Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at udlodning af udbytte fra Spørger til H1, som kort tid efter er blevet videreudloddet til H3 til brug for tilbagekøb af de såkaldte MIP-deltageres aktier og warranter i H3, ikke medfører beskatning i Danmark for H1, H3 eller MIP-deltagerne, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og ligningslovens § 3?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at udlodning af udbytte fra Spørger til H1, som kort tid efter er blevet videreudloddet til H3, som igen samme dag har videreudloddet det modtagne udbytte til H5 og H6 delvist til brug for disse selskabers tilbagebetaling af earn-out samt til H4, ikke medfører beskatning i Danmark for H1, H3, H5 eller H6, for så vidt angår den del af det modtagne udbytte, som anvendes til betaling af earn-out, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og ligningslovens § 3?

Svar:

1. Ja
2.  Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Koncernstruktur

Spørger er et dansk indregistreret anpartsselskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Selskabet er moderselskab for en række underliggende danske og udenlandske selskaber, som udgør H-koncernen. H-koncernen driver virksomhed indenfor

[udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt].

Spørger er indirekte kontrolleret af H10 som er en kapitalfond, der fokuserer på investering i og udvikling af selskaber i udlandet.

Spørger ejer en række datterselskaber i Danmark og udlandet.

Spørger er administrationsselskab for den danske sambeskatningskreds.

Koncernens regnskabsår følger kalenderåret.

Spørger er 100% ejet af selskabet H1, der er et indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende selskab i EU-land 1. På udlodningstidspunktet var H1 det operative holdingselskab for H-koncernen.

H1 er ejet af selskabet H2 (med 9,2% af aktiekapitalen) og selskabet H3 (med 90,8% af aktiekapitalen). Begge disse selskaber er indregistrerede og skattemæssigt hjemmehørende i EU-Land 1. H2’s ejerandel er en særlig aktieklasse, som ikke giver ret til at modtage udbytte. Det er således alene H3’s ejerandel, der er berettiget til at modtage udbytteudlodninger fra H1.

H2 var ejet med 49,28% af selskabet H4, med 20,27% af selskabet H5 og med 29,01% af selskabet H6, alle tre indregistrerede og skattemæssigt hjemmehørende i EU-land 2, samt (indtil tilbagesalget) med 1,45% af MIP-deltagerne. H3 var ejet med 49,28% af H4, med 20,27% af H5, med 29,01% af H6, samt (indtil tilbagesalget) med 1,45% af HoldCo MIP-deltagerne.

For både H2 og H3 var MIP-deltagerne enten ansat eller bestyrelsesmedlemmer i H1. MIP-deltagerne i H2 og H3 består primært af fysiske personer fra EU-land 1. Herudover er der to selskaber fra EU-land 1, et selskab hjemmehørende i X-land, et dansk selskab samt en person fra DBO-land 1.

MIP-deltagerne har erhvervet deres ejerandele i H2 og H3 i perioden

[periode udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt].

H4 er 100% ejet af selskabet H8, der er indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Y-land. H6 og H5 er begge 100% ejet af selskabet H7, der ligeledes er indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Y-land.

H8 og H7 er ejet af selskabet H10, der er indregistreret og skattemæssigt hjemmehørende i Y-land

H10 er ultimativt ejet af syv fysiske personer, hvoraf seks personer er bosiddende og skattemæssigt hjemmehørende i EU-land 1, og én person er bosiddende og skattemæssigt hjemmehørende i DBO-land 1. 

Nedstående illustration viser en simplificeret oversigt over H-koncernen.

For så vidt angår aktiviteten i de enkelte relevante koncernselskaber på tidspunktet for udbytteudlodningerne, kan vi oplyse følgende:

• Spørger er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte og har kontoradresse i en dansk by. Selskabets ledelse består af en direktør samt to bestyrelsesmedlemmer.
• H1 har fem ansatte og kontoradresse i EU-land 1. Selskabets ledelse består af en direktør og et bestyrelsesmedlem.
• H2 er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte og har postadresse hos H1. Selskabets ledelse består af et bestyrelsesmedlem.
• H3 er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte og har postadresse hos H1. Selskabets ledelse består af et bestyrelsesmedlem.
• H4 er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte eller kontorlokaler til rådighed. Selskabets c/o adresse ligger i EU-land 2 og ledelsen består af to bestyrelsesmedlemmer.
• H5 er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte eller kontorlokaler til rådighed. Selskabets c/o adresse ligger i EU-land 2 og ledelsen består af to bestyrelsesmedlemmer.
• H6 er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte eller kontorlokaler til rådighed. Selskabets c/o adresse ligger i EU-land 2 og ledelsen består af to bestyrelsesmedlemmer.
• H8 er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte og har adresse i Y-land Selskabets ledelse består af fire bestyrelsesmedlemmer.
• H7 er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte og har adresse i Y-land. Selskabets ledelse består af fire bestyrelsesmedlemmer.
• H9 er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte og har adresse i Y-land. Selskabets ledelse består af fire bestyrelsesmedlemmer.
• H10 er et holdingselskab. Selskabet har ingen ansatte og har adresse i Y-land. Selskabets ledelse består af to bestyrelsesmedlemmer.

Skattestyrelsen kan lægge til grund, at alle relevante selskaber for så vidt angår udbytteudlodningerne omhandlet i spørgsmål 1 og 2 udelukkende er skattemæssigt hjemmehørende i de lande, som de er indregistreret i.

Tilbagebetaling af MIP-deltagernes ejerandele i H3 (spørgsmål 1)

Spørger har i 20xx udloddet udbytte på xx mio. kr. til H1, som i 20xx har videreudloddet beløbet til H3. H3 har i 20xx anvendt det modtagne udbytte samt egne midler til at tilbagekøbe samtlige MIP-deltageres aktier og warranter, hvorefter MIP-deltagerne ikke længere er aktionærer i H3.

MIP-deltagerne har i samme forbindelse ligeledes afstået samtlige deres aktier og warranter i H2.

MIP-deltagerne er således herefter ikke længere aktionærer i koncernen.  

Betaling af earn-out for opkøbet (spørgsmål 2)

Spørger har endvidere i 20xx udloddet udbytte på xx mio. kr. [valuta udeladt] til H1, som i 20xx har videreudloddet det modtagne beløb (efter fradrag for indeholdt dansk udbytteskat beregnet af den del af udbyttet, som på daværende tidspunkt ikke forventedes at skulle anvendes til betaling af earn-out) til H3, som samme dag har videreudloddet xx mio. [valuta udeladt] af beløbet til H5, xx mio. [valuta udeladt] af beløbet til H6 samt xx mio. [valuta udeladt] af beløbet til H4. H5 har i 20xx anvendt xx mio. [valuta udeladt] af beløbet til at betale en earn-out opstået i forbindelse med købet af H1 fra selskabet, G1, i 20xx. H6 har ligeledes i 20xx anvendt xx mio. [valuta udeladt] af beløbet til at betale en earn-out opstået i forbindelse med købet af H1 fra G1.

