Forhøjelse af gaveafgift - Værdiansættelse af en gave i form af B-anparter i selskabet - Værdiansættelsen af en forlods udbytteret, som tilkommer klageren som ejer af samtlige A-anparter i selskabet


Dato for udgivelse	26 Sep 2024 12:21
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal	14 Jun 2024 10:15
SKM-nummer	SKM2024.478.LSR
Myndighed	Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse	Skattestyrelsen
Sagsnummer	19-0107975
Dokument type	Afgørelse
Overordnede emner	Afgift
Overemner-emner	Arv og gaver
Emneord	Forhøjelse, gaveafgift, værdi, forlods udbytteret, overdragelse, B-anparter, børn
Resumé	Sagen angik værdiansættelsen af en gave i form af B-anparter i et selskab, herunder værdiansættelsen af en forlods udbytteret, som tilkom klageren som ejer af samtlige A-anparter i selskabet. Landsskatteretten fandt, at der var hjemmel i boafgiftslovens § 27, stk. 1 og 2, til, at Skattestyrelsen kunne fastsætte værdien af en gave til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen. Hjemlen til at fastsætte værdien af en gave til dens handelsværdi omfattede også den fastsættelse af værdien af en gave, som bestod af delelementer i den samlede fastsættelse af værdien af en gave. Der var således hjemmel til, at Skattestyrelsen havde fastsat værdien af gaven i form af B-anparter i selskabet, herunder anvendelse af CAPM-modellen og fastsættelse af værdien af den forlods udbytteret, som tilkom klageren som ejer af samtlige A-anparter i selskabet, ved anvendelse af denne model. Landsskatteretten foretog en konkret vurdering af handelsværdien af de overdragne B-anparter, og da der ikke for Landsskatteretten, f.eks. ved afholdelse af syn og skøn med henblik på at få fastsat den markedsbestemte opskrivningsprocent, var tilvejebragt et grundlag for at tilsidesætte Skattestyrelsens skøn, stadfæstede Landsskatteretten Skattestyrelsens afgørelse.
Reference(r)	Boafgiftslovens § 27, stk. 1 og 2 Selskabslovens § 11 B, §§ 115 og 179
Henvisning	Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.4.8.1
Henvisning	Den juridiske vejledning 2024-2, afsnit C.A.6.2.1

Klagepunkt	Skattestyrelsens afgørelse	Klagerens opfattelse	Landsskatterettens afgørelse
Forhøjelse af gaveafgift	2.340.293 kr.	0 kr.	Stadfæstelse

Faktiske oplysninger
Klageren [A] overdrog ved gavebreve, som er underskrevet den 6. februar 2019, samtlige B-kapitalandele i sit helejede selskab H1 ApS, CVR-nr. […], ("selskabet") til sine tre døtre, B, C og D med 1/3 til hver, svarende til nominelt 37.500 kr. B-kapitalandele. Anparterne blev overdraget med skattemæssig succession og nedsat gaveafgift efter boafgiftslovens § 23 a.

Selskabets formål er produktion og montage af […] og dermed beslægtet virksomhed samt at eje sådanne virksomheder. Selskabet er moderselskab for:

100 % af kapitalandelene i H2 A/S, CVR-nr. […] ("H2")
60 % af kapitalandelene i H3 A/S, CVR-nr. […] ("H3")
60 % af kapitalandelene i H4 ApS, CVR-nr. […] ("H4")
60 % af kapitalandelene i H5 ApS, CVR-nr. […] ("H5")

Forud for gaveoverdragelserne var selskabskapitalen i selskabet på i alt nominelt 125.000 kr. blevet opdelt i nominelt 12.500 kr. A-kapitalandele og nominelt 112.500 kr. B-kapitalandele ved en generalforsamlingsbeslutning den 6. februar 2019.

Af koncernnøgletal fra selskabet ifølge selskabets årsrapport for 2018 fremgår:

Nøgletal (%)	2018	2017	2016	2015	2014
Afkastningsgrad	5,9	16,6	2,4	14,8	20,8
Soliditetsgrad	44,6	55,2	56,1	57,6	53,3
Egenkapitalforrentning	-2,2	16,4	4,5	14,9	36,3

Af ledelsesberetningen i årsrapporten for koncernen for 2018 fremgår:

"MARKEDSOVERBLIK
Koncernen er solidt placeret blandt de største leverandører af […] på det […] og […] marked. Gennem de afsluttede projekter har koncernen opbygget en solid og kreativ projektgruppe, der med stor erfaring kan bidrage med ideer og innovative løsninger i alle faser af et projekt.

UDVIKLING I ÅRET
Resultat for 2018 i koncernen udgør efter minoritetsandel -3.081 t.kr., hvilket samlet set ikke er tilfredsstillende.

H3 A/S
2018 har været et tilfredsstillende år for H3 A/S. Årets resultat blev et overskud på 10.244 t.kr.

Det forventes at resultatet for 2019 bliver positivt.

H6 SIA
2018 var et tilfredsstillende år for H6 SIA. Årets resultat blev et overskud på 2.559 t.kr. 2.259t.kr. Det forventes at resultatet for 2019 bliver positivt.

SÆRLIGE RISICI
Markedsrisici
Selskabets anvendelse af […] som råvare medfører grundet de væsentlige prissvingninger, som eksisterer på markedet for […] en særlig risiko. Risiciene søges afdækket via selskabets indkøbs politikker. Der ventes en normal prisudvikling på […]markedet i 2019.

Valutarisici
Selskabets valutarisici knytter sig til selskabets tilgodehavender og igangværende arbejder. Valutaricisiene vurderes løbende og en eventuel sikring sker på baggrund af individuelle vurderinger.

Renterisici
Den rentebærende nettogæld udgør et uvæsentligt beløb, hvorfor ændringer i renteniveauet ikke vil have direkte effekt på indtjeningen. Der er ikke indgået rentedispositioner til afdækning af renterisici.

Kreditrisici
Selskabets kreditrisici knytter sig til selskabets igangværende arbejder og tilgodehavender fra salg. Kreditrisiciene søges afdækket ved at forsikre eller få stillet garanti for alle større tilgode havender og større igangværende arbejder.
[...]"

Ifølge årsrapporten for selskabet for 2018 udgør den samlede balancesum 293.169 t.kr., som er fordelt på egenkapital, minoritetsinteresser og gæld på henholdsvis 130.630 t.kr., 39.520 t.kr. og 119.574 t.kr.

Selskabets skattetekniske værdi er af klageren opgjort til 131.971.000 kr., som er fordelt på kapitalklasserne således:

A-kapitalandelene, nominelt 12.500 kr.: 76.197.100 kr. ((70.000.000 kr. + (131.971.000 kr. - 70.000.000 kr.) *0,1)
B-kapitalandelene, nominelt 112.500 kr.: 55.773.900 kr. (131.971.000 kr. - 76.197.100 kr.)

Værdien af nominelt 37.500 kr. kapitalandele er opgjort til 18.591.300 kr.

Af gavebrevenes pkt. 3.2 og 3.3 fremgår:

"Værdien er fastsat i overensstemmelse med TSS-cirkulære 2000-09, jf. bilag 3.2. Gaveoverdragelsen sker, før endeligt resultat for regnskabsåret 2018 er kendt, og værdiansættelsen er derfor baseret på foreløbige regnskabstal. Når den endelige årsrapport for 2018 foreligger, reguleres værdiansættelsen i overensstemmelse med TSS-cirkulære 2000-09.

I forlængelse af ovenstående regulering reguleres den forlods udbytteret, der knytter sig til A-kapitalandelene i henhold til Selskabets vedtægter, så værdien af Kapitalandelene, jf. pkt. 3.1, fastholdes uændret."

Den skattetekniske værdi af selskabet blev som følge af selskabets endelige resultat for 2018 justeret fra den gaveanmeldte værdi på 131.971.000 kr. til 130.630.000 kr. Den vedtægtsbestemte forlods udbytteret blev i konsekvens heraf nedsat med 2.418.698 kr. til i alt 67.581.302 kr., så den anmeldte gaveværdi på 3 x 18.591.300 kr. blev fastholdt.

Overdragelsessummen på 18.591.300 kr. er berigtiget som en gave, som er sammensat af en passivpost på 3.995.046 kr. og en gave på 14.596.254 kr.

Den forlods udbytteret, som tilkommer A-kapitalandelene, blev ved en vedtægtsændring ændret til 67.581.302 kr.

Forskellen mellem kapitalklasserne i henhold til pkt. 3.2 i selskabets vedtægter fra 6. februar 2019 er:

"3.2.1 A-kapitalandelene har ret til forlods udbytte, indtil der er udbetalt udbytte på 70.000.000 kr. kr. ("Den Forlods Udbytteret"). Den Forlods Udbytteret nedskrives med udbyttebeløb, der udbetales til A-kapitalandelene. Den til enhver tid resterende Forlods Udbytteret reguleres med et tillæg på 2 pct. p.a. regnet fra den 6. februar 2019 og herefter med virkning fra et hvert udbetalingstidspunkt.

3.2.2 B-kapitalandelene har ret til udbytte med respekt af pkt. 3.2.1. Generalforsamlingen kan bestemme, at der skal udloddes udbytte til B-kapitalandelene, forudsat at Selskabets værdier på udlodningstidspunktet giver dækning for Den Forlods Udbytteret, jf. pkt. 6.

3.2.3 Hver A-kapitalandel på nom. 1 kr. giver én stemme på Selskabets generalforsamling, mens B-kapitalandele ikke er tillagt stemme- eller repræsentationsret på Selskabets generalforsamling.

3.3 Herudover har ingen kapitalandele særlige rettigheder."

Følgende fremgår desuden af vedtægterne:

"6. Udligningsregnskab

6.1 Selskabets ledelse fører et udligningsregnskab ("Udligningsregnskabet"), som til enhver tid skal vise, i hvilket omfang Den Forlods Udbytteret er blevet reduceret som følge af udbytteudlodninger.

6.2 I det omfang der i øvrigt udloddes udbytte til en af Selskabets to anpartsklasser, og der ikke vedtages udlodning af tilsvarende, forholdsmæssigt udbytte til indehaverne af den anden anpartsklasse, skal differencen ligeledes indføres i Udligningsregnskabet.

6.3 I tilfælde af at det fremgår af Udligningsregnskabet, at indehaverne af den ene anpartsklasse har udbytte til gode - enten som følge af Den Forlods Udbytteret, eller som følge af, at indehaverne af en anpartsklasse i øvrigt har fået mere udbytte end den anden anpartsklasse - skal differencebeløbet reguleres med virkning fra ethvert udbetalingstidspunkt med et tillæg på 2 pct. p.a.

6.4 Ved Selskabets opløsning skal likvidationsprovenu først anvendes til udligning af differencebeløb i henhold til Udligningsregnskabet inden udlodning til kapitalejere til fordeling efter ejerandel.
[…]"

Gaveanmeldelsen og dens behandling i Skattestyrelsen
Gaveanmeldelsen er modtaget i Skattestyrelsen i februar 2019. I gaveanmeldelsesskemaerne er værdien af gaven angivet til 18.591.300 kr. for hver af gavemodtagerne. Afgiftsgrundlaget er opgjort til 18.591.300 kr., der er nedsat med passivpost på 3.995.046 kr., hvorved afgiftsgrundlaget er opgjort til 14.596.254 kr. Gaveafgiften er opgjort til 6 % af afgiftsgrundlaget, svarende til 875.775,24 kr.

Den endelige værdiberegning samt selskabets korrigerede vedtægter er modtaget i Skattestyrelsen den 11. juli 2019.

Skattestyrelsen har ændret værdien af selskabet til 135.033.515 kr. Ændringen af værdiansættelsen af selskabet er ikke påklaget.

Sagens behandling i Skatteankestyrelsen
På foranledning af Skatteankestyrelsen har klagerens repræsentant fremsendt en ejeraftale vedrørende selskabet, som er indgået som led det indledende generationsskifte af selskabet. I ejeraftalen er der i pkt. 4.4 indsat følgende bestemmelse:

"Kapitalandelene i Selskabet kan ikke på nogen måde, herunder ved pantsætning, stemmeretsaftaler med tredjemand eller lignende, undergives dispositioner, hvorved den enkelte Parts fulde ejendoms- og rådighedsret over kapitalandelene begrænses, medmindre der gives samtykke fra de øvrige Parter. Dette gælder dog ikke A."

Den 23. januar 2024 har klagerens repræsentant fremsendt en rapport udarbejdet af AT, benævnt "Skønsrapport", som repræsentanten har bestilt i en anden sag. Som grundlag for udarbejdelsen ligger nogle spørgsmål, som er udarbejdet af klagerens repræsentant, en årsrapport for 2019, vedtægter, ejeraftale og gavebreve vedrørende generationsskifte af et andet selskab, som ikke vedrører klageren.

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har forhøjet gaveafgiften med 2.340.293 kr. vedrørende overdragelse af anparter i selskabet til klagerens tre døtre.

Forhøjelsen er fremkommet således:

	"H1 ApS	C	B	D
Nom. kapitalandele	125.000	37.500	37.500	37.500
Markedsværdi af egenkapital	135.033.515	35.260.055	35.260.055	35.260.055
Forlods udbytteret	17.500.000
Værdi til fordeling	117.533.515	35.260.055	35.260.055	35.260.055
Afgiftsfrit bundbeløb		0	0	0
Afgiftsgrundlag		35.260.055	35.260.055	35.260.055
Passiv post		7.662.172	7.662.172	7.662.172
Gaveafgifts grundlag		27.597.883	27.597.883	27.597.883
Gaveafgift, 6 %		1.655.873	1.655.873	1.655.873
Allerede indbetalt		-875.775	-875.775	-875.775
Forhøjelse af gaveafgiften		780.098	780.098	780.098

Skattestyrelsen har begrundet afgørelsen med følgende:

2.3. Forrentningen af den forlods udbytteret
Skattestyrelsen foreslår, at forrentningen af den forlods udbytteret fastsættes til markedsforrentningen, som Skattestyrelsen vurderer skal være 8,16 %. Se begrundelse nedenfor.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at forrentningen af den forlods udbytteret skal tage udgangspunkt i gældende praksis, herunder SKM2016.219.SR hvor Skatterådet fandt at afkastkravet kan fastsættes ud fra CAPM modellen:

"Med det lave renteniveau i dag, vil afkastkravet på en unoteret aktie med gennemsnitlig risiko, kunne beregnes til ca. 8-12% ud fra CAPM.".

Som det fremgår af afgørelsen, så bliver afkastkravet på en investering bestemt ud fra:

" […] risikoen forbundet med det forventede afkast og hvilken form for kapital der investeres i. Sidstnævnte påvirker blandt andet retsstillingen i tilfælde af konkurs."[Skattestyrelsens fremhævelse].

Det følger således af Skatterådets afgørelse, at udgangspunktet er mellem 8-12%, hvor der dog skal tages hensyn til [1] risikoen for kapitalandelene og [2] hvilken type af aktiver der investeres i.

Skatterådet fandt i afgørelsen, at uafhængige parter i markedet, anvender CAPM modellen til at finde ejerafkastkravet:

"På de finansielle markeder anvendes CAPM modellen til at estimere et konkret afkastkrav på en aktie. Der henvises her til skats værdiansættelsesvejledning afsnit 4.1.2, for en beskrivelse af selve beregningsteknikken."

Eftersom forrentningen af den forlods udbytteret skal fastsættes til det ejerafkastkrav en uafhængig part vil kræve, og dette i markedet pr. definition findes ved anvendelsen af CAPM modellen, er det Skattestyrelsens opfattelse af denne model skal anvendes til at finde ejerafkastkravet.

CAPM modellen som der henvises til i SKM2016.219.SR anvendes til at estimere ejernes afkastkrav (kravet til egenkapitalens forrentning).

Forholdet mellem aktionærernes afkastkrav (ejerafkastkravet) og CAPM kan skrive som:

[...]

Forholdet mellem aktionærernes afkastkrav og WACC kan skrives som:

[...]

Som Skatterådet har henvist til i SKM2016.219.SR, skal forrentningen af den forlods udbytteret fastsættes til ejerafkastkravet som findes via CAPM modellen.

Dette er efterfølgende blevet bekræftet af SKM2019.371.SR hvor Skatterådet med henvisning til SKM2016.219.SR fremførte at vurderingen af forrentningen skal ske ud fra følgende parametre:

- "Det er en konkret vurdering, hvad en uafhængig investor ville kræve i opskrivning ud fra det oplyste i den konkrete sag.
- Opskrivningen fastsættes som afkastkravet for en investering i de unoterede aktier i det konkrete selskab i sagen (egenkapitalforrentning). "

Skatterådet bekræftede således, at opskrivningen skal ske ud fra egenkapitalforrentningen. CAPM kan skrives som:

[...]

I det følgende vil de forskellige variabler i CAPM-modellen til fastsættelsen af afkastkravet for H1 ApS blive gennemgået.

