheder. Anpartshaverne har endvidere meddelt, at man er indstillet på at konvertere pågældende ansvarlige lånekapital til anpartskapital. Der henvises i øvrigt til selskabets årsberetning.
	Det er på denne baggrund direktionens vurdering, at selskabet ved egen drift kan reetablere selskabets kapital inden for en kortere periode.

Anpartshaverne godkendte på denne baggrund selskabets årsregnskab samt ledelsens forslag til kapitalretablering.

..."

Den 8. februar 2002 måtte ToldSkats pantefoged under en udkørende udlægsforretning, hvor B blev antruffet, konstatere, at anpartsselskabet ikke havde mulighed for at betale en restance på 368.897 kr. og ikke kunne anvise udlægsegnede genstande. ToldSkat fik i stedet transport i et fremtidigt tilgodehavende. ToldSkat denuncierede transporten over for skyldneren, men skyldneren kvitterede ikke for transporten. Den 19. marts 2002 skrev ToldSkat til selskabet og anmodede om, at restancen, som blev opgjort til 1.156.517,00 kr., blev betalt senest den 3. april 2002. Det fremgår af brevet, at restancen bl.a. vedrørte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag for december 2001 og januar og februar 2002, idet en check modtaget den 28. februar 2002 på 296.275 kr. havde vist sig at være uden dækning. B, der underskrev sig administrerende direktør, skrev den 4. april 2002 til ToldSkat, at selskabet den 10. april 2002 ville betale A-skatten for marts 2002, hvorefter restgælden ville være 1.123.186 kr., som selskabet ville afdrage over 12 måneder, og at selskabet for fremtiden ville betale moms og A-skat til tiden.

ToldSkat meddelte - efter at have modtaget et brev af 11. april 2002 fra advokat DC - den 15. april 2002 advokat DC, at ToldSkat ikke anså transporten for at være betryggende sikkerhed for restancen. Advokaten blev derfor anmodet om at dokumentere, at transporten byggede på et reelt krav eller sikre, at der blev stillet anden sikkerhed, og det blev tilkendegivet, at såfremt dette ikke skete, ville aftalen om afvikling af restancen bortfalde, og Kammeradvokaten ville blive anmodet om at indgive konkursbegæring.

Der var den 20. februar 2002 blevet afholdt et telefonisk bestyrelsesmøde med deltagelse af bestyrelsen og den nye revisor, TN. Det fremgår af referatet, at den nye revisor havde udarbejdet udkast til budgetter sammen med direktionen. Under punkt 3 - diverse meddelelser fra direktionen - fremgår, at B orienterede om, at A-skatten for december 2001 var betalt, og at ToldSkat havde fået transport i en fordring for A-skatten for januar 2002. Det fremgår endvidere, at advokat DC gav udtryk for, at det var uacceptabelt, at offentlige afgifter ikke blev betalt til tiden, og at direktionen havde haft et møde med en økonomimedarbejder.

Efter at H1 ApS var blevet erklæret konkurs den 17. juni 2002 udarbejdede ToldSkat den 26. juli 2002 sagsfremstillinger vedrørende forslag til nulstilling af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag for A og B i deres egenskab af direktører/bestyrelsesmedlemmer i det konkursramte anpartsselskab. ToldSkats begrundelse for forslaget vedrørende B er sålydende:

"...

Begrundelse/grundlag

Nulstillingen gennemføres i medfør af TSS-cirkulære af 1997-0 af 20.3.97, jf. vedlagte kopi.

Det er ToldSkats ansvar at B som daglig leder, direktør og bestyrelsesmedlem i H1 ApS har haft kendskab til og ansvar for selskabets økonomiske situation, som medførte at selskabet fra og med januar 2002 ikke har kunnet indbetale skyldig A-skat og bidrag til ToldSkat.

Som det fremgår af sagen, er der i forbindelse med konkursbehandlingen konstateret en meget markant underbalance.

Ved ToldSkats afgørelse er der iøvrigt lagt vægt på følgende forhold:

H1 ApS er den 17.6.02 erklæret konkurs som følge af en markant insolvens.

Jf. omstændighederne i sagen er det ToldSkats opfattelse, at selskabet allerede i forbindelse med lønudbetaling, indeholdelse af A-skat og bidrag samt manglende betaling heraf til ToldSkat for januar 2002 var insolvent.

