Parter

A

(v/advokat Khuram Riaz Ahmed)

mod

Skatteministeriet Departementet

(v/advokat Per Lunde Nielsen)

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne afgørelse er truffet af dommer Lone Molsted.

Sagen er anlagt den 3. juli 2019. Sagen vedrører fastsættelse af sagsøgers skattepligtige indkomstgrundlag for indkomståret 2012.

Sagsøgeren, A, har fremsat følgende påstand:

Principalt: Nedsættelse af sagsøgers skattepligtige indkomstgrundlag med 323.729 kr. i indkomståret 2012.

Subsidiært: Nedsættelse af sagsøgers skattepligtige indkomstgrundlag med et efter rettens skøn mindre beløb i indkomståret 2012.

Tertiært: Hjemvisning til SKAT til fornyet behandling af sagen. Sagsøgte, Skatteministeriet Departementet, har påstået frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

Landsskatteretten har den 27. november 2018 truffet følgende afgørelse i sagen:

"…

Faktiske oplysninger

Klageren var eneejer af og direktør i G1 ApS, der blev taget under konkursbehandling den 21. marts 2011 på baggrund af en konkursbegæring indgivet af likvidator for selskabet. Forud for konkursen var selskabet taget under likvidation på baggrund af en tvangsopløsningsbegæring fra Erhvervsstyrelsen af 31. januar 2011. Boet er afsluttet efter konkurslovens § 143, stk. 1, på skifteretssamling den 11. april 2012 ved Sø- og Handelsretten.

Selskabet blev stiftet den 23. april 2009. Selskabets første regnskabsperiode løb fra den 23. april 2009 til den 30. juni 2010, men selskabet aflagde ikke regnskab.

Kurator har den 5. marts 2012 skrevet således til Politiet:

"G1 ApS under konkurs - CVR nr. ...11 - Meddelelse i henhold til konkurslovens § 110, stk. 4

G1 ApS blev af Sø- og Handelsrettens skifteret taget under konkursbehandling den 21. marts 2011 på baggrund af en konkursbegæring indgivet af likvidator for selskabet. Advokat MA blev udpeget som kurator i boet.

…

I forbindelse med sagens behandling er kurator stødt på følgende forhold, der efter kurators opfattelse kan give anledning til politimæssig efterforskning, jf. konkurslovens § 110, stk. 4:

Selskabet har haft en bankkonto hos F1-bank. En gennemgang af kontoudskrifterne for kontoen viste en række større udbetalinger, der ikke umiddelbart ud fra posteringsteksten kunne forklares som relaterende sig til selskabets virksomhed… Udbetalingerne udgør tilsammen kr. 323.729,00.

…

Selskabets tidligere direktør, A, har over for skifteretten forklaret følgende vedrørende betalingerne:

"Som vidne fremstod A, der blev formanet om oplysningspligten samt om strafansvaret forbundet med falsk forklaring for retten.

A forklarede herefter, at der ikke har været drift, idet han blev syg kort efter stiftelsen. Der er ingen aktiver i selskabet. Vidnet er ikke bekendt med, at der skulle være kreditorer i selskabet. Den 9. april 2010 blev der på bankkontoen i F1-bank indsat 125.000 kr., som straks efter blev hævet.
Der er tale om lån, for hvilke der er udstedt gældsbreve. Selskabskapitalen blev lånt af vidnets bror, og er siden hævet og tilbagebetalt til broderen. Alle papirer er gået tabt i forbindelse med en brand i september 2010. Vidnet vil snarest sende en redegørelse for posteringerne på bankkontoen til kurator.

Oplæst og vedstået."

…

Henset til disse oplysninger måtte kurator anse udbetalingerne for ulovlige anpartshaverlån i medfør af selskabslovens § 210, stk. 1, hvorfor kurator den 9. august 2011 sendte en påkravsskrivelse til A med krav om tilbagebetaling. A har ikke reageret herpå, og boet har således ikke modtaget beløbet.

Selskabets regnskabsår løb fra 1. juli til 30. juni. Selskabets første regnskabsperiode løb fra den 23. april 2009 til den 30. juni 2010, men selskabet har ikke aflagt nogen regnskaber.

Som anført ovenfor har selskabets tidligere direktør forklaret over for skifteretten, at der ikke har været drift i selskabet, og at alle papirer i selskabet er gået tabt i en brand. Det er således ikke lykkedes kurator at komme i besiddelse af bogføringsmateriale, hvorfor boet ikke har kunnet efterse posteringerne heri.

…".

Ifølge oplysninger fra kurator, modtaget af SKAT den 6. marts 2012, har selskabet haft en bankkonto hos F1-bank. Kurators gennemgang af kontoudskrifterne for kontoen viste en række større udbetalinger, der ikke umiddelbart ud fra posteringsteksten kunne forklares relaterende sig til selskabets virksomhed. Udbetalingerne udgjorde i alt 323.729 kr.

Den 23. juni 2011 oplyste klageren på kurators kontor, at han ikke kunne huske noget om de pågældende udbetalinger.

Den 9. august 2011 har kurator sendt en påkravsskrivelse til klageren med krav om tilbagebetaling, da kurator har anset udbetalingerne fra selskabets bankkonto for ulovlige anpartshaverlån i medfør af selskabslovens § 210, stk. 1. Klageren har ikke reageret herpå.

Kurator bekræftede den 16. juni 2016, at konkursboet ikke har modtaget midler til indfrielse af gælden. Kurator har opgjort de samlede hævninger på selskabets bankkonto til 323.729 kr.

Om klagerens indtægtsforhold for 2012 er oplyst:

Selvangivet skattepligtig indkomst	130.211 kr.
Positiv formue	3.677.479 kr.
Ejer flere ejendomme samt andre aktiver

SKATs afgørelse

Det er SKATs opfattelse, at der ved konkursboets endelige afslutning er sket et bortfald af klagerens gæld til konkursboet. En sådan eftergivelse af gæld er i visse situationer skattepligtig som gevinst på gæld.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 21, at klageren skal selvangive gevinst ved eftergivelse af gæld i det omfang, gælden er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Der skal derfor foretages en vurdering af, om klagerens gæld til konkursboet på eftergivelsestidspunktet er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for konkursboet.

Det betyder, at det skal vurderes, om klageren på gældseftergivelsestidspunktet i 2012 er solvent eller ej. Gevinst ved eftergivelse af gæld er kun skattefri, hvis klageren i skattemæssig henseende er insolvent på eftergivelsestidspunktet. Solvensbegrebet skal her forstås, som klagerens økonomiske evne til at betale hans løbende forpligtigelser til tiden, og at en manglende betalingsevne ikke er forbigående.

Det er SKATs vurdering, at lånet må anses for eftergivet i det år, hvor selskabet endeligt opløses efter konkursen i 2012.

Klagerens gæld anses derfor nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for konkursboet på tidspunktet for gældseftergivelsen.

På baggrund af tilgængelige oplysninger om klagerens indtægts- og formueforhold for 2012 er det SKATs vurdering, at klageren er solvent. Der er bl.a. lagt vægt på, at klageren har selvangivet skattepligtig indkomst på 130.211 kr., at han har en positiv formue på 3.677.479 kr. og at han ejer ejendomme samt andre aktiver. Klageren kan selv kontrollere oplysningerne i hans skattemappe på www.skat.dk.

Klageren er derfor skattepligtig af gældseftergivelsen som gevinst på gæld, idet han har fået nedskrevet sin gæld på 323.729 kr. til en lavere værdi (0 Kr.) end fordringens værdi for kreditor på gældseftergivelsestidspunktet, jf. kursgevinstlovens § 21. Beløbet beskattes som kapitalindkomst, jf. personskattelovens § 4.