Risikofri rente [...]

Den risikofrie rente fastsættes som afkastet på en risikofri investering.

Værdiansættelsescirkulæret "Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse" E nr. 238 af 30. juni 2018." afsnit 4.1.2.2 foreskriver hvordan den risikofrie rente fastsættes.

Af afsnittet følger det, at markedsaktører anvender en 10-årig statsobligation til fastsættelse af den risikofrie rente:

"FSR værdiansættelsesnotat [1] anbefaler at der anvendes den effektive rente på et risikofrit papir med lang varighed. I praksis anvendes ofte den effektive rente på en 10-årig statsobligation. Skattestyrelsen kan tilslutte sig denne anbefaling og den praksis, der er på området."

"Såfremt der er tale om værdiansættelse af et dansk selskab eller en dansk aktivitet, vil det derfor være den effektive rente på den 10-årige statsobligation, som skal anvendes."

"Den effektive rente på statsobligationer i udvalgte lande kan bl.a. aflæses i Nationalbankens statistikdatabase."

Af nationalbankens database fremgår det, at den 10-årige statsobligation på gaveoverdragelsesdatoen udgjorde 0,22 %.

Markedsrisikopræmie [...]

Aktiemarkedets risikopræmie er udtryk for det merafkast, som en investor i aktier forventer i forhold til en investering i en statsobligation med en lang løbetid (den risikofrie rente).

Værdiansættelsescirkulæret "Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse" E nr. 238 af 30. juni 2018." afsnit 4.1.2.3 foreskriver hvordan markedsrisikopræmien fastsættes.

Det fremgår heraf, at der i markedet er konsensus om, at anvende en markedsrisikopræmie på mellem 4% - 5 %. Udgangspunktet i værdiansættelsescirkulæret er 4,5 %:

" Skattestyrelsen anbefaler derfor som udgangspunkt en markedsrisikopræmie 4,5 %, hvor eventuelt begrundede og underbyggede afvigelser herfra, fortsat ikke afviger fra det normale konsensusniveau på 4 % - 5 %."

Det bemærkes dog, at konsensus i markedet er rykket sig fra 4,5 % i markedsrisikopræmie til et højere niveau, som følge af det i dag lave renteniveau. Deloitte anvender p.t. eksempelvis en markedsrisikopræmie på 6 %. Konsensus om en højere markedsrisikopræmie som følge af det lave renteniveau understøttes endvidere af analyser foretaget af PwC. PwC fandt, at den gennemsnitlige markedsrisikopræmie hos undersøgelsens 17 respondenter var på 5,3 % i 2017.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at en markedsrisikopræmie på 5 % er det en uafhængig investor vil anvende, idet det er hvad markedsaktørerne (uafhængige investorer) anvender.

Branchebestemt Betaværdi [...]

Betaværdien udtrykker den systematiske risiko i et værdipapir eller en portefølje sammenlignet med det generelle marked.

Den systematiske risiko udtrykker afkastet mellem en given aktie eller sektors afkast og afkastet på markedsporteføljen sat i forhold til variansen i afkastet på markedsporteføljen.

Beta-værdien fortæller således om en aktiekurs svinger mere eller mindre end markedet som helhed.

Beta-værdien (den systematiske risiko) kan beskrives som:

β = 0 Risikofri investering
β < 1 Investering med mindre risiko end markedsporteføljen
β = 1 Investering med samme risiko som markedsporteføljen
β > 1 Investering med større risiko end markedsporteføljen

Ved estimering af beta for unoterede selskaber anvendes ofte følgende metoder:

- Beta fra sammenlignelige selskaber
- "common-sence" betragtninger

Beta fra sammenlignelige børsnoterede selskaber

Koncernens aktivitet består i produktion og montage af […] og dermed beslægtet virksomhed samt at eje sådanne virksomheder.

Aktiverne i det gaveoverdragne selskab H1 ApS består primært af kapitalandele i driftsselskaberne H4 ApS og H3 A/S.

Aktiviteten i H4 ApS består i at eje aktier og anparter i virksomheder i ind- og udland, der beskæftiger sig med […]produktion.

Aktiviteten i H3 A/S består af produktion og montage af […] og dermed beslægtet virksomhed.

Det fremgår af årsrapporten for H3 A/S (2018), at hovedaktiviteten er projektering, fremstilling samt montage af […] som afsættes inden for […]branchen i Danmark, Land Y1 og Land Y2.

Det fremgår endvidere af årsrapporten 2018, at H3 A/S er solidt placeret blandt de største leverandører af […] på det […] marked.

Skattestyrelsen vurderer, at den ugearede branchebeta for europæiske "[…]" selskaber vil give et retvisende men fortsat konservativt sammenligningsgrundlag for H1 ApS’ betaværdi. Der lægges vægt på, at H3 A/S arbejder indenfor […], der opereres på det europæiske marked, og der fremføres i årsrapporten at de er blandt de største leverandører af […] på det […] marked.

"[…]" har en ugearet beta på 0,91.

Den gearede betaværdi som anvendes i CAPM-modellen findes ud fra virksomhedens kapitalstruktur (markedsværdien af nettogæld i forhold til markedsværdien af egenkapitalen).
Markedsværdien af egenkapitalen kan opgøres efter TSS-cirkulære 2000-09 og TSS-cirkulære 2000-10. Som det fremgår af beregningerne ovenfor, er Skattestyrelsen enig i rådgivers værdiberegning udover at udenlandske ejendomme skal medtages til kostpris efter TSS-cirkulære 2000-09. Markedsværdien kan således opgøres som: 135.033.515 kr.

Nettogæld (NIBD) kan udledes af selskabets årsrapport (2018) som følgende (t.kr.):

Langfristet gæld til realkreditinstitutter	4.769
Langfristet gæld til banker	4.075
Leasingforpligtelser	17.232
Langfristede gældsforpligtelser i alt	26.076
Kortfristet del af langfristet gæld	7.496
kreditinstitutter	27.112
Selskabsskat	-
Rentebærende gæld	60.684
likvider	30.995
NIBD	29.689
NIBD, 60 %	17.813

Gearingen med markedsværdier kan opgøres som:

Gearing med markedsværdier
Market values	t.kr.
EK	135.000
D	17.813
D/EK	0,132

Hvor den ugearet beta udgør 0,91 kan den gearet beta opgøres til 0,79 som vist i tabellen nedenfor.

Betaværdi

Beta ugearet/aktiver	0,91
Gæld/egenkapital ratio		*D/EK*	0,132
Beta gearet/egenkapital		Beta ugearet x (1+D/E)	0,79

Ud fra en "common-sence" betragtning vurderes en gearet beta på 0,79, at udgør et rimelig udtryk for den driftsmæssige og finansielle risiko for H1 ApS.

Til den finansielle risiko lægges der vægt på den lave gearing. Den rentebærende gæld udgør 13% af egenkapital. Dette reducerer den systematiske risiko (beta). Dette finder i øvrigt støtte i årsrapporten 2018 for H1 ApS, hvor det fremføres at den rentebærende nettogæld udgør et uvæsenligt beløb, hvorfor ændringer i renteniveauet ikke vil have direkte effekt på indtjeningen.

Selskabsspecifikt risikotillæg

Der skal indregnes et selskabsspecifikt risikotillæg når virksomheden betegnes som mere risikofyldt at investere i, end de virksomheder som har dannet grundlag for fastsættelsen af beta-værdien. Dette følger af Værdiansættelsescirkulæret "Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse" E nr. 238 af 30. juni 2018." afsnit 4.1.2.5.

Eftersom beta-værdien er branchebestemt ud fra børsnoterede selskaber, vil der i alle tilfælde skulle tillægges et selskabsspecifikt tillæg som følge af, at der er tale om unoterede aktier. Unoterede aktier vil være mindre likvide. Derudover skal der for mindre selskaber medregnet et risikotillæg som følge af, at mindre selskaber har et højere afkastkrav.

I FSRs værdiansættelsesnotat beskrives forholdet som:

"I praksis ses ofte et tillæg i afkastkravet for mindre likvide/unoterede aktier. En høj grad af likviditet er alt andet lige en fordel for en investor, som der ved vil have lettere ved at opbygge eller afvikle en aktiebeholdning uden for store omkostninger. Høj likviditet og dermed lav likviditetsrisiko øger således værdien af en virksomhed. En investor vil derfor være villig til at betale en merpris for et aktiv med høj likviditet."

I praksis varierer størrelsen af likviditetstillægget. Ofte anvendes likviditetstillæg på mellem en halv og fem procent.

Andre empiriske studier har vist, at mindre virksomheder set historisk, har givet et større afkast end større virksomheder. Investorerne har således et højere afkastkrav til mindre virksomheder.

Duff & Phelps har udført et studie baseret på de europæiske aktiemarkeder. Som det fremgår af tabellen nedenfor, varierer likviditetsrisikoen med selskabet størrelse.

Tabellen viser størrelsespræmie i Europe

Gruppering efter størrelse	Gns. Selskabsværdi (mio kr.)	Præmie over CAPM	Udjævnet præmie
1 (stor)	366,721	-0.26%	-0.31%
2	65,894	-0.30%	0.51%
3	27,329	2.21%	0.72%
4	15,164	0.83%	0.85%
5	9,006	0.77%	1.00%
6	5,191	0.95%	1.21%
7	3,171	0.61%	1.47%
8	2,197	1.13%	1.71%
9	1,456	3.48%	2.05%
10	992	1.37%	2.45%
11	702	3.70%	2.86%
12	486	4.22%	3.39%
13	320	4.03%	4.11%
14	202	3.55%	5.04%
15	114	7.35%	6.43%
16 (lille)	47	9.01%	9.17%

Kilde: Duff & Phelps, 2016." A Study on differences in return between large and small companies in Europe"

H1 ApS placere sig i tabellens gruppe 14 eller 15. Det svarer til et selskabsspecifikt risikotillæg på mellem 5,04 % - 6,43 %.

Tillægget i undersøgelsen fra Duff & Phelps udtrykker et risikotillæg for størrelsen af selskabet, da der i undersøgelsen sker sammenligning af små børsnoterede selskaber med store børsnoterede selskaber.
Dette tillæg skal således efterfølgende korrigeres for forskelle i likviditet mellem børsnoterede aktier og unoterede aktier (H1 ApS).

Det fremgår imidlertid af undersøgelsen, at de mindre aktier i gruppen 14 og 15 allerede indeholder en kompensation for illikviditet i størrelsen. Det yderligere tillæg for illikviditet som normalt regnes til 2 % point, er dermed allerede delvist indregnet i undersøgelsen, hvoraf et yderligere tillæg vil være begrænset.

Skattestyrelsen finder på den baggrund, at et tillæg på 6 % point er passende ud H1 ApS´ størrelse.

Skattestyrelsen bemærker imidlertid, at den forlods udbytteret udgøre en mindre del af egenkapitalen. Dette forhold reducerer risikoen, og dermed afkastkravet og forrentningen af den forlods udbytteret. Eftersom den forlods udbytteret udgør 70.000.000 kr. og værdien af selskabet kan opgøres til 135.000.000 kr. er det skattestyrelsens opfattelse, at dette reducerer afkastkravet med 2 pct. point.

Det selskabsspecifikke risikotillæg kan dermed opgøres som 6 pct. point fratrukket 2 pct. point = 4 pct. point.

Sammenfattet finder Skattestyrelsen, at det selskabsspecifikke risikotillæg for H1 ApS, med en værdi på 135 mio. kr. hvoraf selskabet er unoteret, bør udgøre 4 % point.

Som nævnt indledningsvis er der i vedtægternes punkt 6.1 indført såkaldt udligningsregnskab. Efter ordlyden af dette kan A-aktionærernes modtagelse af udbytte godt afvente B-aktionærernes modtagelse af udbytte.

Efter Skattestyrelsens opfattelse, vil udlodning til B-kapitalandelene før den forlods udbytteret er udtømt, udgøre en formueforskydning for tidspunktet for en sådan eventuel disposition. Dette er tilfældet selvom forrentningen af den forlods udbytteret er på markedsvilkår og differencebeløbet reguleres med samme sats.

Skattestyrelsen finder at en uafhængig A-investor aldrig ville lade sin gevinst udskyde, for at give en uafhængig part en del af hans økonomiske gevinst. Hvis en sådan disposition foreligger, må den være udtryk for en A-investors gavmildhed, som ønsker at B-aktionærerne (børnene) får en økonomisk fordel, som ellers ville tilfalde ham. Hvis en A-aktionær vil lade sin gevinst udskyde, vil han kræve en kompensation herfor hvilket fremgår af SKM2003.66.LR og SKM2019.30.SR. En kompensation i form af en forrentning af differencebeløbet som er tilsvarende forlods udbytteret forrentningen, kan ikke anses for at være en tilstrækkelig kompensation.

A-kapitalandelenes grundlag for at få udbetalt deres ret til forlods udbytteret reduceres, når de positive resultater udloddes til B-aktionærerne. Hvis værdierne i de gode år udloddes til B-aktionærerne, vil A-aktionærerne løbe en uforholdsmæssig stor risiko, som de ikke kompenseres for. Modsat får B-aktionærerne en uforholdsmæssig stor gevinstmulighed, ud fra deres relativt beskedne risiko (investerede kapital). Risikoprofilen for en uafhængig investor ved udlodning til B-aktionærerne før den forlods udbytteret er udtømt udgør en tilstand det må formodes at være svært at få en uafhængig investor til at investere i det hele taget.

Efter praksis vil en sådan disposition hvor der udbetales udbytte til B-aktionærerne forud for den forlods udbytteret er udloddet, medføre en formueforskydning som medfører afståelsesbeskatning, gavebeskatning mv. jf. SKM2003.66.LR SKM2019.30.SR.

Skattestyrelsen har i nærværende tilfælde ikke forhøjet forrentningen af den forlods udbytteret med det faktum, at der er indbygget en formueforskydningsmulighed i nærværende gaveanmeldelse, hvorfor der i Skattestyrelsens forslag til ændring af forrentningen af den forlods udbytteret er tale om et endda yderst konservativt skøn.

2.4. Skattestyrelsens foreslået afkastkrav for H1 ApS

Skatterådet fandt i SKM2016.219.SR, at forrentningen af den forlods udbytteret, skal fastsættes til det en uafhængig investor vil kræve. Dette er udtryk for ejernes afkastkrav, som er afkastkravet til egenkapitalen. Skattestyrelsen foreslår at ejerafkastkravet og dermed forrentningen af den forlods udbytteret beregnes ud fra CAPM modellen som ovenfor. Herved tages der stilling til de markedsmæssige og virksomhed specifikke forhold. Dette er i øvrigt den metode der anvendes af markedsaktørerne, og er således udtryk for hvad en uafhængig investor vil kræve.

På baggrund af overstående gennemgang, foreslår, Skattestyrelsen at forrentningen af den forlods udbytteret fastsættes til 8,16 %. Overstående gennemgang er opsummeret i tabellen nedenfor.

Egenkapitalsforrentning

Afkastkrav egenkapital
Risikofri rente		Rf 10 årig stat 6/2 2018	0,22%
Markeds-risikopræmie		Rm - ifølge Skateministeriets vejl.	4,0 %
Beta ugearet/aktiver	0,91	Vurderet risikoprofil
Gæld/egenkapital ratio	0,131	*D/E*
Beta gearet/egenkapital		Beta ugearet x (1+D/E)	0,79
Selskabsspecifikt risikotillæg		Rs Likviditets/Small Cap - tillæg	4,0 %
Afkastkrav egenkapital		*Re = Rf + Beta gearet x Rm + Rs*	8,16 %

Efter Skattestyrelsens opfattelse, er det ikke egenkapitalens faktiske historiske forrentning som er afgørende. Dette er begrundet med, at en uafhængig investor vil se på virksomhedens potentiale og risikoprofil fremadrettet.

Skattestyrelsen kan dog konstatere, at egenkapitalens faktiske forrentning de sidste 5 år (2014-2018) i gennemsnit har været på 11 %. Fra 2004-2018 har den i gennemsnit været på 14 %. Skattestyrelsen vurdere således, at forrentningen af den forlods udbytteret med rimelig kan fastsættes til 8,16 %.

2.5. Kursværdi af den forlods udbytteret

I SKM2003.66.LR blev det fundet, at det er en forudsætning for A/B modellen i en skattemæssig sammenhæng, at den forlods udbytteret, er forrentet på markedsvilkår:

"Det er herefter Ligningsrådets opfattelse, at den skitserede generationsskiftemodel kan accepteres i skattemæssig henseende, men under forudsætning af at rente- og risikofaktor indgår i den formel, der fastlægger A-aktionærernes forlods udbytteret"

Det blev endvidere fundet at:

"Det må lægges til grund, at uafhængige parter i en situation som denne ville søge sig kompenseret for disse elementer ved at lade dem indgå i prisfastsættelsen"

I SKM2016.219.SR blev det fundet, at afkastkravet skal fastsætte til en uafhængig investor ville kræve i afkast af sin investering ved aktier i det konkrete selskab.

