Indkomståret 2016
Gaveafgift
Klagen skyldes, at SKAT har ansat gaveafgift til 1.997.325 kr. i forbindelse med gaveoverdragelser af i alt nominelt 69.600 kr. C-anparter i selskabet H1 ApS, idet SKAT har anset værdien af de overdragne C-anparter for i alt at være 13.500.000 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
Generelle oplysninger
Det fremgår, at klageren ejede hele anpartskapitalen i selskabet H1 ApS (herefter kaldet selskabet), hvis nominelle anpartskapital er 80.000 kr.

Af selskabets vedtægter som vedtaget på ekstraordinær generalforsamling den 11. juli 2016 fremgår det bl.a., at selskabets formål er at eje kapitalandele i andre selskaber og at agere som holdingselskab samt hermed beslægtet virksomhed.

Videre fremgår det, at anpartskapitalen er opdelt i tre klasser. Det drejer sig om nominelt 4.800 kr. A-anparter, nominelt 4.800 kr. B-anparter og nominelt 70.400 kr. C-anparter, alle á 1 kr. Ifølge vedtægternes pkt. 3.2., 3.3. og 5.10. er forskellen på kapitalklasserne følgende:

"3.2.
Anpartsklasserne har forskellige stemmerettigheder i henhold til pkt. 5.10 i nærværende vedtægter.

3.3.
A-, B- og C-anparterne tillægges lige, med respekt af den i pkt. 3.3.1 fastsatte forlods udbytteret, ret til udbytte i forhold til deres ejerandel.

3.3.1.
A- og B-anparterne tillægges, desuagtet pkt. 3.3, ret til at modtage forlods udbytte for et samlet beløb stort DKK 24.542.000. Det til enhver tid ikke udbetalte forlods udbytte opskrives hver 1. januar med 2 % p.a., første gang pr. 1. januar 2018 (herefter benævnt "Udbyttefordelen").

3.3.2.
Den i pkt. 3.3.1 fastsatte forlods udbytteret skal respekteres i forbindelse med enhver uddeling, desuagtet om dette gøres ved kapitalafgang i forbindelse med udbytte, likvidation, kapitalnedsættelse, fusion, spaltning eller lignende. Anpartshaverne kan således alene træffe beslutning om uddelinger til C-anpartshaverne, såfremt:
a) Udbyttefordelen i det hele er udtømt i forhold til A- og B-kapitalandele; eller
b) Selskabets bogførte egenkapital overstiger summen af Udbyttefordelen og selskabskapitalen.

3.3.3.
Foretages der udlodning til C-anpartshaverne i medfør af pkt. 3.3.2 b) forhøjes Udbyttefordelen forholdsmæssigt svarende til 12/88 af det beløb, der udloddes til C-anpartshaverne.

3.3.4.
Selskabets direktion forpligtes til at føres et udlodningsregnskab, som til enhver tid skal vise, i hvilket omfang Udbyttefordelen er reduceret eller forhøjet som følge af udbytteudlodninger, indeksering eller på anden måde.
…
5.10.
Hver A-anpart á DKK 1 giver ti (10) stemmer; hver B-anpart á DKK 1 giver én (1) stemme; og C-anparterne á DKK 1 er stemmeløse.
…"

Gaveoverdragelse
Ved gavebreve af 13. juli 2016 overdrog klageren nominelt 23.200 kr. C-anparter i selskabet til hvert af sine tre børn, svarende til nominelt 69.600 kr. C-anparter i alt. Værdien af de overdragne anparter blev i gavebrevene opgjort til 69.600 kr. pr. gave, svarende til en samlet værdi på 208.800 kr. af alle gaveoverdragelserne.

Den samlede værdi af selskabet blev ved gaveoverdragelserne opgjort til 24.782.000 kr. af revisor. Revisors vurdering var baseret på det oplyste om selskabets indtjening ved halvåret forud for gaveoverdragelsen og på, at selskabets egenkapital pr. 31. december 2015 udgjorde 11.798.653 kr. ifølge årsrapporten for 2015.

Nærmere om selskabet H1 ApS
Af oplysninger i Det centrale Virksomhedsregister fremgår det bl.a., at H1 ApS blev stiftet den 23. juni 2014.

Af selskabets årsrapport for 2015 fremgår det bl.a., at selskabet ejer hele anpartskapitalen i selskaberne H2 ApS, H3 ApS og H4 ApS. Det fremgår også, at selskabets egenkapital udgjorde 11.798.653 kr. pr. 31. december 2015, mens egenkapital i selskabets dattervirksomheder udgjorde 19.205.438 kr., hvoraf egenkapitalen i H4 ApS tegner sig for den største andel med egenkapital på 19.045.936 kr.

Af årsrapporten for 2015 for H4 ApS som offentliggjort på CVR fremgår det bl.a., at hovedaktiviteten består i at besidde kapitalandele og drive udlejningsejendom. I relation til udvikling i aktiviteter og økonomiske forhold fremgår det, at der i 2015 er foretaget nye dagsværdiberegninger. I forlængelse heraf er der ikke foretaget op- eller nedskrivning af ejendommene, der i alt udgør 58,8 mio. kr. baseret på det faldende renteniveau og oplysninger fra G1 markedsanalyse og ud fra en kapitaliseringsfaktor på 4,75 pct.

Af den offentliggjorte resultatopgørelse for 2015 for H4 ApS fremgår det, at driftsresultatet for 2015 på i alt 14.676.717 kr. fordeler sig med 998.391 kr. på bruttofortjeneste og med 13.679.314 kr. på dagsværdiregulering af investeringsejendomme.

Sagens behandling i SKAT
Ved brev af 14. juli 2016 til SKAT anmeldte klagerens revisor de omhandlede gaveoverdragelser. Anmeldelsen var vedlagt anmeldelsesblanketter, gavebreve og notat om opgørelse af selskabets værdi og af gaveafgiften.

Ved brev af 4. januar 2017 anmodede SKAT om supplerende oplysninger i sagen. Af brevet fremgår bl.a. følgende:

"…
Til brug for sagsbehandlingen beder vi jer oplyse, efter hvilke principper rentesatsen for den forlods udbytteret for [selskabet] er fastsat. Spørgsmålet er foranlediget af, at Skatterådet i en afgørelse fra tidligere på året (SKM2016.219.SR) har fundet, at den valgte rente skal svare til den rente, som en uafhængig køber må forventes at ville kræve, og at denne forrentning normalt ville ligge inden for et interval på 8 % - 12 %.

Vi beder jer derfor oplyse, hvordan den aftalte forrentning af den forlods udbytteret på 24.542.000 kr. er beregnet og i hvilket omfang, den indeholder et risikotillæg.

Samtidig beder vi jer sende en redegørelse for, over hvilken tidsperiode og med hvilke årlige beløb selskabet forventer at kunne afvikle den forlods udbytteret.
…"

Klagerens revisor besvarede SKATs anmodning ved e-mail af 30. januar 2017. Af besvarelsen fremgår bl.a. følgende:

"…
Jeg skal ikke lægge skjul på at jeg er noget overrasket over dit brev af 4/1-2017 med henvisning til SKM2016.219.SR om en forrentning på 8-12% fra en sag som ikke baserer sig på en gaveoverdragelse, ligner herværende og i øvrigt synes meget speciel og ikke mindst er meget konkret.
Jeg har siden jeg fik et bindende svar i 2010 på de 2% I en sag med et større trecifret mio. beløb konsekvent brugt de 2% I alle mine sager af denne type som er et større tocifret antal sager, også medens værdien blev opgjort efter formueskattekursreglerne. Jeg har aldrig i de mange sager henover de 6 år hørt en kommentar til de konsekvent anvendte 2% hvilket er helt naturligt da renteniveauet siden 2010 hvor det var historisk lavt, mod alles forventning kun er faldet yderligere til i dag. Jeg har på trods af flere kunders ønske om en lavere sats konsekvent holdt fast i de 2% "indeksering" som jeg af pædagogiske grunde kalder det, da der jo er tale om en efter skatte rente.

Ved fastsættelse af de 2% er det væsentligste argument at der efter min opfattelse er en "helt fast praksis" for denne sats så længe renteniveauet er under hvad det var i 2010, og det er den -den er endog fortsat "meget" lavere, med negativ forrentning på bankindeståender, og en obligationsrente på ca. 0,3%. Jeg ved godt at der er personer i SKAT der ikke nødvendigvis mener det samme, men omfanget i sig selv af sager som alle bliver gennemgået af SKAT ved gavegodkendelserne er for mig et klart signal om at vi har en fast praksis indtil det modsatte meldes ud, da det er det vi alle rådgiver ud fra.