Klageren er som hovedanpartshaver ikke omfattet af den forkortede ligningsfrist på 1 år, jf. § 2, stk. 1, nr. 3, i bekendtgørelse nr. 534 af 22. maj 2013.

Klageren er som hovedanpartshaver omfattet af skatteforvaltningslovens forlængede tidsfrist i § 26, stk. 5, idet de af SKAT foretagne ændringer er omfattet af reglerne om kontrollerende transaktioner i skattekontrollovens § 3B mellem klageren og hans selskab, hvorved fristen for SKATs indkomstændringer forlænges til 5 år og 4 måneder. Den udvidede ansættelsesfrist er i denne sag anvendt for indkomståret 2012.

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har principalt påstået nedsættelse af klagerens skattepligtige indkomstgrundlag med 323.729 kr. i indkomståret 2012.

Subsidiært er påstået nedsættelse af klagerens indkomstgrundlag med kr. i indkomståret 2012.

Det fremgår af afgørelsen, at SKAT skønsmæssigt har forhøjet klagerens indkomstgrundlag for indkomståret 2012 med 323.729 kr. med den begrundelse, at der i klagerens selskab G1 ApS er sket en række udbetalinger - sammenlagt på 323.729 kr., som SKAT ikke kan se relaterer sig til selskabets virksomhed.

SKAT har anset udbetalingerne for nedskrivning af klagerens gæld til selskabet, hvorfor SKAT har forhøjet hans skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 med 323.729 kr.

Der er ikke uenighed om, at der er sket en række udbetalinger fra G1 ApS’ bankkonto, samlet 329.729 kr., som det fremgår af kontoudtogene fra F1-bank.

Klageren er derimod uenig i, at udbetalingerne skulle være sket til ham personligt. Der er over for Skatteankestyrelsen fremlagt en række fakturaer til G1 ApS:

moms	Fakturanr.	Dato	Selskab	Beløb inkl.
	128	25.04.2009	G2 S.M.B.A.	38.750 kr.
	133	02.05.2009	G2 S.M.B.A.	45.000 kr.
	7	14.09.2009	G3 ApS	24.725 kr.
	8	18.09.2009	G3 ApS	25.000 kr.
	9	21.09.2009	G3 ApS	18.000 kr.
	10	01.10.2009	G3 ApS	20.500 kr.
	11	02.10.2009	G3 ApS	20.000 kr.
	12	02.10.2010	G3 ApS	3.500 kr.
	14	09.10.2009	G3 ApS	23.400 kr.
	17	16.11.2009	G3 ApS	5.000 kr.
	18	17.11.2010	G3 ApS	10.000kr.
	19	08.12.2009	G3 ApS	10.000kr.
	30	25.03.2010	G3 ApS	3.500 kr.
	31	01.04. 2010	G3 ApS	2.100 kr.
	32	14.04.2010	G3 ApS	2.000 kr.
	33	15.04.2010	G3 ApS	3.704 kr.
	34	16.04.2010	G3 ApS	2.000 kr.
	37	04.05.2010	G3 ApS	5.000 kr.
	41	02.07.2010	G3 ApS	10.000 kr.
I alt	53	16.12.2010	G3 ApS	10.300 kr.   292.479 kr.

Ovenstående fakturabeløb svarer til de markerede beløb i kontoudskrifterne.

Det bestrides og afvises med henvisning til kontoudtog og fakturaer, at udbetalingerne skulle være sket til klageren personligt, idet det fremgår, at udbetalingerne relaterer sig til de fremlagte fakturaer og således til G1 ApS’ drift.

Klageren er derfor uenig i SKATs skønsmæssige forhøjelse af hans indkomstgrundlag, hvorfor der anmodes om nedsættelse af klagerens skattemæssige indkomstgrundlag i indkomståret 2012 i overensstemmelse med hans påstand.

Repræsentanten har efterfølgende forklaret således om fakturaerne:

"…

De første tre faktura fra G2 S.M.B.A..
Af de faktiske oplysninger i sagsfremstilling og forslag til afgørelse af den 12. september 2018, s. 1 fremgår, at G1 ApS blev stiftet den 23. april 2009.

De første tre faktura blev skrevet henholdsvis den 25. april 2009 og den 2. maj 2009, jf. Bilag 2, s. 1-3.

Disse faktura har været i forbindelse med drift af G1 ApS, uden at dette er stridende imod klagers vidneudsagn under strafansvar for skifteretten. Driften er foretaget så tæt på stiftelsen, at klager ikke for alvor nåede at blive syg forinden.

Herefter indstillede klager driften af G1 ApS i overensstemmelse med det af klager beskrevne under strafansvar for skifteretten.

Dette understøttes endvidere af, at der ikke har været fremlagt øvrige faktura førend 14. september 2009, jf. Bilag 2, s. 4-21, hvilket understreger, at klager havde indstillet driften og etableringen af virksomheden.

At der ikke har været nogen omsætning i forbindelse med de afholdte udgifter, ingen indsætninger på selskabets bankkonto i F1-bank, der viser sammenhæng med de udbetalinger, der vedrør fakturaerne og en eventuel betaling, inklusiv avance for det udførte arbejde skyldes debitor.

Der er intet usædvanligt ved, at man i entreprise- og byggebranchen oplever at kunderne ikke betaler. Eftersom debitor nægtede at betale, har G1 ApS ikke fundet anledning til at viderefakturere. Den manglende viderefakturering er således et udtryk for en konkret afvejning af risikoen ved ikke at kunne inddrive beløbet ifølge de eventuelle faktura.

De manglende inddrivelsesmuligheder har herefter været en væsentlig del af baggrunden for, at selskabets udgifter oversteg selskabets omsætningen, hvilket førte til konkurs.

De efterfølgende faktura fra G3 ApS
I skattemæssig henseende sondres der mellem drift og etablering. Det er derfor afgørende hvornår der er tale om en igangværende erhvervsmæssig virksomhed. Afgørelsen heraf beror på en konkret vurdering, hvori indgår, om virksomheden udøves med henblik på rentabel drift (rentabilitetskravet) og omsætningen størrelse(intensitetskravet), jf. SKM 2008.854 DEP.

Intensitetskravet
Det bemærkes at de efterfølgende faktura fra G3 ApS fører til et underskud på kr. 198.729 og en omsætning på kr. 0.

Intensitetskravet er således ikke opfyldt, jf. SKM2008.641.BR, smh. SKM2008.854.DEP.

Det bemærkes i øvrigt at klagers sygdom ikke tillægges vægt i denne sammenhæng eftersom intensitetskravet er objektivt, jf. SKM 2008.854 DEP.

Rentabilitetskravet
Som bemærket af klager i skifteretten har klager ikke foretaget driftsbestræbelser i G1 ApS under konkurs - CVR-nr.: ...11 idet han blev syg kort efter stiftelsen.

Klager har således aldrig haft til hensigt at have en rentabel drift af G1 ApS og der har aldrig været en rentabel drift af G1 ApS hvilket førte til konkursen.

Det skal herefter bemærkes, at faktura ifølge Bilag 2, s. 4-21 udgør småbeløb af sporadisk karakter idet beløbene tidsmæssigt er fjerne fra hinanden. Faktura ifølge Bilag 2, s. 4-9 vedrør endvidere samme arbejdsopgave som blev fejlagtigt udført.

Klager har herefter ikke gjort bestræbelser af nævneværdig karakter for at skabe en rentabel drift.

Det forhold, at sagsøger ligeledes ikke har viderefaktureret og har opgivet kravene mod sine debitorer, understøtter ligeledes, at klager ikke har haft til hensigt at skabe en rentabel drift.

