Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at H2 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af påtænkt udbytteudlodning fra H3?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund

H3 og H2 er en del af H1-koncernen ("Koncernen"). H4 er et driftsselskab, der er 100 % ejet af H3, der igen er 100 % ejet af H2, som er registreret og skattemæssigt hjemmehørende i Storbritannien.

H2 er ejet af H1 (British Virgin Islands), og den ultimative ejer er en kapitalfond i Singapore. Ejerkæden over H2 er vist nedenfor. Alle illustrerede selskaber er 100 % ejet af deres respektive moderselskaber. Udover H3 ejer H2 en række andre datterselskaber, der dermed er søsterselskaber til H3.

H4 med udenlandske datterselskaber er en dansk virksomhed i branche x. H4 blev etableret i år x og blev i år z købt af Koncernen. H2 er et holdingselskab for sub-koncernen under H1 og udfører normale holding-aktiviteter såsom administration af datterselskaber, finansfunktioner etc.

Ledelserne i henholdsvis H1 og H2 er forskellige og består af følgende personer:

• H2.
  • Medlem A
  • Medlem B
  • Medlem C
• H1
  • Medlem B
  • Medlem D
  • Medlem E
  • Medlem F

Som det ses, er alene Medlem B en gennemgående figur og generelt set fungerer H2 autonomt og uafhængigt af moderselskabet. I selskaberne under H1 består bestyrelserne primært af senior management i hvert selskab, der har ansvaret for forretningsmæssige og operationelle beslutninger.

Koncernstrukturen kan i en forsimplet udgave illustreres således: (Illustration udeladt)

Som en del af Koncernens strategi skal H2, udover de normale holding aktiviteter, forestå fremtidige investeringer i, og udvikling af nye og eksisterende datterselskaber.

H4 har særligt gennem indtjening i og udbytteudlodninger fra datterselskaber opbygget en likviditetsreserve, der ønskes anvendt i H2 til opkøb af et eller flere nyt/nye drifts-datterselskaber. H2 har ikke i tidligere år (2016 - 2020) foretaget udbytteudlodninger til dets moderselskab.

I 2018 foretog H3 en udbytteudlodning til H2 på (Beløb udeladt) DKK. Der blev indeholdt dansk kildeskat på dette beløb. Som nævnt er denne udbytteudlodning ikke blevet videreudloddet.

Den påtænkte disposition

Ved næstkommende generalforsamling påtænker H3 at foretage en udbytteudlodning til sit moderselskab H2 på ca. (Beløb udeladt) DKK.

Som nævnt er H2 udset til at skulle forestå Koncernens ekspansion gennem opkøb og investeringer, og selskabet er for nærværende i proces vedrørende opkøb primært på det amerikanske marked. Koncernen har fokus på global ekspansion og mens opkøb i Amerika er mest sandsynligt på nuværende tidspunkt, er det dog muligt, at opkøb vil finde sted på et andet marked, hvis den rette mulighed opstår. Hvis ikke den rette mulighed opstår, er det muligt, at H2 vil ekspandere gennem organisk vækst og selv opstarte aktiviteter i modsætning til at tilkøbe disse.

Udbyttet fra H3 anvendes til finansiering af en akkvisition af et eller flere nyt/nye drifts-datterselskab(-er) ejet af H2 kort tid efter udlodning.

Derved vil udbyttet fra H3 ikke blive videreudloddet op i ejerkæden, men derimod anvendt til det beskrevne formål. Der foreligger ikke på nuværende tidspunkt en endelig aftale om køb af en virksomhed, men som nævnt er købsprocesser igangsat. Det er muligt, at den rette mulighed ikke opstår, i hvilket tilfælde H2 vil selv forestå ekspanderingen af Koncernens aktiviteter gennem organisk vækst og etablering af aktiviteter på nye markeder.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Generelt om udbyttebetalinger

Kildeskatteloven og selskabsskatteloven

Ifølge kildeskattelovens § 65, stk. 1, skal selskaber"[i] forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af aktier eller andele i selskabe[t] […] indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet […] følger af stk. 4-6.". Bestemmelsens stk. 4 bestemmer, at der ikke skal indeholdes "udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c."