H6 og H5 købte i 20xx henholdsvis 3% og 9,23% af aktiekapitalen i H1 fra G1 mod kontantbetaling og delvist mod en earn-out. De to earn-outs er siden blevet opgjort til xx mio. [valuta udeladt] i overensstemmelse med vilkår og betingelser i købsaftalen, og dette beløb blev betalt i 20xx, som beskrevet ovenfor. Herudover har G1 under visse betingelser ret til at modtage en yderligere earn-out.

Earn-out betalingerne til G1 vil på et senere tidspunkt forventeligt blive udbetalt til de G1 aktionærer, som var aktionærer i G1 på tidspunktet for indgåelsen af earn-out aftalen.

Inden opkøbet i 20xx ejede hhv. H6 allerede 26,50%-, H5 11,38%- og H4 49,89% af aktiekapitalen i H1. Efter opkøbet ejede disse koncernselskaber således hele aktiekapitalen i H1.

G1 var på salgstidspunktet ejet af hhv. H6 med 5,63%, af G2 (som er 100% ejet af H7) med 7,31% samt af G3 med 87,06%. Ingen af medarbejderne i G3 var investorer i H10. Herudover kan det oplyses, at der ikke er sammenfald med investorerne fra G3 og MIP-deltagerne i H4 og H5.

Aktionærerne i G1 har indgået en ejeraftale, som bl.a. tilskriver H10 visse rettigheder, herunder retten til at udpege bestyrelsen i G1.

Umiddelbart efter købet overdrog H6 og H5 de erhvervede aktier i H1 til H2 og H3.

Koncernintern omstrukturering

De to selskaber, H2 og H3, blev i 20xx opløst, og fusioneret ind i H1 (omvendt lodret fusion). De to moderselskaber er derfor blevet sammenlagt med datterselskabet, H1. Aktiverne i H3 blev same dag overført til H1.

Skattestyrelsen har yderligere bedt Spørgers repræsentant om at oplyse følgende:

Spørgsmål 1: Indenfor hvilket område driver de underliggende danske- og udenlandske selskaber, som Spørger er moderselskab for, virksomhed?

Svar

Indenfor X-virksomhed. Vi henviser ligeledes til årsrapporterne for Spørger. Skattestyrelsen har modtaget en kopi af årsrapporterne for Spørger.

Spørgsmål 2: Hvad har det årlige overskud i de underliggende danske- og udenlandske) selskaber, som Spørger er moderselskab for, været, i den periode, hvor MIP-deltagerne har ejet ejerandele i H2 og H3 (indtil tilbagesalget)?

Svar

Følgende tal viser overskuddet i de underliggende danske- og udenlandske, som Spøger er moderselskab for, i regnskabsårene 20xx-20xx:

[tabel udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]

Skattestyrelsen har ligeledes modtaget en kopi af selskabets årsrapporter for samme periode.

Spørgsmål 3: Har Spørger i den periode, hvor MIP-deltagerne har ejet ejerandele i H2 og H3 (indtil tilbagesalget) modtaget udbytter fra de underliggende danske- og udenlandske selskaber? Hvis ja, hvor meget og i hvilke indkomstår?

Svar

Følgende viser en opgørelse af udbytter modtaget af Spørger fra de underliggende selskaber:

[tabel udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]

Spørgsmål 4: Har Spørger i den periode, hvor MIP-deltagerne har ejet ejerandele i H2 og H3 (indtil tilbagesalget) udloddet udbytter? Hvis ja, hvor meget og i hvilke indkomstår?

Svar

Følgende viser en opgørelse af udbytter udloddet af Spørger til H1:

[tabel udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Efter Spørgers opfattelse skal spørgsmål 1 besvares med et "ja".

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A som udgangspunkt skattepligtigt for modtageren. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. fastslår dog, at:

"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."

Datterselskabsaktier

Af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2, fremgår, at følgende betingelser skal være opfyldt, før en aktie opfylder betingelsen for at være en datterselskabsaktie:

"Stk. 1 Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10% af aktiekapitalen i datterselskabet...

Stk. 2 Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende."

Idet H1 ejer 100% af aktierne i Spørger, kan det udledes, at der er tale om datterselskabsaktier.

Moder-/datterselskabsdirektivet

Spørger er et dansk indregistreret anpartsselskab, der er undergivet selskabsbeskatning i Danmark. Selskabet er således omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat", jf. direktiv 2011/96/EU, Bilag 1, litra e.

H1 er et selskab indregistreret i EU-land 1. Selskabet er et selvstændigt skattesubjekt ifølge intern ret i EU-land 1og er underlagt almindelig selskabsbeskatning i EU-land 1. Selskabet er endvidere en selskabsform omfattet af direktiv 2011/96/EU, jf. direktivets Bilag 1. H1 er derved ligeledes omfattet af definitionen af et "selskab i en medlemsstat".

H1 skal endvidere anses for at være moderselskab for Spørger, der tilsvarende skal anses for at være datterselskab, jf. artikel 3, stk. 1, litra a og b, i direktiv 2011/96/EU.

Således følger det af artikel 5, i direktiv 2011/96/EU, at der som udgangspunkt ikke må opkræves kildeskat i Danmark af udbytter udloddet fra Spørger til H1.

Skattepligt for H1 af udbytter udloddet fra Spørger vil ifølge direktivet alene kunne opretholdes under henvisning til direktivets artikel 1, stk. 2, der fastslår, at medlemsstaterne kan opretholde anvendelsen af interne bestemmelser og overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig eller misbrug.

På baggrund af ovenstående er udgangspunktet herefter, at dansk udbyttebeskatning vil skulle frafaldes efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, for udlodning fra Spørger til H1. Dette forudsætter dog, at H1 kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet, og at der ikke er tale om svig eller misbrug.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst 1

I medfør af artikel 10, stk. 3, i dobbeltbeskatningsoverenskomst 1 vil udbytte udloddet fra et dansk selskab til et selskab hjemmehørende i et andet DBO-land være fritaget for beskatning i Danmark, såfremt det andet selskab ejer mindst 10% af aktiekapitalen i det danske selskab og er retmæssig ejer af udbyttet.