Eftersom den forlods udbytteret ikke er forrentet på markedsvilkår, vil det medføre en lavere kurs på den forlods udbytteret.

Skattestyrelsen foreslår, at værdien af de overdragne B-kapitalandele forhøjes, som følge af den forlods udbytteret kursfastsættes til under pari. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at nutidsværdien af den forlods udbytteret er lavere end kurs pari, da forrentningen af den forlods udbytteret er fastsat til en størrelse, der er mindre end det afkastkrav, som en uafhængig køber af A-kapitalandelene må antages at ville forlange.

I kraft af, at den vedtægtsbestemte forrentning er lavere end den markedsbaserede forrentning vil A-kapitalandelene modtage en lavere opskrivning, end der ville kræves under markedsbaserede forhold.

Når A-kapitalandelene er tillagt en forrentning af den forlods udbytteret, der er mindre en den forrentning, som måtte antages at blive krævet af en uafhængig køber, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den vedtægtsbestemte udbytteret er fastsat som udslag af interessesammenfaldet mellem giver og modtager af de overdragne B-kapitalandele.

Da forrentningen af den forlods udbytteret ikke er sket på markedsvilkår, skal der ske en kursfastsættelse af den forlods udbytteret, som konsekvens af opskrivningen er for lav.

Efter Skattestyrelsens opfattelse, kan kursværdien af den forlods udbytteret der tilfalder A-kapitalandelene beregnes ud fra følgende forudsætninger:

Der er knyttet en forlods udbytteret til selskabets A-anparter til en værdi af 70.000.000 kr. jf. H1 ApS’ vedtægter punkt 3.2.1.

Den forlods udbytteret er tillagt en forrentning på 2 % p.a. jf. punkt 3.2.1 i selskabets vedtægter med helårlig opskrivning af den til enhver tid værende resterende del af den forlods udbytteret, ved regnskabsårets udløb.

Såfremt den forlods udbytteret skulle forrentes på markedsvilkår, burde forrentningen være fastsat til 8,16 % jf. ovenstående gennemgang.

Skattestyrelsen foreslår at kursværdien af den forlods udbytteret beregnes som:

2%/8,16%= 0,24 (afrundet til kurs 25).

Værdien af forlods udbytteret til A-kapitalandelene udgør 0,25 x 70.000.000 = 17.500.000 kr.

2.6. Skattestyrelsens foreløbige konklusion

På baggrund af overstående kursregulering af den forlods udbytteret, foreslår Skattestyrelsen at selskabets værdi bør beregnes som følgende:

Handelsværdi af H1 ApS	135.033.515
Forlods udbytteret til A-kapitalandelene (kurs 15)	-17.500.000
Værdi til fordeling mellem kapitalandelene	117.533.514

Skattestyrelsen foreslår en ny passivpost beregning som følge af ændringen i værdiansættelsen og kursreguleringen af den forlods udbytteret:

Passivpost
Samlet Anskaffelsessum	1.440.000
90% kapital anskaffelsessum	1.296.000
Opgjort handelsværdi	135.033.515
forlods udbytteret kursværdi	17.500.000
90% kapital handelsværdi	105.780.164


Avanceopgørelse 90% kapital	104.484.164

Gavemodtagers forholdsmæssige andel	34.828.055
Passivpost beregning 1/3 B- andele	7.662.172

For en opgørelse af afgiftsberegningen, henvises der til vores forslagsbrev.

[...]"

Skattestyrelsen har den 27. marts 2020 udtalt følgende til klagen:

"[...]
Skattestyrelsen vil i det følgende kommentere på den klage, som Advokat SM, R1, har fremsendt til skatteankestyrelsen på vegne af A og hans børn. Skattestyrelsen har følgende holdning, som vil blive gennemgået nærmere nedenfor:

- Der er hjemmel til at værdiansætte den forlods udbytteret efter boafgiftslovens § 27 og praksis i øvrigt.
- Forrentningsniveauet er fastsat korrekt og skal ske efter principper om en egenkapitalforrentning.
[...]

Det er faktuelt forkert, at Skattestyrelsens afgørelse antager at der er hjemmel til at foretage en rentefiksering/-kapitalisering af den forlods udbyttet. Skattestyrelsen har hverken foretaget en rentefiksering eller en kapitalisering af en rentefordel. Dette er simpelhent faktuelt forkert.

Dette fremgår tydeligt af skattestyrelsens afgørelse og sagsfremstilling.

Der er således alene tale om en værdiansættelse af den forlods udbytteret - altså fastsættelse af dens kursværdi. Hjemmelsgrundlaget hviler således på boafgiftslovens § 27, hvor der er hjemmel til at ændre værdiansættelsen. Hjemlet til at Skattestyrelsen kan ændre værdiansættelsen er således klart jf. boafgiftsloven § 27, stk. 2.:
[…]

Det er imidlertid korrekt at afgørelsen hviler på vurderingen af, at markedsforrentningen udgør 8,16 %.

1. Anbringender

1.1 Hjemmelsgrundlag for værdiansættelsen af den forlods udbytteret

Som fremført indledningsvist så anfægter klager Skattestyrelens afgørelse på en helt forkert præmis når der henvises til, at der er tale om en rentefiksering/kapitalisering af en rentefordel. Enten må der fra klagers side være tale om en misforståelse af de faktiske forhold, eller også er der tale om et røgslør.

Det er forståeligt at klager gerne vil have at man følger tanken om, at der ikke er hjemmel til en rentefiksering eller kapitalisering af en rentefordel, da overvejelserne herom jo er forståelige og logiske nok. Problemer er bare, at det ikke har noget med nærværende sag at gøre. I øvrigt springer klager et par sten over for at nå i mål og få logikken til at hænge sammen. Dette tydeliggøres når klager forsøger at sammenligne anfordringslån med forlods udbytte. Nærmere herom senere.

Skattestyrelsen er således principielt enig i, at man ikke kan foretage en rentefiksering, hvilket jo også er hele årsagen til at det har afgiftsmæssige konsekvenser. Skattestyrelsen har ikke fikseret en forrentning, men alene fremført, at det har afgiftsmæssige konsekvenser at den er for lavt forrentet. Konsekvensen er en lavere værdiansættelse (kursregulering) af den forlods udbytteret.

Hvis Skattestyrelsen havde ændret forrentningen ville opskrivningssatsen skattemæssigt udgøre 8,16 % hvorfor den forlods udbytteret jo derfor ville være til kurs 100.

Nærværende sag er således ikke anderledes end at selskabets aktiver og gæld skal værdiansættes hvor der ligeledes skal ske en kursregulering af selskabets gæld. Tilsvarende er det ikke anderledes end, at der skal ske en kursregulering af den udskudte skatteforpligtelse efter KSL § 33 C.

Efter KSL § 33 C er hjemmelsgrundlaget ligeledes at værdiansættelsen skal ske til handelsværdien. Det fremgår heraf af eksempelvis SKM2007.231.SR:

"De overdragne aktiver, der omfattes af successionen, skal værdiansættes til handelsværdien under hensyntagen til den udskudte skatteforpligtelse. " [Skattestyrelsens fremhævelse].

Ligesom efter boafgiftslovens § 27, stk. 2. er der ikke fastfast nærmere regler for værdiansættelsen:

"Der er ikke i kildeskattelovens § 33 C fastsat nærmere regler for værdiansættelsen. "

Her fremførte skatterådet at skatteforpligtelsen skal kursfastsættes:

"skatteforpligtelsen kursfastsættes således, at overdragelsessummen afspejler handelsværdien i fri handel."

Naturligvis kom man da frem til, at der skal foretages en konkret vurdering af kursværdien:

"Der skal derfor i forbindelse med en overdragelse foretages en konkret vurdering af, til hvilken kursværdi forpligtigelsen skal fragå ved opgørelsen af handelsværdien for aktiverne."

I SKATs styresignal SKM2011.406.SKAT kom man ligeledes frem til, at der skal ske en kursregulering. Det følger nu af fast administrativ praksis fra Landsskatteretten at kursværdien af latent skat skal ske ud fra en rente og levetid, se eksempelvis SKM2012.477.LSR, SKM2018.522, Landsskatterettens afgørelse af 20. september 2019 j.nr.: 15-0468899 mfl.

Den administrative praksis på dette områder hviler på præcis det samme grundlag som boafgiftsloven - der skal foretages en værdiansættelse til handelsværdien. Tilsvarende gør sig gældende for den forlods udbytteret, her skal der ske en værdiansættelse til handelsværdien. Hjemmelsgrundlaget må så meget desto mere være til stedet på boafgiftslovens område, da det direkte er foreskrevet i boafgiftslovens § 27, stk. 1. at en gave skal fastsættes til handelsværdien og at værdiansættelsen kan ændres inden for 6 måneder jf. boafgiftslovens § 27, stk. 2.

Konkret er der da også allerede taget stilling til, at der skal ske en kursregulering til handelsværdien af den forlods udbytteret som sket i nærværende sag. Se eksempelvis SKM2019.371.SR hvor Skatterådet blev spurgt til forrentningsniveauet af en forlods udbytteret:

Spg. 5. "Kan Skatterådet bekræfte, at 7,5 % årlig "forrentning" af den forlods udbytteret er et acceptabelt niveau? "

Spørgsmålet blev besvaret med, at det er "handelsværdien i den konkrete sag, der skal findes" hvilket skal ske ud fra "en konkret vurdering af hvad en uafhængig investor vil kræve i opskrivning ud fra det oplyste i den konkrete sag".

Det fremgår endvidere, af afgørelsen at:

"I forhold til fastsættelsen af den forlods udbytteret er der ikke tale om uafhængige parter og det skal derfor vurderes hvorvidt den er fastsat til handelsværdien, så der ikke sker overførsel af værdier mellem parterne. " [Skattestyrelsens fremhævelse].

Set i lyset af, at præmissen for spørgsmålet var om man kan acceptere at den forlods udbytteret til A-anparterne kan overdrages til kurs 100 (om der var en passende forrentning), syntes det afklaret, at der skal ske en værdiansættelse af den forlods udbytteret.

Man kan jo desuden sige, at såfremt der ikke var hjemmel til en kursregulering, ville Skatterådet jo allerede forholde sig hertil, hvoraf der ikke ville kunne stilles krav til en given markedsforrentning. Skatterådet finder imidlertid at der hjemmel hertil, hvorfor der tages materielt stilling til den for det givne selskabets risikoprofil og dermed hvilket afkastkrav der kan anes for rimeligt i den konkrete sag.

1.2 SKM2016.219.SR som referencesats for niveauet af den forlods udbytteret på boafgiftslovens område

Skattestyrelsen har i sin afgørelse fastsat afkastkravet ud fra de principper som følger af mange års praksis [se afsnit 3.6. nedenfor] hvilke er blevet sammendraget i SKM2016.219.SR.

Klager anfører at SKM2016.219.SR ikke finder anvendelse inden for boafgiftslovens område. Påstanden må forstås at hvile på to forudsætninger, dels at medarbejdere skal behandles anderledes og mindre fordelagtigt i forhold til personer inden for boafgiftslovens område og dels at der i Skats hjemmelsreference i afgørelsen "hoved" alene står fremført statsskattelovens § 4.

Skattestyrelsen deler ikke denne opfattelse, og finder ikke at der er hjemmelsgrundlag til at behandle den ene gruppe mere fordelagtigt, når grundlaget for begge er, at dispositionerne skal ske til markedsvilkår/armslængde vilkår.

Skattestyrelsen deler endvidere ikke klagers konklusion ud fra afgørelsens "hoved" hvor der alene er henvist til statsskattelovens § 4. Såfremt der var tale om rentefiksering skulle der være henvist til ligningslovens § 2, og ikke statsskattelovens § 4, da der ikke har været hjemmel til rentefiksering i statsskatteloven i tyve år jf. TfS1998.199H.

Spørgsmålet må imidlertid være afklaret med SKM2019.371.SR. Efter klagers ræsonnement må det allerede være afgjort i "hovedet" af afgørelsen, hvor der under reference er henvist til boafgiftslovens § 22. Altså mellem forældre og børn.

Dette bekræftes imidlertid af de faktiske forhold, hvoraf det fremgår at der er tale om en overdragelse fra forældre til børn, og dermed inden for boafgiftslovens anvendelsesområde.

Når Skatterådet i SKM2019.371.SR (boafgiftslovens område) henviser til SKM2016.219.SR som referencegrundlag for forrentningskravet af den forlods udbytteret må sidstnævnte afgørelse jo selvfølgelig også være gyldig på boafgiftslovens område.

1.3 Kvalificering af den forlods udbytteret som en egenkapitalforrentning

Klager fremfører følgende bemærkninger til niveauet af forrentningen:

"En forlods udbytteret er et finansieringsinstrument og modsvarer blot, at Selskabet alternativt kan optage en lånekapital til udligning af den forlods udbytteret. B-kapitalen tilføres kun en rente-/kursfordel, hvis A-kapitalens forlods udbytteret er forrentet/indekseret lavere end Selskabets alternative lånerente.

Samtidig er der det særlige i den foreliggende sag, at A-kapitalen har alle stemmer i Selskabet og dermed har fuld kontrol over og indsigt i Selskabets økonomiske situation og endvidere til enhver tid egenhændigt kan indfri den forlods udbytteret helt eller delvist (= anfordringslån).

Disse forhold indebærer, at A-kapitalen ikke kan kræve samme lånerente som en ekstern långiver, der ikke har kontrol og indsigt, og som ikke kan kræve lånet tilbagebetalt på anfordring. Skats skøn hviler derfor på et urigtigt grundlag. "

Klagers primære argument må forstås, at han ikke mener der skal være tale om en egenkapitalforrentning med derimod et låneinstrument. Klager må derfor forstås at være uenig i gældende praksis, og i øvrigt mene der skal ubegrænset mulighed for formueforskydning. Der kan her henvises til den faktiske egenkapitalforrentning som fremført i sagsfremstillingen. Enhver mindre forrentning end egenkapitalforretning vil medføre en formueforskydning.

At der er tale om en egenkapitalforrentning følger klart af praksis, se b.la. SKM2016.219.SR og SKM2019.371.SR. I SKM2019.371.SR som er i tråd med SKM2016.219.SR, blev der listet nogle klare retningslinjer til forrentningen af den forlods udbytteret:

-        Der er handelsværdien af den forlods udbytteret der skal findes
-        Det er en konkret vurdering ud fra hvad en uafhængig investor ville kræve i opskrivning
-        Opskrivningen fastsættes som afkastkravet fra en investering i de unoterede aktier i det konkrete selskab i sagen (egenkapitalforrentningen).

I afgørelsen er der således taget meget klart stilling til, at der er tale om en egenkapitalforrentningen og ikke en indeksering eller lån eller lignende. I SKM2019.371.SR blev det endvidere beskrevet, at "Opskrivningen fastsættes som afkastkravet fra en investering i de unoterede aktier i det konkrete selskab (egenkapitalforrentning). "

I SKM2016.219.SR blev det tilsvarende fundet, at afkastkravet skal fastsætte til en uafhængig investor ville kræve i afkast af sin investering ved aktier i det konkrete selskab.

I SKM2016.219.SR fandt Skatterådet at afkastkravet kan fastsættes ud fra CAPM modellen:

"Med det lave renteniveau i dag, vil afkastkravet på en unoteret aktie med gennemsnitlig risiko, kunne beregnes til ca. 8-12% ud fra CAPM.".

Skatterådet fandt i afgørelsen, at uafhængige parter i markedet, anvender CAPM modellen til at finde ejerafkastkravet:

Siden CAPM modellen er en metode til at finde egenkapitalforrentningen (ejerafkastkravet) er der ingenlunde grundlag for at sammenligne en forlods udbytteret hverken med en indeksering eller et lån. Der er endvidere intet støtte herfor i økonomisk teori eller praksis. Se nærmere om praksis i afsnit [3.6].

Udover at klagers analogi til anfordringslån ingen støtte har i praksis deler Skattestyrelsen på ingen måde klagers opfattelse af, at udbytte og et familieanfordringslån er det samme.