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, oplister reglerne for hvornår en udbyttebetaling er skattepligtig for modtageren. Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 6. pkt., omfatter skattepligten ikke "udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytte fra datterselskaber skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelsen i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder-og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende".

For, at der er tale om datterselskabsaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, er det et krav, at selskabet ejer minimum 10 pct. af aktiekapitalen.

Et selskab der ejer minimum 10 pct. af et datterselskab, er beliggende i EU eller i et land med en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter Danmark skal frafalde udbyttebeskatning kan da som udgangspunkt modtage udbytter skattefrit.

Er modtageren af udbyttet derimod beliggende i et ikke-EU-land, og findes der ikke en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det pågældende land, skal det udbyttebetalende selskab indeholde kildeskat af udbyttebetalingen.

I foreliggende tilfælde er der tale om udbytteudlodning fra et dansk selskab til et selskab beliggende i Storbritannien, hvormed Danmark har en dobbeltbeskatningsaftale. Ifølge dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Storbritannien skal Danmark frafalde beskatning af udbyttet såfremt den retmæssige ejer er et selskab, der ejer mindst 25 % af den udstedte aktiekapital i det udbyttebetalende selskab.

Det følger dermed umiddelbart af lovgivning, at der ikke skal indeholdes udbyttekildeskat ved en udlodning fra H3 til H2. Dette forudsætter imidlertid, at H2, kan anerkendes som beneficial owner af udbytteudlodningen.

Hjemlen til tilsidesættelse af bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsaftale ud fra et princip om beneficial owner er ligningslovens § 3. Bestemmelsen kodificerer tidligere praksis, som derfor fortsat er relevant ved fortolkningen af ligningslovens § 3.

Retmæssig ejer (beneficial owner)

Der har i de senere år verseret en række sager om beneficial owner-princippet. Det er heri af Skattestyrelsen gjort gældende, at Danmark ikke afskæres fra at kræve indeholdelse af kildeskat på udbytter, såfremt den umiddelbare modtager ikke er retmæssig ejer af udbyttet, men den retmæssige ejer derimod er et selskab, hvor det danske selskab, hvis udbytte var betalt direkte, ville være forpligtet til at indeholde kildeskat.

Selvom et moderselskab opfylder førnævnte betingelser, kan det således ikke nødvendigvis oppebære skattefrie udbytter i de tilfælde, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet ikke er den retmæssig ejer.

Betydningen af retmæssig ejer har været genstand for megen debat i den juridiske litteratur, og der foreligger en række sager om problemstillingen. Denne er bl.a. behandlet i et bindende svar fra 2017;

SKM2017.74SR: Det bindende svar angik spørgsmålet om, hvorvidt et britisk moderselskab var begrænset skattepligtig af udbytte udloddet af et dansk selskab. I det bindende svar anfører SKAT, at det "[u]d fra praksis […] kan […] udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være beneficial owner.".

I samme bindende svar er det endvidere anført af SKAT, at "[b]eneficial ownership er […] en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen." Vurderingen af om der skal indeholdes kildeskat på udbyttebetalinger i relation til retmæssig ejer-problemstillingen kan altså ikke foretages "én gang for alle" på baggrund af en selskabsstruktur, men må foretages ved hver udbytteudlodning.

Nærværende anmodning har netop til hensigt at klarlægge, om der skal indeholdes kildeskat af et udbytte, der påtænkes udloddet ved førstkommende generalforsamling for H3 med henvisning til, at de midler, der udloddes af modtager, anvendes som beskrevet.