Således skal dansk udbyttebeskatning ligeledes frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomst 1, medmindre moderselskabet ikke kan anses for at være retmæssig ejer af udbyttet.

Retmæssig ejer

Baseret på ovenstående er det således afgørende for besvarelsen af vores spørgsmål, hvem der skal anses for at være retmæssig ejer af udbyttet udloddet fra Spørger.

Efter praksis er der ved vurderingen heraf primært lagt vægt på, hvem der har dispositionsretten til den modtagne udlodning baseret på de konkrete omstændigheder i den pågældende sag.

I SKM2012.121.ØLR udtalte Østre Landsret vedrørende den danske fortolkning af begrebet "retmæssig ejer", at det udbyttemodtagende selskab "skal være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det må på den baggrund antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst."

I SKM2018.189.SR udtalte Skatterådet, at det ud fra praksis kan udledes, at såfremt et udbytte udloddes eller føres videre til selskaber, der er hjemmehørende inden for EU eller i lande, med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil der ikke skulle ske beskatning.

Der kan ligeledes henvises til SKM2017.74.SR og SKM2020.205.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at udbytte ikke var skattepligtigt for modtageren. Det blev i disse sager lagt til grund, at der ikke skulle ske videreudlodning til andre end det øverste moderselskab og dette selskabs tilhørende enheder inden for EU eller lande, med hvem Danmark havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. I sidstnævnte sag blev det ligeledes bemærket, at udlodningen ikke skete til selskaber, som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning, end hvis investeringen i Danmark var sket direkte til moderselskabet.

Endvidere kan der henvises til SKM2022.171.SR, hvor Skatterådet fandt, at formålet med kravet om retmæssig ejer er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, når formålet med at kanalisere udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder eller et gennemstrømningsselskab er at opnå utilsigtede skattefordele.

Skattestyrelsen har på baggrund af det bindende svar i SKM2022.352.SRSKATLR udtalt følgende:

"Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet ikke skal anses for retmæssig ejer i følgende tilfælde;

• Når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller repræsentant (nominee)
• Når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/-datterselskabsdirektivet.

Formålet med reglerne er ikke at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af direktivet. Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke ville være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug eller nominee-situationer, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for at være retmæssig ejer af udbyttet."

I nærværende sag er den umiddelbare modtager af udbyttet fra Spørger, H1. Dog videreudlodder H1 kort tid efter det modtagne udbytte til sit moderselskab, H3.

Det skal således vurderes, hvorvidt H3 ville have været berettiget til frafald eller nedsættelse af udbytteskat, såfremt selskabet havde været direkte moderselskab for Spørger, og udbyttet dermed var modtaget af H3 direkte fra Spørger.

H3 er skattemæssigt hjemmehørende i EU-land 1 og selskabets indirekte ejerandel i Spørger overstiger 10% af Spørgers aktiekapital. H3 ville således, ligesom H1, have været omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomst 1 og direktiv 2011/96/EU, dersom selskabet havde været direkte aktionær i Spørger.

I henhold til artikel 10, stk. 3 i dobbeltbeskatningsoverenskomst 1 samt artikel 5 i direktiv 2011/96/EU ville H3 umiddelbart kunne modtage skattefrit udbytte fra Spørger, såfremt selskabet havde været direkte aktionær i Spørger.

Det er vores klare vurdering, at H3 skal anses for at have dokumenteret selskabets fulde dispositionsret over det modtagne udbytte ved beslutningen om at tilbagekøbe MIP-deltagernes samlede aktier og warranter, hvorefter disse ikke længere er aktionærer i koncernen, mens ingen del af det modtagne udbytte er returneret op igennem strukturen til hovedaktionæren H10. Henset til MIP-deltagernes meget begrænsede ejerandel i koncernen, har disse således på ingen måde haft mulighed for at gennemtvinge et sådan tilbagekøb.

Det kan endvidere tilføjes, at dersom MIP-deltagerne havde været aktionærer direkte i Spørger, da ville de efter praksis kunne have fået dispensation i medfør af ligningslovens § 16B, stk. 2, nr. 6 til, at salgsprovenuet kunne være blevet beskattet efter aktieavancebeskatningslovens regler ved et tilbagesalg af samtlige deres aktier og warranter.

Det kan herudover tilføjes, at et alternativ til tilbagekøbsmodellen havde været en udbytteudlodning fra H3 til selskabets aktionærer, som for alles vedkommende (med undtagelse af MIP-deltagernes begrænsede ejerandel) ville kunne have modtaget et sådan udbytte uden dansk kildeskat, dersom disse aktionærer havde været aktionærer direkte i Spørger, idet de alle er indregistrerede selskaber i EU-land 2 med indirekte ejerandele på over 10% af Spørgers aktiekapital. Disse selskaber i EU-land 2 kunne herefter have anvendt det modtagne udbytte til at købe medarbejdernes aktier og warranter.

På baggrund af ovenstående er det vores klare vurdering, at kildeskat på udbytteudlodningen fra Spørger til brug for tilbagekøb af MIP-deltagernes aktier og warranter i H3 vil skulle frafaldes efter direktiv 2011/96/EU og dobbeltbeskatningsoverenskomst 1, idet H1 skal anses for retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, for, at udbytte er skattefrit, er derfor opfyldt.

Ligningslovens § 3

Det skal herefter vurderes, om det forhold, at udbyttet udloddes videre til H3 for at blive anvendt til at tilbagekøbe MIP-deltagernes samlede aktier og warranter, kan føre til et andet resultat som følge af ligningslovens § 3.

I henhold til ligningslovens § 3, stk. 1, skal skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Ved anvendelsen af stk. 1, betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. stk. 2.

Endvidere fremgår det af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Uagtet at ligningslovens § 3, stk. 1, og stk. 5, ikke er helt enslydende, må det antages, at indholdet i bestemmelserne er ens, og at det er samme vurdering, der skal foretages ved begge bestemmelser. Dette er ligeledes bekræftet af Skattestyrelsen i SKM2022.352.SRSKTLR.

Begrebet arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er ikke klart defineret i lovteksten eller lovforarbejderne, men skatteministeren har i forbindelse med behandlingen af lovforslaget nævnt, at eksempelvis et arrangement, som har "omgåelse af kildebeskatning på udbytter" som hovedformål, er omfattet af reglerne.

Således må det antages, at ligningslovens § 3, kan finde anvendelse i de tilfælde, hvor det endelige resultat af en transaktion, eksempelvis en udbytteudlodning, ville have medført beskatning i Danmark, såfremt de mellemliggende transaktioner (arrangementer) ikke havde fundet sted.