Karakteristikaene ved udbytte og udlodning heraf er blandt andet:

-          Udbytte er noget en virksomhed kan vælge at udlodde til ejerne af overskud/frie reserver
-          Udbytte kan udloddes som ekstraordinært/ ordinært udbytte
-          Udbytte kan alene udloddes på baggrund af en generalforsamlingsbeslutning
-          Udlodning og udbytte skal fremgå af virksomhedens vedtægter
- Udlodning af udbytte skal respektere en lang række selskabsretlige regler, herunder forsvarligt kapitalberedskab jf. selskabslovens § 115 og 117

Ingen af de ovennævnte karakteristika kan genfindes i et familieanfordringslån. Det er således svært at finde holdepunkter for klager frie påstand om, at udbytteret er lig anfordringslån og at denne blot kan udloddes helt. Som beskrevet er der en række begrænsninger i muligheden for udlodning som, [1] selskabslovens §§ 115 og 117, [2] der kan alene udloddes fra frie midler, [3] hvis der skal udloddes af de frie midler i et niveau til at honorere den forlods udbytteret vil der skulle realiseres størstedelen af selskabets aktiver for at kunne udbetale udbyttet, hvilket vil ske til en helt anden værdi (lavere) end Going-Concern. Udover at det næppe er realistisk at kreditorer vil acceptere sådanne værdier, vil det ikke kunne dække hele værdien af den forlods udbytteret alligevel. Det vil også tvivlsom være foreneligt med selskabslovens §§ 115 og 117.

Tilsvarende er der en helt afgørende forskel i sikkerheden og risikoen mellem forlods udbytteret og et anfordringslån mellem familiemedlemmer - som kan udfærdiges uden en rente. For Familieanfordringslån ligger der en sikkerhed i, at gælden altid er kurs pari og ud fra tesen om, at familiemedlemmer altid vil betale. Selvom selskabet berigtiges med et gældsbrev, vil låneforholdet stadig eksistere såfremt selskabet får dårlige resultater - risikoen er derfor uafhængig af selskabet og dets resultater. Der er således i princippet ingen risiko forbundet hermed, da gælden senere må betales på anden vis selvom selskabet går konkurs. Modsat anfordringsgældsbrev så påvirkes den forlods udbytteret direkte af selskabets resultater og dermed vil risikoen være afledt heraf. Såfremt selskabet går konkurs, vil den forlods udbytteret forsvinde. Risikoprofilen og sikkerheden er helt uden sammenligning mellem forlods udbytteret og anfordringslån. Forrentningen af den forlods udbytteret regulerer dette misforhold.

Denne betragtning blev fremført allerede første gang ligningsrådet tog stilling til A/B-modellen (SKM2003.66.LR):

"Der er ikke i modellen for A-aktierne indbygget en sikkerhed for, at de vil kunne få udbytter svarende til de beregnede beløb. På baggrund heraf, samt selskabets muligheder for at udlodde udbytte ud fra det oplyste om egenkapital, hidtidige resultater og afsat udbytte, findes der herved at være påført A-aktierne en risiko for ikke at modtage de anslåede beløb. Dette findes alt andet lige at indebære en betydelig risiko for at påvirke markedskursen på A-aktierne. "

Klager fremfører endvidere at det modsvarer blot, at selskabet alternativt kan optage lånekapital til udligning af den forlods udbytteret. Udover at eksemplet er teoretisk tænkt, er det vel tvivlsomt realistisk at selskabet kan finansiere en voldsom gearing i banken til 2 % i rente med argumentet om at de vil udlodde det meste af egenkapitalen til udbytte. Dette vil øge selskabets risikoprofil betydelig, hvorfor banken vil kræve denne risiko afdækket i en betydelig præmie. Det vurderes endda tvivlsom om banken vil låne til udbetaling af en goodwill som ikke er bogført. Hertil skal det da også fremføres at Skattestyrelsen er bekendt med eksempler på hvor banken sætter begrænsninger for hvor meget udbytte der kan udloddes med nærværende model, dette blot til illustrere for en almindelig økonomisk tænkning og logik.

Det forhold at A-kapitalen har alle stemmer i selskabet og dermed fuld kontrol over selskabets økonomiske situation omkvalificerer ikke en forlods udbytteret til et anfordringslån. Udover de ovenfor beskrevne forskelligheder mellem de to, er der allerede taget stilling til spørgsmålet i den mangeårige praksis, herunder senest SKM2019.371.SR.

Ud fra de faktiske oplysninger i SKM2019.371.SR var der tale om samme væsentligste faktiske forhold som i nærværende sag, hvor kapitalklassen med den forlods udbytteret havde alle stemmerne:

"Person A ønsker at igangsætte et generationsskifte til sine 2 børn. […]"

Overdragelse af kapitalandele i Holding ApS påtænkes gennemført ved, at anpartskapitalen i selskabet vedtægtsmæssigt opdeles i A- og B anparter som led i en A/B model. Det er således hensigten, at de to børn skal komme til at eje B anparterne.

Ved A/B modellen tillægges A anparterne en forlods udbytteret, således at B anparterne, uden stemmeret og med accept af forlods udbytteret til A anparterne, kan overdrages/tegnes til kurs 100.

Efter gældende praksis skal den forlods udbytteret forrentes med en passende “rente", der afspejler udbytterettens løbetid og risiko for A anpartshaveren. " [Skattestyrelens fremhævelse].

Skatterådet kom frem til, at den forlods udbytteret - med lav risiko - skulle forrentes med 7,5 % p.a. Skatterådet fremførte således, at der ikke er tale om anfordringslån og at referencerammen for forrentningen fastsat i SKM2016.219.SR gælder den situation hvor A-kapitalandelene har bestemmende indflydelse og B-kapitalandelene er uden indflydelse. Der er således tale om samme situation som nærværende sag, og klagers argument om at det skal medføre en lavere forrentning at A-kapitalandelene har stemmerne er derfor allerede blevet tilsidesat.

1.4 Den forlods udbytteret i relation til de gaveoverdragne B-kapitalandele

Klager gør i tredje række gældende, at Skats skøn over værdien af A-kapitalens forlods udbytteret ikke er egnet til at udtrykke værdien af B-kapitalen.

Det er svært at følge klager logik vedrørende dette punkt. Det virker som en selvfølgelighed at man må værdiansætte alle forhold omkring kapitalandelene. Selvom det er gaven der skal værdiansættes, kommer man jo heller ikke uden om, at man er nød til at værdiansætte selskabet først. Dette omfatter naturligvis alle forhold herom. Det virker også som en ulogisk indsigelse, da hvis man følger logikken skulle se helt bort fra de andre kapitalklasser forhold og dermed se helt bort fra den forlods udbytteret. Det må naturligvis være sådan, at man skal værdiansætte alle forhold der har en afledt effekt for gavens værdi.

Klager skriver endvidere at handelsværdien af B-kapitalen må fastsættes i lyset af, at B-kapitalen først vil tage del i en værditilvækst efter fuld afvikling af A-kapitalens forlods udbytteret (efter indeksering), og at B-kapitalen ikke har indflydelse på Selskabets forhold.

Klager konkluderer endvidere Skat har ikke foretaget en sådan vurdering af handelsværdien af B-kapitalen, og Afgørelsen hviler derfor også af denne grund på et urigtigt og ufuldstændigt grundlag.

Skattestyrelsen er ikke enig i klagers gengivelse. Skattestyrelen har foretaget en vurdering af handelsværdien af B-kapitalandelene, hvor der er taget hensyn til den forlods udbytteret, og den dertil hørende forrentning. Det er jo hele sagens kerne, at B-kapitalandelene vil få betydelig tidligere - og dermed uberettiget - adgang til værdistigningen end hvis der var tale om uafhængige parter. Der er simpelthen ingen der ville investere i den forlods udbytteret til 2 % i forrentning for den betydelige risiko der er forbundet hermed. Dette er endvidere dokumenteret i betydeligt omfang i sagsfremstillingen.

1.5 SKM2018.508.LSR tager ikke stilling til forrentningen

Klager fremfører at Landsskatteretten i SKM2018.508.LSR afviste de synspunkter, som Skattestyrelsen har anført i den nu påklagede sag.

Prøvelsen var dog ikke forrentning af den forlods udbytteret, hvorfor der ingenlunde er taget stilling hertil.

Landsskatteretten konkluderer blot, at det forhold, at der eksisterer en forlods udbytteret ikke medfører at den dagældende regel om formueskattekursen skulle sættes ud af kraft pr. automatik. Dette syntes da også at være en logisk konklusion, da den forlods udbytteret ikke har påvirkning på selskabets samlede værdi.

Skattestyrelsen bemærker da også, at Landsskatteretten kom frem til, at Skattestyrelsens anmodning om oplysninger vedrørende den forlods udbytteret udskød værdiansættelsesfristen. Ligesom i nærværende sag, påstod rådgiver, at det var ubetydeligt for værdiansættelsen. Dette synspunkt fra rådgiver blev imidlertid tilsidesat.

Det kan jo kun udledes heraf, at når det har betydning for værdiansættelsen, så er det omfattet af boafgiftslovens § 27 hvor Skattestyrelsen har hjemmel til at ændre denne, hvis det ikke er udtryk for handelsværdien.

Det blev endvidere fremført i afgørelsen at:

"Såfremt et selskabs kapital er opdelt i forskellige aktieklasser, skal der foretages en konkret vurdering af, om de forskellige rettigheder har indflydelse på værdifastsættelsen af aktierne i de respektive aktieklasser […] således at aktiekurserne for de respektive aktieklasser korrigeres for værdien af de pågældende rettigheder […]." [Skattestyrelsens fremhævelse].

Radikalt modsat klagers opfattelse, må afgørelsen jo læses således, at anmodning om oplysninger vedrørende den forlods udbytteret havde betydning for værdiansættelsen, og der faktisk skal ske en vurdering af den forlods udbytterets værdi(rettigheden).

I øvrigt er sagen hjemvist til fornyet behandling, hvor det er uklart om forretningen af den forlods udbytteret er en del af denne prøvelse. Det virker uklart hvorfor klager henviser til afgørelsen da den vedrører spørgsmålet om retskrav på formueskattekursen.
[...]

2. Endelige bemærkninger

Skattestyrelsen har kun kort behandlet spørgsmål om rentefiksering/kapitalisering af en rentefordel, da det ikke har noget med nærværende sag at gøre. Siden denne del af klagers indsigelser hviler på et forkert faktuelt grundlag syntes det frugtesløst at forfølge denne argumentation nærmere. Hvis Skatteankestyrelsen mod forventning ikke er enige heri, skal Skattestyrelsen anmode om at blive hørt nærmere herom.
[…]"

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at gaveafgiften nedsættes til det gaveanmeldte beløb.

Til støtte herfor har repræsentanten anført følgende:

"[...]
4. Anbringender

Skats afgørelse hviler på to antagelser: dels at der ved gaveoverdragelser indenfor bo- og gaveafgiftslovens område er hjemmel til at foretage rentefiksering/-kapitalisering, dels at en markedsmæssig indeksering i denne sag skal ansættes til 8,16 % og ikke de 2 %, der er fastsat i Selskabets vedtægter.

Klager gør i første række gældende, at der ikke i BAL er hjemmel til at kapitalisere og gavebeskatte den fordel, som en gavemodtager opnår ved gunstig eller manglende forrentning.

Skat henviser i Afgørelsen til SKM2016.219.SR som hjemmelsgrundlag.

Denne henvisning er imidlertid forkert. Sagen angik et medarbejder-selskabs nytegning af aktier, hvor statsskattelovens § 4 giver hjemmel til rentefiksering mv. Det ses også direkte af Skats hjemmelsreference i afgørelsens "hoved", at afgørelsen angår statsskattelovens § 4.
Det ligger fast, at statsskatteloven ikke rummer hjemmel til rentefiksering og beskatning af gaver omfattet af BAL, jf. statsskattelovens § 4, litra c, jf. § 5, litra b. En eventuel fiksering og gavebeskatning indenfor familieforhold kan derfor alene ske, i det omfang der er hjemmel i BAL, og denne hjemmel er ikke til stede:

Forud for bo- og gaveafgiftsloven antoges den dagældende arveafgiftslovs § 15 at indeholde hjemmel til kapitalisering. Dette er beskrevet i Skatteministeriets notat af 14. august 1995 (bilag 37 til Folketingets Skatteudvalg) s. 4, 5. afsnit:

"Siden 1987 har skattemyndighederne med hjemmel i arveafgiftslovens § 15, jf. § 48, stk. 2, gennemført en praksis, hvorefter låntageren herudover på tidspunktet for lånets udbetaling bliver gavebeskattet af forskellen mellem lånets pålydende og den lavere kursværdi, der er betinget af den manglende rentebyrde."

Imidlertid blev denne hjemmel ophævet ved indførelsen af bo- og gaveafgiftsloven ved Lov 1995.426, jf. ministeriets notat s. 2, 3. afsnit:

"Denne gavebeskatning kan dog næppe opretholdes efter ikrafttrædelsen pr. 1. juli 1995 af lov nr. 426 af 14. juni 1995 om afgift af dødsboer og gaver."

Derfor har det også siden Lov 1995.426 været fast administrativ praksis, at der ikke kan ske kapitalisering og gavebeskatning af rentefordele, jf. Den Juridiske Vejledning C.A.6.1.7:

"Ved rentefri eller lavt forrentede lån opnår debitor en løbende rentefordel. Hvis sådanne lån bliver givet inden for gaveafgiftskredsen, er der ikke hjemmel i boafgiftsloven til at foretage en kapitalisering af den løbende rentefordel og beregne gaveafgift af den kapitaliserede værdi."

"Anfordringslån medfører hverken indkomstskattepligt eller gaveafgiftspligt for låntageren."

Retsgrundlaget er udførligt gennemgået i SKM2015.57.SR (ad spørgsmål 5).

Det må derfor lægges til grund, at der indenfor bo- og gaveafgiftslovens område ikke er hjemmel til kapitalisering og gavebeskatning. Det er uden betydning, om en rente-/kursfordel knytter sig til et pengelån, til en anskaffelsesgæld eller - som i denne sag - til en forlods udbytteret. Der er uanset fordelens fremtrædelsesform ikke hjemmel til kapitalisering og beskatning af rente-/kursfordele ved finansiering i familieforhold.

Det er afgørende at pege på, at hjemmelsgrundlaget er anderledes udenfor bo- og gaveafgiftslovens område. Der er som nævnt hjemmel i statsskattelovens § 4 til rentefiksering, kapitalisering og beskatning af skattefordele, som fx en medarbejder modtager fra sin arbejdsgiver, ligesom der i ligningslovens § 2 er hjemmel til rentefiksering i kontrollerede transaktioner (selskab-selskab og hovedaktionær-selskab).

Da der i den konkrete sag er tale om gaver mellem far og døtre, er hjemmelsgrundlaget dog hverken statsskattelovens § 4 eller ligningslovens § 2. Denne sag skal afgøres på grundlag af reglerne i bo- og gaveafgiftsloven, der ikke indeholder hjemmel til rentefiksering og kapitalisering.

Det ligger således fast, at Klager kunne have valgt at berigtige overdragelsen af B-andele ved rentefrie anfordringslån, uden at der ville have været hjemmelsgrundlag til rentefiksering, kapitalisering og gavebeskatning af en rente-/kursfordel.

Derfor kunne Klager tilsvarende have valgt helt at undlade at indeksere den forlods udbytteret. Da Klager har valgt at lade den forlods udbytteret indeksere med 2 % p.a., er der så meget desto mere ikke grundlag for kapitalisering og gavebeskatning i sagen.

Landsskatteretten har for nylig haft lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet. I SKM2018.508.LSR afviste Landsskatteretten således præcist de synspunkter, som Skat har anført i den nu påklagede sag. Landsskatteretten fastslog i den forbindelse samtidig, at de foreliggende afgørelser, der godkender rentefiksering/kapitalisering, angår andet hjemmelsgrundlag, jf. statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 2.

Skats afgørelse bør derfor i det hele tilsidesættes på dette punkt.

For det tilfælde, at Landsskatteretten måtte lægge til grund, at der er hjemmel til kapitalisering og gavebeskatning af en rente-/kursfordel, gør Klager i anden række gældende, at Skats skønsmæssige ansættelse af en markedsmæssig indeksering hviler på et urigtigt grundlag.

Skat har i Afgørelsen antaget, at en forlods udbytteret knyttet til en kontrollerende A-kapital skal indekseres med en rente svarende til, hvad en uafhængig investor i markedet ville kræve ved investering i unoterede aktier.

Klager gør gældende, at dette referencegrundlag er forkert.

En forlods udbytteret er et finansieringsinstrument og modsvarer blot, at Selskabet alternativt kan optage en lånekapital til udligning af den forlods udbytteret. B-kapitalen tilføres kun en rente-/kursfordel, hvis A-kapitalens forlods udbytteret er forrentet/indekseret lavere end Selskabets alternative lånerente.

Disse forhold indebærer, at A-kapitalen ikke kan kræve samme lånerente som en ekstern långiver, der ikke har kontrol og indsigt, og som ikke kan kræve lånet tilbagebetalt på anfordring.

Skats skøn hviler derfor på et urigtigt grundlag.
Baseret på det korrekte referencegrundlag, jf. ovenfor, er der ikke grundlag for at anfægte den konkrete indekseringsrente på 2 % i Selskabets vedtægter.

Klager gør i tredje række gældende, at Skats skøn over værdien af A-kapitalens forlods udbytteret ikke er egnet til at udtrykke værdien af B-kapitalen.