Begrebet er endvidere behandlet i SKM2012.121.ØLR, der angik spørgsmålet om, hvorvidt en udbyttebetaling fra et dansk til et luxembourgsk selskab var fritaget for kildeskat. Om et selskab kan anses for retmæssig ejer af en udbyttebetaling, anfører Landsretten med afsæt i pkt. 12.1 i kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2003 (der er videreført i uændret form i kommentarerne fra 2017-udgaven) at: "De tre eksempler, hvor et indskudt mellemled ikke kan anses for retmæssig ejer, der nævnes i […] punkt 12.1 i kommentarerne til modeloverenskomsten fra 2003, har det til fælles, at det indskudte mellemled er undergivet den egentlige beløbsmodtagers kontrol og således, jf. 2003 kommentaren, er "a mere fiduciary or administrator". Når dette sammenholdes med, at det i såvel kommentarerne til de to modeloverenskomster som rapporten fra  1986[^[1]] erkendes, at man ikke ved brugen af begrebet retsmæssig ejer kan ramme enhver form for misbrug - som de kontraherende stater i stedet opfordres til at regulere bilateralt - kan det ikke antages, at udbyttemodtagende holdingselskaber, hvis ledelse selskabsretligt er beføjet til at råde over selskabet og herunder over udbytter fra underliggende datterselskaber, ikke normalt skal anses for retmæssige ejere. Dette må også gælde i tilfælde, hvor der indskydes et eller flere mellemholdingselskaber i en stat, med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, medens den/de bagvedliggende ejere af mellemholdingselskabet er hjemmehørende i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. For at et sådant mellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer, må det kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner[.]"

Ifølge Landsretten skal et moderselskab, hvis ledelse selskabsretligt er beføjet til at råde over selskabet herunder udbytte fra underliggende datterselskaber altså normalt anses for retmæssige ejer. Skal denne formodning modbevises kræver det ejeren af modtagerselskabet udøver kontrol med selskaber, som ligger ud over, hvad der er normalt i en internationalt koncernforhold.

Landsretten udtaler endvidere, at "tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst."

H2 er som nævnt et holdingselskab med operationelle datterselskaber og en selvstændig ledelse. Denne ledelse er netop beføjet til at råde over selskabet herunder også udbytter modtaget fra underliggende datterselskaber som H3. Koncernledelsens indflydelse på beslutninger truffet i H2 ligger ikke ud over, hvad der er normalt i internationale koncerner. Foruden H2, er der også længere oppe i ejerkæden tale om bestyrelser med forskellige medlemmer og der er således heller ikke her tale om fælles ledelse op igennem koncernstrukturen.

Som det kan ses ved beskrivelsen af den påtænkte disposition, bliver udbytteudlodningen fra Danmark i intet tilfælde ført videre til tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Endvidere er der ikke i tidligere år foretaget udbytteudlodninger fra H2 til overliggende selskab.

I den påtænkte disposition anvendes udbyttet i og af H2 til akkvisition af nyt datterselskab.

Det er således spørgers opfattelse, at H2 er den retmæssige ejer af udbyttebetalingerne fra H3, og at dette skal medføre, at udbyttebetalingen er fritaget for kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 6. pkt., jf. Artikel 10, stk. 2, litra b) i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, H2 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark, af påtænkt udbytteudlodning fra H3.

Begrundelse

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt., at skattepligten til Danmark påhviler selskaber, som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt selskabet oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, og 2.

Skattepligten efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., omfatter dog ikke udbytte fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelser i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Skattestyrelsen bemærker, at udlodninger fra et dansk selskab til et selskab i Storbritannien ikke længere kan frafaldes som følge af moder/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU), idet Storbritannien er udtrådt af Den Europæiske Union (Brexit) pr. 1. januar 2021.

H3 er ejet 100 pct. af H2 og aktierne i H3 er dermed datterselskabsaktier i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1. Det skal herefter undersøges om beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Storbritannien og Danmark.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, bekendtgørelse nr. 93 af 31 juli 1997.

Følgende fremgår af artikel 10, stk. 1-2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Storbritannien og Danmark, jf. bekendtgørelse nr. 93 af 31. juli 1997:

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.
2. Med forbehold af bestemmelserne i Rådets Direktiv 90/435/EØF af 23 juli 1990,
   1. kan sådant udbytte imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således påligne skat ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet;
   2. skal sådant udbytte være fritaget for skat i den førstnævnte stat, hvis den retmæssig ejer, som er nævnt i litra a) i dette stykke, er et selskab, der direkte ejer mindst 25 pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet. (Skattestyrelsens understregning).

H2 ejer, som nævnt, 100 pct. af aktierne i H3. Den påtænkte udbytteudlodning på ca. (Beløb udeladt) DKK, kan derfor som udgangspunkt ikke undergives kildeskat i Danmark jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, litra b, medmindre H2 ikke kan anses for at være den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet.

Beneficial owner.