Som redegjort for ovenfor er der imidlertid slet ikke opnået nogen skattefordel ved den gennemførte udbytteudlodning fra Spørger til H3 (via H1), hvor modtagne beløb fuldt ud er blevet anvendt af H3 til at købe MIP-deltagernes aktier og warranter, hvorefter disse ikke længere er aktionærer i koncernen.

Ligningslovens § 3, finder således efter vores klare opfattelse ikke anvendelse i denne sag.

Konklusion

På baggrund af ovenstående er det vores klare opfattelse, at udbytteudlodningen fra Spørger til H1, som kort tid efter videreudlodder det modtagne udbytte til H3, som anvender det modtagne udbytte til at tilbagekøbe MIP-deltageres aktier og warranter, ikke skal medføre dansk udbyttebeskatning, hverken i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller ligningslovens § 3.

Baseret på ovenstående skal vores spørgsmål besvares med et "ja".

Spørgsmål 2

Efter Spørgers opfattelse skal spørgsmål 2 besvares med et "ja".

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c

Som gennemgået ovenfor under afsnit 1.1 opfylder H1 den første betingelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1, idet selskabet ejer 100% af aktierne i Spørger.

Ligeledes er udgangspunktet, at udbyttebeskatning fra Spørger til H1 skal frafaldes efter direktiv 2011/96/EU og dobbeltbeskatningsoverenskomst 1, hvorfor udgangspunktet er, at dansk udbyttebeskatning vil skulle frafaldes efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, for udlodning fra Spørger til H1, under forudsætning af, at H1 kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet.

Retmæssig ejer

I nærværende sag har H1 kort tid efter modtagelsen af udbyttet fra Spørger videreudloddet det modtagne udbytte til H3, som igen straks efter har videreudloddet udbyttet til H5 og H6 (samt H4 som ikke er genstand for anmodning om bindende svar). 

Det skal således vurderes, hvorvidt H3, H5 og H6 ville have være berettiget til frafald af kildeskat, såfremt udbyttet var modtaget direkte af disse selskaber fra Spørger.

Som konkluderet under spørgsmål 1 ville H3 i henhold til artikel 10, stk. 3, i dobbeltbeskatningsoverenskomst 1 samt artikel 5, i direktiv 2011/96/EU umiddelbart kunne have modtaget skattefrit udbytte fra Spørger, såfremt selskabet havde været direkte aktionær i Spørger.

For så vidt angår H5 og H6 så er disse selskaber skattemæssigt hjemmehørende i EU-land 2, og selskabernes indirekte ejerandele i Spørger overstiger for begges vedkommende 10% af Spørgers aktiekapital. Selskaberne er ligeledes omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat", jf. direktiv 2011/96/EU, Bilag 1.

Selskaberne er således umiddelbart omfattet af direktiv 2011/96/EU og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og EU-land 2.

Af artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og EU-land 2 fremgår, at kildeskat på udbytte kan nedsættes til 5%, såfremt det modtagende selskab er den retmæssige ejer og direkte ejer mindst 25% af kapitalen i det selskab, der udlodder udbyttet. I alle andre tilfælde vil kildeskatten kunne nedsættes til 15%, såfremt det modtagende selskab er den retmæssige ejer af udbytteudlodningen. H5 og H6 ville således umiddelbart kunne have modtaget udbyttet uden dansk beskatning, såfremt selskaberne havde modtaget udbyttet direkte fra Spørger. Dette dog under forudsætning af, at selskaberne kan anses for retmæssige ejere af det modtagne udbytte.

Ligeledes ville H5 og H6 umiddelbart kunne have modtaget udbyttet uden dansk beskatning i henhold til artikel 5, i direktiv 2011/96/EU, såfremt selskaberne havde modtaget udbyttet direkte fra Spørger. Dette dog under forudsætning af, at selskaberne kan anses for retmæssige ejer af det modtagne udbytte.

Henset til at H5 og H6 har anvendt en del af det modtagne udbytte til betaling af den skyldige earn-out for opkøbet af H1, er denne del af udbyttet ikke blevet ført videre af H5 og H6 til de bagvedliggende aktionærer. Det er på denne baggrund vores klare vurdering, at H5 og H6 skal anses for at have dokumenteret selskabernes fulde dispositionsret over denne del af det modtagne udbytte.

Vi skal endvidere henvise til afgørelserne refereret i SKM2016.222.SR og SKM2021.151.SR, hvor Skattestyrelsen og Skatterådet har anerkendt, at der ikke ville være dansk skattepligt af udbytte, som udloddes op igennem en streng af selskaber med henblik på, at et højere liggende selskab kan anvende det modtagne udbytte til at foretage opkøb. Den omstændighed at der i denne sag er tale om betaling af en yderligere købesum (i form af en earn-out) for et tidligere gennemført køb af aktier, kan efter vores klare vurdering ikke føre til et andet resultat.

På baggrund af ovenstående er det vores klare opfattelse, at kildeskat på udbytteudlodningen fra Spørger til brug for betalingen af den skyldige earn-out vil skulle frafaldes efter direktiv 2011/96/EU og nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og EU-land 2. Betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, for, at udbyttet er skattefrit, er derfor opfyldt, idet H1, H3, H5 og H6 opfylder samtlige betingelser for at modtage skattefrie udbytter fra Spørger.

Det er således vores samlede vurdering, at udbytteudlodningen ikke vil udløse dansk beskatning.  Dette forudsætter dog, at den generelle misbrugsregel i ligningslovens § 3, ikke vil medføre et andet resultat.

Ligningslovens § 3

Det skal herefter vurderes, hvorvidt det forhold, at H1 har videreudloddet det modtagne udbyttet fra Spørger til H3, som har videreudloddet det modtagne udbytte til H5 og H6, som delvist har anvendt det modtagne udbytte til betaling af en earn-out, kan føre til et andet resultat som følge af ligningslovens § 3.

Spørgsmålet er således, om der opnås en utilbørlig skattefordel ved den gennemførte transaktionsstruktur, som ikke kunne være opnået, dersom H5 og H6 havde været direkte aktionærer i Spørger.

Som imidlertid dokumenteret ovenfor under afsnit 2.1 opnås der ikke en anden skattemæssig konsekvens ved den gennemførte transaktionsstruktur, end der ville have været tilfældet, dersom H5 og H6 havde været direkte aktionærer i Spørger.

Udlodning af overskudslikviditet i Spørger til H5 og H6 via H1 og H3 med henblik på at anvende det modtagne udbytte til at betale en earn-out er en helt normal forretningsmæssig disposition.