Rentabilitetskravet er således ikke opfyldt, jf. SKM 2008.641 BR modsætningsvist. Afsluttende bemærkninger

De første tre faktura blev skrevet henholdsvis den 25. april 2009 og den 2. maj 2009, jf. Bilag 2, s. 1-3.

Disse faktura har været i forbindelse med drift af G1 ApS, uden at dette er stridende imod klagers vidneudsagn under strafansvar for skifteretten. Driften er foretaget så tæt på stiftelsen, at klager ikke for alvor nåede at blive syg forinden.

Eftersom hverken intensitetskravet eller rentabilitetskravet er opfyldt udgør Bilag 2, s. 4-21 ikke driftsudgifter, men etableringsudgifter i forbindelse med genoptagelse af etableringen af G1 ApS. Dette er endvidere ikke i strid med klagers vidneudsagn under strafansvar for skifteretten.

Herefter foreligger der ikke ulovlige anpartshaverlån, og derved kan klager ikke beskattes efter kursgevinstlovens § 21, stk. 1. Som supplement hertil kan anføres, at kurator har blot påstået et tilgodehavende mod A, men har ikke nærmere forfulgt det. Der er alene sendt en påkravsskrivelse og efterfølgende er det blot posteret som et ulovligt aktionærlån, hvilket ikke skal have den konsekvens at det således uden videre kan anses som en gæld som der er eftergivet jf. kursgevinstlovens regler."

SKATs udtalelse

Klageren har til Skatteankestyrelsen fremlagt 20 stk. fakturaer til G1 ApS udstedt af henholdsvis G2 S.M.B.A. og G3 ApS.

SKAT har ved den påklagede ansættelse lagt materiale modtaget fra kurator Gorissen Federspiel til grund. Kurator har i meddelelse i henhold til konkurslovens § 110, stk. 4, oplyst, at en gennemgang af kontoudskrifter fra F1-bank vedrørende G1 ApS’ konto har vist en række udbetalinger, som ikke relaterede sig til G1 ApS, i alt 323.729 kr.

Klageren, der er direktør og hovedanpartshaver i G1 ApS, forklarede overfor skifteretten, at der ikke har været drift i G1 ApS, da han kort efter stiftelsen blev syg. Klageren oplyste endvidere, at alle papirer er gået tabt i forbindelse med en brand i september 2010.

Den 23. juni 2011 oplyste klageren på kurators kontor, at han ikke kunne huske noget om de pågældende udbetalinger.

G1 ApS er stiftet den 23. april 2009 og ophørt den 11. april 2012. G1 ApS har kun været registreret med pligt - selskabsskat - ved SKAT.

Det fremgår af klagen, at de kontante hævninger, der er foretaget på G1 ApS’ konto skulle være brugt til kontant betaling for det udførte arbejde, som fremgår af de fremlagte fakturaer.

Det skal dog bemærkes, at der ingen omsætning har været i forbindelse med de afholdte udgifter. G1 ApS har ikke været registreret for moms, og der fremgår ingen indsætninger på selskabets bankkonto i F1-bank, der viser sammenhæng med de udbetalinger, der vedrører fakturaerne og en eventuel betaling, inklusiv avance for det udførte arbejde.

Det fremgår ikke af det fremlagte materiale, at G1 ApS har viderefaktureret de afholdte udgifter, og det må derfor lægges til grund, at de afholdte udgifter ikke vedrører G1 ApS.

På det grundlag lægger SKAT til grund, at der ikke har været drift i G1 ApS. De fremlagte fakturaer har derfor ikke været afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten i selskabet.

SKAT fastholder derfor, at klageren er skattepligtig af eftergivelse af et ulovligt anpartshaverlån til konkursboet G1 ApS. Eftergivelsen beskattes som gevinst på gæld, jf. reglerne i kursgevinstloven § 21.

Repræsentantens bemærkninger til SKATs udtalelse

Sammenholdes kontooversigter for selskabet og de fremlagte fakturaer til underleverandører ses en tydelig sammenhæng mellem disse. Selskabet har således haft de anførte udgifter til underleverandører.

At det i selskabet ikke tilsvarende har været muligt at oppebære en omsætning er ikke ensbetydende med, at selskabet ikke har haft de anførte udgifter. At selskabet ikke har været i stand til at oppebære en omsætning som følge af klagerens sygdom m.v., herunder manglende betalinger, har medført, at selskabet er gået konkurs. Det ændrer imidlertid ikke på, at selskabet har haft de anførte udgifter.

Nærværende situation er således ikke forskellig fra andre selskaber, der tages under konkursbehandling, idet udgifterne i selskabet har oversteget selskabets omsætning, hvorfor selskabet enten selv indgiver konkursbegæring, eller selskabet begæres konkurs af en af selskabets kreditorer.

Der mangler på denne baggrund grundlag for ikke at anerkende selskabets udgifter alene med henvisning til, at selskabet ikke har haft en tilsvarende omsætning.

Klagerens påstand, at der skal ske nedsættelse af hans skattepligtige indkomstgrundlag med 323.729 kr. i indkomståret 2012 fastholdes derfor.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår bl.a. af kursgevinstlovens § 21, stk. 1, at gevinst ved eftergivelse af gæld medregnes i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen m.v.

Klageren er skattepligtig af gevinst på gæld, jf. kursgevinstlovens § 21, stk. 1. Der er herved lagt vægt på, at klageren må anses for at have foretaget hævninger på en bankkonto tilhørende hans selskab, G1 ApS, i form af ulovligt anpartshaverlån, og at hans gæld til selskabet er bortfaldet i forbindelse med selskabets konkurs. Klageren har efter det oplyste en selvangivet skattepligtig indkomst i 2012 på 130.211 kr., en positiv formue på 3.677.479 kr. samt er ejer af flere ejendomme samt andre aktiver. Klageren er derfor skattepligtig af gevinst på gæld, idet gælden til konkursboet på gældseftergivelsestidspunktet er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for konkursboet.

Det bemærkes, at de fremlagte fakturaer til selskabet ikke er tillagt betydning, da de først er fremlagt for Skatteankestyrelsen og i øvrigt ikke stemmer overens med det af klageren under strafansvar for skifteretten oplyste.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

…"

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af A.

A har forklaret, at han startede G1 ApS i 2009. Der skulle bygges et hus og laves et arbejde i en lejlighed eller flere. Han har beskæftiget sig med byggeri fra han var 17-18 år. Han er ikke udlært, fordi det byggefirma, hvor han var ansat, krakkede, men han har erfaring med byggeri. Firmaet startede i 2009. Der var drift i selskabet i 2009. G2 S.M.B.A. var et byggefirma, styret af en murermester, som han fik anbefalet. Sagsøger skulle lave en murerentreprise på et hus i Y1-adresse og antog G2 S.M.B.A. De lavede en mundtlig aftale. Sådan var det dengang. Huset i Y1-adresse var ejet af sagsøgers bror, LM, men det var en entreprise som alle andre. Det var et helt nybygget hus.

Fakturaerne vedrørende entrepriserne blev betalt kontant. Sagsøger hævede pengene kontant i banken og fik dem i en kuvert. Det gjorde man bare dengang. Der var ingen, der stillede spørgsmål. Sådan gjorde han. Han var ikke så skrap til edb. Det var ikke ualmindeligt dengang.

Fakturaerne fra G3 ApS angik arbejde, der blev udført i en lejlighed på Y5. Det var en regulær totalentreprise. G3 ApS var hans brors selskab. Broren er uddannet speditør, men han har erfaring med byggeri. Han havde ansatte i firmaet. Betalingen til brorens selskab foregik dels kontant, dels ved indsættelser. Han hævede penge i banken. Det foregik, som han har forklaret ovenfor, og der var ingen, der stillede spørgsmål. Fakturaerne beløber sig til i alt 282.479 kr. Forskellen til de 323.729 kr. udgør 41.250 kr. Forskelsbeløbet skyldes, at der en regning eller to, han ikke har kunnet finde. Beløbet vedrører altså en regning eller to fra G2 S.M.B.A. for ejendommen i Y2, som han ikke kan finde.