I forhold til spørgsmålet om hvem der skal anses for at være den retmæssig ejer af en udbytteudlodning, så er dette en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over den pågældende udbytteudlodning.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. I kommentarerne til Modeloverenskomsten er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10.

Ud fra praksis på området, kan det udledes at såfremt udbyttet ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være den retmæssige ejer af udbytteudlodningen, jf. bl.a. SKM2012.121.ØLR, SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR.

Skattestyrelsen finder derfor ikke, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter Skattestyrelsens opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst - på forhånd eller “automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til den konkrete transaktion anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytteudlodning.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et andet land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytter, medmindre den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af beneficial owner er efter kommentarerne, om den formelle udbyttemodtager blot "fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.

I SKM2020.355.LSR påtænkte et ApS at udlodde 13,5 mio. kr. kontant og aktierne i to datterselskaber til et selskab i Singapore. Det var oplyst, at selskabet i Singapore efter modtagelsen af udbyttet på 13,5 mio. kr. på sigt ville videreudlodde 13 mio. kr. til den ultimative ejer A med henblik på dennes køb af privat bolig. Udlodningen var således med sikkerhed bestem til at blive ført videre, med undtagelse af de 0,5 mio. kr. Selskabet i Singapore kunne på den baggrund ikke anses som retmæssig ejer af de 13 mio. kr.

I den foreliggende sag er det herefter afgørende for vurderingen af spørgsmålet om retmæssig ejer, om den påtænkte udbytteudlodning er bestemt til at bliver ført videre til de overliggende selskaber eller investorer i koncernstrukturen.

Om H2 er det blevet oplyst, at selskabet er skattemæssigt hjemmehørende i Storbritannien og fungerer som et holdingselskab. Udover de normale holding aktiviteter, er H2, udset til at forestå fremtidige investeringer i, og udvikling af nye og eksisterende datterselskaber, hvilket er årsagen til at det påtænkes at foretage en udbytteudlodning fra den likviditetsreserve som H3 har opbygget, til H2. Skattestyrelsen lægger til grund for besvarelsen, at H2 har de nødvendige kompetencer og ressourcer til at kunne forestå de fremtidige investeringer i, og udvikling af nye og eksisterende datterselskaber.

Ledelsen i H2 består af 3 medlemmer, hvor et af medlemmerne ligeledes udgør en del af ledelse i H2’s moderselskab, H1, som skattemæssigt er hjemmehørende på De Britiske Jomfruøer. Skattestyrelsen finder ikke, at det gennemgående ledelsesmedlem hos H2 og H1, i sig selv er tilstrækkelig til, at H2 på den baggrund ikke skal anses for uafhængig af dennes moderselskab.

I den foreliggende sag er det blevet oplyst at H2 vil anvende den påtænkte udbytteudlodning fra H3 på ca. (Beløb udeladt) DKK til finansiering af opkøb af et eller flere nyt/nye drifts-datterselskab(-er) kort tid efter udlodning.

På baggrund af det oplyste om den påtænkte disposition lægges det til grund, at den påtænkte udbytteudlodning ikke vil blive videreudloddet til H2’s moderselskab, H1, med hjemsted på De Britiske Jomfruøer. Skattestyrelsens lægger således til grund, at den påtænkte udbytteudlodning vil blive modtaget og anvendt til ovenstående formål af H2.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er grundlag for at fastslå at H2 ikke vil udøve ejerbeføjelser over den påtænkte udbytteudlodning fra H3. Skattestyrelsen lægger til grund, at H2, på baggrund af det oplyste, vil fungere autonomt og uafhængigt af H1 og de bagvedliggende ejere.

Skattestyrelsen finder herefter at de bagvedliggende ejer ikke på forhånd eller automatisk har disponeret over den påtænkte udbytteudlodning. På denne baggrund finder Skattestyrelsen at H2, ikke kan anses for at være et gennemstrømningsselskab, som anvendes med henblik på at undgå kildebeskatning af udbytte, da den påtænkte udbytteudlodning, som anført ovenfor, ikke bliver ført videre gennem koncernen.

Herefter finder Skattestyrelsen ud fra en samlet konkret vurdering, at H2 skal anses for at være den retmæssige ejer af den påtænkte udbytteudlodning på (Beløb udeladt) DKK fra H3.