Udbytteudlodningen fra Spørger er således tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ligningslovens § 3, finder således efter vores klare opfattelse ikke anvendelse i denne sag.

Konklusion

På baggrund af ovenstående er det vores klare opfattelse, at udbytteudlodningen fra Spørger til H1, som kort tid efter har videreudloddet det modtagne udbytte til H3, som igen straks herefter har videreudloddet det modtagne udbytte til H4, H5 og H6, ikke medfører udbyttebeskatning, hverken i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller ligningslovens § 3, for så vidt angår den del af udbyttet, som er blevet anvendt af H5 og H6 til betaling af earn-out.

Baseret på ovenstående skal vores spørgsmål besvares med et "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at udlodning af udbytte fra Spørger til H1, som kort tid efter er blevet videreudloddet til H3 til brug for tilbagekøb af MIP-deltagernes aktier og warranter i H3, ikke medfører beskatning i Danmark for H1, H3 eller MIP-deltagerne, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og ligningslovens § 3.

Begrundelse

Sagen vedrører en udbytteudlodning fra Spørger på xx mio. kr., der modtages af dets moderselskab i EU-land 1, H1, og som kort tid efter videreudloddes til H3 til brug for tilbagekøb af de såkaldte MIP-deltageres aktier warranter i H3.

Spørger var på udlodningstidspunktet i 20xx ejet af H1, der i fællesskab var ejet af H2 og af H3, der ligeledes begge var hjemmehørende i EU-land 1. Det var alene H3’s ejerandel, der var berettiget til at modtage udbytteudlodninger fra H1.

H2 og H3 blev i 20xx opløst ved fusion med H1 (omvendt lodret fusion). H1 ejer nu aktiverne i H3. H3 var indtil fusionen ejet af de tre selskaber hjemmehørende i EU-land 2, H4 med 49,28 pct., H5 med 20,27 pct., H6 med 29,01 pct. og af de såkaldte MIP-deltagere med 1,45 pct.

H5 og H6 er ejet af et selskab hjemmehørende i Y-land, H7, mens H4 er ejet af H8, der ligeledes er et selskab hjemmehørende i Y-land.

H7 og H8 er søsterselskaber, og er ejet af Y-land-selskabet, H9. Y-land-selskabet, H10, ejer H9, og er det ultimative moderselskab i koncernen.

Skattestyrelsen har illustreret strukturen indtil tilbagekøbet af MIP-deltagernes aktier i H3, og indtil fusionen mellem H2, H3 og H1, som følger:

Det skal vurderes, om udbytteudlodningen fra Spørger der modtages af H1, og videreudloddes til H3 til brug for tilbagekøb af de såkaldte MIP-deltageres aktier og warranter i H3, vil være genstand for begrænset skattepligt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og om transaktionen er omfattet af ligningslovens § 3.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2

Den umiddelbare modtager af udbyttet fra Spørger, H1, er et selskab i EU-land 1. Skattestyrelsen lægger ved besvarelsen til grund, at H1 anses for at være et selvstændigt skattesubjekt efter dansk intern ret.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, påhviler skattepligten til Danmark selskaber og foreninger m.v. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Som udbytte henregnes alt, hvad der af et selskab udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1. Udlodningen i form af udbytte fra det danske datterselskab til Spørger, vil derfor som udgangspunkt være skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, er udenlandske selskaber dog ikke skattepligtige af udbytter fra danske selskaber, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier
2. beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende
3. udbyttet fra det danske selskab er ikke en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8. pkt. Dette gælder dog ikke hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 9. pkt.

Ovenstående tre betingelser gennemgås i det følgende.

1. Datterselskabsaktier

H1 ejer 100 pct. af anparterne i Spørger. Der er således tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

2. Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst

Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt., er det en betingelse for at udbytterne er skattefri, at beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende.

Frafald af udbytteskatten efter moder-/datterselskabsdirektivet

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, anvendes i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet, således som direktivet er fortolket ved EU-Domstolens dom af 26. februar 2019. Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til Højesterets afgørelse i sag BS-69/2021-HJR af d. 9. januar 2023. Højesterets afgørelse er offentliggjort på domstol.dk. Et resume af dommen er offentliggjort som SKM2023.251.HR.

Efter artikel 1, stk. 1, i moder-/datterselskabsdirektivet anvender hver medlemsstat direktivet på bl.a. overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskabet i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af.

Det fremgår af artikel 5, i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud som et datterselskab udlodder til sit moderselskab skal fritages for kildeskat.

For at være omfattet af direktivet er det en betingelse, at selskabet er organiseret i en af de former, som er nævnt i bilag I, Del A, jf. direktivets artikel 2, stk. 1, litra a, i). H1 er omfattet af direktivets bilag I, Del A. Moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser finder dermed som udgangspunkt anvendelse på H1.

Da H1 ligeledes skal anses for at være et moderselskab, og Spørger skal anses for at være et datterselskab i direktivets forstand jf. artikel 3, stk. 1, litra a, i), skal udbytteudlodninger som udgangspunkt fritages for beskatning, jf. artikel 5. Skattestyrelsen lægger til grund for sin besvarelse, at H1 opfylder betingelsen i direktivet om at være skattepligtig uden fritagelse, jf. direktivets artikel 2, stk. 1, litra a, iii).

Det følger dog af direktivets artikel 1, stk. 2-3, at medlemsstaterne ikke giver direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Direktivet er heller ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug. Se direktivets artikel 1, stk. 4. EU-domstolen har endvidere udtalt, at selv hvis de nationale regler ikke indeholder sådanne bestemmelser, så skal direktivets fordele stadigvæk nægtes af de nationale myndigheder, hvis der foreligger svig eller retsmisbrug. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 89).

Misbrug vil navnlig foreligge, når betalingen af udbytteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som udlodder udbyttet, og det selskab, som er udbyttets retmæssige ejer. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 100).

Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 104).

I nærværende sag, har Spørger som nævnt udloddet udbytte til H1, der kort tid efter modtagelsen heraf har videreudloddet udbyttet til H3. H3 har benyttet udbyttet samt egne midler til tilbagekøb af egne aktier fra de såkaldte MIP-deltagere.

Om H1 er oplyst, at selskabet har fem ansatte og kontoradresse i EU-land 1, og at selskabets ledelse består af en direktør og et bestyrelsesmedlem.

H3, der indtil fusionen ejede 90,8 pct. af kapitalen og 49,7 pct. af stemmene i Spørger, er ligeledes et selskab i EU-land 1, og er dermed som udgangspunkt berettiget til frafald af udbytteskat efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet, havde H3 modtaget udbyttet direkte fra Spørger.