Hans selskab gik konkurs. Han kan ikke huske, om han var til møde hos kurator. Han husker heller ikke, at han skulle have været i skifteretten. Foreholdt, at han skulle have forklaret, at der ikke havde været drift i selskabet, og at han ikke huskede noget om udbetalinger fra selskabets konto, forklarede han, at det ikke er rigtig. At han har forklaret således skyldes, at han dengang var på stærk medicin og var omtåget. Han var efterfølgende hos politiet. De prøvede at få ham til at indrømme en masse ting, som ikke havde noget på sig. Så sluttede mødet, og han hørte ikke mere, før han senere fik et bødeforlæg på 10.000 kr. Det ville han ikke betale, for han mente ikke, at han var skyldig. Han kom i retten, hvor bøden blev stadfæstet. Det er den, han har betalt. Han har ikke afleveret dommen til Skat. Han tænkte, at den havde de vel.

Adspurgt af sagsøgtes advokat forklarede sagsøger, at fakturaerne ikke blev udleveret til kurator eller Skat i første omgang, men det skyldtes, at han ikke havde energi eller overskud til at grave alt det frem dengang. Det er rigtigt, at der var brand i ejendommen, men han fandt fakturaerne i en kasse på loftet i en tredje ejendom. Han har viderefaktureret fakturaerne til kunderne, og de har betalt kontant. Arbejdet på Y1-adresse var en forsikringssag, så kunden fik penge derfra. Han sendte fakturaer til kunderne. Han ved ikke, hvorfor de ikke er fremlagt i denne sag. Han fik pengene kontant og satte dem ind på firmaets konto.

Foreholdt kontoudtoget, bilag 2, - en indbetaling 100.000 kr. - forklarede sagsøger, at det er en aconto betaling af en faktura til kunden. Også de andre indsættelser vedrører fakturaer til kunderne.

Parternes synspunkter

A har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

SAGSØGTES OPFORDRINGER

Sagsøgte har ved svarskrift af den 25. september 2019 fremsat en række opfordringer til sagsøger, som sagsøger vil besvare i det nedenstående. Opfordringerne er nummererede på trods af, at opfordringerne skulle gives bogstaver. Sagsøger har ikke som sådan yderligere bemærkninger hertil, foruden, at sagsøger ved sin besvarelse af opfordringerne ligeledes vil benytte numre.

Opfordring 1

I forbindelse med Skatteankestyrelsens behandling af sagen fremlagde A en række fakturaer udstedt af G2 S.M.B.A.. og G3 ApS (bilag 2, s. 8 og bilag 4 og 5). A opfordres (1) i den forbindelse til at redegøre for, hvorfor fakturaerne først blev fremlagt for Skatteankestyrelse og ikke allerede under sagens behandling hos SKAT eller for kurator, jf. svarskrift af den 25. september 2019, s. 3.

Sagsøger besvarer opfordringen ved, at det var på det tidspunkt, sagsøger fandt fakturaerne.

Opfordring 2

Da der i alt blev foretaget udbetalinger for 323.729 kr. (bilag 4 og 5), opfordres (2) A til at dokumentere, hvad det resterende beløb på 41.250 kr. blev brugt til. Beløbet blev udbetalt fra selskabets konto d. 6. maj 2009 (bilag 4), jf. svarskrift af den 25. september 2019, s. 3.

Sagsøger besvarer opfordringen således, at sagsøger ikke har yderligere dokumentation.

Opfordring 3

Fakturaerne, som blev udstedt af G2 S.M.B.A. og G3 ApS, udgør i alt 282.479 kr. (bilag 3), men da der i alt blev foretaget udbetalinger for 323.729 kr. (bilag 4 og 5), opfordres (3) A til at redegøre for og dokumentere, hvad det resterende beløb på 41.250 kr. blev brugt til, jf. svarskrift af den 25. september 2019, s. 5.

Sagsøger henviser til besvarelsen af opfordring 2.

Opfordring 4

A opfordres (4) derfor til at redegøre for, hvorfor G1 ApS har betalt de fremlagte fakturaer på i alt 282.479 kr. (bilag 3) kontant, jf. svarskrift af den 25. september 2019, s. 5.

Sagsøger besvarer opfordringen ved, at det fremgår af de konkrete faktura ifølge Bilag 3, at betalingsbetingelsen er netto kontant. Derfor betalte sagsøger kontant.

Opfordring 5

A opfordres (5) endvidere til at dokumentere, at G2 S.M.B.A. og G3 ApS har indtægtsført de kontante betalinger, jf. svarskrift af den 25. september 2019, s. 5.

Sagsøger besvarer opfordringen således, at det fremgår af Erhvervsstyrelsens register, at G2 S.M.B.A. og G4 S.M.B.A., CVR-nr.: ...12 er opløst efter konkurs og G3 ApS, CVR-nr.: ...13 er tvangsopløst, jf. Bilag 6.

Sagsøger har dermed ingen mulighed for at fremskaffe dokumentation for, at selskaberne har indtægtsført de kontante betalinger. I lyset af officialmaximen som ligeledes finder anvendelse for 3 skattemyndighederne, såvel som det offentliges mere vidtgående muligheder for at fremskaffe oplysninger om andre selskabers forhold, mener sagsøgte ikke, at det skal tillægges processuel skadevirkning, at sagsøger ikke kan fremkomme med dokumentationen.

Hvis det var muligt at indhente den konkrete dokumentation, havde skattemyndighederne grundet officialmaksimen allerede foretaget indhentningen.

Ligeledes mener sagsøger ikke, at det kan lægges til grund, at selskaberne ikke har indtægtsført de kontante betalinger.

Opfordring 6

Såfremt udbetalingerne ikke skete kontant, men skete ved en konto til konto overførsel opfordres (6) A til at dokumentere dette, jf. svarskrift af den 25. september 2019, s. 5.

Sagsøger henviser til besvarelsen af opfordring 4.

Opfordring 7

Såfremt der har været udstedt fakturaer til kunderne for det udførte arbejde på Y3-adresse Y4 og Y1-adresse, Y2, opfordres (7) A til at fremlægge disse, ligesom han, i benægtende fald, opfordres til at redegøre for, hvorfor kunderne ikke blev faktureret.

Sagsøger kan ikke fremlægge fakturaer til kunderne for det udførte arbejde. Som også angivet i stævning af den 3. juli 2019, s. 4 er der intet usædvanligt ved, at man i entreprise- og byggebranchen oplever, at kunderne ikke betaler. Eftersom debitor nægtede at betale, har G1 ApS ikke fundet anledning til at viderefakturere. Den manglende viderefakturering er således et udtryk for en konkret afvejning af risikoen ved ikke at kunne inddrive beløbet ifølge de eventuelle fakturaer.

De manglende inddrivelsesmuligheder har herefter været en væsentlig del af baggrunden for, at selskabets udgifter oversteg selskabets omsætningen, hvilket førte til konkurs.

I denne sammenhæng angiver sagsøgte i svarskrift af den 25. september 2019, s. 6, at dette ikke forklarer, hvorfor G1 ApS hverken har sendt fakturaer eller rykkere ud til kunderne for at opkræve betaling for det udførte arbejde på de to adresser - særligt fordi fakturaerne i alt udgør et ikke ubetydeligt beløb på i alt 282.479 kr.

Der er dog reelt tale om en forklaring dersom en forklaring kan defineres som en mundtlig eller skriftlig fremstilling som oplyser og redegør for et forløb, en sammenhæng el.lign.