Da H2 skal anses for at være den retmæssige ejer af den påtænkte udbytteudlodning, skal beskatningen af udbytteudlodningen frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, litra b, hvorfor H2 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning fra H3.

Der er herefter ikke grundlag for at bringe ligningslovens § 3 i anvendelse, da Skattestyrelsen er af den opfattelse at den påtænkte udbytteudlodning ikke er udtryk for misbrug eller omgåelse af skattelovgivningen. Skattestyrelsen finder herefter, at der ikke opnås en skattefordel som er i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da Skattestyrelsen lægger til grund, at H2 vil have dispositionsretten over den påtænkte udbytteudlodning.

Skattestyrelsen bemærker, at det er en forudsætning for at anse H2 for retmæssig ejer, at der ikke sker videreudlodning af beløbet og selskabet er i stand til at disponere over beløbet. Tilsvarende er det en forudsætning, at der reelt ikke sker videreudlodning af udbytte ved køb af aktiver af moderselskabet i koncernstrukturen. Såfremt disse forudsætninger skulle briste, fordi udbyttet faktisk viser sig at blive videreudloddet fra H2 vil nærværende bindende svar alligevel ikke være bindende jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. 1. pkt. omfatter derudover ikke udbytte, som modtages fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i nærværende punktum. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes at et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

(…)

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serie af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementet eller serie af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundet kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Kildeskattelovens § 65, stk. 1.

I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning  om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 og 5 a, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet følger af stk. 2 eller 4-6, 13 eller 14 eller af regler, der er fastsat i medfør af stk. 3. Opkøb af egne aktier eller andele sidestilles med en beslutning om udbetaling eller godskrivning. Til udbytte henregnes beløb omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, og udlodning af likvidationsprovenu foretaget i kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a-d, er opfyldt. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes »udbytteskat«.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien art. 10

UDBYTTE

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Med forbehold af bestemmelserne i Rådets Direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990,

a)      kan sådant udbytte imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet;

b)      skal sådant udbytte være fritaget for skat i den førstnævnte stat, hvis den retmæssige ejer, som er nævnt i litra a) i dette stykke, er et selskab, der direkte ejer mindst 25 pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet.

Stk. 3. Udtrykket »udbytte« betyder i denne artikel indkomst af aktier, eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende, og omfatter også enhver anden post (bortset fra renter, der er fritaget for beskatning efter bestemmelserne i artikel 11 i denne overenskomst), som i henhold til lovgivningen i den kontraherende stat, i hvilken det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, behandles som et udbytte eller udlodning fra et selskab.

Stk. 4. Bestemmelserne i stykke 1 og 2 i denne artikel skal ikke finde anvendelse, såfremt udbyttets retmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat, i hvilken det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller faststed. Iså fald skal bestemmelserne i henholdsvis artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.

Stk. 5. I tilfælde, hvor et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer fortjeneste eller indkomst fra den anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selskabet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller medmindre den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller fast sted, der er beliggende i denne anden stat, eller undergive selskabets ikke-udloddede fortjeneste nogen skat på ikke-udloddet fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst, der hidrører fra denne anden stat.

Stk. 6. Bestemmelserne i denne artikelskal ikke finde anvendelse, hvis det var hovedformålet eller et af hovedformålene hos enhver person, der medvirkede ved stiftelsen eller overdragelsen af de aktier eller andre rettigheder, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, at drage fordel af denne artikel ved hjælp af denne stiftelse eller overdragelse

Forarbejder

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 1726 af 17. december 2018 (L 28 2018-19).

Almindelige bemærkninger

(…)

Det foreslås, at klausulen finder tilsvarende anvendelse for andre skattepligtige deltagere i et arrangement eller serier af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Det vil gælde, uanset om deltagerne er fysiske personer omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboer omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2. Dette medfører, at hvis der f.eks. ses bort fra et arrangement, hvor et beløb, der tilkom aktionærerne i et selskab, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte, vil konsekvensen være, at det modtagne beløb vil skulle behandles som udbytte for alle aktionærerne - hvad enten den enkelte aktionær er et selskab eller en fysisk person.