Om H3 er oplyst, at selskabet er et holdingselskab uden ansatte, og at selskabet har postadresse hos Spørger. Selskabets ledelse består af et bestyrelsesmedlem. Det fremgår ikke af sagens oplysninger, hvilken funktion H3 har i strukturen.

Som anført ovenfor er H1 og Spørger begge omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet som henholdsvis moderselskab og datterselskab. Direktivets artikel 5, stk. 1, bestemmer, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. H3, som udbyttet videreføres til og som anvender dette til tilbagekøb af aktier og warrents, ville tillige være berettiget til fordelene efter moder-/datterselskabsdirektivet, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte fra Spørger.

Spørgsmålet er, om H1 kan påberåbe sig skattefritagelse efter moder-/datterselskabsdirektivet eller om der foreligger retsmisbrug. Se SKM2023.251.HR.

Det følger af praksis, at såfremt et udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer. Se bl.a. SKM2012.121.ØLR.

Det følger videre af praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører, at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes. Se bl.a. SKM2020.205.SR.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere, end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning. Se bl.a. SKM2016.197.SR.

Se også SKM2023.308.SR, hvor Skattestyrelsen lagde spørgers oplysninger til grund om, at ingen del af et likvidationsprovenu ville blive videreudloddet til bagvedliggende ejere.

Skattestyrelsen lægger ved denne sag vægt på det oplyste om, at ingen del af det modtagne udbytte er returneret op igennem strukturen til nogle af de overliggende selskaber i Y-land, H7, H8, H9 og H10, samt, at på baggrund af MIP-deltagernes meget begrænsede ejerandel i koncernen, har disse på ingen måde haft mulighed for at gennemtvinge tilbagekøbet. Skattestyrelsen forudsætter ved besvarelsen, som oplyst af Spørger, at MIP-deltagerne efter tilbagekøbet ikke længere er aktionærer i koncernen.

Endvidere lægges det til grund, at den efterfølgende omvendte lodrette fusion mellem H2, H3 og H1, med H1 som det fortsættende selskab, ikke medfører, at aktiverne i H3 bliver udloddet længere op i strukturen, men at aktiverne derimod forbliver i H1.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at udbyttet fra Spørger kan udloddes skattefrit, idet skatten skal frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt.

Dette kræver dog, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serie af arrangementer, som er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reel under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Se ligningslovens § 3.

Som anført ovenfor har Skattestyrelsen ved vurdering om skattefritagelse efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, lagt vægt på, at ingen del af det modtagne udbytte er returneret op igennem strukturen, samt på, at MIP-deltagerne på ingen måde har haft mulighed for at gennemtvinge tilbagekøbet. Tillige er der lagt vægt på, at den efterfølgende omstrukturering ikke medfører, at aktiverne i H3 bliver udloddet længere op i strukturen, men at aktiverne derimod forbliver i H1.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er hovedformålet, eller et af hovedformålene med arrangementerne, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reel under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, vil derfor i det konkrete tilfælde ikke finde anvendelse.

Sammenfattende

Udbyttet fra Spørger kan på baggrund af ovenstående udloddes skattefrit, da der ikke er tale om misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet. Eftersom alle betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er opfyldt, og da ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse, vil udbyttet ikke være genstand for beskatning.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at udlodning af udbytte fra Spørger til H1, som kort tid efter er blevet videreudloddet til H3, som igen samme dag har videreudloddet det modtagne udbytte til H5 og H6 delvist til brug for disse selskabers tilbagebetaling af earn-out samt til H4, ikke medfører beskatning i Danmark for H1, H3, H5 eller H6, for så vidt angår den del af det modtagne udbytte, som anvendes til betaling af earn-out, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og ligningslovens § 3.

Begrundelse

I det følgende skal det vurderes, om den forholdsmæssige del af udbyttet, der udloddes fra Spørger i 20xx til H1, og fra H1 videreudloddes til H3, og fra H3 videreudloddes til bl.a. selskaberne i EU-land 2, H5 og H6, og anvendes af H5 og H6 til betaling af earn-out opstået i forbindelse med købet af H1 fra G1, vil være genstand for begrænset skattepligt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det skal derfor undersøges, om H5 og H6 ville være berettiget til frafald af udbytteskatten efter moder-/datterselskabsdirektivet, såfremt den del af udbyttet, der anvendes til betaling af earn-out var udloddet direkte fra Spørger, og om der foreligger misbrug af direktivet. Der henvises til begrundelsen i spørgsmål 1.

Frafald af udbytteskatten efter moder-/datterselskabsdirektivet

For så vidt angår H5 og H6, er begge selskaber skattemæssigt hjemmehørende i EU-land 2, og ejer indirekte hver mere end 10 pct. af ejerandelene i Spørger. Selskaberne er ligeledes omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat", jf. Moder-/datterselskabsdirektivets Bilag I, Del A. Moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser finder dermed som udgangspunkt anvendelse på H5 og H6.

Skattestyrelsen lægger ved sin besvarelse til grund, at H5 og H6 begge opfylder betingelsen i direktivet om at være skattepligtig uden fritagelse, jf. direktivets artikel 2, stk. 1, litra a, iii).

H5 og H6 er begge "tomme" holdingselskaber, uden ansatte eller kontorlokaler. Selskaberne har begge en c/o adresse i EU-land 2, og selskabernes ledelse består af to bestyrelsesmedlemmer. Det fremgår ikke af sagens oplysninger, hvilken funktion selskaberne har i strukturen.

Skattestyrelsen finder imidlertid på baggrund af det oplyste og under henvisning til den anførte praksis i Skattestyrelsens indstilling til spørgsmål 1, at der i det konkrete tilfælde ikke er tale om misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet, fsva. den del af udbyttet fra Spørger, der af H5 og H6 benyttes til betaling af earn-out opstået i forbindelse med købet af Spørger fra selskabet, G1 i 20xx.

Skattestyrelsen lægger til grund, at H5 og H6 har anvendt den pågældende del af det modtagne udbytte til betaling af den skyldige earn-out for opkøbet af H1 i 20xx, og at denne del af udbyttet ikke er blevet ført videre af H5 og H6 til de bagvedliggende aktionærer.

Det er dog også en betingelse, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Omgåelse efter ligningslovens § 3

Skattestyrelsen anser ikke, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 finder anvendelse.