Det ligger fast, at det efter BAL § 27, stk. 1 og 2, er handelsværdien af den overdragne kapitalpost, der skal lægges til grund ved afgiftsberegningen.

Dette indebærer, at det skatteretlige skønstema ikke er værdien af A-kapitalen men derimod, hvad en uafhængig tredjemand ville betale for at købe de konkrete B-andele i Selskabet.

Klager gør gældende, at der ikke er grundlag for at antage, at en uafhængig tredjemand ville have betalt mere for de overdragne B-andele, når henses til at A-kapitalen er tillagt en forlods udbytteret på 70.000.000 kr. (indekseret med 2 %) og samtidig har 100 % af stemmerne i Selskabet.

Det bemærkes, at handelsværdien af B-kapitalen må fastsættes i lyset af, at B-kapitalen først vil tage del i en værditilvækst efter fuld afvikling af A-kapitalens forlods udbytteret (efter indeksering), og at B-kapitalen ikke har indflydelse på Selskabets forhold.

Skat har ikke foretaget en sådan vurdering af handelsværdien af B-kapitalen, og Afgørelsen hviler derfor også af denne grund på et urigtigt og ufuldstændigt grundlag.

Samtidig bør det af de anførte grunde være åbenbart, at Skats skønsresultat tillige er åbenbart urimeligt.

Klager har en række supplerende indsigelser i relation til de enkelte komponenter i Skats beregninger, men jeg vil vedrørende disse foreløbigt afvente forberedelsesmødet med Skatteankestyrelsen.
[…]"

Klagerens repræsentant har den 3. juli 2020 fremsendt en sammenfatning af klagerens synspunkter. Følgende fremgår heraf:

"Formålet med dette indlæg er at sammenfatte klagers synspunkter på grundlag af de forskellige betragtninger, som Skattestyrelsens bo- og gaveenhed ("Skat") har lagt til grund ved sin afgørelse og/eller i sin udtalelse til Skatteankestyrelsen.

1. Det faktiske grundlag
Der er tale om et generationsskifte, hvor en forælder beholder stemmegivende A-kapital med forlods udbytteret i selskabet og overdrager stemmeløs B-kapital, der alene har ret til udbytte med respekt af A-kapitalens udbytteret. Sagen angår den gaveafgiftspligtige værdi af den overdragne B-kapital.

Modus i sagen er følgende:

i)       Der beregnes en samlet skatteteknisk værdi for selskabet efter gældende regler.
ii)      Selskabskapitalen opdeles i en A-kapital, der har alle stemmer og via en forlods udbytteret bærer størstedelen af selskabets værdi, og en stemmeløs B-kapital, der alene har udbytteret med respekt af A-kapitalens forlods ret og dermed kun bærer en beskeden del af selskabets værdi.
iii)     Ejeren beholder A-kapitalen og overdrager som gave B-kapitalen til sine børn.
iv)     A-kapitalens forlods ret til udbytte inflationssikres mv. gennem en indekseringsrente i henhold til selskabets vedtægter.

[…]
3. Klagers synspunkter

Det er overordnet klagers anbringende, at der hverken er hjemmel til eller faktisk grundlag for Skats skønsmæssige forhøjelse af gaveværdien af den overdragne B-kapital.

i) Skat hævder den retsopfattelse, at der i bo- og gaveafgiftsloven er hjemmel til (i) at kræve armslængdevilkår på den rente, som ifølge selskabsvedtægter indekserer A-kapitalens forlods udbytteret, og (ii) at anse afvigelsen fra den skønnede armslængderente som en rente-/kursfordel, der kan kapitaliseres og pålægges gaveafgift ved forhøjelse af den skattemæssige værdi af B-kapitalen.

Klager er uenig i denne retsopfattelse og gør gældende, at der ikke er hjemmel i bo- og gaveafgiftsloven hverken til at fiksere en armslængderente eller til at kapitalisere rente-/kursfordele, som en gavemodtager direkte eller indirekte måtte opnå ved afvigelse fra armslængdevilkår.

ii) Skat hævder, at den faktiske indekseringsrente på A-kapitalens forlods udbytteret ifølge selskabets vedtægter afviger væsentligt fra en markedsmæssige indekseringsrente, der ifølge Skat skal ansættes væsentligt højere, helt op til 8-12 %, og at man af denne grund har adgang til skønsmæssigt at forhøje gaveværdien af B-kapitalen.

Klager er uenig i Skats postulat og gør i første række gældende, at gavemodtagers forlods udbytteret skal sidestilles med lån på anfordringsvilkår, der ifølge fast praksis skal kvalificeres som kontant betaling og derfor ansættes til kurs pari uanset rentens størrelse.

Klager gør i anden række gældende, at den faktiske indekseringsrente ifølge selskabets vedtægter ikke afviger væsentligt fra selskabets alternative efter-skat finansieringsrente, der i mangel af andre holdepunkter må fastsættes i overensstemmelse med standardrenten i henhold til selskabsskattelovens § 11 B, stk. 2.

iii) Skats værdiansættelse af B-kapitalen er sket teoretisk og indirekte ved kursnedskrivning af A-kapitalens forlods udbytteret og henførelse af denne matematiske kursnedskrivning som rente-/kursfordel til gavemodtagers B-kapital. Skat har ikke vurderet B-kapitalens faktiske handelsværdi.

Klager gør i første række gældende, at Skats værdiansættelse skal tilsidesættes, fordi den hviler på et urigtigt grundlag. Fastsættelsen af B-kapitalens handelsværdi kan ikke udledes indirekte ved at tilbagediskontere nutidsværdien af A-kapitalens forlods udbytteret men kræver en konkret vurdering af B-kapitalens faktiske værdi i handel og vandel ved salg til en uafhængig tredjemand under hensyntagen til A-kapitalens rettigheder.

Klager gør i anden række gældende, at Skats værdiansættelse fører til et åbenbart urimeligt resultat.

Klagers synspunkter uddybes i det følgende.

3.1 Der er ikke lovhjemmel til rentefiksering og kapitalisering

Overdragelse af gaver mellem personer omfattet af bo- og gaveafgiftsloven skal behandles efter denne lov og kan kun pålægges gaveafgift, i det omfang der er hjemmel i denne lov.

Den omstændighed, at der ved overdragelser omfattet af statsskattelovens § 4 og/eller ligningslovens § 2 måtte være hjemmel i disse love til beskatning, er uden betydning i henhold til bo- og gaveafgiftsloven. Dette indebærer, at praksis ifølge statsskattelovens § 4 og/eller ligningslovens § 2 er uden betydning ved gaveoverdragelser omfattet af bo- og gaveafgiftsloven.
Indenfor bo- og gaveafgiftslovens område ligger det fast, at der siden lovens ikrafttræden ved Lov 1995.426 ikke har været hjemmel til rentefiksering og kapitalisering af rente-/kursfordele. Baggrunden herfor er beskrevet i Skatteministeriets notat af 14. august 1995, der helt udtrykkeligt sondrer mellem tilfælde omfattet af statsskatteloven § 4 mv. og gavesituationer:

"Siden 1987 har skattemyndighederne med hjemmel i arveafgiftslovens § 15, jf. § 48, stk. 2, gennemført en praksis, hvorefter låntageren herudover på tidspunktet for lånets udbetaling bliver gavebeskattet af forskellen mellem lånets pålydende og den lavere kursværdi, der er betinget af den manglende rentebyrde."

"Den nævnte praksis med gavebeskatning, der har været støttet på en afledet virkning af hjemmelen i den tidligere arveafgiftslovs § 15 om kapitalisering af løbende indtægtsnydelser, kan næppe opretholdes efter ikrafttrædelsen pr. 1/7 1995 af lov om afgift af dødsboer og gaver, hvor der ikke findes en tilsvarende bestemmelse om kapitalisering."

Ved ophævelsen af den udtrykkelige kapitaliseringshjemmel i arveafgiftslovens § 15 bortfaldt altså hjemlen til rentefiksering og kapitalisering af rentefordele. Derfor har det i den efterfølgende lange årrække været fast administrativ praksis ikke at foretage fiksering og kapitalisering, jf. Juridisk Vejledning C.A.6.1.7:
[...]

Ved vurderingen af hjemmelsgrundlaget og den administrative praksis er det væsentligt at fremhæve, at det også efter arveafgiftsloven var et krav, at gaver skulle værdiansættes til "handelsværdien", jf. tilsvarende den nugældende BGL § 27, men det var den særskilte bestemmelse i arveafgiftslovens § 15, der gav hjemmel til kapitalisering og dermed indirekte også til rentefiksering. Med ophævelsen af § 15 kan det almindelige princip om "handelsværdi" i den gældende BGL § 27 altså ikke i sig selv udgøre tilstrækkeligt hjemmelsgrundlag til rentefiksering og kapitalisering.

Det bemærkes i den forbindelse, at Skat principielt tiltræder, at der ikke er hjemmel til rentefiksering:

"Skattestyrelsen er således principielt enig i, at man ikke kan foretage en rentefiksering, hvilket jo også er hele årsagen til at det har afgiftsmæssige konsekvenser.

I forlængelse af dette udsagn forsøger Skat imidlertid at "omgå" det manglende hjemmelsgrundlag til rentefiksering ved blot at hævde, at indregningen af en rente-/kursfordel i værdien af B-kapitalen, ikke er udtryk for en rentefiksering:

Skattestyrelsen har ikke fikseret en forrentning, men alene fremført, at det har afgiftsmæssige konsekvenser at den er for lavt forrentet. Konsekvensen er en lavere værdiansættelse (kursregulering) af den forlods udbytteret."

Skats udsagn er faktuelt ukorrekt. Kapitalisering af en kurs-/rentefordel er en afledt effekt af rentefiksering og kan kun forekomme, hvis der antages at være hjemmel til rentefiksering.

Denne juridiske kendsgerning fremgår da også udtrykkeligt af forarbejderne til ligningsloven § 2, der - udenfor bo- og gaveafgiftslovens område - netop blev indført for at sikre hjemmel til opretholdelse af den administrative praksis, der blev tilsidesat med Højesterets afgørelser i "rentefikseringsdommen", jf. TfS 1998.199:

"Lovforslagets bestemmelse om en lovfæstelse af armslængde princippet vil få virkning på en række forskellige områder. (…) Praksis for korrektioner i låneforhold vil blive berørt af lovforslaget, hvorfor praksis for forskellige låneforhold inden Højesterets dom er kort beskrevet nedenfor. Principperne for denne praksis tilsigtes opretholdt ved nærværende lovforslag.
Ved lån mellem interesseforbundne parter er der hidtil, såfremt den fastsatte rente ikke har svaret til den rente uafhængige parter ville have fastsat i en tilsvarende situation, sket korrektion af renten (rentekorrektion/rentefiksering). Rentekorrektion indebærer, at der fastsættes en rente svarende til markedsrenten, dvs. den rente to uafhængige parter ville have fastsat i et tilsvarende låneforhold. Den administrative praksis for rentekorrektion varierer alt efter, hvilken relation lånet er ydet i.

Såfremt der foretages en rentekorrektion, er der som hovedregel sket beskatning hos långiver af den korrigerede renteindtægt, medens låntager får et tilsvarende fradrag ved indkomstopgørelsen.

Som en afledet effekt af rentekorrektionen er der endvidere hidtil foretaget en skattemæssig vurdering af den økonomiske fordel, som rentefriheden eller den lave forrentning indebærer for låntager."

Det er således utvivlsomt, at hjemmel til rentefiksering er en nødvendig præmis for adgangen til kapitalisering af rente-/kursfordele. Skats udsagn er derfor ukorrekt.

Ligeledes ligger det fast, at det hjemmelsgrundlag, der blev tilvejebragt med ligningslovens § 2, ikke omfatter bo- og gaveafgiftslovens område.

Selv om rentefrie familielån mv. notorisk rummer en rente-/kursfordel (og dermed i faktisk økonomisk forstand kan være udtryk for en gave), må det altså utvivlsomt lægges til grund, at der ikke er hjemmel til beskatning af en sådan fordel ved overdragelser mv. indenfor bo- og gaveafgiftslovens område. Denne retsopfattelse ligger også til grund for fast administrativ praksis. Dette gælder uanset fordelens fremtrædelsesform. Når der ikke er hjemmel til at kapitalisere rentefordelen i et direkte lån, er der heller ikke hjemmel til at kapitalisere rentefordelen i et indirekte lån, fx i form af en gunstig indekseringsrente på en forlods udbytteret. Den omstændighed, at rente-/kursfordelen integreres i en samlet gavedisposition til en gavemodtager, kan ikke i sig selv skabe hjemmel til beskatning.

Hvis gavegiver i eksemplet ovenfor yder gavemodtager et rentefrit lån på 9.900.000 kr., er det, jf. ovenstående, utvivlsomt, at der ikke er hjemmel til og praksis for at beskatte gavemodtager af rente-/kursfordelen på dette lån. Ligeledes er det utvivlsomt, at der ikke skabes hjemmel til beskatning, blot fordi gavemodtager vælger at anvende lånet til at købe 90 % af gavegivers aktier i selskabet. Samme rente-/kursfordel, samme hjemmelsgrundlag og samme resultat. Derfor er det ligeledes utvivlsomt, at samme rente-/kursfordel heller ikke kan beskattes, blot fordi fordelen integreres i A-kapitalens forlods udbytteret som led i overdragelsen af B-kapital til gavemodtager. Samme rente-/kursfordel, samme hjemmelsgrundlag og samme resultat.

Derfor skal Skats afgørelser tilsidesættes allerede med henvisning til, at der ikke er hjemmel til rentefiksering/korrektion og kapitalisering indenfor bo- og gaveafgiftslovens område.

Som nævnt ovenfor kan beskatning indenfor bo- og gaveafgiftslovens område ikke ske med henvisning til statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 2, og derfor kan praksis efter disse bestemmelser heller ikke anvendes som referencegrundlag for beskatning af gaver mv.

Dette har Landsskatteretten også allerede fastslået i SKM2018.508.LSR. Der var i sagen tale om en situation med mange fællestræk til den aktuelle sag. En far beholdt A-kapital med en forlods udbytteret, der ifølge selskabets vedtægter var indekseret med 2 % p.a., og overdrog stemmeløs B-kapital til sine børn. Skat hævdede, at der skulle ske beskatning efter principperne i SKM2004.416.LR (der tiltrådte rentefiksering og beskatning af rente-/kursfordel efter statsskattelovens § 4), men Landsskatteretten fastslog, at 2004-afgørelsen ikke vedrørte bo- og gaveafgiftslovens område, og man tilsidesatte derfor Skats afgørelse og herunder forudsætningsvist også Skats argumentation om kapitalisering af en rente-/kursfordel som følge af en gunstig indekseringsrente på den forlods udbytteret.

Skats aktuelle afgørelse har således ikke hjemmel og er tillige i strid med Landsskatterettens praksis.

Det er en lovgivningsopgave, hvis der skal tilvejebringes hjemmel til kapitalisering og rentefiksering indenfor bo- og gaveafgiftslovens område. Derfor blev der gennemført lovgivning med indførelsen af ligningslovens § 2, da Højesteret i TfS 1998.199 fastslog, at der ikke var hjemmel i statsskatteloven § 4 til rentefiksering på mellemværender mellem aktionær og selskab. Derfor må der tilsvarende gennemføres lovgivning, hvis der skal skabes hjemmel til rentefiksering i familieforhold.

3.2 Skats skøn vedrørende markedsmæssig indekseringsrente hviler på et urigtigt grundlag mv.

Skat har som nævnt skønsmæssigt antaget, at den markedsmæssige indekseringsrente på A-kapitalens forlods udbytteret skal ansættes væsentligt højere end den vedtægtsmæssige indekseringsrente, helt op til 8-12 %, og at forskellen imellem disse begrunder en skønsmæssig kursnedskrivning af nutidsværdien af den forlods udbytteret og herigennem en tilsvarende skønsmæssig forhøjelse af handelsværdien af B-kapitalen.

Skat har baseret sit skøn på en argumentation om, hvilket afkastkrav en uafhængig investor må antages at ville kræve for at stille egenkapital til rådighed svarende til A-kapitalens forlods udbytteret. I den forbindelse har Skat gjort betragtninger om risikofri lånerente og risikotillæg mv.

Skats skønsgrundlag er imidlertid forkert:

Først og fremmest skal et skøn respektere det faktum, at A-kapitalen til enhver tid har ret til at hæve det forlods udbytte helt eller delvist. Dermed skal den forlods udbytteret nødvendigvis sidestilles med et tilgodehavende på anfordringsvilkår. Og det ligger efter praksis fast, at et anfordringsvilkår indebærer, at et tilgodehavende teknisk skal kvalificeres som kontant betaling, så der ikke kan opstå spørgsmål om opgørelse af en rente-/kursfordel. Både efter bo- og gaveafgiftsloven og kursgevinstloven ansættes et anfordringstilgodehavende derfor til kurs pari.