ANBRINGENDER

Der er ikke uenighed om, at der er sket en række udbetalinger fra G1 ApS’ bankkonto, samlet 323.729 kr., som det fremgår af kontoudtogene fra F1-bank.

Sagsøger er derimod uenig i, at udbetalingerne skulle være sket til sagsøger personligt.

Som sagens Bilag 3 er fremlagt en række fakturaer til G1 ApS:

Faktura nr.	Dato	Selskab	Beløb inkl. moms
128	25.04.2009	G2 S.M.B.A	38.750 kr.
133	02.05.2009	G2 S.M.B.A	45.000 kr.
7	14.09.2009	G3 ApS	24.725 kr.
8	18.09.2009	G3 ApS	25.000 kr.
9	21.09.2009	G3 ApS	18.000 kr.
10	01.10.2009	G3 ApS	20.500 kr.
11	02.10.2009	G3 ApS	20.000 kr.
12	02.10.2010	G3 ApS	3.500 kr.
14	09.10.2009	G3 ApS	23.400 kr.
17	16.11.2009	G3 ApS	5.000 kr.
18	17.11.2010	G3 ApS	10.000 kr.
19	08.12.2009	G3 ApS	10.000 kr.
30	25.03.2010	G3 ApS	3.500 kr.
31	01.04.2010	G3 ApS	2.100 kr.
32	14.04.2010	G3 ApS	2.000 kr.
33	15.04.2010	G3 ApS	3.704 kr.
34	16.04.2010	G3 ApS	2.000 kr.
37	04.05.2010	G3 ApS	5.000 kr.
41	02.07.2010	G3 ApS	10.000 kr.
53   I ALT	16.12.2010	G3 ApS	10.300 kr.   292.479 kr.

Som sagens Bilag 4 og sagens Bilag 5 er fremlagt kontoudskrifter fra G1 ApS konto i F1-bank.

Af bilag 4 og 5 fremgår, at ovenstående fakturabeløb svarer til de med gul LMerede beløb i kontoudskrifterne.

Det bestrides og afvises med henvisning til bilag 3-5, at udbetalingerne skulle være sket til sagsøger personligt, idet det fremgår, at udbetalingerne relaterer sig til de fremlagte fakturaer og således til etableringen af G1 ApS.

Af Bilag 2, s. 9 fremgår, at Landsskatteretten ved sin afgørelse ikke tillægger Bilag 3 betydning delvist på baggrund af, at Bilag 3 først er fremlagt for Skatteankestyrelsen.

Under Skatteankestyrelsens behandling af en klage, kan Skatteankestyrelsen indhente sådanne yderligere oplysninger, som Skatteankestyrelsen anser for nødvendige til klagens afgørelse, jf. bekendtgørelse om skatteankestyrelsen § 7, stk. 1. 5

Hævningerne på selskabets konto har eksisteret hele tiden og er dermed ikke noget nyt.

Herefter er det ikke korrekt, at de fremlagte fakturaer ikke kan tillægges betydning, blot fordi, at de først er fremlagt for skatteankestyrelsen. En sådan forståelse vil udhule hele klagesystemet og være i strid med hensynet bag en klage, hvor det netop gives mulighed for at fremkomme med yderligere dokumenter og oplysninger mv.

Landsskatteretten har endvidere ikke angivet nogen hjemmel for Landsskatterettens synspunkt.

Ad Driftsudgifter eller etableringsudgifter

Sagsøger oplyste under strafansvar for skifteretten, at der ikke har været drift i G1 ApS under konkurs - CVR-nr.: ...11, idet sagsøger blev syg kort efter stiftelsen, og at sagsøger ikke var bekendt med, at der skulle være kreditorer i selskabet, jf. Bilag 2.

Sagsøger har herefter fremlagt fakturaer og posteringsoversigt ifølge bilag 3-5 vedlagt klage af den 27. januar 2017. Heraf fremgår, at udbetalingerne ikke er sket til sagsøger personligt, men relaterer sig til de fremlagt fakturaer.

Der fremgår ingen indsætninger på selskabets bankkonto i F1-bank, der viser sammenhæng med de udbetalinger, der vedrør fakturaerne og en eventuel betaling, inklusiv avance for det udførte arbejde, jf. Bilag 2.

Heraf kan dog ikke udledes, at de afholdte udgifter ikke vedrør etablering af G1 ApS.

Der sondres i det følgende mellem faktura fra henholdsvis G2 S.M.B.A.. og G3 ApS.

Ad De første tre faktura fra G2 S.M.B.A.

Af de faktiske oplysninger i sagsfremstilling og forslag til afgørelse af den 12. september 2018, Bilag 2, s. 3 fremgår, at G1 ApS blev stiftet den 23. april 2009.

De første tre fakturaer blev skrevet henholdsvis den 25. april 2009 og den 2. maj 2009, jf. Bilag 2, s. 1-3.

Disse fakturaer har været i forbindelse med etablering af G1 ApS, uden at dette er stridende imod sagsøgers vidneudsagn under strafansvar for skifteretten. Etableringen er foretaget så tæt på stiftelsen, at sagsøger ikke for alvor nåede at blive syg forinden.

Herefter indstillede sagsøger etableringen af G1 ApS i overensstemmelse med det af sagsøger beskrevne under strafansvar for skifteretten. Dette understøttes endvidere af, at der ikke har været fremlagt øvrige fakturaer førend 14. september 2009, jf. Bilag 3, s. 4-21.

At der ikke har været nogen omsætning i forbindelse med de afholdte udgifter, ingen indsætninger på selskabets bankkonto i F1-bank, der viser sammenhæng med de udbetalinger, der vedrør fakturaerne og en eventuel betaling, inklusiv avance for det udførte arbejde skyldes debitor.

Der er intet usædvanligt ved, at man i entreprise- og byggebranchen oplever, at kunderne ikke betaler. Eftersom debitor nægtede at betale, har G1 ApS ikke fundet anledning til at viderefakturere. Den manglende viderefakturering er således et udtryk for en konkret afvejning af risikoen ved ikke at kunne inddrive beløbet ifølge de eventuelle fakturaer.

De manglende inddrivelsesmuligheder har herefter været en væsentlig del af baggrunden for, at selskabets udgifter oversteg selskabets omsætningen, hvilket førte til konkurs.

Ad De efterfølgende faktura fra G3 ApS

I skattemæssig henseende sondres der mellem drift og etablering. Det er derfor afgørende, hvornår der er tale om en igangværende erhvervsmæssig virksomhed. Afgørelsen heraf beror på en konkret vurdering hvori indgår, om virksomheden udøves med henblik på rentabel drift (rentabilitetskravet) og omsætningen størrelse(intensitetskravet), jf. SKM 2008.854 DEP.

Intensitetskravet

Det bemærkes, at de efterfølgende fakturaer fra G3 ApS fører til et underskud på kr. 198.729 og en omsætning på kr. 0.

Intensitetskravet er således ikke opfyldt, jf. SKM2008.641.BR, smh. SKM2008.854.DEP.

Det bemærkes i øvrigt at sagsøgers sygdom ikke tillægges vægt i denne sammenhæng, eftersom intensitetskravet er objektivt, jf. SKM2008.854.DEP.

Rentabilitetskravet

Som bemærket af sagsøger i skifteretten, har sagsøger ikke foretaget driftsbestræbelser i G1 ApS under konkurs - CVR-nr.: ...11, idet sagsøger blev syg kort efter stiftelsen.

Sagsøger har således aldrig haft til hensigt at have en rentabel drift af G1 ApS, og der har aldrig været en rentabel drift af G1 ApS, hvilket førte til konkursen.