Der henvises til Skattestyrelsens indstilling til spørgsmål 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2

Skattepligten i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet64 omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.65 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c.66 Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer70 af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Ligningslovens § 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1

(…)

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst 1 artikel 10

Udbytte 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Såfremt udbyttets retmæssige ejer er hjemmehørende i en kontraherende stat og har et fast driftssted eller et fast sted i en anden kontraherende stat end den, i hvilken han er hjemmehørende, og den aktiebesiddelse, der ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med erhvervsvirksomhed, som drives fra det faste driftssted, respektive frit erhverv som udøves fra det faste sted, skal, uanset bestemmelserne i stykke l og 3, udbytte, der udbetales fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en sådan retmæssig ejer, beskattes i overensstemmelse med bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller i artikel 14 i den kontraherende stat, hvori det faste driftssted, henholdsvis det faste sted, er beliggende.

3. Udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan tillige beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis udbyttets retmæssige ejer er en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, som pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i den førstnævnte stat i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet.

EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (direktiv 2011/96/EU) artikel 1, som ændret ved Rådets direktiv af 27. januar 2015 (2015/121/EU) om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater

Stk. 1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

• a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater
• b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af
• c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende
• d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af.

Stk. 2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3.Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 4.Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug

EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (direktiv 2011/96/EU) artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital. Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud “fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført). SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efterselskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet. Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til det danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

SKM2013.446.SR

Det er oplyst, at A koncernen under det ultimative moderselskab, A i X-land, påtænker at udskille x-forretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen opdeles i to koncerner. Den overordnede plan er, at koncernen skal opsplittes i to, og hvor det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering blandt andet er, at flytte E ApS' nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt hører til efter opsplitningen. Skatterådet kan bekræfte med et “Ja, se dog indstilling og begrundelse", at E ikke er forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som foretages i forbindelse med ovenstående omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bemærker herved, at der ved anmodningen således ikke er taget stilling til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under de fremlagte beskrivelse, indebærer for de deltagende parter, herunder hvorledes dispositionerne isoleret set skal vurderes skattemæssigt o g set i relation til moder/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster m.v. Ligeledes henvises til foreliggende praksis om vurderingen af, hvem der skal anses for at være retmæssig ejer (“beneficial owner") af udlodninger.

Skatterådet har afgivet bindende svar i en sag, hvor det var oplyst, at A koncernen under det ultimative moderselskab, A i X-land, påtænkte at udskille xforretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen skulle opdeles i to koncerner. Den overordnede plan var, at koncernen skulle opsplittes i to. Det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering var blandt andet at flytte E ApS' nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt skulle høre til efter opsplitningen. Skatterådet kunne bekræfte med et "Ja, se dog indstilling og begrundelse", at E ikke vil være forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som skulle foretages i forbindelse med ovenstående omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bemærkede herved, at der ved anmodningen således ikke var taget stilling til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under de fremlagte beskrivelser, indebar for de deltagende parter, herunder hvorledes dispositionerne isoleret set skulle vurderes skattemæssigt og set i relation til moder/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster m.v. Ligeledes blev der henvist til foreliggende praksis om vurderingen af, hvem der skulle anses for at være retmæssig ejer ("beneficial owner") af udlodninger.

SKM2016.221.SR

Skatterådet bekræfter, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtigt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., af udbytte i form af videreudlodning fra Selskab B af likvider og en fordring mod Selskab A. Der lægges vægt på, at repræsentantens oplysninger lægges til grund om, at Selskab A er omfattet af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, således at udbytteskatten helt skal frafaldes, og dermed finder selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., ikke anvendelse. Endvidere bekræfter Skatterådet, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtigt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af evt. maskeret udbytte samt udlodning af en fordring. Skatterådet lægger vægt på, at evt. maskeret udbytte og udlodning af en fordring er udlodning fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og beskatningen af udbytte omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Afslutningsvis bekræfter Skatterådet, at der kan gives skattefrit tilskud, jf. selskabsskattelovens § 31 D, fra Selskab B til dets søsterselskab Selskab C, da det fælles moderselskab Selskab A er omfattet af betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Sagen er påklaget til Skatteankestyrelsen/Landsskatteretten.

SKM2017.74.SR

Skatterådet bekræftede, at G4 Holdings Ltd. efter en konkret vurdering ikke ville være begrænset skattepligtig af et planlagt udbytte udloddet fra H1 ApS i År 2 eller År 3 efter selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet lagde vægt på, at retmæssig ejer af udbyttet, G2 LLC, blev anset for at være et selskab i USA og var underlagt føderal indkomstskattepligt i USA. Endvidere lagde Skatterådet vægt på, at SF-koncernen havde været på markedet i over 25 år, at G2 LLC havde operationelle aktiviteter, en bestyrelse, en direktion og 450 ansatte, der alle modtog vederlag efter normale vilkår for selskabet. Endelig fandt SKAT det afgørende, at det øverste selskab i koncernen, G2 LLC, kunne modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser. I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og “Head of Legal & Compliance". Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle antiomgåelsesregel i ligningslovens § 3. Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1. Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter. Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2022.95.SR

Spørger (H3) var et dansk selskab, som ønskede bekræftet at en påtænkt udbytteudlodning til dennes moderselskab (H2) beliggende i Storbritannien ikke var begrænset skattepligtig til Danmark. Det var oplyst at den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2, som var udset til at forestå koncernens ekspansion, til opkøb og investeringer af nye driftsdatterselskaber. Skatterådet fandt at H2 ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere, som var hjemmehørende på De britiske Jomfruøer. Skatterådet fandt endvidere, at H2 ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2 til de beskrevne formål. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H2 skulle anses for at have dispositionsretten over den påtænke udbytteudlodning og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. H2 var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKM2022.170.SR

H1 (spørger) ønskede bekræftet at det hollandske Cooperative, H2, skulle anses for at være en transparent enhed efter de danske skatteregler. Skatterådet kunne ikke bekræfte, at H2 skulle anses for at være en transparent enhed. Efter en konkret vurdering af H2's karakteristika, fandt Skatterådet, at enheden skulle anses for at være et selvstændigt skattesubjekt. I sin vurdering lagde Skatterådet særligt vægt på, (1) at ingen af deltagerne hæftede personligt eller ubegrænset for selskabets forpligtelser, (2) at H2 skulle udarbejde årsrapporter, (3) at overskudsfordeling samt eventuelt likvidationsprovenu foretoges efter medlemmernes indskudte kapital, (4) at medlemmerne havde stemmerettigheder og (5) medlemmerne kunne udøve stemmerettighederne på investor meetings, hvor beslutninger blev vedtaget med simpelt flertal. Skatterådet bekræftede, at en investering i H2 skulle anses for at være skattepligtige porteføljeaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 9, da der ikke var tale om skattefri porteføljeaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