Det er derfor min klare opfattelse at indtil SKAT udsender et styresignal eller anden klar information om at man vil ændre praksis må de 2% være satsen så længe renteniveauet jfr. ovenfor er lavere end 2010. Jeg kan forstå man nu påberåber sig den meget specielle og meget konkrete afgørelse fra i foråret, som slet ikke ligner herværende, og som jeg ikke mener på nogen måde kan anses som en information om at man generelt ændrer praksis på området for forlods udbytter ved gaveoverdragelser efter opdeling i aktieklasser.

Praksis ændringer fra SKAT bør meldes ud med fremadrettet virkning og være klare, hvis Danmark skal være en retsstat og ikke en "bananrepublik" hvor man aldrig ved hvad man kan regne med, som det SKAT tilsyneladende har gang i her er et klart eksempel på. Det svækker respekten for skattesystemet og skattemyndighederne endnu mere.

Jeg er også dybt uenig I at der skal være en rente på 8-12% i en situation som denne hvor der nu efter formueskattekursens ophævelse endog er opgjort en basis i "Handelsværdi" det er jo ikke noget "risikoforetagende" men et selskab med en begrænset risiko. Med en negativ rente på bankindeståender vil jeg derfor fastholde at teoretikernes udmelding på 8-12% i denne situation er helt ude af trit med den faktiske situation, hvor der allerede er indregnet goodwill mv. Det svarer til at børnene skal "betale" to gange for de værdier de har fået. Forrentningen af den forlods udbytteret må når der er indregnet fuld handelsværdi skulle modsvare den almindelige finansieringsrente på et anfordringslån -og her er 2% efter skat allerede højt jfr oven for. Det ændrer imidlertid ikke min holdning til at man ikke kan kræve en praksisændring til de 2% med værenderenteniveau før man melder det officielt ud, og begrunde det mere seriøst.
…
Udbetaling af forlods udbytte.
Med hensyn til udbetaling af den forlods udbytteret er der ingen planer lagt for udbetalingen, andet end at forældrene kan hæve det de har behov for -og ikke mindst som likviditeten tillader, og da der pt. er tale om et "pengetanksselskab" ved man aldrig hvornår der kan blive behov for at udtage ca. halvdelen af værdien til at finansiere et endeligt generationsskifte. Reelt er der jo ikke noget problem for SKAT -ingen bliver snydt -for den del der ikke hæves før en afståelse/gave/arv vil jo udgøre en merværdi på forældrenes anparter og dermed blive beskattet/afgiftsbelagt ved "afståelsen". Det er jo netop derfor udbytteretten er tidsubegrænset, for det er ikke hensigten at "snyde" for skat og afgift.

Det kan ikke forventes og er ikke et krav at der er en plan for udbetaling, samt at der skal være nogen særlig beregning af en rente som har været fast uanfægtet praksis i 6 år i et stort antal sager der alle har passeret SKATS bord, specielt når renten kun har været nedadgående.
…

Da de oplysninger der bedes om i standardskrivelse 4/1-2017 er forhold der allerede fremgår af det indsendte - begrundelse for de 2 % -og spørgsmålet om plan for udbetaling -som ikke er et krav -er der reelt ikke forhold der begrunder at SKAT ikke kan tage stilling til gavebrev og værdiansættelsen og som derfor kan forlænge 6 måneders fristen. Sagen er derfor efter min/vores opfattelse forældet efter 6 mdr. fristen, pr 15/1-2015. Vi har for god orden skyld dog valgt at besvare de stillede spørgsmål, for at underbygge at tingene er velbegrundede og søgt gjort efter gældende regler og praksis.
…"

Den 9. juni 2017 udsendte SKAT et forslag til afgørelse i sagen, hvor man agtede at ansætte værdien af de overdragne C-anparter til i alt 13.500.000 kr. Baggrunden herfor var ikke en ændret værdiansættelse af hele selskabet, men derimod en ændring af værdien af den forlods udbytteret på 24.542.000 kr., hvis værdi blev foreslået fastsat til 10.333.473 kr.

Ved e-mail af 13. juni 2017 rettede klagerens revisor henvendelse til SKAT og anmodede om, at SKAT tog stilling til spørgsmålet om forældelse, inden man tog stilling til SKATs forslag til afgørelse.

Den 14. juni 2017 svarede SKAT pr. e-mail, idet man herved bl.a. begrundede anmodningen om supplerende oplysninger i sagen nærmere.

SKAT traf herefter afgørelse i sagen den 29. juni 2017.

SKATs afgørelse
SKAT har ved den påklagede afgørelse ansat gaveafgift til i alt 1.997.325 kr. af de tre gaveoverdragelser, idet SKAT har anset værdien af de overdragne C-anparter for at være 13.500.000 kr. i alt.

SKAT har som begrundelse herfor bl.a. henvist til følgende (uddrag):

I kraft af, at den vedtægtsbestemte rente er lavere end den markedsbaserede rente vil A- og B-anparterne modtage en lavere opskrivning, end der ville kræves under markedsbaserede forhold. Derved har A-og B-anpartshaveren givet afkald på en del af den fremtidig værdistigning, som ville være forlangt af en uafhængig køber. Den opskrivning, som A- og B-anpartshaveren har givet afkald på, vil i stedet tilfalde alle anpartshaverne, fordelt efter deres nominelle andel af den samlede anpartskapital.

Når A- og B-anparterne er tillagt en forrentning af den forlods udbytteret, der er mindre en den forrentning, som måtte antages at blive krævet af en uafhængig køber, er det SKATs opfattelse, at den vedtægtsbestemte udbytteret er fastsat som udslag af interessesammenfaldet mellem giver og modtager af de overdragne C-anparter.

Den del af værdistigning, som A- og B-anpartshaveren har valgt at give afkald på, og som tilfalder C-anpartshaverne, er anset for at være en gave til C-anpartshaverne.

Værdien af afkaldet på en del af den forlods udbytteret, som tilfalder C-anparterne, er beregnet under følgende forudsætning:
Der er knyttet en forlods udbytteret til selskabets A- og B-anparter til en værdi af 24.542.000 kr. jf. selskabets vedtægter punkt 3.3.1.

Den forlods udbytteret er tillagt en forrentning pl 2 % p.a. jf. punkt 3.3.1. i selskabets vedtægter med helårlig rentetilskrivning.

Det er SKATs opfattelse, at forrentningen af den forlods udbytteret skal ske til en rente som må antages at ville blive krævet af en uafhængig investor. Dette svarer til en rente der afspejler markedets afkastkrav til en tilsvarende investering under hensyn til den individuelle risiko, som er knyttet til selskabets anparter og det på det givne tidspunkt eksisterende renteniveau i markedet. Denne rente fastsættes individuelt for det enkelte selskab ud fra en vurdering af selskabets særlige risikoprofil.

Såfremt den forlods udbytteret skulle forrentes på markedsvilkår, burde renten være fastsat til 4,75 % se tidligere vedlagte notat og beregning, som er foretaget af Kompetent Myndighed.

Kursværdien af den forlods udbytteret der er tillagt A- og B-anpartshaveren kan beregnes til 10.333.473 kr. (24.542.000 kr. x 2% /4,75%)

SKATS foreløbige konklusion
Herefter kan værdiansættelsen af gaverne ansættes til:

Handelsværdi beregnet af revisor 24.781.564 kr.
Værdi af forlods udbytteret der tilfalder A- og B-kapitalandelene 10.333.473 kr.
Restværdi til fordeling mellem A-, B- og C-kapitalandele 14.448.091 kr.

Værdi af A-kapitalandele (14.448.091 kr.x4.800./80.000) 866.885 kr.
Værdi af B-kapitalandele (14.448.091 kr.x4.800./80.000) 866.885 kr.
Værdi af C-kapitalandele (14.448.091 kr.x70.400/80.000) 12.714.320 kr.

Værdi af overdragne anparter (12.714.320 kr.x69.600/80.000) 11.061.458 kr.

Værdi af gave til hvert barn nom. 23.200 C-anparter
Værdi af C-anparter som gave  (11.061.458 kr. /3) 3.687.152 kr.