Der kan i den forbindelse igen henvises til Skatteministeriets notat af 14. august 1995:

"Som beskrevet under 1.2 og 1.3 har skattemyndighederne i hvert fald indtil ikrafttrædelsen pr. 1/7 1995 af lov om afgift af dødsboer og gaver valgt at éngangsbeskatte låntager efter et gavesynspunkt af forskellen mellem lånets hovedstol og den lavere kursværdi, der er en følge af rentefriheden (..).

Hvis lånet er ydet på anfordringsvilkår, anses kursen for at være pari, således at låntager ikke opnår en kursfordel på stiftelsestidspunktet."

Der er således også af denne grund ikke grundlag for at foretage nogen kapitalisering mv.

Skat har i den forbindelse hævdet, at en forlods udbytteret ikke kan sidestilles med anfordringslån, fordi udbetaling af udbytte er underlagt nogle formelle regler i selskabsloven. Samtidig har man hævdet den betragtning, at familielån har større sikkerhed, fordi familiemedlemmer er mere betalingsvillige.

Den sidstnævnte betragtning er ujuridisk og har ingen bæreevne i sammenhængen.

Til den første betragtning må det bemærkes, at den afgørende årsag til, at et anfordringslån sidestilles med kontant betaling er, at debitor ikke kan påregne nogen finansieringsfordel, når kreditor kan kræve betaling på anfordring. Det helt samme gør sig gældende i relation til en forlods udbytteret knyttet til en kontrollerende A-kapital. Når A-kapitalen egenhændigt kan udlodde udbytteretten på et hvilket som helst tidspunkt, kan B-kapitalen ikke påregne nogen finansieringsfordel. Derfor skal A-kapitalens forlods udbytteret i denne sammenhæng sidestilles med et anfordringslån. Dette gælder så meget desto mere i lyset af, at A-kapitalen ovenikøbet har kontrol over kapitalforvaltningen i selskabet, mens en kreditor ikke har kontrol over debitors kapitalforvaltning. Det forhold, at udbytteudlodning skal følge formelle procedureregler i selskabsloven, har netop i lyset af A-kapitalens kontrol ingen juridisk eller praktisk betydning; B-kapitalen kan ikke påregne nogen finansieringsfordel.

Selv hvis det antages, at anfordringselementet ikke i sig selv fører til, at A-kapitalens forlods udbytteret skal ansættes til kurs pari, er det åbenbart, at A-kapitalens fulde kontrol skal have afgørende betydning ved skønnet over den markedsmæssige indekseringsrente.

Der er i den forbindelse intet sagligt grundlag for, at den faste administrative praksis om rentefrie anfordringslån i familieforhold ikke skal finde helt tilsvarende anvendelse i denne sammenhæng, så der - af samme grunde som indenfor familieforhold i øvrigt - kan aftales fuld rentefrihed uden skattemæssig rentefiksering.

Da Skat slet ikke har tillagt anfordringselementet nogen betydning for sit skøn, er dette imidlertid under alle omstændigheder - også af den grund - udøvet på et urigtigt grundlag.

Dertil kommer, at Skat i det hele taget har valgt et forkert udgangspunkt for sin skønsudøvelse.
Skat har udelukkende baseret sit skøn på betragtninger hentet fra transfer pricing-området, jf. ligningslovens § 2, og har så tilført disse nogle meget ukonkrete antagelser vedrørende risikofri rente og risikotillæg.

Klager gør gældende, at det afgørende sammenligningsgrundlag for vurderingen af en markedsmæssig indekseringsrente ikke er en uafhængig investors afkastkrav men derimod selskabets alternative finansieringsmuligheder. Teoretisk betragtet vil B-kapitalen kun opnå en rente-/kursfordel, i det omfang den valgte indekseringsrente er lavere, end selskabet selv kunne opnå ved en alternativ finansiering. Sådan må det nødvendigvis være.

Derfor skal skønsudøvelsen tage afsæt i selskabets alternative lånerente. Og det mest præcise og faste udgangspunkt for denne vurdering - frigjort fra teoretiske, internationale transfer pricing-betragtninger - er den såkaldte standardrente i henhold til selskabsskattelovens § 11 B (rentebeskæring) som nærmere defineret i § 11 B, stk. 2:

"Standardrenten ... beregnes på grundlag af et simpelt gennemsnit af den af Danmarks Nationalbank opgjorte kassekreditrente for ikkefinansielle selskaber i månederne juli, august og september forud for det til indkomståret svarende kalenderår. Den af Nationalbanken opgjorte månedlige kassekreditrente for ikkefinansielle selskaber opgøres i henhold til Den Europæiske Centralbanks forordning (EF) nr. 63/2002 af 20. december 2001 vedrørende statistik over de monetære finansielle institutioners rentesatser på indlån fra og udlån til husholdninger og ikkefinansielle selskaber (ECB/2001/18). Den af Nationalbanken opgjorte månedlige kassekreditrente for ikkefinansielle selskaber opgøres som et vægtet gennemsnit af den effektive rentesats for den udestående lånemasse opgjort med to decimaler. Det simple gennemsnit, jf. 1. pkt., opgøres med én decimal. Standardrenten offentliggøres senest den 15. december forud for det til indkomståret svarende kalenderår."

Denne standardrente udgør skattelovgivningens autoriserede udgangspunkt for en markedsmæssig lånerente på kassekreditvilkår, hvilket er det nærmeste, man kan komme en forlods udbytteret på anfordringsvilkår i et gennemsnitligt selskab. Da standardrenten er baseret på den faktiske kassekreditrente for danske selskaber, rummer den implicit et gennemsnitligt risikotillæg, og der er derfor kun i særlige tilfælde grundlag for at indregne yderligere risikotillæg.

Lovgiver har således også valgt at anvende netop denne standardrente ved udformningen af den ændrede henstandsregel i BGL § 36. I lovbemærkningerne, jf. lovforslag L 76/2019, anfører man udtrykkeligt:

"Det er vurderingen, at standardrenten er et bedre udtryk for markedsrenten."

Derfor skal et skatteskøn vedrørende en markedsmæssig lånerente tage udgangspunkt i denne standardrente. Standardlånerenten var i 2015 4,1 %, i 2016 3,4 %, i 2017 3,2 %, i 2018 2,9 % og i 2019 2,7 %.

Da selskabet ved en lånerente vil have fradragsret for renteudgifter, og dette ikke gør sig gældende for indekseringen af en forlods udbytteret, skal skatteskønnet ske baseret på en efter-skat-standardrente, jf. fast praksis i relation til kapitalisering af passivpost ved skattemæssig succession, jf. SKM2015.131.LSR.

Da den faktisk valgte indekseringsrente ifølge selskabets vedtægter ikke afviger væsentligt fra efter-skatstandardrenten, er der ikke grundlag for at kapitalisere en økonomisk fordel for B-kapitalen.

3.3 Skats skønsmetode hviler på et urigtigt grundlag og fører til et åbenbart urimeligt resultat

Skats værdiansættelse af B-kapitalen er som nævnt sket teoretisk og indirekte ved kursnedskrivning af A-kapitalens forlods udbytteret og henførelse af denne matematiske kursnedskrivning som rente-/kursfordel til gavemodtagers B-kapital. Skat har ikke vurderet B-kapitalens faktiske handelsværdi.

Klagerne gør gældende, at Skats værdiansættelse skal tilsidesættes, fordi den hviler på et urigtigt grundlag.

Gaven består i sagerne i den overdragne B-kapital. Det er derfor B-kapitalen, der skal værdiansættes, ikke A-kapitalen.

Højesteret har i TfS 2000.560 fastslået, at “handelsværdien" skal forstås som den værdi, som den enkelte aktionærs aktiepost kan sælges til i fri handel. Dette indebærer, at grundlaget for værdiansættelse skal være et skøn over, hvad den konkrete aktiepost kan sælges til i lyset af de faktiske økonomiske, forvaltningsmæssige og dispositionsmæssige rettigheder, som aktieposten giver i selskabet. Dette princip ligger også til grund for BGL § 27, jf. SKM2002.87.LSR:

"Landsskatteretten finder, at det må antages, at der ved indførelsen af boafgiftsloven ikke har været tilsigtet en ændring af hidtidig praksis i gavesager, hvorefter en gave værdiansættes til gavens værdi for modtager."

Samtidig har Højesteret i SKM2012.571.HR fastslået, at kontrollerende aktier skal tillægges en relativt større andel af selskabets værdi end ikke-bestemmende minoritetsaktier.

Skat har ikke udøvet skøn på dette grundlag, men har i stedet foretaget en udelukkende teoretisk og samtidig blot indirekte beregning af en matematisk værdi. Skønnet hviler derfor på et urigtigt grundlag.

Som følge af det urigtige grundlag har Skat ikke vurderet B-kapitalens faktiske økonomiske værdi og omsættelighed i lyset af, at B-kapitalen alene har ret til udbytte efter A-kapitalens forlods udbytteret (indekseret med 2 %) og kun efter A-kapitalens bestemmelse, og at B-kapitalen er uden indflydelse på den økonomiske forvaltning i selskabet.

Derfor fører Skats skøn også til et åbenbart urimeligt resultat. Det er helt åbenbart, at ingen tredjemand vil betale en købesum væsentligt over pari for efterstillede og stemmeløse B-aktier med et i enhver henseende usikkert økonomisk perspektiv.

Den åbenbart urimelige skønsmæssige ansættelse af B-kapitalen illustreres af den ligeså åbenbart urimelige værdiansættelse af A-kapitalen:

Hvis det med eksemplet ovenfor lægges til grund, at selskabets samlede værdi er 10.000.000 kr., og at A-kapitalen har en forlods udbytteret på 9.900.000 kr., som A-kapitalen på et vilkårligt tidspunkt kan beslutte at udlodde til sig selv, er det reelt absurd, at Skat som følge af betragtninger om ikke-markedsmæssig indeksering kan hævde, at den forlods udbytteret kun har en kursværdi på fx 25, dvs. en værdi på 2.475.000 kr. Dette skøn rummer jo det postulat, at en uafhængig tredjemand kun vil være villig til at give 2.475.000 kr. for en udbytteret på 9.900.000 kr., og i lyset af, at selskabet har en værdi på 10.000.000 kr., og at A-kapitalen har ret til straks og ellers til enhver tid at hæve det fulde forlods udbytte på 9.900.000 kr., kan postulatet mildt sagt kun karakteriseres som absurd.

Derfor er Skats tankesæt grundlæggende absurd. Man anvender en absurd betragtning til værdiansættelse af A-kapitalen for herigennem at begrunde en tilsvarende absurd værdiansættelse af B-kapitalen.
Det er vanskeligt i praksis at finde tilsvarende eksempler på et så eklatant "åbenbart urimeligt" skønsresultat.

Skats afgørelse skal derfor tilsidesættes."

Klagerens repræsentant har den 18. april 2023 fremsendt følgende bemærkninger:

"[…]
Jeg vedlægger som aftalt ejeraftalerne omtalt i gavebrevene i de respektive sager (hhv. bilag 13 og bilag 20). Som det fremgår, indeholder aftalerne ikke forhold, der har betydning for A-kapitalens anfordringsret til forlods udbytte ifølge vedtægterne. Det kan derfor i begge sager lægges til grund, at A-kapitalen har reel anfordringsret til det vedtægtsmæssige forlods udbytte.

Jeg håber, at det på mødet udleverede præsentationsbilag bidrager til, at Skatteankestyrelsen kan fokusere på både hjemmelsgrundlaget (sammenstillingen med gældsbrevsfinansiering) og benchmarket for den realøkonomiske værdi for modtager (sammenstillingen med bankfinansiering).

Supplerende vil jeg sammenfatte nogle vigtige hovedelementer:

Subjekt: En gaves værdi skal opgøres som værdien for modtager, jf. fx SKM2002.87.LSR. Denne værdi kan alene fastsættes ud fra en analyse af modtagers forhold og kan ikke blot afledes reciprokt ud fra teoretiske betragtninger om givers forhold.

Rentefiksering: Enhver kursansættelse er et produkt af rente og løbetid. Kursansættelse forudsætter derfor fiksering af en rente. Når der i BGL ikke er hjemmel til rentefiksering, bortfalder også muligheden for beskatning af en kursfordel.

Anfordringsret: Enhver kursansættelse er et produkt af rente og løbetid. Kursansættelse forudsætter derfor fiksering af en løbetid. Dette følger af almindelige principper, jf. herved TfS 1988, 230, TfS 1988, 49 LSR, JV C.C.7.2.5, JV C.D.1.5.1.2 og JV C.A.6.1.5. En anfordringsret indebærer, at der ikke kan påregnes nogen løbetid. Derfor er det i disse tilfælde teknisk udelukket at foretage kursnedskrivning.

Det er således nogle helt fundamentale principper, som både hjemmelsmæssigt og teknisk udelukker, at der kan fikseres/kapitaliseres beløb til beskatning af gavemodtagerne i disse sager.

Særligt for så vidt angår SKM2023.157.LSR, må jeg bemærke, at afgørelsen ikke kan tillægges en rækkevidde ud over de spørgsmål, der rent faktisk er taget stilling til i sagen, nemlig spørgsmålet om den konkrete markedsrente (hvor Landsskatteretten udtrykkeligt anser sig begrænset af det grundlag, man har fået forelagt) samt spørgsmålet om bindende administrativ praksis.
Der er ikke i SKM2023.157.LSR taget stilling til hjemmelsgrundlag, rentefiksering samt betydningen af anfordringsret. Derfor må den meget konkrete vurdering i sagen ikke tillægges betydning for Skatteankestyrelsens indstilling i de nu foreliggende sager.

Som nævnt må det i stedet fremhæves, at Landsskatteretten rent faktisk allerede med SKM2018.508.LSR har afvist de synspunkter, som ligger til grund for Skats afgørelser i de foreliggende sager, jf. vores indlæg af 3. juli 2020.

Det er samtidig ud over det principielle vigtigt, at SKM2023.157.LSR ikke tillægges nogen betydning i forhold til bedømmelsen af Skats konkrete skønsgrundlag og skønsresultat i de foreliggende sager.

Skatteankestyrelsen må således i de foreliggende sager vurdere helt konkret, om Skat konkret har etableret et korrekt og dækkende skønsgrundlag, og om Skat konkret har produceret et rimeligt skønsresultat:

Som drøftet på kontormødet er Skats skønsgrundlag i sagerne alvorligt mangelfuldt, fordi (i) man ikke har vurderet handelsværdien af B-kapitalen (herunder i lyset af omsættelighedsbegrænsninger mv), og (ii) man ikke har etableret det relevante referencegrundlag (sammenstillingen med bankfinansiering). Og derved er Skats skønsresultat åbenbart urimeligt i relation til både den hævdede værdi af A-kapitalen og den ansatte værdi af B-kapitalen. Skønsresultatet er aldeles fornuftsstridigt, jf. drøftelsen på kontormødet.

Disse forhold er helt uafhængige af SKM2023.157.LSR.

I den forbindelse vil jeg særligt gentage, at der nødvendigvis indenfor bo- og gaveafgiftslovens område må tages udgangspunkt i standardrenten efter SEL § 11 B, når BGL § 36 netop er udformet med den udtrykkelige forudsætning, at denne standardrente "er et bedre udtryk for markedsrenten", jf. lovforslag L 76/2019 som omtalt i vores indlæg af 3. juli 2020.

Hvis det antages, at der er hjemmel til rentefiksering mv. i de foreliggende sager, må udgangspunktet altså tages i standardrenten efter SEL § 11 B, der hviler på det bedst tænkelige statistiske grundlag, og der skal derfor etableres et helt særligt grundlag for at fravige denne standardrente, som indekseringsrenten i sagerne hviler på. Skat har ikke i de foreliggende sager etableret et sådant grundlag, herunder fordi man slet ikke har vurderet selskabets alternative lånerente, og derfor skal Skats afgørelser også af denne grund tilsidesættes.
[…]"

Klagerens repræsentant har den 17. maj 2023 fremsendt følgende bemærkninger til et referat af et møde med Skatteankestyrelsens sagsbehandlere:

"
1. SANST bemærkning om indfrielse af anfordringsgældsbreve: Den omstændighed, at gældsbrevene ikke er indfriet. ændrer ikke på, at betalingsforpligtigelsen eksisterer og er på anfordringsvilkår. Uden antagelse om løbetid kan der ikke matematisk opgøres nogen kursfordel. En manglende indfrielse kan ikke ændre på denne matematik. Et andet spørgsmål er, om manglende indfrielse. sammen med andre forhold, kan føre til, at der antages at være givet et oprindeligt gaveløfte. Som vi drøftede, må dette vurderes konkret.