Ved denne vurdering er lagt vægt på omstændighederne omkring udlægsforretningen den 8.2.02

Under disse omstændigheder finder ToldSkat, at B og ikke staten er nærmest til at bære selskabets erhvervsmæssige risiko for tab for så vidt angår A-skat og bidrag som selskabet har indeholdt ved aflønning af B men ikke indbetalt til ToldSkat.

..."

ToldSkats begrundelse vedrørende A er næsten tilsvarende, idet det dog ikke er anført som ToldSkats opfattelse, at A var daglig leder, men tillige er anført, at der er lagt vægt på, at han via sit selskab H5 Holding ApS var medejer af H1 ApS.

Der er fremlagt kontoudtog fra ToldSkat, der viser de indeholdte A-skatter, bidrag, moms, renter og indbetalinger i perioden 1. juni 2001 til konkursdagen, hvor kravet ifølge kontoudtoget udgjorde knap 1,7 mio. kr. Det fremgår af kontoudtoget, at anpartsselskabet i slutningen af november 2001 havde indbetalt 363.025 kr., midt i december 2001 blev der indbetalt 200.000 kr. og yderligere 146.396 kr. og 126.693 kr. Den 31. januar 2002 blev der indbetalt 316.200 kr. med en dækningsløs check. I begyndelsen af februar 2002 indbetaltes der 340.000 kr. Efter denne indbetaling udgjorde restancen ifølge kontoudtoget godt 685.000 kr. A-skatterne og lønmodtagerbidragene for februar 2002 var på i alt 296.035 kr., og dette beløb blev forsøgt betalt med en dækningsløs check den 28. februar 2002. I april 2002 blev der ad to gange betalt i alt 460.000 kr. Indbetalingerne blev afskrevet på den ældste del af restancen, da det ikke fra indbetaleren fremgik, hvilken del af restancen betalingerne skulle afskrives på.

Det er oplyst, at kurator i konkursboet efter H1 ApS i en status i efteråret 2002 har opgjort aktiverne til godt 880.000 kr. og passiverne til godt 19 mio. kr.

Forklaringer

B har forklaret, at Told- og Skattestyrelsens afgørelse af 9. oktober 2002 om nulstilling af indeholdt A-skat og bidrag af løn betalt til ham af selskabet H6 Danmark ApS, der gik konkurs den 13. august 2001, ikke er blevet indbragt for domstolene. Det skyldes, at DC, der havde startet selskabet sammen med NJ, ikke tog sig af sagen, selv om han havde lovet det. Pludselig fik han et rykkerbrev fra skattevæsenet, og DC påstod nu, at han var inhabil, og videresendte sagen til en advokat i ....

Han ejer til dels H4 Holding ApS. Planen med H1 ApS var at starte en udviklingsvirksomhed, hvor han skulle være udviklingschef og finde de personer, der skulle medvirke i udviklingsarbejdet. Han skulle endvidere være medejer. Han havde dog ikke selv de nødvendige midler, og derfor kom As far til at eje 12 %. NJ var fra begyndelsen klar over, at han ikke havde nogen penge at skyde ind i H1. Han ved ingenting om, hvordan man starter en virksomhed. Han ved f.eks. ikke, hvad et skuffeselskab er. Anpartshaveroverenskomsten er ikke lavet af ham, men han har set den. Han mener, at den blev udarbejdet meget tidligt, fordi H2 står for et schweizisk selskab, der var ejet af NJ. Han mener, at der blev udfærdiget to overenskomster, der blev sendt ud til de implicerede eller i hvert fald blev forevist på et møde. Det schweiziske selskab blev ændret til H2 Holding A/S. Han fik af NJ at vide, at han bare skulle skrive under, og det gjorde han, da han dengang havde stor tillid til NJ. NJ spurgte på et tidspunkt, om han ville være med i H2 Holdings bestyrelse, og forklarede, at han bare skulle skrive regnskaber under. Det sagde han ja til, men han deltog ikke i nogen møder. Han skrev bare under som ønsket af NJ. NJ ville gerne have sine børn ind i H2 Holdings bestyrelse, når de blev gamle nok, og han skulle "holde pladsen" til dem.

Ved opstarten af H1 var der ikke så meget snak om budgetter. GT og NJ skulle komme med pengene, og han skulle udvikle produkter. De vidste, at han ikke var i stand til at skyde penge ind. Når det i nogle dokumenter er nævnt, at aktionærerne skulle skyde penge ind, kan det derfor ikke være ham, der har været tænkt på. NJ var ikke formelt med i bestyrelsen, fordi han havde fået en fængselsdom for selskabstømning og derfor havde et "dårligt navn". DC sagde ikke noget om, at det var usædvanligt, at en person deltog i møderne uden at være medlem. Møderne blev afholdt, når NJ havde udgang fra fængslet. Uanset NJs dom troede han, at NJ var vigtig for selskabet.