Skønsmæssigt tillæg for fordel ifølge vedtægterne punkt 3.3.2 812.848 kr.
Skønsmæssig værdi af overdragne C-anparter til hvert barn 4.500.000 kr.
Skattefrit bundbeløb     -61.500 kr.
Beregningsgrundlag for gaveafgift 4.438.500 kr.

Gaveafgift, 15 % heraf 665.775 kr.
Allerede indbetalt        -1.215 kr.
Forhøjelse af afgiften 664.560 kr.

I alt forhøjelse af afgiften 3 x 664.560 kr.  1.993.680 kr.                                                                                                                                                                               

Lovregler på området
Modtager man en post anparter som gave, skal man betale en afgift af den del af gavens værdi, som overstiger en mindstegrænse i henhold til boafgiftsloven § 23, stk. 1 jf. § 22, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 47 af 12. januar 2015).

Gavens værdi fastsættes til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen jf. boafgiftslovens § 27, stk. 1.

Hvis det ikke er muligt at finde en handelsværdi, fordi der ikke er sket salg af aktier eller anparter på almindelige markedsvilkår, eller der ikke på anden måde kan fastlægges en objektiv handelsværdi, kan man foretage et skøn af aktiernes værdi ved at anvende hjælpereglen i TSS-cirkulære 2000-09 om værdiansættelse af aktier og anparter. Goodwill beregnes i henhold til TSS-cirkulære 2000-10. Adgangen til at anvende de nævnte cirkulærer findes i Styresignal i forbindelse med ophævelse af formueskattekursen, som er offentliggjort i SKM2015.96.SKAT.

Hvor de nævnte cirkulærer skønnes ikke at resultere i en retvisende handelsværdi, kan værdiansættelsen i stedet ske efter principperne i vejledningen "Transfer pricing; Kontrollerede transaktioner; Værdiansættelse" (Serienummer E nr. 238, senest offentliggjort 15. januar 2013).

SKAT har mulighed for at ændre værdien af gaven, når denne ændring kan ske inden for 6 måneder efter modtagelsen af de oplysninger, som er nødvendig for at kunne tage stilling til værdiansættelsen. Reglen findes i boafgiftslovens § 27 stk. 2.

Ved for sen betaling af gaveafgift opkræves renter efter boafgiftslovens § 38, stk. 1.

Såfremt der er knyttet en forlods udbytteret til en given aktieklasse, skal udbytteretten efter praksis være forrentet med en rente, der svarer til, hvad en uafhængig køber må antages at ville forlange.

Denne rente skal afspejle det generelle renteniveau samt et risikotillæg, der opgøres specifikt for det enkelte selskab.

Afgørelser på området
Bindende svar (SKM2016.219.SR)
Skatterådet afviste at forrentning af den udestående saldo på en forlods udbytteret kunne fastsættes til 3 %. Man fandt, at renten skulle svare til det afkastkrav på en unoteret aktie, som en uafhængig investor ville kræve i afkast af sin investering i aktier i det konkrete selskab. Man fandt, at afkastkravet på en unoteret aktie med gennemsnitlig risiko kunne beregnes til ca. 8-12%.

Bindende forhåndsbesked (SKM2003.66.LR)
Ligningsrådet fandt, at det var en forudsætning for godkendelse af den forelagte generationsskiftemodel med opdeling i A- og B-aktier, at den udstående saldo på forlods udbytteretten, at en rente- og risikofaktor indgik i den formel, der fastlagde A-aktionærernes forlods udbytteret.

Indeksering af forlods udbytteret:
Det er SKATs opfattelse, at den valgte forrentning af en forlods udbytteret skal afspejle det rentekrav, som en uafhængig køber måtte antages at stille til forrentning af A-anparterne, hvis disse skulle udbydes til salg.

Dermed er det ikke selskabets eksterne finansieringsrente, men en uafhængig aktiekøbers afkastkrav, der skal danne udgangspunkt for fastsættelse af forrentning af en forlods udbytteret, som er tillagt selskabets A-anparter.

Dette synspunkt fremgår af bindende svar fra Skatterådet (TfS 2016, 132 eller SKM2016.219.SR), som er omtalt ovenfor.

Ud fra Kompetent Myndigheds notat (tidligere fremsendt) fastsætter SKAT rentesats til 4,75 %.

Udbyttefordel til C-anpartshaverne
Ifølge vedtægterne for H1 ApS fremgår det at punkt 3.3., 3.3.1,.3.3.2 og 3.3.3:

…

Ved at indføre denne passus [punkt 3.3., 3.3.1, 3.3.2 og 3.3.3] i vedtægterne er C-anparterne blevet begunstiget med en ret som 3. mand givetvis ikke ville kunne opnå ved et køb af C-anparter uden at skulle betale en højere pris.

Selv om C-anparterne er stemmeløse, er der formodning for at C-anparterne vil modtage et årligt udbytte, da der er tale om nærtstående parter.

SKAT har skønsmæssigt vurderet denne fordel til C-anparterne til en værdi af 812.848 kr. for hvert barn. Dette er baseret på, at C-anpartshaveren får et årligt udbytte på ca. 100.000 kr. over en 10 årig periode (nutidsværdi ved 4,75% rente svarer nogenlunde til 812.848 kr.)

Konklusion
Herefter kan værdiansættelsen af gaverne opgøres således:

Handelsværdi beregnet af revisor    24.781.564 kr.
Værdi af forlods udbytteret der tilfalder A-og B-kapitalandelene 10.333.473 kr.
Restværdi til fordeling mellem A-, B- og C-kapitalandele 14.448.091 kr.

Værdi af A-kapitalandele (14.448.091 kr.x4.800./80.000) 866.885 kr.
Værdi af B-kapitalandele (14.448.091 kr.x4.800./80.000) 866.885 kr.
Værdi af C-kapitalandele (14.448.091 kr.x70.400/80.000) 12.714.320 kr.

Værdi af overdragne anparter (12.714.320 kr.x69.600/80.000) 11.061.458 kr.

Værdi af gave til hvert barn nom. 23.200 C-anparter
Værdi af C-anparter som gave  (11.061.458 kr. /3) 3.687.152 kr.

Skønsmæssigt tillæg for fordel ifølge vedtægterne punkt 3.3.2 812.848 kr.
Skønsmæssig værdi af overdragne C-anparter til hvert barn 4.500.000 kr.
Skattefrit bundbeløb     -61.500 kr.
Beregningsgrundlag for gaveafgift 4.438.500 kr.

Gaveafgift, 15 % heraf 665.775 kr.
Allerede indbetalt        -1.215 kr.
Forhøjelse af afgiften 664.560 kr.

I alt forhøjelse af afgiften 3 x 664.560 kr. 1.993.680 kr.
"

Af udtalelse af 19. april 2017 fra SKAT Kompetent Myndighed, værdiansættelsesgruppen, fremgår bl.a. følgende:

"…
Forrentning af forlodsudbytteret
Skatteyder tager udgangspunkt i principperne for rentevilkår hos uafhængige finansieringskilder, når forrentningen skal fastsættes, herunder med reference til den anvendte rådgivers tidligere gavesager med andre kunder. Denne tilgang er SKAT ikke enig i, da forrentningen af forlods udbytteretten knytter sig til ejernes afkastkrav, og ikke hvilke rentevilkår det konkrete selskab er i besiddelse af.

SKAT anvender teorien vedrørende WACC til fastsættelse af markedsafkastkravet, herunder ejernes og fremmedkapitalens afkastkrav, jf. Vejledningen, Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse, afsnit 4.1.2.

SKAT har i den konkrete sag foretaget et skøn med udgangspunkt i afkastkravet på ejendommene i datterselskabet H4 ApS, som er beskrevet i årsrapporten for 2015. I denne årsrapport henvises til G1 markedsanalyse og afkastkravet er fastsat til 4,75%. Idet H1 ApS’ primære aktivitet er knyttet til investeringsejendomme i H4 ApS, vurderer SKAT ud fra det forelagte grundlag, at 4,75% er et acceptabelt skøn for forrentningen af forlods udbytteretten.
…"

Af SKATs udtalelse af 20. november 2017 til klagen fremgår bl.a. følgende (uddrag):

"…
Vedr.: primær påstand - ugyldighed pga. forældelse
SKAT fastholder, at der ikke er indtrådt forældelse i sagen. SKAT finder, at de indkaldte oplysninger alle er af betydning for værdiansættelse, og at disse oplysninger ikke var offentligt tilgængelige og ikke kunne fremskaffes fra andre kilder end gavegiver i kraft af dennes stilling som direktør og hovedaktionær.