2. Om rentebenchmark til indekseringsrente: Det er vigtigt at medtage. at årsagen til, at standardrenten er rette benchmark, er, at det for værdien af B-aktierne er ligegyldigt, om finansieringen af selskabet sker ved, at Aaktionæren stiller egenkapital til rådighed, eller selskabet låner penge i banken. B-aktierne får kun en merværdi, hvis A-aktionæren stiller kapital billigere til rådighed. end den kunne lånes i banken. Og uden særlige forhold, der kan begrunde andet, er standardrenten uden sammenligning det statistisk mest dækkende udtryk for en markedsrente, jf. det indsendte indlæg.

Det er derudover vigtigt for mig at gentage. at meningen med opstillingen af de tre modeller er at vise, at model 1+2 skal behandles skatteretligt ensartet. mens model 2+3 skal behandles realøkonomisk ensartet.

Jeg vedlægger ejeraftaler for de omhandlede selskaber. Som drøftet fremgår det bl.a., at A-aktionærerne ikke er begrænset i sin adgang til at hæve den forlods udbytteret på anfordring. Jeg bemærker, at det for så vidt ikke er dokumenter, jeg ville påberåbe mig, men jeg forstod det sådan, at I gerne vil gennemse dokumenterne."

Følgende fremgår af ATs besvarelse af 4. december 2023 af klagerens repræsentants spørgsmål:

1. Skønsmanden bedes redegøre for, i hvilket omfang kursværdien af B/C-kapitalen påvirkes af, om selskabet finansieres ved lån, herunder fra bank eller fra A-aktionæren, eller ved A-kapitalens forlods udbytteret.

Den forlods udbytteret kan betragtes som en kilde til ﬁnansiering af selskabets kapitalbehov på samme måde som fremmedkapital i form af lån, eksempelvis fra bank eller fra A-kapitalejeren. Set fra B/C-kapitalens synsvinkel vil det være af betydning hvilken kapitalomkostning samt hvilke øvrige vilkår der er forbundet med henholdsvis en forlods udbytteret eller en fremmedkapital.

Kapitalomkostningen ved en forlods udbytteret består af den indeksering der sker af udbytteretten. I denne sag udgør indekseringen 1% p.a. Indekseringen er ikke skattemæssigt fradragsberettiget. Det oplyses, at selskabets almindelige finansieringsrente (før skat) udgjorde 1,25% p.a. Da renten er skattemæssigt fradragsberettiget, vil efter -skat renten ved en skatteprocent på 22% udgøre 0,975% p.a. Med denne lånerente vil kapitalomkostningen på 1% p.a. ved den forlods udbytteret således være marginalt større end kapitalomkostningen ved lån. Den forlods udbytteret vil i så fald påvirke kursværdien af B/C-kapitalen negativt, idet dog bemærkes, at der er tale om en meget beskeden påvirkning, grundet den meget lille forskel i kapitalomkostningerne. Såfremt en yderligere lånoptagelse ikke kan gennemføres til selskabets almindelige ﬁnansieringsrente på 1,25% p.a. før skat, men vil skulle ske til en højere rente, vil den forlods udbytteret være mest fordelagtig og dermed påvirke kursværdien af B/C-kapitalen positivt.

Långivere vil sædvanligvis kræve sikkerhed i form af pant i koncernens aktiver Dette begrænser koncernens muligheder for yderligere lånoptagelse. Den forlods udbytteret har status som egenkapital og er dermed ikke sikret, hvorfor udbytteret ikke begrænser koncernens muligheder for yderligere lånoptagelse. Dette påvirker kursværdien af B/C-kapitalen positivt.

Ved optagelse af lån aftales normalt på forhånd en afviklingsproﬁl for lånet. Da A-kapitalejeren besidder 98,7% af stemmerne, kan A-kapitalejeren allerede efter aﬂæggelse af første årsrapport beslutte udlodning af hele eller dele af udbytteretten. De frie reserver rummer allerede fra selskabets stiftelse plads til fuld udlodning af det forlods udbytte på kr. 50 mio. Set fra selskabets synsvinkel er det en ulempe at A-kapitalejeren med kort varsel kan kræve udbetaling af det forlods udbytte. Dette påvirker værdien af B/C-kapitalen negativt.

Såfremt selskabet kommer i økonomiske vanskeligheder og ikke har tilstrækkeligt kapitalberedeskab til at kunne udbetale udbytte, kan den forlods udbytteret ikke kræves udnyttet. Er der modsat tale om låneﬁnansiering vil der skulle ske tilbagebetaling uanset selskabets økonomiske vanskeligheder.

Som det fremgår af ovenstående redegørelse, kan såvel kapitalomkostningens størrelse som ﬂere andre faktorer påvirke kursværdien af B/C-kapitalen positivt eller negativt ved ﬁnansiering via en forlods udbytteret sammenholdt med lånoptagelse.

2. Skønsmanden bedes oplyse, om det for besvarelsen af spørgsmål 1 har betydning, at A-kapitalen besidder 98,7% stemmer i selskabet og derfor kan beslutte udbytteudlodning med varsel på fx 14 dage?

Som anført under besvarelsen af spørgsmål 1 er det for selskabet og dermed også for B/C-kapitalen en ulempe, at A-kapitalejeren allerede efter aﬂæggelse af årsrapport for det første regnskabsår kan beslutte udlodning med ganske kort varsel. Dette medfører, at koncernen i sin likviditetsplanlægning skal sikre, at der med kort varsel kan fremskaﬀes likviditet til at imødekomme et udbyttekrav på op til kr. 50 mio. Dermed får den forlods udbytteret mange lighedstræk med anfordringsgæld, modsat et lån med en på forhånd aftalt afviklingsproﬁl.

Det vil ligeledes være en ulempe for B/C-kapitalen, såfremt ﬁnansieringen af udbyttebetalingen skal ske ved optagelse af lån med en efter skat-skat rente højere end 1% p.a., ligesom det må forventes at yderligere lån vil kræve sikkerhedss8llelse.

3. Skønsmanden bedes redegøre for, i hvilket omfang en teoretisk kursfastsættelse af værdien af A- kapitalens forlods udbytteret har betydning for værdien af B/C-kapitalen.

En investor der ønsker at erhverve A-kapitalen og den tilhørende forlods udbytteret vil foretage en kursansættelse af udbytteretten ved at beregne dennes nutidsværdi. Dette vil ske på grundlag af dels den forventede tidssmæssige placering af udbytteebetalingerne og dels investors diskonteringsrente. Ved fastlæggelse af diskonteringsrenten vil der indgå et risikotillæg, der er bestemt af investors forventning til den risiko, der vil foreligge for at selskabet ikke kan indfri den forlods udbytteret helt eller delvist.

I besvarelsen af spørgsmål 1 og 2 er der redegjort for, hvordan vilkårene for en forlods udbytteret påvirker værdien af B/C-kapitalen. Som der blev redegjort for, er det vilkårene for den forlods udbytteret sammenholdt med vilkårene for en alternativ låneﬁnansiering, der har betydning for selskabet og dermed for værdien af B/C-kapitalen.

Hvorvidt en investor der ønsker at erhverve A-kapitalen anvender en høj eller lav diskonteringsrente ved opgørelsen af nutidsværdien af den forlods udbytteret, har ikke nogen direkte betydning for værdien af B/C-kapitalen. Det vil alene have betydning værdien af A-kapitalen med den tilhørende forlods udbytteret.

En teoretisk kursansættelse af værdien af den forlods udbytteret har således principielt ikke nogen betydning for værdien af B/C-kapitalen.

4. Skønsmanden bedes oplyse, om A-kapitalens forlods udbytteret kan kursansættes teoretisk, når der ikke er fastsat en bestemt løbetid.

Som anført under besvarelsen af spørgsmål 3 forudsætter beregningen af nutidsværdien - og dermed kursfastsættelsen - at der kan fastlægges en forventet tidmæssig placering af udbetalingerne af den forlods udbytteret.

Det er alene A-kapitalejeren der via sin stemmemæssige majoritet kan bestemme, hvornår det forlods udbytteret skal udbetales. Her skal A-kapitalejeren blot sikre, at den nødvendige likviditet er tilstede, og at der ved udbetalingerne opretholdes et tilfredss8llende kapitalberedskab i selskabet. Da forlods udbytteret på kr. 50 mio. alene udgør ca. 19 % procent af de fri reserver pr. 31. december 2019, er der udsigt til at udbyttet kan udbetales relativt hurtigt, såfremt A-kapitalen måtte ønske dette.
Da det kun er A-kapitalejeren der kan fastlægge den forventede udbetalingstakt for den forlods udbytteret, er det reelt kun A-kapitalejeren der kan beregne kursværdien.

Der kan således ikke laves en generel teoretisk værdiansættelse af kursværdien, når der ikke er fastsat en bestemt løbetid.

5. Skønsmanden bedes oplyse, om det for besvarelsen af spørgsmål 4 har betydning, at A-kapitalen besidder 98,7% stemmer i selskabet og derfor kan beslutte udbytteudlodning med varsel på fx 14 dage?

Da A-kapitalejeren besidder 98,7% af stemmerne, kan denne beslutte udlodning af den forlods udbytteret med kort varsel efter aﬂæggelsen af den første årsrapport. Da udbytteretten er beskeden i forhold til selskabets frie reserver, får udbytteretten, set fra A-kapitalejerens synsvinkel, mange lighedstræk med et anfordringstilgodehavende. Dette medfører, at kursværdien af det forlods udbytteret vil ligge i nærheden af kurs 100.

6. Skønsmanden bedes ud fra det oplyste om selskabets handelsværdi og A-kapitalens rettigheder ifølge vedtægter og ejeraftale redegøre for og vurdere handelsværdien af A-kapitalen på gavetidspunktet.
7. Skønsmanden bedes i lyset af besvarelsen af spørgsmål 6 redegøre for og vurdere handelsværdien af B/C-kapitalen på gavetidspunktet.

Besvarelsen af spørgsmål 6 og 7 vil i det følgende ske samlet.
Det er oplyst, at det kan lægges til grund at selskabets samlede handelsværdi på gavetidspunktet den 4. juni 2019 udgjorde kr. 306.316.038.

Indledningsvist må selskabets samlede handelsværdi opdeles i en værdi af den forlods udbytteret og en værdi af kapitalandelene eksklusiv den forlods udbytteret.

Den nominelle værdi af den forlods udbytteret udgør kr. 50.000.000. Der er ikke fastlagt nogen udbetalingstakt for udbytteretten. Der kan ikke udbetales ekstraordinært udbytte i selskabets første regnskabsår, men første regnskabsår afsluttes den 31. december 2019, og udbytte kan udbetales, så snart årsrapporten er aﬂagt. Der er i selskabet tilstrækkelige frie reserver til at den samlede forlods udbytteret kan udbetales efter aﬂæggelse af første årsrapport, og i koncernens pengestrømsanalyse pr. 31. december

2019 er der oplyst samlede likvider på kr. 111.588.117. En udbetaling af den forlods udbytteret allerede efter aﬂæggelsen af selskabets første årsrapport er således tilsyneladende muligt. På denne baggrund ﬁnder jeg, at kursen på den forlods udbytteret vil ligge i nærheden af kurs 100. Da en eksakt kurs ikke kan beregnes, og da afvigelsen i forhold til kurs 100 vil være beskeden, har jeg valgt at værdiansætte kursen på udbytteretten kurs 100.

Den resterende værdi af kapitalandelene udgør dermed kr. 306.316.038 minus kr. 50.000.000, eller kr. 256.316.038. Denne værdi skal herefter fordeles på henholdsvis A-kapitalen og B/C kapitalen.

I vedtægter og ejeraftale er fastlagt en række rettigheder og begrænsninger for henholdsvis A-kapitalen og B/C-kapitalen. Forskellen i kapitalandelenes rettigheder og begrænsninger medfører, at der kan være en væsentlig forskel i værdien af kapitalklasserne. De væsentligste rettigheder og begrænsninger er følgende:

A-kapitalen:
·         Kapitalandelene er frit omsættelige [...]
·         Kommende ejere af kapitalandelene er pålagt ejeraftalens omsætningsbegrænsninger
·         Besidder 98,7% af stemmerstemmerne

B/C-Kapitalen:
·         Ingen betydende stemmeret (1,3% stemmer)
·         Omsættelighed er kraftig begrænset i ejeraftale
·         Pantsætningsforbud
·         Medsalgsret og -pligt til at sælge på samme vilkår, herunder samme kursværdi, som gælder for overdragelsen af A-kapitalen
·         A-kapitalen kan så længe denne ejes af [...] kræve B/C-kapital indløst til regnskabsmæssig indre værdi

Der er tale om et familieselskab hvor vedtægter og ejeraftale er baseret på at alle kapitalklasser ligger inden for den samme slægt. Det er derfor svært at opgøre hvilken kurs en uafhængig investor vil betale for kapitalandelene, såfremt en sådan havde adgang till at erhverve kapitalandele i selskabet. Kapitalandelene har ikke været genstand for ekstern omsætning og der er i øvrigt ikke grundlag for at fastslå den faktiske handelsværdi. Den oplyste samlede værdi på kr. 306.316.038 er derfor fastsat på grundlag af TSS-cirkulære 2000-09. Tilsvarende foreligger der ikke grundlag for at fastlægge en fordeling af handelsværdien på henholdsvis A-kapitalen og B/C kapitalen. Endvidere kan de enkelte investors motiver for at erhverve kapitalandele være forskellige, hvilket også vil medføre, at forskellige investorer vil tillægge B/C-kapitalens begrænsninger forskellig vægt.

Det er dog uomtvisteligt at de begrænsninger, der i vedtægter og ejeraftale er pålagt B/C-kapitalen, sammenlignet med A-kapitalen medfører, at B/C kapitalen har en væsentlig lavere handelsværdi end A-kapitalen. Den kraftige begrænsning i omsættelighed samt manglende stemmeret er af væsentlig nega8v betydning for en investor.

A-kapitalen kan til enhver tid indløse B/C-kapitalandele til regnskabsmæssig indre værdi. Alene af denne grund må den maksimale handelsværdi af B/C-kapitalen være begrænset til den regnskabsmæssige indre værdi.

Under hensyntagen til samtlige de begrænsninger der i vedtægter og ejeraaftale er pålagt B/C-kapitalen, er det sammenfattende min vurdering, at det bedste estimat på en handelsværdi for B/C-kapitalen, vil være en værdi svarende til den regnskabsmæssige indre værdi.

I nedenstående oversigt er den samlede handelsværdi på kr. 306.316.038 indledningsvist fordelt fordelt nominelle værdier i kolonnen "Handelsværdi før regulering". I kolonnen "Omfordeling" er værdien af B/C- kapitalen nedskrevet til den regnskabsmæssige indre værdi, og værdien af A-kapitalen er tilsvarende forøget, således at den samlede handelsværdi for selskabet opretholdes på kr. 306.316.038.
[...]

Handelsværdien af A-kapitalen er opgjort til kr. 82.381.855 + kr. 50.000.000, eller kr. 132.381.855.
Handelsværdien af B/C-kapitalen er opgjort til kr. 57.978.061 + kr. 115.956.122, eller kr. 173.934.183, svarende til B/C-kapitalens regnskabsmæssige indre værdi.

4. december 2023 AT"

Retsmøde
Skattestyrelsen har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling:

"Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse dateret 24. juli 2023.
[...]

Med udgangspunkt i, at forrentningen af den vedtægtsbestemt forlods udbytteret ved overdragelse af anparter i selskabet til klagerens børn skal ske på markedsvilkår, fastholder Skattestyrelsen forrentningen ansættes til 8,16 %.
Der er i Skattestyrelsens sagsfremstilling vedlagt afgørelsen udførligt redegjort for de faktorer og forhold, der indvirker på ansættelsen af forrentningen på 8,16 %.
Der henvises særskilt til denne sagsfremstilling for begrundelser.

Forrentningen er fastlagt på baggrund af forudsætningen om, at den forlods udbytteret skal være forrentet på markedsvilkår jf. SKM2003.66.LR og heri med tanken om hvad en uafhængig investor vil kræve i afkast ved investering i anparter i selskabet med henvisning til SKM2016.219.SR.

Den af klageren anvendte forrentning på 2 %, anses for at være lavere i forhold til en forrentning på markedsvilkår og medfører en lavere kurs på den forlods udbytteret, som Skattestyrelsen fastholder at være kurs 25.

Skattestyrelsen finder herefter, at der er overdraget en værditilvækst til B-anparterne, hvorfor der er tale om gaveoverdragelse og en forhøjelse af gaveafgiften om konsekvens.

Lovhjemmel til ændring af forrentning
Klagerens repræsentant anfører en manglende hjemmelsgrundlag til foretagelse af rentefiksering/-kapitalisering af den forlods udbytteret.

Med henvisning til Skattestyrelsens høringssvar dateret 27. marts 2020 afviser Skattestyrelsen det anførte. Der er ikke foretaget en rentefiksering eller en rentekapitalisering, men en værdiansættelse af den forlods udbytteret.