Det skal herefter bemærkes, at fakturaer ifølge Bilag 3, s. 4-21 udgør småbeløb af sporadisk karakter, idet beløbene tidsmæssigt er fjerne fra hinanden. Fakturaer ifølge Bilag 3, s. 4-9 vedrør endvidere samme arbejdsopgave, som blev fejlagtigt udført.

Sagsøger har herefter ikke gjort bestræbelser af nævneværdig karakter for at skabe en rentabel drift.

Det forhold, at sagsøger ligeledes ikke har viderefaktureret og har opgivet kravene mod sine debitorer, understøtter yderligere, at sagsøger ikke har haft til hensigt at skabe en rentabel drift.

Rentabilitetskravet er således ikke opfyldt, jf. SKM2008.641.BR modsætningsvist.

Samlet vurdering

Eftersom hverken intensitetskravet eller rentabilitetskravet er opfyldt, udgør Bilag 3 ikke driftsudgifter, men etableringsudgifter i forbindelse med genoptagelse af etableringen af G1 ApS. Dette er endvidere ikke i strid med sagsøgers vidneudsagn under strafansvar for skifteretten.

Bilag 3 til Bilag 5 kan således lægges til grund som en del af sagens faktiske omstændigheder. Sagsøger har derfor ikke foretaget hævninger på en bankkonto tilhørende hans selskab G1 ApS, men der er sket betaling af faktura ifølge Bilag 3. Herefter foreligger der ikke ulovlige anpartshaverlån, og derved kan sagsøger ikke beskattes efter kursgevinstlovens § 21, stk. 1.

Landsskatteretten ses ikke at have taget stilling til sagsøgers vurdering af, at de konkrete fakturaer udgør etableringsudgifter. Landsskatteretten lægger herimod sagsøgerens oplysninger under strafansvar for skifteretten til grund, jf. Bilag 2, s. 9.

Landsskatteretten anser således spørgsmålet om, hvorvidt der har været drift af G1 ApS som værende en afgrænsning af retsfaktum. Dette er imidlertid ikke korrekt.

Spørgsmålet, om hvorvidt der har været drift af G1 ApS, og de konkrete fakturaer herefter Bilag 3 udgør driftsudgifter, må afgøres ved subsumption efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Landsskatteretten har utvivlsomt ikke foretaget en sådan subsumption, da Landsskatteretten ikke har angivet, hvorledes intensitets- og rentabilitetskravene er opfyldt, jf. Bilag 2, s. 9. På denne baggrund lider Landsskatterettens afgørelse af en klar begrundelsesmæssig mangel.

Som supplement hertil kan anføres, at kurator blot har påstået et tilgodehavende mod sagsøger, men har ikke nærmere forfulgt det. Der er alene sendt en påkravsskrivelse, og efterfølgende er tilgodehavendet blot posteret som et ulovligt aktionærlån, hvilket ikke skal have den konsekvens, at det således uden videre kan anses som en gæld, der er eftergivet, jf. kursgevinstlovens regler.

Ad Kundernes nægtende betaling

Sagsøgte angiver i duplik af den 19. december 2019, s. 1:

"De af A fremlagte fakturaer (bilag 3), udgør i alt 282.479 kr. og viser - ifølge A - at kontanthævningerne er anvendt til at betale underentreprenører. A oplyser i replikken s. 3, fjerde sidste afsnit, at A ikke fandt anledning til at viderefakturer udgifterne til underentreprenørerne, eftersom kunden nægtede at betale. Sidstnævnte er udokumenteret."

Sagsøger skal i denne sammenhæng bemærke, at det i hvert fald ikke er udokumenteret, at kunderne ikke har betalt, eftersom betalingerne ikke fremgår af de konkrete posteringsoversigter ifølge Bilag 4 og Bilag 5. Den umiddelbare formodning for baggrunden for, at kunderne ikke har betalt må være, at kunderne ikke ville betale eller med andre ord nægtede at betale. Som udgangspunkt finder sagsøger ikke, at der er noget odiøst ved dette synspunkt.

Ad Skiftende forklaringer

Sagsøgtes anbringender i øvrigt tager ikke stilling til sagsøgers anbringender vedrørende sondringen mellem driftsudgifter og etableringsudgifter i relation til sagsøgers oplysninger om, at der ikke har været drift i G1 ApS.

Der angives blot i svarskriftet af den 25. september 2019, s. 6:

"Dertil kommer, at A overfor skifteretten oplyste, at der ikke havde været drift i G1 ApS, da han kort efter stiftelsen blev syg (bilag C, s. 3).

Endvidere har A i forbindelse med konkursbehandlingen oplyst til kurator, at han ikke kunne huske noget om de omhandlende udbetalinger (bilag C, s. 3).

As udtalelser skaber en stærk formodning imod, at udbetalingerne på 323.729 kr. blev anvendt til at afholde udgifter for G1 ApS."

De tre sætninger udgør reelt sagsøgtes anbringender i svarskriftet i nærværende sag på trods af et processkrift på 7 sider.

Herved henholder sagsøgte sig i det hele til Landsskatteretten og SKATs argumentation, dog med den moderation, at sagsøgte har fremsat en række processuelle opfordringer, som skattemyndighederne ikke ville kunne have fremsat grund officialmaksimen.

På denne baggrund har sagsøger ikke yderligere bemærkninger, eftersom der fortsat ikke reelt er taget stilling til sagsøgers anbringender af skattemyndighederne, herunder skatteministeriet.

Sagsøger finder ikke, at der er grundlag for at lægge vægt på, at der skulle være skiftende forklaringer, således som sagsøgte anfører i duplik af den 19. december 2019, s. 1.

A henvendte sig den 23. juni 2011 på kurators kontor og oplyste, at han ikke kunne huske noget om de pågældende udbetalinger (bilag C, s. 3, afsnit 5 og 8).

Herefter har sagsøgte blandt andet opfordret (1) sagsøger til at redegøre for, hvorfor fakturaerne først blev fremlagt for Skatteankestyrelse og ikke allerede under sagens behandling hos SKAT eller for kurator, jf. svarskrift af den 25. september 2019, s. 3.

Sagsøger har besvaret opfordringen ved, at det var på det tidspunkt, sagsøger fandt fakturaerne.

Der er ikke noget odiøst over, at det forhold at man fremfinder ny dokumentation medfører, at man ændrer sine faktiske og retlige anbringender uden, at der foreligger skiftende forklaringer.

Ad Sagsøgtes private interesse

Vedrørende at arbejdet skulle være udført i sagsøgers private interesse, har sagsøgte i processkrift A af den 3. april 2020, s. 2 anført:

"Det forhold, at A ikke har forsøgt at opkræve betaling for arbejdet på de to adresser, og at As bror, LM, både var involveret i byggearbejdet på Y1-adresse i Y2 og Y3-adresse i Y4 viser, at udbetalingerne er sket i As personlige interesse …"

Der er to ejendomme, som behandles enkeltvist. 9

Y1-adresse i Y2

Det er G2 S.M.B.A. der fakturerede G1 ApS for arbejdet på adressen, jf. Bilag 3, s. 1-3.

Sagsøgers bror LM ejede og boede på adressen på det konkrete tidspunkt. LM har absolut intet at gøre med G2 S.M.B.A., jf. Bilag D.

Sagsøger har betalt G2 S.M.B.A og ikke sagsøgers bror, hvorved sagsøger på ingen måde har en økonomisk interesse i udbetalingerne.

Dermed foreligger der ikke et ulovligt anpartshaverlån, hvorved sagsøger ikke kan beskattes efter kursgevinstlovens § 21, stk. 1.

Y3-adresse i Y4

Arbejdet blev udført af G3 ApS hvor sagsøgers bror var stifter og direktør (bilag E, s. 3), som var hyret til at udføre byggearbejder på ejendommen Y3-adresse, Y4. (bilag 3, s. 4-21).