Han lagde budgetter ud fra et skøn over, hvor meget de kunne sælge for. Han drøftede budgetterne med revisor og fortalte, hvor meget han regnede med at kunne sælge for, hvor mange ansatte der ville være behov for osv. Han har ikke drøftet kreditfaciliteter eller lignende med revisor. Han har deltaget i et enkelt møde i banken. På et tidspunkt sagde NJ, at TN skulle være revisor i stedet for den hidtidige revisor, og det blev han så. Han havde ikke på forhånd kendskab til TN. Han har aldrig haft forhandlinger med skattemyndighederne.

Når der blev holdt bestyrelsesmøder, var der ingen dagsorden. De talte bare om, hvordan det gik, om der var problemer med udviklingen, om de havde fået nogle kunder, om de havde de rigtige folk osv.

Budgettet for 2000-2001 så han først på bestyrelsesmødet den 25. september 2000. Det var ikke ham og A, der gennemgik budgettet, men DC gennemgik tallene og spurgte ham om, hvad han mente om udviklingen i selskabet. Han har ikke protesteret mod formuleringerne i referaterne. Han har nok set i alt to eller tre referater fra bestyrelsesmøder, men han har ikke set nogen idé i at læse dem. Han har aldrig haft nogen direktørkontrakt. Han har ikke været udnævnt til direktør, og det har ikke været drøftet, om der skulle være en direktion. Han har fra dag 1 gjort klart over for NJ og DC, at han ikke ville tage sig af økonomien, og at der burde findes en økonomidirektør. Efter mødet den 23. januar 2001 fandt han LB.

Vedrørende referatet fra bestyrelsesmøderne den 16. og 17. oktober 2001 har B forklaret, at han kun har givet et overslag over, hvad han forventede, der kunne sælges for i den kommende tid, og hvilke kunder de kunne få. Han aner ikke, hvad en likviditetsudvikling er. Hverken ham selv eller A havde penge, og NJ og GT forlod på et tidspunkt mødet for at finde ud af, hvor mange penge de var villige til at skyde ind i selskabet.

Det fremgår af ledelsens årsberetning for 2000-2001, at det er ejernes hensigt stedse at understøtte selskabets kapitalgrundlag, men han har ikke over for revisor givet udtryk for, at han kunne støtte selskabet med yderligere kapital.

Den 8. februar 2002 kom der en ToldSkatfoged til selskabets adresse på .... Fogeden ville foretage udlæg i et tilgodehavende hos G2 A/S. Det var en meget stor kunde, som de havde brugt mange penge på, og han protesterede derfor mod udlægget, som kunden nok ville reagere negativt på. Han husker ikke at have præsenteret sig som direktør. G2 A/S standsede senere projektet, og han ved ikke, om der nogensinde blev sendt en slutfaktura. Han mener, at han ringede til DC og fortalte om udlægget.

Bestyrelsesmødet den 20. februar 2002 var et telefonmøde. DC spurgte om, hvordan det gik med kunderne, og det svarede han og A på. TN fortalte om økonomien. NJ og TN havde vurderet, hvor meget der kunne sælges for. Han har haft et enkelt møde med TN. Han har ikke været med i banken for at forhandle om nye kreditter. Han har kun været med til at fortælle banken om de projekter, de udviklede. På bestyrelsesmøderne blev der diskuteret bredt, og der blev ikke sondret mellem, om det var "direktionen" eller andre der talte. Han har ikke sagt, at decemberskatten var betalt. Bogholderne betalte alle regninger, og NJ så en oversigt hver 14. dag og gav besked om, hvad der skulle betales. Han har ikke haft noget at gøre med udbetalinger. Spørgsmålet om et ekstra likviditetsbehov på 2-3 mio. kr. blev ikke drøftet nærmere. Det var hans indtryk, at der var penge nok, og der var ingen tvivl om, at virksomheden skulle fortsætte.

B har videre forklaret, at han ikke husker at have set brevet af 3. april 2002 fra F1 Bank til DC. Han husker heller ikke at have set svaret fra DC. Brevet af 4. april 2002 til skattemyndighederne vedrørende en afdragsordning har han underskrevet, men brevet er dikteret af DC, der sagde, at han skulle underskrive det. Det er muligt, at DC skrev et udkast og faxede det til sekretæren, der skrev det rent, hvorefter han skrev under. Han har ved flere lejligheder skrevet under som administrerende direktør.