Der er helt grundlæggende tale om, at der ved efterprøvelse af hvorvidt forrentningen svarer til en forrentning på markedsvilkår, findes en værdi af den forlods udbytteret medførende afgiftsmæssige konsekvenser.

Forholdet er ej tilnærmelsesvis i nærheden af en rentefiksering eller en kapitalisering af en rentefordel. Allerede af den grund anser Skattestyrelsen det for uden betydning at gennemgå, hvorvidt der forligger en hjemmelsgrundlag herfor.

Det foreligger klart, at værdiansættelsen af forlods udbytteret er foretaget med hjemmel i boafgiftslovens § 27. Videre er Skattestyrelsen enig i Skatteankestyrelsens indstilling om, at SKM2018.508.LSR ikke kan understøtte en begrundelse for manglende lovhjemmel.

Det anførte af repræsentanten omkring sammenligning af den fordel, der er tillagt A-anparterne med at berigtige overdragelsen af B-anparterne ved ydelse af et rentefrit anfordringslån, afviser Skattestyrelsen danner grundlag for en begrundelse for det påståede manglende hjemmelsgrundlag.

Skattestyrelsen finder forholdet næppe kan bringes i spil, såfremt en uafhængig investor vil købe B-anparterne. Gavegiver vil således næppe afstå anparterne mod ydelse af et lån til gavemodtager, som er en uafhængig investor, hvori lånet ikke forrentes eller afdrages. Gavegivers ydelse af et rentefrit familielån til gavemodtager vil herefter komme på tale som følge af familieforholdet og interessesammenfaldet mellem klageparterne.

Skattestyrelsens skønsgrundlag og skønsresultat
Repræsentantens anfører, at Skattestyrelsens skønsgrundlag er mangelfuldt og åbenbart urimeligt.

Skattestyrelsen er ikke enig i det anførte og finder, at i skønsgrundlaget er inddraget relevante forhold, der er tilknyttet selskabet for deraf at udlede værdien af forlods udbytteret.

For at kunne udlede ejerafkastkravet i forhold til den risiko en uafhængig investor vil påtage sig med investering i A-anparter i selskabet har Skatterådet, SKM2016.219.SR, udtalt, at forrentningen af forlods udbytteret skal tage udgangspunkt i gældende praksis, nærmere CAPM modellen, hvoraf ansættelsen af forrentningen og kursfastsættelsen er udledt af.
Ved brug af CAPM modellen og på baggrund af en opvejning af de forskellige risici er beregnet en ejerafkastkrav, hvorefter det er fundet passende, ud fra et konservativt perspektiv, at ansætte en forrentning til 8,16 %, som en uafhængig investor ville kræve.

Repræsentanten anfører, at skønsgrundlaget er mangelfuldt, da handelsværdien af B-anparterne ikke er vurderet i lyset af omsættelighedsbegrænsning.

Allerede fordi gavemodtager er i familie med gavegiver og der derved er interessesammenfald, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er ikke grundlag for at antage gældende modsatrettede interesser og derved intet grundlag for at antage, at der gælder omsættelighedsbegræsninger ved B-anparterne. Det må formodes, at gavegiver i kraft af at være far for gavemodtager vil varetage gavemodtagers interesser herved.

Skattestyrelsen afviser repræsentantens anførelse om, at der i skønsgrundlaget ikke er inddraget relevant referencegrundlag - en sammenstilling med bankfinansiering. Det skal her bemærkes, at det er Skattestyrelsens opfattelse, at den valgte forretning skal afspejle det afkastkrav, som en uafhængig kapitalejer vil kræve ved at investere i A-anparterne i det konkrete selskab. Forholdet skal således anskues ud fra en uafhængig investors perspektiv og ikke ud fra hvilke eksterne finansieringsmuligheder/renter selskabet har jf. SKM2023.157.LSR.

Skattestyrelsen finder det herefter ikke relevant at inddrage standardrenten efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 2.

I skønsresultatet er henset til, at den forlods udbytteret udgør en mindre del af selskabets egenkapital og det er vurderet, at der således er forbundet en mindre risiko med investeringen. Der er således tale om et lempeligt skønsresultat.

Herefter ses det ikke klageren har fremlagte andet skønsgrundlag eller et skønsresultat, der kan tilsidesætte Skattestyrelsens skøn. Ligeledes ses det ikke klageren har gjort brug af muligheden for afholdelse af syn og skøn, der vil kunne be- eller afkræfte Skattestyrelsens skønsfastsættelse.

Værdi af den forlods udbytteret
Skattestyrelsen fastholder således, at der skal ske en anden fordeling af værdien mellem A- og B-anparterne end det aftalte mellem parterne.

Restværdien af den forlods udbytteret er tillagt værdien af de overdragne kapitalandele for B-anparterne. Den overdragne gaveværdi er som følge af værdioverførelsen justeret og forhøjet, hvorfor dette har medført en forhøjelse af gaveafgiften for de enkelte gavemodtagere.

Det ses således, at A-anpartshaveren har givet afkald på en del af den værdistigning, som under markedsbestemte forhold ville tilfalde anpartshaveren. Det er Skattestyrelsen opfattelse, at afkaldet på værdistigningen anses at være sket som følge af interessefællesskabet mellem A- og B-anpartshaverne og dermed udgøre en gave til B-anpartshaverne."

Klagerens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling:

“Skatteankestyrelsen har den 16. oktober 2023 og den 7. december 2023 fremsendt sine indstillinger i sagerne vedrørende A m.fl.

Ankestyrelsen har i disse indstillinger ikke behandlet klagernes hovedanbringende om, at der ikke er hjemmel i boafgiftsloven til at kapitalisere og beskatte kursgevinster knyttet til gunstig finansiering indenfor gaveafgiftskredsen.

Indstillingerne mangler af denne grund den fornødne kvalitet, objektivitet og saglighed for at kunne danne grundlag for et retsmøde og for Landsskatterettens afgørelse. Jeg henviser til mit brev af 18. april 2023.

Ankestyrelsen har i indstillingerne heller ikke behandlet klagernes synspunkt om, at den økonomiske værdi af de respektive B-andele i sagerne, af en række grunde, ikke kan opgøres som en reciprok værdi af A-kapitalens forlods udbytteret. Ligeledes har ankestyrelsen ikke behandles klagernes synspunkt om, at handelsværdien af B-andelene ikke kan opgøres uden at tage hensyn til andelenes konkrete rettigheder, herunder omsættelighedsbegrænsninger mv.

Indstillingerne er også af disse grunde mangelfulde og uegnede som grundlag for retsmøde mv.

Skatteankestyrelsen har derudover i indstillingerne lagt afgørende vægt på, at klagerne ikke "ved syn og skøn [har] godtgjort, at Skattestyrelsens skøn hviler på et forkert grundlag", uden at ankestyrelsen undervejs i sin sagsbehandling har opfordret klagerne til at tage et sådant skridt.

Jeg har derfor ved indhentning af skønsrapport af 4. december 2023 fra statsaut. revisor AT søgt at tilføre sagen en sagkyndig fagøkonomisk forståelse, så den skatteretlige bedømmelse kan ske på et korrekt grundlag. AT har i efteråret 2023 afgivet skønsrapport til Højesteret efter udpegning fra FSR, og der kan ikke sættes spørgsmålstegn ved hans faglige autoritet.

Skønsrapporten illustrerer, at Skats afgørelser såvel som Skatteankestyrelsens indstillinger hviler på en ukorrekt og mangelfuld forståelse af de elementer, der afgør den egentlige økonomiske værdi af B-andelene i sagerne.

Jeg vil finde det naturligt, at ankestyrelsen på dette grundlag, og i lyset af de øvrige forhold nævnt ovenfor, udarbejder nye indstillinger, der loyalt afspejler det relevante hjemmelsgrundlag i boafgiftsloven og de faktiske økonomiske forhold for B-andelene i sagerne.

Ankestyrelsen har senest fremsendt udtalelse fra Skat med kommentarer til skønsrapporten. Disse kommentarer er samlet set fejlagtige og misforståede, men viser samtidig, at Skat også erkender, at de oprindelige afgørelser ikke er truffet på et korrekt og fuldstændigt grundlag.

Hvis ankestyrelsen ikke af egen drift finder, at de grundlæggende principper om objektivitet og saglighed i klagesagsbehandlingen gør det nødvendigt at udarbejde nye indstillinger i sagerne, vil yderligere indlæg fra min side, herunder med kommentering af Skats udtalelse, næppe have synderlig effekt.

Jeg deltager naturligvis gerne i et nyt kontormøde, hvis ankestyrelsen ønsker en fornyet drøftelse."

Indlæg på retsmødet
Klagerens repræsentant fastholdt påstanden om, at gaveafgiften skulle nedsættes til det allerede gaveangivne beløb. Repræsentanten procederede herefter sagen i overensstemmelse med klagen, de efterfølgende indlæg og de bilag, som blev udleveret på retsmødet.

Skattestyrelsen fastholdt indstillingen om, at Skattestyrelsens afgørelse skulle stadfæstes. Skattestyrelsen procederede herefter sagen i overensstemmelse med Skatteankestyrelsens afgørelse, udtalelse og indstilling.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår værdiansættelsen af en gave i form af B-anparter i selskabet, herunder værdiansættelsen af en forlods udbytteret, som tilkommer klageren som ejer af samtlige A-anparter i selskabet.

Retsgrundlaget
Følgende fremgår af boafgiftslovens § 27, stk. 1:

"En gaves værdi fastsættes til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen. Værdiansættelsen er bindende for gavegiver og gavemodtager."

Af boafgiftslovens § 27, stk. 2, fremgår følgende om Skattestyrelsens adgang til at ændre den angivne værdi af en gave:

"Stk. 2. Finder told- og skatteforvaltningen, at en værdiansættelse ikke svarer til handelsværdien på tidspunktet for gavens modtagelse, kan den ændre værdiansættelsen inden 6 måneder efter anmeldelsens modtagelse.
[..]"

Landsskatteretten har i afgørelse af 13. december 2022, der er offentliggjort som SKM2023.157.LSR, stadfæstet SKATs afgørelse om, at den vedtægtsbestemte opskrivningssats på 2 pct. p.a. på A- og B-kapitalandelenes forlods udbytteret var lavere end markedsrenten, som skønsmæssigt blev fastsat til 4 pct. Retten fandt videre, at det var med rette, at SKAT ved udøvelsen af skønnet over handelsværdien af C-anparterne havde taget højde for C-anparternes ret til udbytte.

Ligningsrådet har i SKM2003.66.LR godkendt, at den såkaldte A/B-model blev anvendt som generationsskiftemodel i skattemæssig henseende under forudsætning af, at rente og risikofaktorer indgik ved beregningen af A-aktionærernes forlods udbytteret.

Af Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.4.8.1, fremgår bl.a. følgende:

"En A/B-model er normalt kendetegnet ved, at A-aktionæren får en forlods udbytteret, og at der sker en opskrivning af den forlods udbytteret.

Der skal foretages en vurdering af, hvordan den enkelte aktieklasse med eller uden forlods udbytteret påvirkes af forlods udbytteretten. Hvis aktieklasserne har andre rettigheder eller begrænsninger, skal disse også indgå i værdiansættelsen.

Hvis der ikke sker udbetaling af den forlods udbytteret med det samme, skal der ske en årlig opskrivning af den forlods udbytteret svarende til, hvad en uafhængig investor vil kræve for at skyde kapitalen ind i selskabet.

Den årlige opskrivning skal svare til, hvad en uafhængig investor ville kræve."

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Der er hjemmel i boafgiftslovens § 27, stk. 1 og 2, til, at Skattestyrelsen kan fastsætte værdien af en gave til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen. Hjemlen til at fastsætte værdien af en gave til dens handelsværdi omfatter også den fastsættelse af værdien af en gave, som består af del-elementer i den samlede fastsættelse af værdien af en gave.

I denne sag er der således hjemmel til, at Skattestyrelsen har fastsat værdien af gaven i form af B-anparter i selskabet, herunder anvendelse af CAPM-modellen og fastsættelse af værdien af den forlods udbytteret, som tilkommer klageren som ejer af samtlige A-anparter i selskabet, ved anvendelse af denne model.

I SKM2018.508.LSR godkendte SKAT en reguleringsprocent af den forlods udbytteret på 2 pct. Landsskatteretten fandt ikke af egen drift anledning til at ændre den. Afgørelsen kan derfor ikke påberåbes til støtte for et synspunkt om manglende hjemmel til at ændre den aftalte opskrivningsprocent.

Anvendelsen af CAPM-modellen til at fastsætte værdien af gaven i form af B-anparter i selskabet er ikke udtryk for, at selskabet så har stillet lån til rådighed for klageren, eller at klageren har stillet lån til rådighed for selskabet. Derfor kan det af klagerens repræsentant anførte omkring ulovlig rentefiksering og standardrenten efter selskabslovens § 11 B ikke tillægges betydning.

Berigtigelsen af handelsværdien er sket som en ren gave, idet der ikke er ydet modydelser. Det er derfor uden betydning for bedømmelsen, at klageren kunne have besluttet, at gavemodtagerne helt eller delvist skulle have berigtiget overdragelsesværdierne ved udstedelsen af et afdrags- og rentefrit gældsbrev, ligesom det er uden betydning, at selskabet kunne have optaget et banklån.

Skattestyrelsen har ansat handelsværdien af anparterne i selskabet til 135.033.515 kr. Den ansatte handelsværdi er ikke påklaget, og Landsskatteretten lægger derfor til grund, at handelsværdien af anparterne i selskabet på gavetidspunktet udgjorde 135.033.515 kr.

Landsskatteretten lægger desuden til grund, at opdelingen i A- og B-kapitalandele på generalforsamlingen den 6. februar 2019 blev foretaget med det formål at gennemføre et glidende generationsskifte af selskabet. Opdelingen af kapitalen i A- og B-kapitalandele er derfor ikke sket med det formål at sælge hverken A-kapitalandelene og/eller B-kapitalandelene til uafhængig tredjemand.

Fastsættelsen af handelsværdien af de overdragne B-anparter beror på en konkret vurdering. Der skal i den forbindelse tages hensyn til den asymmetri i de økonomiske og forvaltningsretlige rettigheder, der er tilknyttet henholdsvis A- og B-anparterne. Der henvises til Landsskatterettens afgørelse af 13. december 2022, som er offentliggjort som SKM2023.157.LSR.

Ved fordelingen af den samlede værdi af selskabet på henholdsvis A- og B-anparterne skal der derfor foretages en vurdering af, hvilken betydning den forlods udbytteret, herunder opskrivningen på 2 pct., og udbytterettighederne i øvrigt har for værdien af de respektive anpartsklasser.

Efter praksis skal den årlige opskrivningssats fastsættes til den sats, som en uafhængig investor vil kræve ved at investere i A-anparterne. Dette afkastkrav fastsættes efter CAPM-modellen. Klageren har ikke anfægtet, at modellen kan anvendes, ligesom klageren ikke har sat spørgsmålstegn ved den skønsmæssige størrelse af de variable, der er anvendt i beregningen.

Selskabet ejer selskaber, der driver virksomhed inden for […]industrien, og Landsskatteretten finder, at opskrivningsrenten skal afspejle koncernens karakter. Det fremgår af selskabets årsrapport for 2018, at koncernens anvendelse af […] som råvare grundet de væsentlige prissvingninger på markedet er udsat for en særlig markedsrisiko. En uafhængig investor vil kræve sig betalt for denne risiko ved at kræve et højere afkast. Skattestyrelsen har nedsat skønnet over det selskabsspecifikke risikotillæg fra 6 % til 4 % med henvisning til den forlods udbytterets forholdsmæssige andel af selskabets værdi.

Der er ikke udarbejdet udbytteplaner. Den forlods udbytteret løber derfor tidsubegrænset. Der er som følge heraf betydelig usikkerhed om, hvornår den forlods udbytteret kommer til udbetaling.

Udlodning af udbytte er reguleret af selskabslovens bestemmelser, herunder om forsvarlighed, jf. selskabslovens §§ 115 og 179, og er ikke et lån, men en vedtægtsbestemt ret til at modtage udbytte.

Det er i henhold til vedtægterne muligt at udlodde udbytte til ejerne af B-anparterne, forudsat at selskabets værdier giver dækning for den forlods udbytteret.

Landsskatteretten finder, at den fremlagte skønsrapport er et partsindlæg, som ikke har samme bevismæssige værdi som en syn og skønsrapport udarbejdet i forbindelse med afholdelse af et egentligt syn og skøn. Skønsrapporten er således ikke udarbejdet efter retsplejelovens regler om adgang til at kræve syn og skøn.

Der er ikke for Landsskatteretten, f.eks. ved afholdelse af syn og skøn med henblik på at få fastsat den markedsbestemte opskrivningsprocent, tilvejebragt et grundlag for at tilsidesætte Skattestyrelsens skøn.

Landsskatteretten stadfæster derfor Skattestyrelsens afgørelse.