Det er SKATs opfattelse at en udbytteplan er af væsentlig betydning for fastsættelse af værdien af en forlods udbytteret. Dette gælder også, selv om udbytteplanen kun kan fastsættes med nogen grad af usikkerhed.

Det fremgår alene af selskabets vedtægter, at udbyttet kan udloddes på anfordring. Det er ikke muligt for SKAT at udlede den forventede tidsmæssige placering af udbyttet ud fra denne bestemmelse.

Det fremgår af bindende svar SKM2010.2.SR, vedr. en generationsskiftemodel med brug af A- og B-aktier at:

"Den forlods udbytteret skal iagttages loyalt ud fra forretningsmæssige og forsvarlige vurderinger henset til X A/S’ økonomiske stilling på det pågældende udlodningstidspunkt.

Såfremt selskabets kapitalforhold ud fra en forretningsmæssig forsvarlig begrundelse nødvendiggør, at et givet års resultat efter skat ikke udloddes vil det ikke have betydning for den forlods udbytteret."

Af samme bindende svar fremgår:

"Såfremt Z ApS [forældrenes holdingselskab efter omstrukturering] ikke modtager det fulde beløb, som den forlods udbytteret er opgjort til, kan anføres, at Y ApS [børnenes holdingselskab efter omstrukturering] ikke har betalt tilstrækkeligt for andelen i X A/S [driftsselskabet, som indtil omstruktureringen var ejet af forældrene] og dermed vil det skulle vurderes, hvorvidt der er overført værdier fra forældre til børn."

Brugen af A/B-aktiemodellen må dermed forudsætte, at "driftsselskabet" loyalt udlodder sit overskud efter skat til forældrenes selskab løbende, indtil den forrentede forlods udbytteret er udlignet. Se ligeledes SKM2016.52.SR.

Såfremt den forlods udbytteret årlig tilskrives med et beløb, der er mindre end hvad en uafhængig part, der investerer i selskabets A-aktier, måtte forventes at kræve, vil den del af den samlede egenkapital, der ligger ud over den forlods udbytteret, og som fordeles blandt samtlige aktionærer, vokse med et beløb svarende til forskellen mellem den vedtægtsmæssige og den markedsbestemte tilskrivning. Dermed får B-aktionærerne hurtigere andel i den fremtidige værdistigning i forhold til den situation, hvor saldoen på den forlods udbytteret er opskrevet med det markedsbestemte.

Da B-aktionærerne således har udsigt til en hurtigere værdistigning i forhold til en anden investering med en tilsvarende risikoprofil, vil dette have en økonomisk værdi, som påvirker kursen på B-aktierne.

Dermed har A-aktionæren givet afkald på en del af den værdistigning, som under markedsbestemte forhold ville tilfalde ham. Dette afkald på værdistigning antages at komme i stand i kraft af interessefællesskabet mellem A-og B-aktionærerne og dermed udgøre en gave til B-aktionærerne.

Værdien af afkaldet på den forlods udbytteret kan herefter fastsættes som nutidsværdien af forskellen mellem de beløb, som en uafhængig part må antages at ville kræve i udbytte og opskrivning, og det udbytte, som faktisk planlægges udbetalt til A-anpartshaveren. Hertil kommer nutidsværdien af den saldo på den forlods udbytteret, som måtte være udestående på tidspunktet for den vedtægtsbestemte udbytterets ophør, da selskabets samlede værdi efter dette tidspunkt tilfalder alle anpartshavere i forhold til deres andel af selskabskapitalen i overensstemmelse med vedtægterne.

Denne formuefordel (F) kan beregnes som:

[...] 

RT_t = risikojusteret tilskrivning til saldo på forlods udbytteret i det enkelte år
VT_t = vedtægtsmæssig tilskrivning til saldo på forlods udbytteret i det enkelt år (Hvis det faktiske udbytte til A-aktionæren er større end den vedtægtsmæssig tilskrivning erstattes tilskrivningen af det faktiske udbytte)
R_e = forventet risikojusteret afkastkrav
n = antal år før den forlods udbytteret er indfriet
US_n = ultimo saldo efter risikojusteret tilskrivning til saldo på forlods udbytteret ved udløb af den forlods udbytteret ved vedtægtsbestemt tilskrivning

Den del af denne værdi, som tilfalder B-aktionærerne (VB) kan da beregnes som:

VB = F x B-nom/S-nom

B-nom = B-aktiernes nominelle værdi
S-nom = samlet nominel aktiekapital.

Det er dermed, en forudsætning for et korrekt estimat over værdien af afkaldet på en markedsbestemt tilskrivning af saldoen på den forlods udbytteret, at man har kendskab til den tidsmæssige placering af det forventede fremtidige udbytte. SKAT har dermed endnu ikke modtaget de oplysninger, der er nødvendige for at fastsatte gavens værdi.

Samtidig finder SKAT at det er relevant at indkalde en begrundelse for valget af rentesats, da dette valg kan være baseret på forudsætninger, der ikke er SKAT bekendt, og som man ikke direkte kan aflæse i de tilgængelig årsregnskaber for selskabet for en periode, der ligger forud for overdragelsen.

Vedr.: subsidiær påstand: ugyldighed pga. praksisændring
Det er SKATs opfattelse at Skatterådet har ændret sin praksis for fastsættelse af størrelsen på den krævede forrentning af den til enhver tid udestående saldo på en forlods udbytteret anvendt i forbindelse med en A/B-aktiemodel, blev ændret ved sin afgørelse SKM2016.219.SR af 26. april 2016 offentliggjort den 13. maj 2016.

Det er således SKATs opfattelse, at den nye praksis er kendt den 13. maj 2016, og dermed omfatter alle gaveanmeldelser, der indsendes til SKAT efter denne dato.

Gaveanmeldelsen er modtaget hos SKAT den 1. august 2016 og selskabets vedtægter er ændret pr. 11. juli 2016. Skatterådets afgørelse må da antages at være parterne bekendt på tidspunktet for gaveoverdragelsen.

Vedr.: værdiansættelse
SKAT fastholder, at den anvendte rente på den til enhver tid udestående saldo på den forlods udbytteret skal være en rente før skat.

Dette er begrundet med, at renten skal afspejle det afkastkrav, som en uafhængig investor ville kræve, for en investering i et aktiv med en tilsvarende risikoprofil. Dette afkastkrav må antages at være gældende for en sådan investering uanset investorens skattemæssig status. I modsat fald, skulle der beregnes forskellige afkastkrav, hvis der er tale om en privat investor, der bliver beskattet som kapitalindkomst, en personlig investor, der har status som næringsdrivende, et selskab, som er undergivet selskabsbeskatning, eller evt. et selskab, der er beskattet efter udenlandske regler.

Der menes ikke i litteraturen at være antaget at en investors afkastkrav fastsættes efter skat. Når man beregner et selskabs gennemsnitlige kapitalomkostninger (WACC) anvendes netop investorernes afkastkrav før skat medens omkostninger til fremmedkapital medregnes efter skat, idet selskabet har fradragsret for sin renteudgifter. (Se f.eks.: Ole [Sørensen], "Regnskabsanalyse og værdiansættelse - en praktisk tilgang" 5 udgave, Gjellerup, 2017, p. 41 - 43).

Dette kan illustreres med et simpelt eksempel, der kun omfatter et enkelt år.

En investor med en beskatningsprocent på 42 %, har fastsat sit afkastkrav til en investering i en aktie til 10 % p.a. Det antages endvidere, at der er tale om en A-aktie, som er tillagt en forlods udbytteret på 1.000.000 kr.

Investors afkastkrav vil udgøre 10 % af 1.000.000 kr., hvilket kræver, at saldoen på den forlods udbytteret opskrives med 100.000 kr.

Når det tilskrevne beløb til den forlods udbytte kommer til udbetaling, vil investoren have (100.000 kr. - 42 %) 58.000 kr. til rådighed efter skat.

Hvis der kun foretages en opskrivning med en forrentning efter skat kan opskrivningen beregnes til (10 % x (1 - 42 %) x 1.000.000 svarende til 58.000 kr.

Når denne opskrivning bliver udbetalt, beskattes den med samme sats som andet udbytte, dvs. med 42 %, hvorefter investoren kun får 33.640 kr. udbetalt, svarende til en forrentning før skat på 5,8 %.