Bestyrelsesmødet den 16. maj 2002 blev holdt i .... Han så aldrig noget referat fra mødet. Det anførte om 2. afdrag og om betaling siger ham ikke noget. Der blev ikke talt om, at der skulle vælges en ny formand eller et nyt bestyrelsesmedlem. I dag er det hans opfattelse, at DC og NJ bagefter stiftede et nyt selskab, G5 Media, for at komme uden om denne sag. Han blev ansat i det nye selskab og modtog løn fra dette selskab, men det gik konkurs, og han fik den løn, han havde til gode fra Lønmodtagernes Garantifond.

I H1 bestemte han, hvilke udviklingsfolk, der skulle ansættes, og han beskæftigede sig med udviklingsarbejdet, men han havde intet at gøre med selve selskabets drift. Det var NJ, der stod for driften. Både DC og NJ havde sagt til såvel ham selv som A, at de nok skulle tage sig af økonomien og sørge for, at der blev betalt til myndighederne. Han aner ikke hvor mange anparter, han tegnede i H1, men aftalen var, at de hver skulle eje 25 %. Han syntes, at han skulle have 25 %, fordi han havde udviklingsidéerne. Han ville gerne have pengene, hvis det gik godt, men penge interesserer ham egentlig ikke, og derfor fulgte han heller ikke med i udviklingen. Betegnelsen H4 i anpartshaveroverenskomsten dækker ham, men det siger ham intet, når det er anført under punkt 5.02, at han skulle ansættes som direktør. Det blev ikke nævnt på mødet. Han har underskrevet årsregnskabet for 2000-2001, der viser et underskud på godt 2,3 mio. kr. Han vidste, at der blev brugt flere penge, end der gik ind. Han fik omkring juletid at vide, at der i januar 2001 skulle komme et kapitalindskud fra GT og NJ, og at det uden deres indskud ville se skidt ud. GT kom med 3 mio. kr., og NJ kom vist med 2,2 mio.kr.

Om sin nuværende situation har B forklaret, at han ejer et nyt selskab sammen med A og GT. Sidstnævnte ejer 50 %, A og sagsøgeren ejer hver 25 %. Han er administrerende direktør. De har en økonomidirektør ansat, og han læser fortsat ikke regnskaberne, før han skriver under på dem.

A har forklaret, at han er uddannet reklametegner. Han har ingen økonomisk eller regnskabsmæssig uddannelse. Han kender NJ fra sin tid i G3, hvor han var ansat som reklametegner i 15 år. Han ledede det interne reklamebureau. DC var i nogle tilfælde advokat for G3, men han kendte ham ikke særlig godt. GT er hans onkel. Onklen har solgt postordrefirmaet G4 og er velkonsolideret. Han og B blev opfordret af NJ og en svensker til at udvikle videoer i selskabet H6. Samtidig skulle de starte H1, der skulle stå for reklamer, design og IT. Det var ment som en gulerod, for at få dem til at blive i deres jobs. Han og B sagde straks, at de ikke havde mulighed for at skyde penge ind. NJ mente, at det kunne være godt med en ekstra investor, og han ringede derfor til sin onkel, GT, der tidligere havde sagt, at han var interesseret, hvis der opstod en interessant mulighed.

Anpartshaveroverenskomsten blev udarbejdet af DC ud fra en standardoverenskomst. Det var NJ, der havde kontakten til DC. Han mener, at H5 Holding blev stiftet af DC. Betegnelsen H2 sagde ham ikke noget på det tidspunkt. Han husker ikke nærmere om GTs tegning af anparter til kurs 3.500. Han husker ikke, hvornår overenskomsten blev lavet. De blev dog ret hurtigt enige om at sætte virksomheden i gang. Han husker ikke, om de blev orienteret om, at selskabet var et skuffeselskab. Han og B havde ingen særskilt juridisk bistand. NJ bad ham om at gøre ham en tjeneste ved at træde ind i H2 Holdings bestyrelse. Han fik at vide, at han ikke skulle have ansvar for noget. Han er aldrig blevet udpeget som direktør i H1. Hans opgave var at komme med idéoplæg og udregne tilbud til kunderne, f.eks. hvis de ønskede brochurer eller infostandere. Han havde intet at gøre med H1s interne økonomi. Han er nogle gange blevet spurgt til råds om, hvorvidt der f.eks. kunne sælges mere til bestemte kunder. Han har aldrig redegjort for budgetter på bestyrelsesmøderne. Møderne gik med hyggesnak. Først til sidst begyndte man at tale mere om økonomi. DC skulle arbejde med løsning af de økonomiske spørgsmål. Han har ikke haft møde med nogen af revisorerne.