SKM2022.352.SR

Skatterådet bekræftede, at hverken Fonden eller H2 var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte, der påtænktes udloddet fra et dansk ejendomsselskab, H3, til H2 og videre til Fonden. Skatterådet fandt, at den umiddelbare modtager af udbyttet, H2, der var omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, med stor sandsynlighed kunne anses for retmæssig ejer heraf. Der vil dog altid skulle foretages en vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering. Der lagdes vægt på, at Fonden som udgangspunktselv ville være berettiget til frafald af kildeskatten efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, såfremt Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3, at Fonden ikke ville udlodde al dens overskudslikviditet og at Fonden bestod af puljeaktiver, der forvaltedes af et Managementselskab, der repræsenterede og handlede på vegne af Fonden. Managementselskabet havde ingen tilknytning til investorerne i Fonden - med undtagelse af det nordiske børsnoterede selskab, G2, der ejede 10,1 pct. af deltagerkapitalen i Fonden, og derfor som udgangspunkt selv ville kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3. Ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra H3 til H2, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet.

SKM2022.390.SR

Spørger ønskede bekræftet, at Spørger og fem overliggende selskaber ikke var begrænset skattepligtige af udbytter udloddet fra Spørgers danske datterselskab, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Endvidere ønskede Spørger bekræftet, at det øverste amerikanske selskab ikke var begrænset skattepligtig af godskrevne renter på lån ydet af en transparent enhed i koncernen til Spørgers danske datterselskab jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Skatterådet bekræftede, at forespurgte situationer ikke var omfattet begrænset skattepligt. To luxembourgske selskaber ansås for at være retmæssig ejer af de udbytter, som ikke blev udloddet videre og var dermed omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. Udbytter, som blev udloddet til amerikanske transparente enheder ansås for udloddet direkte til det øverste amerikanske selskab. Dette selskab ansås som retmæssig ejer og omfattet af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. I spørgsmålet om renter ansås det øverste amerikanske selskab ikke for begrænset skattepligtig af rentebetalinger, idet forholdet var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Skatterådet tog alene stilling til den skattemæssige vurdering af de forespurgte selskaber, hvorfor der ikke er foretaget en skattemæssige vurdering af de to spørgsmål i forhold til et yderligere amerikansk selskab i koncernen.

SKM2023.251.HR (H.D. BS-69/2021-HJR)

Sagerne angik navnlig, om X1 og Y1 havde pligt til at indeholde udbytteskat af udlodninger til udenlandske moderselskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dansk skattelovgivning, EU’s direktiv om en fælles beskatningsordning for moder - og datterselskaber fra forskellige medlemsstater samt dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA. I dommen tog Højesteret stilling til, hvornår et udenlandsk moderselskab er "retmæssig ejer" ("beneficial owner") efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, og hvornår der foreligger retsmisbrug efter EU-direktivet. Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af de enkelte udlodninger. Efter resultatet af disse vurderinger havde skattemyndighederne et krav mod X1 for ikke indeholdt udbytteskat. Højesteret fastslog, at kravet efter opkrævningsloven skulle tillægges renter og rentes rente, uanset at X1 - som følge af, at selskabet fik medhold i Landsskatteretten og til dels i landsretten - ikke havde haft mulighed for at deponere de omstridte beløb og herved undgå forretning, mens sagens verserede. Højesteret udtalte at der er anledning for lovgivningsmagten til at forholde sig til, om sådanne konsekvenser af opkrævningsloven er ønskelig.

Den juridiske vejledning 2022-2 afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

(…)

Selskaber og foreninger mv. omfattet af reglen

Udenlandske selskaber og foreninger mv., som har udbytteindtægter fra selskaber, der er hjemmehørende her i landet, er begrænset skattepligtige til Danmark. Se SEL § 2, stk.1, litra c.

Skattepligten omfatter udbytte til selskaber og foreninger mv., som i øvrigt er undtaget fra skattepligt efter SEL § 3, stk. 1. Se SEL § 3, stk. 5.

Udenlandske statslige organer, der ikke er organiseret som et selskab eller en forening mv., er ikke begrænset skattepligtige til Danmark. Se TfS1994.236.

Hovedregel (Hvilke udbyttebeløb er omfattet)

Den begrænsede skattepligt omfatter først og fremmest udbyttebeløb, i hvilke der efter KSL § 65 skal indeholdes udbytteskat. Se SEL § 2, litra c, 1. punktum.

Det er både udbytte omfattet af LL § 16 A, stk. 1 og 2, og LL § 16 B, der skal indeholdes udbytteskat i ved udbetaling til udenlandske selskaber og foreninger mv.  Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. Der kan f.eks. være tale om følgende:

• Det årlige udloddede udbytte
• Likvidationsudlodninger, der ikke er foretaget i likvidationsåret
• Nedsættelse af aktiekapitalen

Som udbytte behandles også tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § SEL § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse.

Undtagelse

Når der foretages udlodninger fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsforeningens administration, og afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom, skal der dog ikke indeholdes udbytteskat, idet udbyttet ikke er skattepligtigt.

(…)

Udbytteskattens størrelse

Udbytteskatten af udbytter, der er omfattet af SEL § 2, stk. 1, litra c, anses for endelig opfyldt ved

• indeholdelse af udbytteskat med 27 pct. efter KSL § 65 eller
• den skat, der skal betales efter KSL § 65 A, stk. 1.

De udbytteindtægter, der ikke er omfattet af indeholdelsespligten i KSL § 65, skal for begrænset skattepligtige ligeledes beskattes med en bruttoskat på 22 pct.

Indeholdelsen af udbytteskatten er 27 pct. i henhold til KSL § 65, men den endelige udbytteskat er 22 pct. Se SEL § 2, stk. 3, 2. pkt. De resterende 5 pct. skal derfor tilbagesøges for at nå den endelige udbytteskat på 22 pct.

(…)

Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

• bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
• en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. punktum.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, se ABL § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 6. punktum.

Skattepligten omfatter heller ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder/og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum.

Skatterådet har i et bindende svar taget stilling til forståelsen af SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum. Se nærmere herom i SKM2011.441.SR.

Bemærk

Skattestyrelsen har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssig ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

Når der forelægger endelige domme i såkaldte "beneficial owner"-sager vil de blive omtalt nærmere her i Den juridiske vejledning.

(…)

Spørgsmål 2

DBO´en mellem Danmark og EU-land 2.

Artikel 10

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af disse begrænsninger.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

[…]

Der henvises desuden til lovgrundlag, forarbejder og praksis i spørgsmål 1.