Sagsøger har betalt G3 ApS, som sagsøger på ingen måde har tilknyttet nogle økonomisk interesser. Dermed foreligger der ikke et ulovligt anpartshaverlån, hvorved sagsøger ikke kan beskattes efter kursgevinstlovens § 21, stk. 1.

AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER

På baggrund af ovenstående kan det således konkluderes, at SKAT og herefter Landsskatterettens afgørelser ikke er korrekte, og sagsøgte derfor skal anerkende nedsættelse af sagsøgers skattepligtige indkomstgrundlag med 323.729 kr. i indkomståret 2012.

…"

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

Sagsfremstilling

Sagen angår, om A, skal beskattes af gevinst ved eftergivelse af gæld, jf. kursgevinstlovens § 21.

I 2009 og 2010 er der foretaget en række udbetalinger på i alt 323.729 kr. fra G1 ApS’ bankkonto (bilag 4 og 5).

Sagen vedrører udelukkende spørgsmålet om, hvorvidt "udbetalingerne skulle være sket til sagsøger personligt". Dette følger af stævningen, side 2, 7. afsnit og svarskriftet s. 4, sidste og andet sidste afsnit, hvor Skatteministeriet anfører, at ministeriet, jf. det i stævningen anførte, anser dette som sagens eneste spørgsmål. A har ikke bestridt dette.

Såfremt udbetalingerne fra G1 ApS er sket til A personligt, er det således ubestridt, at der herved opstod et aktionærlån, at han var solvent ved udbetalingerne, og at han ved G1 ApS konkurs fik en skattepligtig gevinst på 323.729 kr., jf. kursgevinstbeskatningslovens § 21.

A stiftede selskabet G1 ApS d. 23. april 2009. A var eneejer og direktør i selskabet indtil dets konkurs i 2012 (bilag A og B).

G1 ApS blev taget undertvangsopløsning d. 31. januar 2011 og blev herefter taget under konkurs d. 21. marts 2012, hvorefter selskabet ophørte d. 11. april 2012 (bilag A, s. 3).

Den første regnskabsperiode for G1 ApS løb fra d. 23. april 2009 til den 30. juni 2010 (bilag A, s. 1). G1 ApS har ikke aflagt regnskab (bilag 1, s. 1).

Det er ubestridt, jf. stævningen, side 2, at der i 2009 og 2010 blev foretaget en række udbetalinger på i alt 323.729 kr. fra selskabets bankkonto (bilag 4 og 5).

D. 23. juni 2011 oplyste A til kurator, at han ikke kunne huske noget om de pågældende udbetalinger (bilag B, s. 3).

Kurator anså udbetalingerne som ulovlige anpartslån, hvorfor kurator d. 9. august 2011 sendte påkrav til A om tilbagebetaling af udbetalingerne på i alt 323.729 kr. A reagerede ikke på påkravsskrivelsen (bilag B, s. 3).

Af brev fra kurator til Politiet af 5. marts 2012 fremgår følgende (bilag C, s. 3):

"Selskabet har haft en bankkonto hos F1-bank. En gennemgang af kontoudskrifterne for kontoen viste en række større udbetalinger, der ikke umiddelbart ud fra posteringsteksten kunne forklares som relaterende sig til selskabets virksomhed. Kopi af kontoudskrifterne vedlægges som bilag 3, hvori de pågældende udbetalinger er markeret med gul. Udbetalingerne udgør tilsammen kr. 323.729,00.

Selskabets tidligere direktør, A, har over for skifteretten forklaret følgende vedrørende betalingerne:

"Som vidne fremstod A, der blev formanet om oplysningspligten samt om strafansvaret forbundet med falsk forklaring for retten.

A forklarede herefter, at der ikke har været drift, idet han blev syg kort efter stiftelsen. Der er ingen aktiver i selskabet. Vidnet er ikke bekendt med, at der skulle være kreditorer i selskabet. Den 9. april 2010 blev der på bankkontoen i F1-bank indsat 125.000 kr., som straks efter blev hævet. Der er tale om lån, for hvilke der er udstedt gældsbreve. Selskabskapitalen blev lånt af vidnets bror, og er siden hævet og tilbagebetalt til broderen. Alle papirer er gået tabt i forbindelse med en brand i september 2010. Vidnet vil snarest sende en redegørelse for posteringerne på bankkontoen til kurator.

Oplæst og vedstået""

Kurator sendte samme brev til orientering til SKAT (bilag C, s. 1).

Af As selvangivelse fra 2012 fremgår, at A havde en indkomst på 130.211 kr. samt en positiv formue på 3.677.479 kr. (bilag 2, s. 3).

SKAT har ved afgørelse af 27. oktober 2016 forhøjet As skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 med 323.729 kr. Indkomsten blev forhøjet som følge af eftergivelse af ulovligt anpartslån til konkursboet G1 ApS, der blev beskattet som gevinst på gæld, jf. kursgevinstlovens § 21 (bilag 1, s. 1).

I forbindelse med Skatteankestyrelsens behandling af sagen fremlagde A en række fakturaer udstedt af G2 S.M.B.A.. og G3 ApS (bilag 2, s. 8 og bilag 4 og 5). A anfører i replikken, s. 2, at fakturaerne først er blevet fremlagt for Skatteankestyrelse, idet A først fandt dem på det tidspunkt.

Fakturaerne, udstedt af G2 S.M.B.A. og G3 ApS, udgør i alt 282.479 kr. (bilag 3).

Der er fremlagt to fakturaer, som er udstedt af G2 S.M.B.A.. Faktura nr. 128 af 25. april 2009 (som er fremlagt i to eksemplarer) og fakturanr. 133 af 2. maj 2009. Begge fakturaer vedrører en murerentreprise på Y1-adresse i Y2 (bilag 3, s. 1-3).

LM, som er As bror, ejede ejendommen Y1-adresse, Y2 fra 2004-2014 (bilag F) og boede på ejendommen i skiftende perioder i de pågældende år (bilag G). A har selv boet på adressen Y1-adresse, Y2 i tre perioder: fra d. 1. februar 2004 til d. 1. maj 2004, fra d. 1. oktober 2004 til d. 7. februar 2005 og fra d. 1. september 2005 til d. 21. november 2005 (bilag G).

Der er endvidere fremlagt 17 fakturaer, som er udstedt af G3 ApS. Disse fakturaer vedrører arbejde på Y3-adresse Y4 og er udstedt mellem d. 14. september 2009 og 16. december 2010. Arbejdet vedrørte forskellig istandsættelsesarbejder, herunder nyt køkken, maling, nyt toilet, slibning af gulve mv. (bilag 3, s. 4- 20).

G3 ApS er ejet af As bror, LM (bilag E, s. 3).

Anbringender

Skatteministeriet gør overordnet gældende, at udbetalingerne fra G1 ApS’ bankkonto i 2009 og 2010 på i alt 323.729 kr. er tilgået A personligt, hvorved der er opstået et aktionærlån. Aktionærlån, ydet af G1 ApS til A, blev eftergivet ved selskabets konkurs i 2012, hvorfor A skal beskattes af sin gevinst på gæld på 323.729 kr., jf. kursgevinstlovens § 21.

Lån der opstår ved, at en aktionær udbetaler selskabets penge til sin private økonomi, skal beskattes som løn eller udbytte, hvis det må antages, at aktionæren ikke ville kunne tilbagebetale lånet som følge af insolvens.

Hvis der er ydet et lån til en aktionær, som var solvent på udbetalingstidspunktet, og lånet senere eftergives, skal aktionærens gevinst medregnes til hans skattepligtige indkomst på eftergivelsestidspunktet, hvis gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, jf. kursgevinstbeskatningslovens § 21, stk. 1.