A har videre forklaret, at han ikke på den ordinære generalforsamling den 7. januar 2002 kom med oplæg om genetablering af selskabets kapital. Han havde ingen forudsætninger for at komme med forslag til kapitalretablering eller lignende. Der blev givet flere penge ud, end der kom ind. Kunne pengene ikke skaffes ved nye kunder, havde hans onkel og NJ lovet, at de ville komme med nye indskud. Han gik derfor dengang ud fra, at situationen ikke var så slem. Han fik udbetalt den nettoløn, der fremgik af hans lønsedler. Han undersøgte ikke, om skattevæsenet fik de beløb, der var trukket fra til betaling af skat, men det gik han ud fra. Han hørte først om problemet ret sent, da DC sagde, at han havde indgået aftaler med skattemyndighederne om afvikling af gælden. DC sagde da, at der var blevet skudt penge ind.

Han havde fri bil og havde i forbindelse med køb af bilen kautioneret for lånet hertil. Han tror ikke, at han har set alle bestyrelsesreferater, men han har i hvert fald set nogle af dem. Han mener, at han blev orienteret om et møde i banken, og om at de nødvendige aftaler nu var på plads. Der var ingen drøftelser vedrørende DCs udtræden af bestyrelsen. Han husker ikke, hvornår han har hørt om ubetalinger til H2 Holding og til NJ. Han valgte at eje sine anparter gennem et holdingselskab efter råd fra DC. Hans månedlige løn i H1 var ca. 70.000 kr. Han husker ikke, om lønnen var den samme hele tiden. Lønnen blev aftalt ved en forhandling, allerede før selskabet blev startet. Til sidst var han ikke længere helt tryg ved situationen, og han drøftede økonomien lidt med sin onkel. Efter episoden, hvor NJ og hans onkel gik uden for, spurgte han, om de var blevet enige. Det blev der svaret ja til. På hans visitkort i H1 stod der, at han var kreativ tegnechef.

NN har forklaret, at han er statsautoriseret revisor og tidligere havde været revisor for selskabet G3, hvor B havde været med. B henvendte sig på et tidspunkt, og bad ham om at være revisor for H1.

Vedrørende årsregnskabet for 2000-2001 har NN forklaret, at det normalt fremgår af siden med selskabsoplysninger, hvis selskabet har en direktør. Det er ikke tilfældet her. Hvis der var blevet udbetalt løn til en direktion, burde det fremgå af noterne. Han husker ikke, om han har udfærdiget årsberetningen ud fra oplysninger fra sagsøgerne eller andre. Indskuddet på 1.063.000 kr. i ansvarlig lånekapital blev foretaget af GTs selskab, der herudover har indskudt yderligere kapital, ligesom der er indskudt kapital af KO, H4 Holding, H5 Holding, H2 Holding og NJ. Indskuddet fra H2 Holding blev dog hævet igen. Oplysningerne om fremtiden stammer primært fra B, som var den person, vidnet talte mest med. Udtrykket "ledelsen" henviser til bestyrelsen. Oplysningerne om, at der stedse ville blive skudt penge ind, har han også fra B. Han er temmelig sikker på, at B ikke havde penge at skyde ind. Han har talt med NJ i telefonen flere gange. Det er klart hans opfattelse, at GT ikke ejede anparter, hvilket han også har tilkendegivet over for DC. Han tror, at oplysningerne i anpartshaveroverenskomsten er udtryk for, at man sidestillede anpartskapital med indskudskapital, og fordelingen har aldrig været som angivet på side 3 i overenskomsten. Han har på et tidspunkt skrevet til DC om, at anpartshaverfortegnelsen er forkert, fordi GT er anført som anpartshaver. Han ved ikke, hvorfor GT sad i bestyrelsen.

Han husker ikke, hvem der bad ham om at lave periodeopfølgninger, eller hvorfor det skulle gøres. Oplysningerne i periodeopfølgningen for 1. juli til 31. december 2001 om en sag, der var ved at blive rejst mod rådgivere i forbindelse med stiftelse af et selskab, har han fået af B. Han har ikke selv undersøgt forholdet nærmere. Han har ikke deltaget i bestyrelsesmøder. Han mener heller ikke, at han har deltaget i møder med banken. Han ophørte med at være revisor, fordi man ville have NJs revisor ind. Fra december 2000 eller januar 2001 til maj 2002 havde han ingen kontakt med selskabet.