Såfremt den udestående saldo på den forlods udbytteret kun bliver tilskrevet med en efterskat rente, vil investor ikke få opfyldt sit afkastkrav, da tilskrivningen reduceres med først en "fiktiv" skattebetaling i selskabet inden den reelle skattebetaling finder sted ved den faktiske udlodning.

SKAT fastholder, at renten på den til enhver tid udestående saldo på den forlods udbytteret skal fastsættes til 4,75 %.

Dette er begrundet med, at det er den rentesats, som selskabet ifølge sit årsregnskaber anvender ved værdiansættelse af selskabets ejendomme.

Ifølge afsnittet "anvendt regnskabspraksis" i årsregnskabet for H4 ApS for regnskabsåret 2015 er posten investeringsejendomme værdiansat til ejendommenes forventede handelsværdi:

"Efter første indregning måles ejendommene til dagsværdi, der repræsenterer det beløb, som den enkelte ejendom vil kunne sælges for til en uafhængig køber. Ejendommenes dagsværdi revurderes årligt på baggrund af beregnede kapitalværdier for de forventede pengestrømme fra de enkelte investeringsejendomme.

Ved beregning af kapitalværdierne anvendes en diskonteringsfaktor, der afspejler de aktuelle afkastkrav på tilsvarende ejendomme. Regnskabsårets reguleringer til dagsværdi indregnes i resultatopgørelsen."

Ejendommene er opskrevet til dagsværdi i overensstemmelse med årsregnskabsloven § 38, stk. 1 om værdiansættelse af investeringsejendomme. For regnskabsåret 2016 fremgår følgende af note 3 vedr. investeringsejendomme:

"Selskabets ejendomme er boligudlejningsejendomme som tilsammen udgør 3.930 m2 beliggende i ydre By Y1. Ejendommene er sammenlignelige, da de alle ligger i samme område. Ejendommene er, jf. beskrivelsen af anvendt regnskabspraksis, målt til dagsværdi ved anvendelse af den afkastbaserede model.

Afkastkravet udgør 5,06 % pr. 31.12.2016. Dette afkastkravet bevirker, at der ingen ændringer er til dagsværdien pr. 31.12.2015."

Dermed må afkastkravet for 2015 svare til kravet for 2016, dvs. godt 5 %.

Ejendommene er værdiansat til deres forventede markedsværdi under anvendelse af anerkendte værdiansættelsesmetode med anvendelse af et afkastkrav på 5,06 %, der således må anses for at være selskabets eget bedste skøn over et markedsbaseret afkastkrav. Da ejendommen udgør 93 % af selskabets aktivmasse medens likvide midler og tilsvarende letomsættelige aktiver udgør mindre end 1 %, menes et samlet afkastkrav på 4,75 % at være i god overensstemmelse med et forventet afkastkrav for selskabet som helhed fastsat på armslængdevilkår.
…"

Skattestyrelsen har desuden den 17. maj 2021 supplerende bl.a. udtalt følgende:

"Ad. ugyldighedspåstand pga fristen:
…
Det er således vores opfattelse, at udbytteplan eller andet estimat over den tidsperiode, hvor selskabet forventes at udlodde samtlige forlods udbytter er en væsentlig og relevant oplysninger ved kursfastsættelse af forlods udbytteret, da antallet af år indgår i beregningsformlen.

Vi er uenige med repræsentanten i, at oplysningen om antallet af år alene er relevant oplysning, når retten til forlods udbytte er tidsbegrænset.

Ad. ugyldighedspåstand pga uvarslet praksisændring:
Vi afviser, at SKATs indkaldelse af bestemte oplysninger i forbindelse med behandling af en sag kan betragtes som udtryk for praksisændring.

Alle gaveanmeldelser bliver gennemgået individuelt og sagsbehandler påser om sagen er tilstrækkeligt oplyst og beslutter sig for, hvilke oplysninger der er relevante for sagens behandling og dermed at indkalde. Det er således den praktiske del af sagsbehandlingen, der ikke er omfattet af begrebet fast administrativ praksis.

I øvrigt påhviler det den, som hævder, at der eksisterer en fast administrativ praksis at føre bevis herfor, jf. f.eks. UfR 2009.934 H og UfR 2017.2960 H. Dette kræver, at der påvises en række enkeltafgørelser fra (overordnede) skattemyndigheder, som giver udtryk for den retstilstand, som hævdes at følge af praksis.

Det fremgik ikke af den dagældende juridiske vejledning, hvilke krav der stilledes til forrentning/opskrivning af forlods udbytteret. Der var heller ingen interne regler i form af cirkulærer eller lign. på det tidspunkt hvor den påklagede afgørelse var truffet.

I SKM2004.416.LR nævnes f.eks., en passende forrentning (6 pct.), og i SKM2011.79.SR har Skatterådet udtalt, at "ud fra en konkret vurdering af samtlige omstændigheder i sagen og nuværende renteniveau, at forrentningen kan fastsættes til 4 %"

I TfS 2008.1245/SKM2008.697.SR har Skatterådet ligeledes konkret forholdt sig til forrentningen på 3,75 pct. efter skat i en omstruktureringssituation, hvor selskabets aktiver alene bestod i besiddelsen af børsnoterede aktier. Der var ikke tale om personkreds, der er omfattet af boafgiftslovens §22. Skatterådet har ikke nærmere begrundet sin afgørelse i forhold til forrentningen af forlods udbytte. Desuden er det ikke korrekt at tale om efter-skat rente ved opskrivning af forlods udbytteret, da renter er fradragsberettigede for selskaber og personer, mens opskrivning af forlods udbytteret ikke er fradragsberettiget.

Det er dermed ikke korrekt, når repræsentanten … anfører … at SKAT siden SKM2010.2.SR og frem til SKM2016.219.SR har godkendt rente på ca. 2 pct.

I SKM2016.219.SR har Skatterådet beskrevet forrentningsmodellen på det mere overordnede plan, og angivet de betragtninger, der er relevante at iagttage ved værdiansættelse af B-kapitalandele i A/B-modellen. Skatterådet kom frem til, at risikoen for, at et forlods udbytte udbetales, alene knytter sig til selskabets aktiver. Det er således den første afgørelse, hvor Skatterådet har analyseret forlods udbytteret som en økonomisk konstruktion og præciseret, hvad forrentning af forlods udbytteret på markedsvilkår betyder. Det fremgår dog af afgørelsen, at der stadig skal være tale om konkret og individuelt skøn.

Vi er derfor af den opfattelse, at der ikke har eksisteret en fast administrativ praksis i forhold til konkret model for beregning af forrentning af forlods udbytteret. Administrativ praksis har været, at Skattestyrelsen og tidligere SKAT skulle foretaget et konkret og individuelt skøn over passende forrentning, som man også i de ældre afgørelser fra Skatterådet kaldte for "risikotillæg", som alle er meget konkret begrundede, s f.eks. bindende forhåndsbesked offentliggjort som SKM2003.66.LR og SKM2004.416.LR.

Denne opfattelse af, at der skal foretages et konkret og individuelt skøn over passende forrentning, fremgår også af Skatterådets bindende svar offentliggjort som SKM2019.30.SR:

SKM2003.66.SR er den første afgørelse på området vedrørende A/B-modeller. Af denne og sidenhen i adskillige afgørelser (fx SKM2016.219.SR) fremgår det, at der ved beregningen af det til en kapitalklasse tilknyttede forlods udbytteskal tages højde for rente- og risikofaktorer. Det vil sige, at den opskrivning det forlods udbytte oppebærer i henhold til den overkurs, som udgør hovedstolen for udbytteberegningen, skal reflektere, hvad en uafhængig investor ville kræve for en lignende investering.

I SKM2015.195.SR tiltrådte Skatterådet, at beregningen af det forlods udbytte baseret på en discounted cash flow værdiansættelse af selskabet kombineret med en opskrivning på 6,3%, svarende til en kort rente plus risikotillæg, var en acceptabel måde at opgøre værdi hhv. opskrivning baseret på markedsvilkår.

Omvendt nåede Skatterådet i SKM2016.219.SR frem til, at den af parterne foreslåede forrentning (opskrivning) på 3% ikke fandtes at svare til, hvad en uafhængig investor ville kræve i afkast, hvorfor det ikke kunne bekræftes, at anvendelse af de påtænkte kapitalklasser ikke ville medføre skattemæssige konsekvenser for parterne.