Det bemærkes, at aktionærlån i selskabsretlig henseende er ulovlige, jf. selskabslovens § 194, stk. 1.

Det er ubestridt, jf. stævningen, side 2, at der i 2009 og 2010 blev foretaget en række udbetalinger på i alt 323.729 kr. fra G1 ApS’ bankkonto (bilag 4 og 5).

A har overfor skifteretten oplyst, at der ikke havde været drift i G1 ApS, da han kort efter stiftelsen blev syg, og at alle papirer gik tabt i forbindelse med en brand i september 2010 (bilag C, s. 3). Endvidere har A i forbindelse med konkursbehandlingen oplyst til kurator, at han ikke kunne huske noget om de omhandlende udbetalinger (bilag C, s. 3).

Under disse omstændigheder påhviler det A at dokumentere, at udbetalingerne ikke er tilgået ham. Denne bevisbyrde har A ikke løftet.

I modsætning til hvad A har forklaret overfor skifteretten (bilag C, s. 3), anfører A i stævningen s. 3, at det med henvisning til de fremlagte kontoudskrifter og fakturaer (bilag 3-5), afvises, at udbetalingerne skulle være sket til ham personligt. Ifølge A er udbetalingerne anvendt til betaling af de fremlagte fakturaer fra G2 S.M.B.A og G3 APS (stævningen, s. 3). Fakturaerne udgør i alt 282.479 kr. (bilag 3).

Selv hvis udbetalinger for 282.479 kr. faktisk blev anvendt til at betale de fremlagte fakturerer (bilag 3) fra G2 S.M.B.A (bilag D) og G3 ApS (bilag E), skal udbetalingerne fortsat anses for at være sket i As private interesse og ikke anses som en udgift, der relaterer sig til G1 ApS.

As argumentation forekommer at indebærer, at G1 ApS skulle have antaget G2 S.M.B.A og G3 ApS som underentreprenører til at udføre arbejde på henholdsvis Y3-adresse Y4 og Y1-adresse i Y2 (bilag 3).

As bror, LM, er involveret i begge byggearbejder, da han ejer G3 ApS, som ifølge fakturaerne har udført arbejde for G1 ApS på Y3-adresse Y4, og ejer ejendommen på Y1-adresse i Y2, hvor G2 S.M.B.A er hyret til at foretage byggearbejder.

Derudover har A selv boet på adressen Y1-adresse i Y2, som hans bror ejer (bilag F og G), hvorfor det er besynderligt, at A overfor skifteretten ikke kunne huske noget om arbejderne på adressen.

Hertil kommer, at A ifølge sin argumentation har foretaget kontante betalinger for i alt 282.479 kr. til de to underentreprenører G2 S.M.B.A og G3 ApS (bilag 3). Kontante betalinger af 19 virksomhedsrelaterede fakturaer på beløb, der ligger mellem 2.000-45.000 kr., kan ikke anses som sædvanlige dispositioner for et selskab.

Det forhold, at A har personlig tilknytning til de byggearbejder, som har fundet sted på de to adresser, samt at alle betalingerne er sket kontant underbygger, at udbetalingerne er sket i As personlige interesse, selv hvis udbetalinger for 282.479 kr. faktisk blev anvendt til at betale de fremlagte fakturerer (bilag 3).

G1 ApS har heller ikke sendt fakturerer, rykkerskrivelser eller lignende ud til kunden på adresserne Y3-adresse Y4 og kunden (LM) på Y1-adresse i Y2 for det udførte arbejde. G1 ApS har heller ikke modtaget betaling for det udførte arbejde, hvorfor selskabet ikke har haft nogen omsætning i forbindelse med den påståede udgift. Dette er ubestridt.

Dette skaber ligeledes en stærk formodning for, at der ikke er tale om virksomhedsrelaterede udgifter.

A oplyser i replikken s. 3, fjerde sidste afsnit, at A ikke fandt anledning til at viderefakturer udgifterne til underentreprenørerne, eftersom kunden nægtede at betale.

Det bestrides som udokumenteret, at kunderne, herunder As bror, LM, nægtede at betale for det udførte arbejde på de to adresser. Der er derimod skabt en stærk formodning for, at baggrunden for, at der hverken er sendt faktura eller rykkerskrivelse til kunderne, er, at As bror, LM, er involveret i byggearbejderne på begge adresser. Udbetalingerne er derfor sket i As peronslige interesse.

A anfører i replikken s. 2, under "opfordring 2", at A ikke har dokumentation for de resterende udbetalinger på i alt 41.250 kr., der derfor klart må anses som udbetalinger, der er sket i As personlige interesse.

På grund af skiftende forklaringer, og da der ikke er fremlagt skriftligt materiale eller dokumenterede kendsgerninger, der godtgør As opfattelse af de økonomiske forhold, skal udbetalingerne ikke anses for værende anvendt til at afholde virksomhedsrelaterede udgifter, jf. U.2000.2478.H og SKM2013.389.ØLR.

Afslutningsvis bemærkes, at Skatteministeriet bestrider, det fremførte i stævning om, at sondringen mellem driftsudgifter og etableringsudgifter skulle være af betydning for beskatningen i nærværende sag.

I den forbindelse bestrider Skatteministeriet, det af A anførte:

"Eftersom hverken intensitetskravet eller rentabilitetskravet er opfyldt, udgør Bilag 3 ikke driftsudgifter, men etableringsudgifter i forbindelse med genoptagelse af etableringen af G1 ApS." (svarskriftet s. 5, 6. afsnit).

…"

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Retten lægger som ubestridt til grund, at der i 2009 og 2010 er hævet en række beløb fra G1 ApS´ bankkonto i F1-bank, i alt 323.729 kr.

A har i skifteretten forklaret, at der ikke havde været drift i selskabet, at han ikke var bekendt med, at der var kreditorer i selskabet, og at alle papirer var gået tabt i forbindelse med en brand i september 2010. Han ville snarest sende en redegørelse for posteringerne på bankkontoen til kurator. Af kurators redegørelse til Politiet af 5. marts 2012 fremgår, at A den 23. juni 2011 henvendte sig på kurators kontor og oplyste, at han ikke kunne huske noget om de pågældende udbetalinger. Redegørelsen blev ikke fremsendt.

Under disse omstændigheder påhviler det A at dokumentere, at udbetalingerne ikke er tilgået ham.

Retten finder ikke, at A ved sin forklaring i retten og fremlæggelsen af fakturaer har løftet denne bevisbyrde.

Retten har herved lagt vægt på, at A har afgivet skiftende forklaringer om, hvorvidt der var drift i selskabet, om han havde kendskab til, at der var sket betalinger til kreditorer samt om, hvorvidt selskabet havde viderefaktureret disse betalinger til selskabets kunder. Retten bemærker herved, at det af replikken fremgår, at G1 ApS ikke fandt anledning til at viderefakturere til kunderne. Retten har videre lagt vægt på, at A først har fremlagt fakturaer til selskabet på de omhandlede beløb i forbindelse med sagens behandling i Skatteankestyrelsen.

As forklaring om, at han i denne periode var påvirket af medicin og omtåget kan ikke føre til en ændret vurdering.

Retten finder således, at hævningerne fra selskabets konto på i alt 323.729 kr. må anses som aktionærlån, der er ydet A af selskabet. Da aktionærlånet blev eftergivet ved selskabets konkurs, skal A beskattes heraf i medfør af kursgevinstlovens § 21.

Skatteministeriets påstand tages derfor til følge.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 40.000 kr. Skatteministeriet er ikke momsregistreret.

T H I K E N D E S F O R R E T :

Skatteministeriet frifindes.

A skal i sagsomkostninger til Skatteministeriet betale 40.000 kr.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.