Regnskaber er opstillet ud fra en skabelon, der også oplyser om en direktion, og han må derfor have slettet denne oplysning i H1s regnskab. Der var måske ikke en direktion, men den daglige ledelse bestod efter hans opfattelse af B og A. Han kom mange gange i virksomheden, hvor han havde kontakt med B og med bogholderiet. Med disse drøftede han virksomhedens økonomi. Det var muligvis DC, der bad om en periodeopfølgning, men vidnet har helt sikkert drøftet det med B. Det var ikke noget godt regnskab. Han kom ikke med forslag i den anledning, da det ikke var hans opgave. Der var hektisk aktivitet i selskabet, men han ved ikke, hvad der foregik. Han havde ikke noget indtryk af, om visse kreditorer blev forfordelt.

Procedure

A og B har til støtte for deres påstande gjort gældende, at sagsøgerne anerkender, at betingelserne i pkt. 3.1 og 3.2 i nulstillingscirkulæret TS-CIR 1997-9 er opfyldt. Det bestrides derimod, at de øvrige betingelser for nulstilling er opfyldt.

For så vidt angår pkt. 3.3 gøres det gældende, at det bestrides, at selskabet på de tidspunkter, hvor der skete indbetalinger, har været i restance med A-skatter og bidrag. Ved hver betaling var det angivet, hvad det indbetalte beløb skulle anvendes til, og ToldSkat har derfor ikke været berettiget til at afskrive på den ældste del af gælden. Betalingerne var øremærket til nøjagtig de A-skatter og bidrag de vedrørte. Der er således rent fysisk sket betaling af de skattebeløb, som efterfølgende er blevet nulstillet. ToldSkats afskrivninger er i strid med almindelige obligationsretlige regler. ToldSkat har været uberettiget til at anvende de indbetalte beløb til dækning af eventuelle andre skyldige beløb, herunder ældre skatte- og momsrestancer. Det bestrides således, at der på det tidspunkt, hvor der skete indberetning af A-skatterne m.v. var restancer, idet de betalinger, der fandt sted i 2000 nøje angav, hvad de indbetalte beløb skulle anvendes til. Det bestrides endvidere, at sagsøgerne vidste eller burde vide, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, idet sagsøgerne var af den opfattelse, at der rent faktisk blev medsendt beløb til dækning af A-skatterne m.v., men disse beløb blev anvendt fejlagtigt af ToldSkat. Sagsøgerne fik at vide, at "pengemændene" indbetalte meget store beløb til dækning af bl.a. ToldSkat, og sagsøgerne måtte derfor gå ud fra, at der ikke ville opstå restancer. Sagsøgerne havde ikke kendskab til, at der i marts 2002 blev overført penge til H2 Holding A/S. Betingelsen i cirkulærets pkt. 3.3. for nulstilling er således ikke opfyldt.

Betingelsen i cirkulærets pkt. 3.4 for nulstilling er heller ikke opfyldt, for sagsøgerne kunne ikke disponere enerådende i selskabets anliggender. Det var bestyrelsesformanden, advokat DC, der var enerådende, og det var ham, der foretog alle økonomiske dispositioner i selskabet og ikke sagsøgerne. Advokat DC var et professionelt bestyrelsesmedlem og formand for bestyrelsen frem til den 24. maj 2002, og den omstændighed, at han havde kontor i ... var ikke til hinder for, at han kunne udføre sine opgaver og lede selskabet herfra. DC havde ikke bare til opgave at opnå en aftale om finansiering med selskabets bank og indgå aftaler med ToldSkat. Det var H3 ApS og H2 Holding A/S, der understøttede selskabet rent økonomisk, og derfor kunne sagsøgerne ikke enerådigt disponere over selskabet. Sagsøgernes holdingselskaber støttede kun med beskedne bidrag selskabet økonomisk. Sagsøgerne var ikke anmeldt som direktion over for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og de optrådte heller ikke i det daglige som direktører.

Betingelsen i cirkulærets pkt. 3.5 for nulstilling er heller ikke opfyldt. Sagsøgerne kunne med god grund gå ud fra, at der var den fornødne kapital til at videreføre selskabet. Sagsøgerne fik at vide, at der ville blive indskudt yderligere kapital i selskabet, og de fik ikke at vide, at der skete en udbetaling til H2 Holding A/S.

Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstandene gjort gældende, at H1 ApS havde restancer vedrørende A-skat og bidrag i månederne januar til maj 2002, hvor der er udbetalt løn til sagsøgerne. Sagsøgerne havde en væsentlig økonomisk interesse i anpartsselskabet, og de disponerede enerådende. Sagsøgerne vidste i kraft af deres tilknytning til selskabet, eller de burde i hvert fald have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, og at de bogførte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag derfor ikke ville kunne afregnes. Sagsøgerne er derfor ikke frigjort for skattetilsvaret, jf. kildeskattelovens 60, stk. 1, og de hæfter herefter personligt for skattetilsvaret, arbejdsmarkedsbidraget og SP-bidraget af deres løn fra januar til maj 2002, f.s.v. angår bidragene dog kun for månederne marts-maj 2002, jf. kildeskattelovens § 68, arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 1, og ATP-lovens § 17 f.

Betingelserne i pkt. 3.3, 3.4 og 3.5 for nulstilling i cirkulære nr. 32 af 20. marts 1997 er opfyldt.

For så vidt angår pkt. 3.3 er det nærmere anført, at anpartsselskabets restance for skatter og afgifter for januar 2002 var på 211.766 kr., for februar 2002 på 235.275 kr., for marts 2002 på 275.000 kr., henholdsvis 30.885 kr., for april 2002 på 253.000 kr., henholdsvis 66.000 kr. og for maj 2002 på 254.000 kr., henholdsvis 67.000 kr. Ved årsskiftet 2001/2002 var restancen på knap 355.000 kr., og den steg til 1.687.042 kr. den 6. juni 2002, hvor der blev indgivet konkursbegæring. Det var berettiget at afskrive de samlede indbetalinger i 2002 på 800.000 kr. på den ældste del af restancen i overensstemmelse med de sædvanlige regler, når indbetaleren ikke angiver, hvad indbetalingen skal dække.

Vedrørende cirkulærets pkt. 3.4 gøres det gældende, at sagsøgerne hver for sig og sammen havde en væsentlig økonomisk interesse i anpartsselskabet, idet de hver gennem deres holdingselskaber ejede i hvert fald 1-4 af anparterne i selskabet. Herudover var sagsøgerne medlemmer af bestyrelsen i H2 Holding ApS, som ejede 1/4 af anparterne i anpartsselskabet. Sagsøgerne var medlem af anpartsselskabets bestyrelse, og det fremgår af blandt andet bestyrelsesmødereferaterne, at de optrådte som direktører og daglige ledere af selskabet. Det kan derfor lægges til grund, at sagsøgerne optrådte enerådende i selskabets anliggender. B optrådte også som direktør for selskabet under udlægsforretningen den 8. februar 2002 og på mødet i skifteretten, hvor konkursbegæringen blev behandlet. På baggrund af sagsøgernes ejerskab og status som bestyrelsesmedlemmer og direktører har sagsøgerne haft fuldt kendskab til selskabets økonomiske situation. De deltog i bestyrelsesmøderne, hvor selskabets økonomiske situation blev drøftet. Årsregnskabet stod i skærende kontrast til budgetterne, og sagsøgerne var med til at aftale, hvordan økonomien kunne rettes op. Det er blevet forklaret, at en af "pengemændene" sad i fængsel, hvorfor bestyrelsesmøderne skulle afholdes, når han var på orlov, og at bestyrelsesformanden havde advokatkontor i .... Dette viser også, at sagsøgerne havde den reelle daglige ledelse af selskabet.

Også cirkulærets pkt. 3.5 er opfyldt, og det gøres i den forbindelse gældende, at anpartsselskabet under udlægsforretningen den 8. februar 2002 ikke kunne anvise udlægsegnede aktiver, og der blev i stedet givet transport i en fordring, hvor det senere viste sig, at skyldneren bestred fordringens eksistens. Da sagsøgerne allerede ved underskriften den 16. november 2001 på det første årsregnskab var blevet opmærksomme på den betydelige negative egenkapital, påhvilede der sagsøgerne en skærpet pligt til at være opmærksomme på selskabets økonomi i den følgende tid. Det har således ikke været tilstrækkeligt bare at stole på "pengemændene". Kurator har konstateret passiver i konkursboet for mere end 19 mio. kr., og aktiver på mindre end 1 mio. kr. Dette dokumenterer, at selskabets økonomiske situation ikke blev forbedret efter underskrivelsen af årsregnskabet, og at den økonomiske situation i 2002 var åbenbart uholdbar. Det kan på grundlag af den forgæves udlægsforretning i februar 2002 lægges til grund, at selskabet allerede på dette tidspunkt var insolvent, og dette understøttes yderligere af, at selskabet forsøgte at betale med dækningsløse checks.

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter bevisførelsen vil landsretten lægge til grund, at H1 ApS ikke på noget tidspunkt i 2002 i forbindelse med lønudbetalingerne afregnede de indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag inden den fastsatte frist til ToldSkat. Det samme havde været tilfældet i slutningen af 2001, og der var derfor en restance ved årsskiftet. De indeholdte beløb for januar og februar 2002 udgjorde henholdsvis 316.200 kr. og 296.035 kr., og disse beløb blev forsøgt betalt med dækningsløse checks. De 3 indbetalinger, der fandt sted den 4. februar 2002, 16. april 2002 og 19. april 2002, i alt 800.000 kr., svarede ikke beløbsmæssigt til de indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag for de enkelte måneder, januar til april. Ved betalingerne blev det ikke fra selskabets side angivet, hvilken del af restancen indbetalingerne skulle afskrives på. ToldSkat var derfor berettiget til at afskrive på den ældste del af restancen. Betingelsen i punkt 3.3 i TS-cirkulære 1997-9 er derfor opfyldt.

Anpartshaverfortegnelsen er ikke fremlagt, men det kan lægges til grund, at A og B ejede hver i hvert fald 25 % af anparterne i H1 ApS gennem deres holdingselskaber. De var medlemmer af bestyrelsen, og de var også medlemmer af bestyrelsen i H2 Holding A/S, der ejede anparter i H1 ApS. Sagsøgerne har forklaret, at de ikke havde forstand på virksomhedsøkonomi, og at det reelt var de "økonomiske bagmænd", NJ og GT, der traf beslutningerne. B har forklaret, at NJ sad i fængsel, og at bestyrelsesmøderne derfor måtte afholdes på tidspunkter, hvor NJ havde udgang fra fængslet. Bestyrelsesformanden, advokat DC, havde kontor i .... Henset hertil og især til bestyrelsesmødereferaterne, hvoraf det fremgår, at A og B omtales som selskabets ledelse, lægger landsretten til grund, at sagsøgerne stod for den daglige ledelse i selskabet, at de kunne disponere enerådende i selskabet, og at de som følge heraf også havde fuld indsigt i selskabets økonomi. Betingelsen i punkt 3.4 i TS-cirkulære 1997-9 er derfor også opfyldt.

Driften i selskabet havde siden stiftelsen været underskudsgivende. Heller ikke i tiden efter udløbet af det 1. regnskabsår var der tegn på, at de underskudsgivende aktiviteter var overstået, og det blev på generalforsamlingen den 7. januar 2002 konstateret, at selskabskapitalen var tabt. Selskabet havde således problemer med løbende at afregne de indeholdte A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag til tiden. Både i januar og i februar 2002 forsøgte selskabet at betale de indeholdte beløb med dækningsløse checks. B orienterede på bestyrelsesmødet den 20. februar 2002 om, at A-skatten for december var betalt, hvilket fik bestyrelsesformanden til at udtale kritik af, at offentlige afgifter ikke blev betalt til tiden. Den 8. februar 2002 blev det ved en udlægsforretning, som B deltog i, konstateret, at restancen ikke kunne betales, og at der ikke var udlægsegnede aktiver i selskabet. Den 19. marts 2002 skrev ToldSkat til selskabet, at restancen, der nu var på mere end 1 mio. kr., skulle være betalt senest den 3. april 2002. På baggrund af det oven for anførte om sagsøgernes funktion som daglige ledere af selskabet, må sagsøgerne have vidst, eller de burde have vidst, at selskabet var insolvent allerede i januar 2002. Sagsøgerne må derfor også have vidst, eller de burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser af A-skatter og arbejdsmarkedsbidrag i 2002. Betingelsen i punkt 3.5 i TS-cirkulære 1997-9 er dermed også opfyldt.

Som følge af det anførte tager landsretten derfor Skatteministeriets påstande om frifindelse til følge.

A og B skal hver især betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 30.000 kr. eller i alt 60.000 kr. Beløbet dækker Skatteministeriets udgifter til advokatbistand og 2.625,00. kr. til tillægsekstrakt og materialesamling. Landsretten har lagt vægt på, at der er tale om to sager, der i det væsentlige er identiske.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgerne, A og B, skal hver betale sagens omkostninger til sagsøgte med 30.000 kr.

De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.