(…)

Specielle bemærkninger

(…)

Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Omgåelsesklausulen omfatter arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Ved hovedformål forstås, at det blot skal være et af formålene med arrangementet. Der kan med andre ord godt være andre formål med arrangementet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Omgåelsesklausulen finder ikke anvendelse, hvis arrangementet eller arrangementerne er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Det følger af den foreslåede bestemmelse, at omgåelsesklausulens anvendelsesområde i forhold til den gældende bestemmelse udvides til at omfatte skatteretten som helhed. Klausulen vil således ikke længere være begrænset til at kunne nægte fordele efter selskabsskattedirektiverne. Dette indebærer, at omgåelsesklausulen fremover ikke vil være begrænset til anvendelse ved grænseoverskridende transaktioner, men at omgåelsesklausulen også kan finde anvendelse på rent nationale forhold.

Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen vil også gælde for så vidt angår udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne).

(…)

Bestemmelsen i forslagets stk. 1, 2. pkt., hvorefter et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, er udtryk for en præcisering af, at et arrangement godt kan bestå i flere sammenhængende transaktioner.

Det følger af forslagets stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Det vil være op til den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet eller arrangementerne er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre.

(…)

Det foreslås i stk. 4, at bestemmelserne i stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 og 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Den gældende omgåelsesklausul finder anvendelse på både fysiske og juridiske personer. Skatteundgåelsesdirektivet lægger derimod op til, at det kun er skattepligtige selskaber m.v., der er omfattet.

Det følger af forslaget, at omgåelsesklausulen i forhold til direktivets minimumskrav udvides til arrangementer, hvori der både deltager fysiske og juridiske personer.

Omgåelsesklausulen bør finde tilsvarende anvendelse på fysiske personer for at sikre symmetri i misbrugssituationer. Hvis et arrangement, hvor der deltager både juridiske og fysiske personer, vurderes at være ikke reelt og dermed misbrug af gældende skatteret, vil det være uhensigtsmæssigt at underkende den skattemæssige virkning over for arrangementets juridiske personer, samtidig med at man opretholder fordelene over for arrangementets fysiske personer.

(…)

Praksis

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud "fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført).

SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.

Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer.

Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

SKM2014.18.SR

A A/S er ejet med 59,0625 % af A Ltd., Cypern. Derudover er der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S er under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænker at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til X-land. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsætter, at visse beslutninger kræver flertalsafgørelser med mindst 75 % af aktiekapitalen. Skatterådet bekræfter, at A SE's danske skattepligt ophører på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til X-land. Skatterådet bekræfter også, at A SE skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SE's skattepligt til Danmark ophører. Herudover bekræfter Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke anses for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræfter endvidere, at A SE ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræfter Skatterådet, at A Limited, Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke er begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

SKM2014.737.SR

Skatterådet bekræfter, at A ApS anses for at have afstået aktiver og passiver på det tidspunkt, hvor flytningen af ledelsens sæde flytter til Holland.

Skatterådet afviser at besvare, om A ApS skal indeholde skat af et likvidationsprovenu i forbindelse med skattepligtens ophør, idet der er tale om en transaktion, hvor det ikke er fastlagt, hvem der kan disponere, og hvem slutmodtageren af aktieposten og likvidationsudlodningen er.

Skatterådet bekræfter, at B Company, Canada eller andre af koncernselskaberne ikke begrænset skattepligtige af fremtidige udlodninger fra A ApS, Holland, idet A ApS ved flytning af ledelsens sæde til Holland anses for at have afstået sine aktier, og A ApS får dermed hjemsted i Holland. A ApS' aktier kan heller ikke henføres til et fast driftssted i Danmark.

SKM2014.741.SR

Skatterådet bekræfter, at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke er begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophører, idet likvidationsprovenuet ikke er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Uanset om likvidationsudlodningen videreudloddes af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændres besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere er fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke er begrænset skattepligtige af aktieavancerne.