Skattestyrelsen udøver stadig et konkret og individuelt skøn over, hvad en passende forrentning af forlods udbytte er, således, at den både kan udgøre 4 pct. og 12 pct. … alt afhængig af virksomhedsaktiver, størrelsen af forlods udbytteret og selskabets tidligere praksis vedrørende udlodning af udbytte.

Vi mener derfor ikke, at der er tale om en uvarslet praksisændring, der kan medføre ugyldighed, eller kræve et passende varsel, da praksis på området er og tidligere har været, at man udøver et konkret og individuelt skøn over passende forrentning, således at gavens værdi bliver fastsat til markedsværdi og afgiftsberigtiget korrekt.

Ad. Udbyttefordel til C-anpartshaverne
Vi fastholder begrundelsen i den påklagede afgørelse, hvortil der henvises.
…"

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at den påklagede ansættelse ikke er sket rettidigt, og at den af klageren anvendte værdiansættelse derfor ikke kan ændres. Subsidiært er der nedlagt påstand om, at den påklagede afgørelse er ugyldig, da den er sket i strid med lighedsgrundsætningen. Mere subsidiært er der nedlagt påstand om, at den påklagede ansættelse er forkert.

Klagerens repræsentant har i klagen bl.a. anført følgende til støtte herfor (uddrag):

"…
Anbringender
Til støtte for den principale påstand gøres det gældende, at

SKAT den 14. januar 2017 som følge af manglende afgørelse har mistet retten til at ændre den anvendte værdiansættelse …

…

Som det fremgår [af den dagældende bestemmelse i boafgiftslovens § 27, stk. 2], gælder der en 6-måneders frist for SKATS godkendelse af gaveanmeldelser. 6-måneders fristen begynder først, når SKAT har modtaget det materiale, der er fornødent for, at SKAT kan tage stilling til værdiansættelsen. Det materiale, der er tale om, er f.eks. skøder, aktienotaer, gavebreve, beregninger af kurser og værdier, beregninger over passivposter og lignende. Hvis ikke SKAT anmoder om yderligere oplysninger inden 6 måneder fra anmeldelsen kan fristen ikke forlænges yderligere og værdiansættelsen bliver dermed endelig.

De oplysninger som SKAT den 14. juli 2016 anmodede [klageren] om falder uden for materiale, der kan berettige til fristforlængelse. SKAT kan ud af vedtægterne se, at forlodsretten kan udloddes på anfordring, og at der ikke er nogen tidsbegrænsning. Det er ikke usædvanligt og tværtimod netop et argument som Skatterådet i offentliggjorte afgørelser bruger for en lavere opskrivning af forlodsretten, idet rettighedshaveren over tid vil have større sikkerhed for at få sine penge end hvis det skulle ske inden for en kort tidshorisont, hvorefter eventuel ikke udnytte forlodsret blev afskrevet. SKAT kan og har med sin afgørelse meget tydeligt demonstreret, at det er muligt for SKAT at træffe en afgørelse uden en udbytteplan og derfor kan en anmodning om denne form for oplysning ikke medføre forlængelse af 6-måneders fristen i boafgiftslovens § 27, stk. 2.

Oplysning om, hvordan opskrivningen er fastsat, fremgår direkte af det notat som R1 havde udarbejdet og vedlagt gaveanmeldelserne af 14. juli 2016. Det gøres gældende, at SKAT ikke kan forlænge fristen i boafgiftslovens § 27, stk. 2 under henvisning hertil når henses til, at SKAT allerede er i besiddelse af oplysningen.

Allerede fordi SKAT ikke inden for 6-månedrs fristen har ændret værdiansættelsen af gaven, vil SKAT ikke kunne ændre den af parterne anvendte værdiansættelse, jf. boafgiftslovens (dagældende) § 27, stk. 2, sidste punktum.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at

Som det fremgår af SKATs brev af 4. januar 2017, har SKAT taget sagen op som følge af, at Skatterådet i en afgørelse fra tidligere på året SKM2016.219.SR har fundet, at den valgte rente skal svare til den rente, som en uafhængig køber må forventes at ville kræve, og at denne forrentning normalt ville ligge inden for et interval på 8-12%.

Klager var på gavetidspunktet ikke bekendt med den nævnte afgørelse. SKAT har ikke varslet nogen ændring hverken i den juridiske vejledning eller i et styresignal. Tværtimod fremgik det netop af den juridiske vejledning C.B.2.1.4.8, jf. SKM2010.2.SR, at opskrivningen fastsættes til den rente som banken anvender over for selskabet altså en såkaldt finansieringsrente.

SKAT har i SKM2008.697.SR, SKM2010.2.SR og SKM2011.571.SR (afgørelser som er offentliggjort i den juridiske vejledning, og som er afgjort af Skatterådet (altså alle som henset til afgørelsen i SKM2016.615.SR, side 52 og den juridiske vejledning A.A.7 er udtryk for administrativ praksis)) bestemt, at der i A/B modeller skal ske en opskrivning og at opskrivningen er en finansieringsrente - ikke som i SKM2016.219.SR - et alternativ afkastkrav. Denne markante praksisændring, som løfter renten efter SKAT (som opskrivningen af udbytteretten er udtryk for) meget væsentligt, kan ikke ske uden, at praksisændringen varsles i et styresignal. Det er ikke sket. I afgørelsen SKM2015.195.SR blev opskrivningen af parterne selv fastsat til 6,5%. SKAT har således ikke i den sag taget stilling til noget - derfor er de 6,5% helt uden præjudikatværdi.

Som det fremgår af SKM2010.2.SR, og som det er almindeligt kendt, udgør bankens rente både en ren rente og et risikotillæg. Derfor er hele den diskussion omkring risikotillæg, som man hos SKAT fortolker ud af SKM2016.219.SR forkert. Der har altid været et risikotillæg. Skatterådet har, jf. bl.a. SKM2010.2.SR, bestemt, at dette tillæg skal svare bankens risikotillæg.

Til støtte for påstanden om at SKATs skøn er forkert gøres det gældende, at

I afgørelsen SKM2015.195.SR opstiller SKAT en helt række momenter, som taler for, at opskrivningen (risikotillægget) bliver lavt. Her nævnes bl.a. forhold som, at forlodsretten ikke tidsmæssigt falder bort, at den som har forlodsretten selv kan bestemme, hvornår midlerne skal ud, at A-kapitalandelene også efter udlodningen af forlodretten har rettigheder, at det er realistisk, at forlodsretten kan udloddes til A-aktionærerne o. lign. Alle disse forhold er til stede i nærværende sag, jf. vedtægterne. Bemærk endvidere, at Selskabet via belåning af ejendommene umiddelbart vil kunne udlodde en meget stor del af værdierne ud til A- og B-kapitalandelene. A-aktionærens risiko er derfor minimal - hvorfor risikotillægget bør være minimalt.

Endvidere er det meget væsentligt, hvis man fra SKATs side henholder sig til WACC m.v. og sammenligner med relevante selskaber - de standarder som Kompetent Myndighed anvender med noterede selskaber, hvor man ikke har nogen form for indflydelse hverken på risikoen ved driften eller på, hvornår pengene skal ud af Selskabet. I nærværende sag har A-aktionæren fuld kontrol over Selskabet, en stor del af A­kapitalens værdi er likvid og A-aktionæren kan trække pengene ud, som det passer ham.

Den rente som SKAT Kompetent Myndighed har fastsat på 4,75% har ifølge bilag 8.1 taget udgangspunkt i årsrapporten fra H4 ApS hvor der henvises til G1 markedsanalyse og afkastkravet er fastsat til 4,75%. Dette afkastkrav er selskabets afkastkrav - ikke investorens afkastkrav. Allerede fordi SKAT Kompetent Myndighed overser at selskabet er skattepligtigt er dette skøn forkerte. En investor i selskabet ville - såfremt afkastkravet i øvrigt var rigtigt - aldrig kunne få mere end resultatet efter skat og omkostninger i selskabet.

Hertil kommer at Selskabet ejendomme er beliggende i det central By Y1, hvor G2 - igen - før skat i selskabet vurdere at afkastkravet er mellem 2,75 og 3,25. Afkastkravet for regnskabet 2016 viste sig at være 3,38 (jf. G3 regnskabs informationer).

Alt dette taler for, at opskrivningen på 2%, som er anvendt af klager i denne sag, er passende og ikke skal tilsidesættes af SKAT.

Det gøres gældende, at forhøjelsen af værdien af gaverne under henvisning til, at vedtægterne rummer mulighed for at udlodde udbytte ud til alle aktieklasserne, såfremt der er sikkerhed for A- og B-kapitalens forlods udbytteret ikke medfører en formueoverførsel fra A- og B-kapitalejerne til C-kapitalejerne. A- og B-kapitalejernes forlodsret opskrives, såfremt Selskabet er mere værd og denne værdi vil hænge på alle kapitalandelene. Skatterådet har i flere offentliggjorte sager taget stilling til lignende bestemmelser uden at det har medført ændret værdiansættelser, jf. SKM2016.219.SR, SKM2011.571.SR og SKM2008.600.SR."

I indlæg af 15. januar 2018 har repræsentanten tillige anført følgende i forlængelse af SKATs udtalelse af 20. november 2017:

"SKATs udtalelse giver anledning til følgende bemærkninger, idet det præciseres, at vores nedlagte påstande og anbringender fastholdes.

Vedrørende primær påstand - ugyldighed pga. forældelse
Argumentationen i klagen af 8. september 2017 suppleres med følgende.

Krav om loyal udlodning vedrører alene de A/B modeller, hvor det forlods udbytte falder bort, såfremt det ikke er udloddet inden for en bestemt frist. Der findes praksis på disse sager, hvor de godtages uden at det forlods udbytte løbende opskrives.

Når der ikke er nogen bagkant vil ejeren af kapitalandelene med forlods udbytte være sikret via den løbende opskrivning. I sådanne tilfælde kræves der ingen udbytteplaner.

Det lader til SKAT har blandet de to meget forskellige metoder sammen. Det afgørende er, at der ikke sker formueforskydning. Det sker ikke, når værdien af det forlods udbytte og den løbende opskrivning er opgjort rigtigt.

Vedrørende: Subsidiær påstand- ugyldighed pga. praksisændring
Som det fremgår af SKATs høringsskrivelse side 3, er det SKATs opfattelse af Skatterådet den 13. maj 2016 har ændret sin praksis for fastsættelse af størrelsen af den krævede forrentning af den til enhver tid udestående saldo på en forlods udbytteret anvendt i forbindelse med en A/B model.

Henset til at SKAT selv er af den opfattelse, at der er tale om en praksisændring undlades det her at gå ind i argumentationen for om der eksisterer en praksis eller ej. Det må kunne lægges til grund.

I henhold til den juridiske vejledning afsnit A.A.7.1

Definition på lighedsgrundsætningen
Lighedsgrundsætningen er et helt grundlæggende ulovbestemt forvaltningsretligt princip, der skal sikre, at der som udgangspunkt træffes identiske afgørelser i forhold til borgere med identiske omstændigheder. Eller sagt på en anden måde må en myndighed ikke udøve usaglig forskelsbehandling. ....

Afledte virkninger af lighedsgrundsætningen
Det er en direkte følge af lighedsgrundsætningen, at en borger under nærmere betingelser kan støtte ret p§ SKATs administrative afgørelsespraksis, herunder beskrivelsen af praksis i SKATS juridiske vejledninger, styresignaler og øvrige offentliggjorte beskrivelser af praksis....
…
Afsnit A.S.71.5. Skærpelse af praksis
…
Varsling af ændring med fremtidig virkning
Det er et grundlæggende forvaltningsretligt princip, at det kun er muligt at iværksætte en skærpende praksisændring med virkning for fremtiden og efter udmelding af et passende varsel, der giver borgerne mulighed for at indrette sig efter den ændrede retstilstand.
…
En praksisændring skal offentliggøres på relevant måde, fx i form af en SKM meddelelse (styresignal) eller ved særlig nyhedsmarkering i de juridiske vejledninger. "

Af Skatteministeriets udgivelse "Retssikkerhedspakke II - Borgeren skal stå stærkere" side 11 fremgår følgende under overskriften "Fuld åbenhed og synlighed om lovgivning og praksis" (uddrag) (kopi vedlagt)

Når SKAT træffer en afgørelse over for en borger eller en virksomhed, sker det på baggrund af lovgivningen og gældende praksis på området, dvs. den praksis, der blandt andet er udstukket via afgørelser fra domstolene eller Landsskatteretten.

Det er afgørende for borgerne og virksomhedernes retssikkerhed, at alle sager behandles ud fra samme grundlag. Derfor er både lovgivning og praksis samlet i SKATs juridiske vejledning og de såkaldte styresignaler, som alle SKATs medarbejdere skal følge i sagsbehandlingen.

Samtidig er det afgørende for borgere og virksomhedernes mulighed for at vurdere deres skatteforhold og eventuelle skattesager, at der sker offentliggørelse af principelle afgørelser og udsendes styresignaler, når der sker en præcisering eller ændring afpraksis.

Derfor skal principperne og arbejdsgangene omkring SKATs fastlæggelse af praksis nu slås fast. Der må ikke være tvivl om, hvordan SKAT fortolker reglerne, og hvordan procedurerne, der sikrer dette, e, når der sker ændringer i praksis.
…
Boks 7. principper for fastlæggelse af praksis i SKAT
SKAT træffer dagligt mange afgørelser. De fleste bliver ikke offentliggjort, da de ligger inden for den praksis, der allerede gælder, og som fremgår af den juridiske vejledning. Hvis SKAT skal fastlægge en praksis, hvor der ikke allerede er en - eller når SKAT skal ændre eller præcisere en praksis som følge af en afgørelse fra domstolene eller Landsskatteretten - udsender SKAT et såkaldt styresignal, der gør opmærksom på ændringen.

Et styresignal sendes i ekstern høring forinden offentliggørelsen. Når en medarbejder i SKAT skal træffe en afgørelse, skal medarbejderen således anvende den juridiske vejledning samt de udsendte styresignaler for at sikre, at afgørelsen er i overensstemmelse med lovgivningen, og den praksis der er på området. ER der truffet en principiel afgørelse efter den seneste vejledning, udsendes der et styresignal, som medarbejderen ligeledes skal følge. Styresignaler bliver løbende indarbejdet i den juridiske vejledning, som opdateres to gange årligt.

Herved sikres det, at der træffes ensartede afgørelser i sager, som kan sammenlignes. SKATs medarbejdere er således forpligtede til at følge vejledningen og udsendte styresignaler, ligesom borgere og virksomheder kan støtte sig til den.
…" 

Henset til ovenstående - og det faktiske forløb - gør vi således gældende, at SKAT ikke kan anvende en skærpet praksis over for klager, jf. sagsforløbet gengivet i klagen af 8. september 2017. Kopi af den version af den juridiske vejledning som var offentlig på gavetidspunktet er vedlagt. 

Vedrørende værdiansættelse.
SKAT henviser til note 3 i selskabets regnskab for 2016, hvor det fremgår at afkastkravet udgør 5,06% pr. 31.12.2016. SKAT anfører, at det ikke i litteraturen menes at været antaget at en investors afkastkrav fastsættes efter skat.

Vi gør gældende, at SKAT uanset hvordan de anskuer litteraturen ikke kan ændre på det forhold, at det afkast som er nævnt i selskabets regnskab - og som SKAT har baseret sin opskrivning på - for 2016 er et bruttoafkast som ingen investor i selskabet vil få på sine kapitalandele. Selskabets skal naturligvis betale 22% i skat af afkastet ligesom afkastet skal dække selskabets variable og fasteomkostninger.

Vi gør derfor gældende, at vi har påvist fejl ved SKATs argumentation. SKATs armslængde rente er med andre ord ikke korrekt."

Under klagesagsbehandlingen har klagerens repræsentant desuden anført, at Skatteankestyrelsen i en tilsvarende, anden sag har indstillet medhold. Klagen blev af særlige grunde tilbagekaldt, så der blev ikke taget stilling til spørgsmålet. I relation til anbringendet om en uvarslet skærpelse af praksis anførte han bl.a. yderligere, at dette også gælder det særlige tillæg, som SKAT har beregnet og tillagt værdien af C-anparterne som følge af retten til udlodning af udbytte.

Repræsentanten har tillige fremsendt en liste over sager fra perioden 2014 til 2017. I den forbindelse er det bl.a. anført, at SKAT i disse sager - og ham bekendt i flere hundrede andre lignende sager - har anset renten for en finansieringsudgift og ikke et krav om afkast.

Retsmøde
Klagerens repræsentant fastholdt tidligere fremsatte påstande og anbringender. Han anførte således bl.a., at en udbytteplan ikke udgør en nødvendig oplysning i henhold til BAL § 27, stk. 2, at afgørelsen er udtryk for en praksisændring, hvorved rammen for opskrivningsprocenten blev forhøjet, og at selskabet ikke kan sammenlignes med et børsnoteret selskab, bl.a. da A-anpartshaveren har fuld kontrol over selskabet.

Skattestyrelsen indstillede, at sagen afgøres i overensstemmelse med Skatteankestyrelsens indstilling i sagen. Skattestyrelsen henviste herved bl.a. til, at værdien skal fastsættes til handelsværdien, jf. BAL § 27, stk. 1, at SKM2016.219.SR ikke er udtryk for en praksisændring, og at oplysninger om udbytteplan eller mangel på samme er en nødvendig oplysning ved udøvelsen af skønnet over værdien.

Adspurgt om der havde været overvejelser om syn og skøn oplyste klagerens repræsentant, at den oprindelige værdi af selskabet var fastsat med udgangspunkt i indre værdi.

Landsskatterettens afgørelse
Værdien af de overdragne C-anparter
Det følger af boafgiftslovens § 27, stk. 1, at en gaves værdi fastsættes til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen.

Det lægges til grund, at værdien af hele selskabet på tidspunktet for modtagelsen af gaven udgjorde 24.781.564 kr.

Fastsættelsen af handelsværdien af de overdragne C-anparter beror på en konkret vurdering, og der skal herved henses til de momenter, der må anses at have indflydelse på handelsværdien.

Der skal i den forbindelse tages højde for den asymmetri i de økonomiske rettigheder, der er tilknyttet henholdsvis A-, B- og C-anparterne. Det fremgår således bl.a., at A- og B-anparterne som udgangspunkt har ret til at modtage forlods udbytte for et beløb svarende til 24.542.000 kr., hvortil kommer en årlig opskrivning på 2 pct., jf. vedtægternes pkt. 3.3.1. Der kan dog under visse betingelser også udloddes udbytte til C-anparterne, jf. vedtægternes pkt. 3.3.2. og 3.3.3.

Ved fordelingen af den samlede værdi af selskabet svarende til godt 24,7 mio. kr. på henholdsvis A-, B- og C-anparterne skal der derfor også foretages en vurdering af, hvilken betydning den forlods udbytteret, herunder den opskrivning på 2 pct., og udbytterettighederne i øvrigt har for værdien af de respektive anpartsklasser, for at finde handelsværdien af de respektive anpartsklasser.

Ved vurderingen af opskrivningen på 2 pct. p.a. skal der tages udgangspunkt i, hvilken indflydelse, den skønnes at have på handelsværdien af de respektive anpartsklasser. Når henses til det oplyste om koncernens aktiviteter og de af datterselskaberne drevne virksomheder, finder retten, at det er med rette, at SKAT ikke har lagt afgørende vægt på det oplyste om selskabets finansieringsrente. Retten finder videre, at det er med rette, at SKAT ved udøvelsen af skønnet også har taget højde for C-anparternes ret til udbytte, hvilken fremgår af vedtægternes pkt. 3.3.2 og 3.3.3, da denne ret anses at have indflydelse på handelsværdien af de respektive anpartsklasser. Retten finder desuden, at det af repræsentanten anførte ikke giver grundlag for at tilsidesætte det af SKAT udøvede skøn.

Herefter, og da der ikke for Landsskatteretten er tilvejebragt et grundlag for at nå til et andet resultat, finder retten ud fra en samlet, konkret vurdering, at det af repræsentanten anførte ikke giver anledning til at nedsætte det af SKAT udøvede skøn over værdien af de overdragne C-anparter.

Fristen for ændring af værdiansættelse
Den dagældende bestemmelse i boafgiftslovens § 27, stk. 2, som affattet ved lov nr. 1354 af 21. december 2012, har følgende ordlyd:

"Finder told- og skatteforvaltningen, at en værdiansættelse ikke svarer til handelsværdien på tidspunktet for gavens modtagelse, kan den ændre værdiansættelsen inden 6 måneder efter anmeldelsens modtagelse. Fristen begynder dog først at løbe fra det tidspunkt, hvor told- og skatteforvaltningen har de oplysninger, der er nødvendige for at tage stilling til værdiansættelsen. Har told- og skatteforvaltningen ikke inden udløbet af 6 måneder fremsat krav om yderligere oplysninger, kan fristen for ændring af værdiansættelsen ikke forlænges ud over 6 måneder fra anmeldelsens modtagelse."

Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår bl.a., at fristen begynder, når SKAT har modtaget det materiale, der er fornødent for, at SKAT kan tage stilling til værdiansættelsen.

Det fremgår, at klagerens revisor ved brev af 14. juli 2016 anmeldte de omhandlede gaver, og at SKAT ved brev af 4. januar 2017 anmodede om yderligere oplysninger i sagen, herunder om oplysning om en redegørelse for, over hvilken tidsperiode og med hvilke årlige beløb, selskabet forventede at kunne afvikle den forlods udbytteret. Videre fremgår det, at SKAT modtog svar fra klagerens revisor den 30. januar 2017, og at SKAT traf den påklagede afgørelse den 29. juni 2017.

Spørgsmålet er, om seksmånedersfristen i boafgiftslovens § 27, stk. 2, skal regnes fra SKATs modtagelse af gaveanmeldelsen, jf. § 27, stk. 2, 1. pkt., eller om den skal regnes fra den 30. januar 2017, hvor SKAT modtog svar på anmodningen om yderligere oplysninger i sagen, jf. stk. 2, 2. og 3. pkt.

Retten finder, at der ved afgørelsen af, om en oplysning er fornøden for, at SKAT kan tage stilling til en værdiansættelse, som udgangspunkt må henses til, om oplysningen på det tidspunkt, hvor den indhentes, af SKAT vurderes at være relevant den videre behandling af sagen og dermed for, at SKAT kan træffe afgørelse i sagen.

Ved værdiansættelsen kan der henses til den forventede afvikling af den forlods udbytteret, da denne kan have indflydelse på værdiansættelsen. Retten finder derfor, at de rekvirerede oplysninger var fornødne for SKATs videre behandling af sagen og dermed for SKATs stillingtagen til værdien af gaven.

Det af repræsentanten anførte, herunder henvisningen til en anden sag, kan ikke føre til et andet resultat. Det bemærkes, at spørgsmålet om forældelse beror på en konkret vurdering af de omstændigheder, der foreligger i denne sag.

Det følger derfor, at fristen i dagældende § 27, stk. 2, i boafgiftsloven ikke var sprunget på det tidspunkt, hvor SKAT traf den påklagede afgørelse, og den påklagede afgørelse er derfor ikke ugyldig som følge af en overskridelse af fristen i dagældende boafgiftslovs § 27, stk. 2.

Spørgsmål om praksisændring
Repræsentanten har desuden anført, at den påklagede afgørelse er ugyldig som følge af et manglende varsel om en praksisændring både for så vidt angår værdiansættelse af kapitalandele, hvortil der er knyttet en forlods udbytteret, og for så vidt angår tillægget for C-anparternes udbyttefordel i medfør af pkt. 3.3.2 og 3.3.3 i vedtægterne. Fra retspraksis om ændring af en langvarig fast administrativ praksis kan der bl.a. henvises til SKM2013.141.HR, SKM2015.24.HR og SKM2017.33.HR.

Med hensyn til de offentliggjorte afgørelser, repræsentanten har henvist til, finder retten, at det ikke er godtgjort, at der forud for afgørelsen var en fast, entydig administrativ praksis, hvorefter forrentning kunne fastsættes til en finansieringsrente efter skat på 2 pct., eller hvorefter der ved værdiansættelsen ikke kunne tages højde for udbyttefordel. Der henvises herved bl.a. til SKM2003.66.LR, hvor det bl.a. angives, at der skal tages højde for den rente- og risikofaktor i relation til en forlods udbytteret, da en uafhængig part i en sådan situation ville søge sig kompenseret herfor.

Tilsvarende finder retten, at det ikke med det oplyste om, at SKAT i en lang række tilfælde har godkendt en sådan rente og en sådan udbyttefordel, er godtgjort, at SKAT har udvist en passivitet, der kan sidestilles med en positiv afgørelse.

Der er allerede derfor ikke grundlag for at anse den påklagede afgørelse for ugyldig.

Derfor stadfæstes den påklagede afgørelse.