SKM2016.222.SR

Skatterådet bekræfter, at Selskab A (Luxembourg) ikke er begrænset skattepligtig både af en allerede gennemført og en fremtidig udbytteudlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lægger vægt på, at en stor del af det udbytte, der allerede er udloddet, faktisk er anvendt til at finansiere opkøb af et selskab, som er hjemmehørende i A-land, at det kan lægges til grund at det resterende udbytte samt fremtidig udbytte anvendes til reinvestering i porteføljeselskaber, der er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J er en investeringskomité, der også faktisk træffer investeringsbeslutninger.

SKM2017.74.SR

Skatterådet bekræftede, at G4 Holdings Ltd. efter en konkret vurdering ikke ville være begrænset skattepligtig af et planlagt udbytte udloddet fra H1 ApS i År 2 eller År 3 efter selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lagde vægt på, at retmæssig ejer af udbyttet, G2 LLC, blev anset for at være et selskab i USA og var underlagt føderal indkomstskattepligt i USA. Endvidere lagde Skatterådet vægt på, at SF-koncernen havde været på markedet i over 25 år, at G2 LLC havde operationelle aktiviteter, en bestyrelse, en direktion og 450 ansatte, der alle modtog vederlag efter normale vilkår for selskabet. Endelig fandt SKAT det afgørende, at det øverste selskab i koncernen, G2 LLC, kunne modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS.

SKM2018.504.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2016 og 2017 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2020.355.LSR

Kontantudlodning til moderselskab i Singapore kunne ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der foreslå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

Den juridiske vejledning C.B.8.10.5 Udbytteindtægter

(…)

Skattepligten omfatter udbytte til selskaber og foreninger mv., som i øvrigt er undtaget fra skattepligt efter SEL § 3, stk. 1. Se SEL § 3, stk. 5.

Udenlandske statslige organer, der ikke er organiseret som et selskab eller en forening mv., er ikke begrænset skattepligt til Danmark. Se TfS1994.236.

Hovedregel (Hvilke udbyttebeløb er omfattet)

Den begrænsede skattepligt omfatter først og fremmest udbyttebeløb, i hvilke der efter KSL § 65 skal indeholdes udbytteskat. Se SEL § 2, litra c, 1. punktum.

Det er både udbytte omfattet af LL § 16 A, stk. 1 og 2 og LL § 16 B, der skal indeholdes udbytteskat i ved udbetaling til udenlandske selskaber og foreninger mv. Se SEL § 2, stk. 1, litra a c, 1. pkt. Der kan f.eks. være tale om følgende:

• Det årlige udloddede udbytte
• Likvidationsudlodninger, der ikke er foretaget i likvidationsåret
• Nedsættelse af aktiekapitalen

Som udbytte behandles også tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. SEL § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse.

(…)

Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

• Bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
• en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. punktum.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, se ABL § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 6. punktum.

Skattepligten omfatter heller ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder/og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum.

Skatterådet har i et bindende svar taget stilling til forståelsen af SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum. Se nærmere herom i SKM2011.441.SR.

Bemærk

Skattestyrelsen har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssig ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

Delvis fritagelse for udbytteskat

Hvis de ovennævnte betingelser for fuldstændig skattefritagelse ikke er opfyldt, skal der som udgangspunkt indeholdes 27 pct. i udbytteskat af udbytter, der betales af danske selskaber mv. til aktionærer, der er hjemmehørende i udlandet. Der er tale om personer samt selskaber mv., der er hjemmehørende i udlandet og som ejer mindre end 10 pct. af aktierne i selskabet.

I de dobbeltbeskatningsaftaler, som Danmark har indgået med fremmede stater, er der imidlertid normalt fastsat en lavere skattesats. Ifølge de aftaler, der følger OECD's modeloverenskomst, er Danmark således kun berettiget til at pålægge en endelig udbytteskat på 15 pct.

Betingelse for den lavere procentsats

Det er en betingelse for at anvende den lavere sats, at den udenlandske udbyttemodtager er den retmæssige ejer af udbyttet, dvs. at udbyttemodtageren skal være hjemmehørende og fuldt skattepligtig i aftalestaten.

For at sikre, at denne betingelse er overholdt, skal der normalt indeholdes 27 pct. i udbytteskat i forbindelse med udlodningen af udbyttet. Udbyttemodtageren skal herefter anmode om at få refunderet forskellen mellem aftalesatsen og den indeholdte skat på 27 pct.

(…)

Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies"[Note 6], at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater.