Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at en ophævelse af anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet og holdingselskabets samtidige eller efterfølgende vederlagsfrie overdragelse af 70 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder ikke indebærer, hovedanpartshaverne anses for at modtage et udbytte fra eller afstå anparter i holdingselskabet og ikke anses for at modtage en skattepligtig udlodning, en skattepligtig formuefordel, et skattepligtigt vederlag eller lignende fra fonden?
   Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende, bedes spørgsmål 2 besvaret.
2. Kan SKAT bekræfte, at en ophævelse af anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet og holdingselskabets samtidige eller efterfølgende vederlagsfrie overdragelse af 70% af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder medfører, hovedanpartshavernes aktieindkomst forøges med et beløb svarende til maksimalt den værdi, holdingselskabet har efter overdragelsen, og at et tilsvarende beløb tillægges hovedanpartshavernes skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i holdingselskabet, og kan SKAT samtidig bekræfte, hovedanpartshaverne ikke anses for at modtage en skattepligtig udlodning, en skattepligtig formuefordel, et skattepligtigt vederlag eller lignende fra fonden?
3. Kan SKAT bekræfte, at holdingselskabets salg af 30 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder udgør et skattefrit salg af datterselskabsaktier for holdingselskabet og er uden skattemæssige konsekvenser for hovedanpartshaverne, herunder ikke indebærer, hovedanpartshaverne anses for at modtage et udbytte fra eller afstå anparter i holdingselskabet og ikke anses for at modtage en skattepligtig udlodning, en skattepligtig formuefordel, et skattepligtigt vederlag eller lignende fra fonden?
   Hvis spørgsmål 3 besvares benægtende, bedes spørgsmål 4 besvaret.
4. Kan SKAT bekræfte, at holdingselskabets salg af 30 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder udgør et skattefrit salg af datterselskabsaktier for holdingselskabet og indebærer, hovedanpartshavernes aktieindkomst forøges med et beløb svarende til maksimalt den værdi, holdingselskabet har efter salget af de 30 % aktier i driftsselskabet nedsat med et beløb, der måtte være anset for skattepligtigt, jf. svaret på spørgsmål 2, og at det tilsvarende beløb tillægges hovedanpartshavernes skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i holdingselskabet?
5. Kan SKAT bekræfte, at en ophævelse af anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet og holdingselskabets samtidige eller efterfølgende vederlagsfrie overdragelse af 70 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder ikke har skattemæssige konsekvenser for fonden i form af beskatning efter fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6? Ved besvarelsen af spørgsmålet kan det lægges til grund, at fondens vedtægter senest samtidig med disse dispositioner er ændret, således at fonden har det formål, som er citeret nedenfor, og således at bestemmelserne om uddeling af fondens midler er formuleret som citeret nedenfor.
6. Kan SKAT bekræfte, at holdingselskabets salg af 30 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder ikke har skattemæssige konsekvenser for fonden i relation til fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6, og at fondens skattemæssige anskaffelsessum for aktier i driftsselskabet eventuelt øges?
7. Kan SKAT bekræfte, at en ophævelse af punkt 2.2-2.6 i vedtægterne for holdingselskabet ikke indebærer, hovedanpartshaverne anses for at afstå en finansiel kontrakt eller anparter i selskabet?

Svar

1. Ja
2. Bortfalder
3. Ja
4. Bortfalder
5. Ja
6. Ja
7. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Fonden blev oprindeligt stiftet med henblik på at skulle arve aktierne i driftsselskabet. Dette blev imidlertid opgivet i forbindelse med, at reglerne om overdragelse af aktier til fonde med skattemæssig succession blev ophævet i 1999. I stedet blev aktierne i driftsselskabet overdraget til holdingselskabet af den daværende eneaktionær (stifter). Ved stifters død fik børnene (hovedanpartshaverne) anparterne i holdingselskabet arveudlagt med skattemæssig succession.

Forud for arveudlægget var der indgået en aftale, der pålagde hovedanpartshaverne at udøve deres ejerskab i henhold til særlige bestemmelser i holdingselskabets vedtægter og i en aftale benævnt anpartshaveroverenskomst, som også fonden er part i. Det overordnede formål med bestemmelserne var at sikre driftsselskabets fortsatte beståen, således at arbejdspladserne i driftsselskabet blev bevaret og eventuelt udbygget.

Holdingselskabets vedtægter må betragtes som helt sædvanlige bortset fra pkt. 2

Vedtægterne for Holdingselskabet

Bortset fra bestemmelserne i punkt 2 må vedtægterne betragtes som helt sædvanlige.

Ifølge punkt 2.7. har ingen anparter særlige rettigheder eller er pålagt særlige forpligtelser bortset fra, hvad der fremgår af punkterne 2.2.-2.6. Disse punkter er formuleret således:

"2.2. Anparter kan ikke, hverken helt eller delvist, stilles som pant eller på anden vis blive stillet som sikkerhed.

2.3. Anparter kan frit overdrages til slægtninge i direkte nedstigende linie efter Stifter eller til "Fonden", uanset om erhververen i forvejen er anpartshaver i selskabet.

2.4. Enhver hel eller delvis overgang udenfor det under punkt 2.3. anførte tilfælde, herunder ved overgang af stemmeret, kræver samtykke fra Selskabets bestyrelse.

2.5. Ved overdragelse, bortset fra det under punkt 2.3. anførte tilfælde, tilkommer der de øvrige anpartshavere en forkøbsret til de udbudte anparter indbyrdes i forhold til det antal anparter, som de pågældende besidder på det tidspunkt, tilbuddet fremkommer.

Tilbuddet skal fremsendes skriftligt til Selskabets bestyrelse ved formanden herom.

Såfremt der ikke imellem den tilbydende anpartshaver og de forkøbsberettigede anpartshavere kan opnås enighed om overdragelseskursen for anparterne indenfor 1 måned fra tilbuddet er fremkommet til bestyrelsens formand, vil kursværdien af de tilbudte anparter blive fastsat af Selskabets bestyrelse.

Ønsker en eller flere anpartshavere ikke at overtage sin andel eller kun en del af den tilbudte anpartspost, skal den overskydende anpartspost tilbydes de andre anpartshavere i forhold til deres samlede anpartsbesiddelse.

Bestyrelsen fastsætter de frister, indenfor hvilke der skal foreligge afgørelse af i hvilket omfang, og i hvilket forhold de øvrige anpartshavere ønsker at erhverve anparterne.

Hvis anpartshaveren fortsat ønsker at afhænde sine anparter, og der ikke er købere til disse efter ovenstående bestemmelser, er anpartshaveren berettiget til frit inden 6 måneder at overdrage sine anparter til tredjemand til en kurs, der ikke er mindre end tilbudt de øvrige anpartshavere, jfr. dog punkt 2.4. Efter 6 måneders periodens udløb skal reglerne om forkøbsret iagttages på ny."

2.6. I tilfælde af en anpartshavers død, konkurs eller dersom anpartshaveren på anden måde mister rådigheden over sine anparter, skal den pågældende anpartshavers anpartsbesiddelse i Selskabet pligtmæssigt tilbydes de øvrige anpartshavere i henhold til det i punkt 2.5. anførte. Punkt 2.4. finder tilsvarende anvendelse i nærværende tilfælde."

Anpartshaveroverenskomsten for Holdingselskabet

Anpartshaveroverenskomsten er indgået i forbindelse med stiftelsen af holdingselskabet og oprettelsen af stifters testamente.

Anpartshaveroverenskomsten forpligter de af aftalens parter, der er anpartshavere i holdingselskabet, til på generalforsamlingen at afgive stemme i overensstemmelse med overenskomsten, samt til at sikre, at de bestyrelsesmedlemmer, som anpartshaverne udpeger, virker for gennemførelse af overenskomstens bestemmelser, særligt ved overgang af anparter.

Ifølge overenskomstens punkt 2.4 kan overenskomsten ikke længere ændres. Der er dog indgået en tillægsaftale, hvorefter overenskomsten kan ændres, "såfremt der måtte være behov herfor i forhold til anpartshaverne, hvis det måtte være urimeligt at gøre den gældende, idet der i den forbindelse skal tages hensyn til forholdene ved overenskomstens indgåelse, overenskomstens indhold og senere indtrufne omstændigheder". En beslutning om at ændre overenskomsten kræver dog enighed herom blandt samtlige anpartshavere og fonden.

De centrale bestemmelser i anpartshaveroverenskomsten er som følger:

Hovedanpartshaverne udpeger hver et medlem til holdingselskabets bestyrelse. Øvrige bestyrelsesmedlemmer vælges på generalforsamlingen. Bestyrelsens formand vælges blandt hovedanpartshaverne - respektive deres livsarvinger. Selskabet har ingen direktion.

Parterne i overenskomsten forpligter sig til hver især at påse, at vedtægternes punkt 2.2. - 2.6. overholdes og til at foranledige, at de af parterne udpegede bestyrelsesmedlemmer giver samtykke ved overgang af anparter i de tilfælde, der er nævnt i vedtægternes punkt 2.4. og 2.6., såfremt erhververen tiltræder anpartshaveroverenskomsten.

Holdingselskabet skal stedse bevare 100 % ejerskab af driftsselskabet og arbejde for at sikre og udbygge grundlaget for driftsselskabets fortsatte beståen og udvikling således, at arbejdspladserne kan bevares og eventuelt udbygges. Aktierne må heller ikke pantsættes. Dog gælder der den undtagelse, at såfremt driftsselskabets fortsatte beståen skønnes alene at kunne sikres ved et helt eller delvist salg heraf til tredjemand, skal parterne træffe beslutning herom. En sådan beslutning kræver enighed mellem parterne. Provenuet ved et sådant salg til tredjemand kan ikke anvendes som udlodning til anpartshaverne i holdingselskabet eller tilgå anpartshaverne på anden vis, men skal tillægges anpartskapitalen i selskabet eller gaveoverdrages til fonden.

Der udbetales ikke udbytte til anpartshaverne.

Der udbetales en passende andel af det disponible resultat i holdingselskabet som gave til fonden. Gaven kan dog maksimalt udgøre x kr. pr. regnskabsår. Dette maksimum reguleres i henhold til udviklingen i nettoprisindekset.

Der gøres undtagelse fra punkt 6.1. og 6.2., såfremt besiddelsen af anparter i holdingselskabet udløser beskatning af anpartshaveren, således at andelshaveren kompenseres for denne skat. Erhverves anparter i holdingselskabet ved arv, udbetales der udbytte fra holdingselskabet til dækning af boafgift og eventuelle andre udgifter, der vedrører anparterne. Hvis der herved udbetales udbytte til anpartshavere, der ikke skal betale boafgift, skal anpartshaverne indskyde udbyttebeløbet i holdingselskabet som lånekapital, der forfalder til betaling, når boafgift for den pågældende anpartshaver skal betales.

Ved overdragelse af anparter i holdingselskabet til andre end slægtninge i direkte nedstigende linje efter stifter og til fonden skal hele salgsprovenuet efter betaling af skatter, afgifter og omkostninger overdrages til fonden som gave. Hvis en overdragelse til andre end de nævnte slægtninge sker som arv eller gave, tilfalder der fonden et provenu svarende til de overdragne anparters værdi opgjort efter vedtægternes punkt 2.5, idet fonden dog friholder anpartshaverne for den beskatning, der udløses ved overdragelsen.

Hvis holdingselskabet likvideres, skal likvidationsprovenuet overføres til fonden som gave, idet fonden dog friholder anpartshaverne fra den skat, der udløses herved.

Hovedanpartshaverne kan hver maksimalt modtage et samlet bestyrelsesvederlag på x kr. pr. år for bestyrelsesarbejde for holdingselskabet, driftsselskabet og datterselskaber. Beløbet reguleres efter nettoprisindekset

Vedtægterne for Fonden

Fondens formål er angivet i vedtægternes punkt 3:

"3.1. Fondens formål er at bidrage med beløb til indkøb af hospitalsudstyr, der ikke eller kun vanskeligt gennem bevillinger kan fremskaffes til (…).

3.2. Fonden er således almenvelgørende og almennyttig."

Det kan lægges til grund, at fondens formål er ændret til følgende, når en overdragelse af anparter eller aktier til fonden finder sted:

"3.1. Fondens formål er at sikre, at driftsselskabet og hermed koncernforbundne selskaber til enhver tid er ledet af kompetente bestyrelser, der skal sikre og udbygge grundlaget for selskabernes fortsatte beståen og udvikling, således at arbejdspladserne i driftsselskabet og hermed koncernforbundne selskaber kan bevares og eventuelt udbygges, alt med henblik på at der skabes en indtjening, der gør det muligt at opfylde fondens øvrige formål.

3.2. Fondens formål er endvidere at bidrage med beløb til indkøb af hospitalsudstyr, der ikke eller kun vanskeligt gennem bevillinger kan fremskaffes til hospitaler, klinikker og lignende.

3.3. Fondens formål er almennyttigt og velgørende."

Om uddeling af fondens midler fremgår følgende:

"4.1. Fondens midler uddeles efter bestyrelsens bestemmelser til de i pkt. 3.1. nævnte formål. Bestyrelsen afgør, hvordan og i hvilken udstrækning uddeling skal ske.

4.2. Bestyrelsen drager omsorg for, at der foretages løbende henlæggelser til en rimelig konsolidering af fonden, jfr. Pkt. 9.4.

4.3. Ingen har krav på uddelinger fra fonden, idet bestyrelsen endeligt, under overholdelse af nærværende vedtægter, afgør, hvem der skal kunne komme i betragtning.

4.4. Fondens formue og afkastet heraf kan aldrig tilbageføres til stifteren og eventuelle andre bidragsydere, disses ægtefæller, samlevere eller stifterens og bidragsyderes børn. Fonden kan ej heller yde lån til den nævnte personkreds."

Det kan lægges til grund, at vedtægternes punkt 4 senest på tidspunktet for overdragelse af anparter eller aktier til fonden ændres til følgende:

"4.1. Fondens midler uddeles efter bestyrelsens bestemmelser til de i § 3 nævnte formål. Bestyrelsen afgør, hvordan og i hvilken udstrækning uddelinger skal ske.

4.2. Bestyrelsen drager omsorg for, at der foretages løbende henlæggelser til en rimelig konsolidering af Fonden, jfr. Pkt. 9.4.

4.3. Ingen har retskrav på uddelinger fra Fonden, idet bestyrelsen endeligt under overholdelse af nærværende vedtægter afgør, hvem der skal kunne komme i betragtning.

4.4. Fondens formue og afkast heraf kan aldrig tilbageføres til stifteren og eventuelle andre bidragsydere, disses ægtefæller, samlevere eller stifters og bidragsyderes børn. Fonden kan ej heller yde lån til den nævnte personkreds."

(…)

5.2. Såfremt Fonden enten direkte eller indirekte opnår ejerskab af driftsselskabet eller hermed koncernforbundne selskaber, skal bestyrelsen sikre, at driftsselskabet og hermed koncernforbundne selskaber til enhver tid er ledet af kompetente bestyrelser, der skal sikre og udbygge grundlaget for selskabets fortsatte beståen og udvikling, således at arbejdspladserne i driftsselskabet og hermed koncernforbundne selskaber kan bevares og eventuelt udbygges, alt med henblik på at der skabes en indtjening, der gør det muligt at opfylde fondens formål."

Det kan lægges til grund, at vedtægternes punkt 5 senest på tidspunktet for overdragelse af anparter eller aktier til fonden ændres til følgende:

"5.1. Pr. xx/xx-2017 udgør grundkapitalen kr. x skriver x. Arv og gaver, der ydes Fonden, henlægges til grundkapitalen, medmindre bestyrelsen beslutter, at det modtagne helt eller delvist uddeles i medfør af § 4, jf. §5.

5.2. Fondens bestyrelse beslutter, i hvilken form fondens aktiver skal foreligge, betinget af, at fondens aktiver skal være placeret således, at det er i overensstemmelse med den til enhver tid gældende fondslovgivning."

Konsekvenser af de foreliggende vedtægter og aftaler

De væsentligste konsekvenser af de foreliggende vedtægter og aftaler er:

Hovedanpartshaverne har ifølge vedtægterne de fulde økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser i holdingselskabet. Dog kræver en overgang af anparter i selskabet til andre end slægtninge og fonden samtykke fra bestyrelsen, ligesom der gælder regler om forkøbsret og et forbud mod at stille anparter til sikkerhed.

Holdingselskabet har ifølge vedtægterne de fulde økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser i driftsselskabet.

Aftalen benævnt "anpartshaveroverenskomst" mellem forpligter imidlertid hovedanpartshaverne til via stemmeafgivelse mv. i holdingselskabet at sikre, at de ikke modtager udbytte. Dog kan der udloddes udbytte til en anpartshaver, der erhverver anparter i holdingselskabet ved arv, men alene til dækning af boafgift og eventuelle andre udgifter, der vedrører anparterne. Deres årlige vederlag for varetagelse af bestyrelseshverv udgør maksimalt x t.kr. til hver (reguleres), ligesom det nettoprovenu, som de modtager ved salg af anparter til andre end slægtninge/fonden og ved likvidation af holdingselskabet, videregives til fonden.

Holdingselskabet kan som udgangspunkt hverken sælge eller pantsætte sine aktier i driftsselskabet. Hvis parterne i anpartshaveroverenskomsten i enighed anser det for nødvendigt, at holdingselskabet sælger aktierne i driftsselskabet til tredjemand, skal salgsprovenuet enten tillægges holdingselskabets anpartskapitel eller gaveoverdrages til fonden.

Der er således skabt en situation, hvor hovedanpartshaverne har kontrollerende indflydelse i holdingselskabet og dermed også i driftsselskabet, men hvor deres muligheder for at opnå økonomiske fordele af ejerskabet til anparterne, som ikke skal videregives til fonden, er væsentligt indskrænket via aftalen (anpartshaveroverenskomsten) mellem hovedanpartshaverne og fonden.

Tilsvarende har fonden vanskeligt ved at varetage sit formål, idet fondens disponible kapital er begrænset, og idet fonden ikke har rådighed over/kan påvirke betalingsstrømmene fra holdingselskabet eller andre selskaber i koncernen. Fonden kan heller ikke påvirke strategi, planer og udvikling i koncernen og dermed de langsigtede udsigter til at modtage betalinger.

Endelig skaber strukturen problemer for driftsselskabet, idet den usædvanlige og usikre ejersituation nedsætter selskabets muligheder for at finansiere sig optimalt, indgå strategiske samarbejder, tiltrække nøglemedarbejdere osv.

Dermed er der skabt en låst situation, som hverken er i anpartshavernes, koncernens eller fondens interesse. Alle parter er derfor interesserede i at finde en løsning, som alle parter kan acceptere, og som har den konsekvens, at anparterne i holdingselskabet eller aktierne i driftsselskabet overdrages til fonden. Da en sådan løsning kræver ændring eller fuldstændig ophævelse af den eksisterende anpartshaveroverenskomst, som fonden er part i, kan løsningen efter repræsentantens vurdering kun gennemføres med fondsmyndighedens samtykke.

Med henblik på at finde en sådan løsning fremsendte advokaten på vegne af hovedanpartshaverne i 2016 en skrivelse til fonden, hvori hovedanpartshaverne fremsatte en betinget tilkendegivelse om delvis gaveoverdragelse og delvist salg af aktierne i driftsselskabet til fonden. Den fremsatte betingede tilkendegivelse har følgende hovedindhold:

70 % af aktierne i driftsselskabet overdrages som gave fra holdingselskabet. Før eller i forbindelse hermed ophæves anpartshaveroverenskomsten. Gaven vurderes af parterne at repræsentere en værdi på x kr. ud fra en skønsmæssig fastsættelse af værdien i fri handel for hele aktiekapitalen i driftsselskabet på x kr. (efter eliminering af fordring mellem holdingselskabet og driftsselskabet).

Gaven overdrages til fondens grundkapital uden mulighed for uddeling, jf. udtrykkelig bestemmelse herom i gavebrevet.

30 % af aktierne i driftsselskabet overdrages efterfølgende for x kr. kontant. Ovenstående tilkendegivelse om gaveoverdragelse hhv. salg af aktier er betinget af følgende:

Der indhentes tilfredsstillende bindende svar fra SKAT vedrørende de skattemæssige konsekvenser for hovedanpartshaverne, holdingselskabet, driftsselskabet og fonden.

Anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet ophæves, og vedtægterne for selskabet tilpasses de sædvanlige erhvervsmæssige vilkår - begge dele med samtykke fra Erhvervsstyrelsen.

Fonden overgår til en erhvervsdrivende fond, og fondens vedtægter tilpasses, således at bestyrelsen udpeges på baggrund af relevante kompetencer, og således hovedanpartshavernes særstatus, for så vidt angår bestyrelsesrepræsentation, udgår - alt med samtykke fra Erhvervsstyrelsen hhv. Civilstyrelsen.

Civilstyrelsen bekræfter, at fondens formål kan betragtes som almennyttigt - alternativt, at formålet kan tilpasses, så dette kan betragtes som almennyttigt.

Der har gennem det seneste år været drøftelser med såvel Erhvervsstyrelsen som Civilstyrelsen som med fondens bestyrelse om sagen. Civilstyrelsen har under henvisning til skrivelsen fra advokaten tilkendegivet, at Civilstyrelsen ikke har bemærkninger til, at Fondens vedtægter ændres.

For besvarelse af denne anmodning bedes det lagt til grund, at

1) Erhvervsstyrelsen giver samtykke til, at der i direkte sammenhæng med gaveoverdragelsen af 70 % af aktierne i driftsselskabet sker en tilpasning af vedtægterne for holdingselskabet og en ophævelse af anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet.

Fonden ikke i forbindelse med gaveoverdragelsen af de 70 % aktier forpligter sig til at købe de resterende 30 %. Dette køb skal aftales særskilt.

Erhvervsstyrelsen hhv. Civilstyrelsen giver samtykke til, at fonden efter aktieoverdragelserne overgår til en erhvervsdrivende fond, og at fondens vedtægter tilpasses i overensstemmelse med det til det fremsendte udkast.

Civilstyrelsen bekræfter, at fondens formål efter tilpasning (§3 i udkastet til ændrede vedtægter) kan betragtes som almennyttigt, og hovedanpartshaverne udtræder af fondens bestyrelse i forbindelse med overdragelserne af aktier.

Oplysninger om dispositionen

Formålet med denne anmodning om bindende svar er at sikre, hovedanpartshaverne ikke beskattes af mere end det beløb, der faktisk modtager, og at der ikke sker beskatning af værdier, der overgår til og bindes i fonden.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er repræsentantens opfattelse, at spørgsmålene skal besvares med ja, dog således at spørgsmål 2 og 4 bortfalder.

Spørgsmål 1

Holdingselskabet havde pr. 31. december 2016 en gæld på x kr. til driftsselskabet og gæld på x kr. til andre kreditorer. Forud for overdragelsen af aktier i driftsselskabet elimineres gælden via en udlodning i størrelsesordenen x kr. fra driftsselskabet, eventuelt i form af driftsselskabets fordring på holdingselskabet tillagt et mindre kontant beløb.

Herefter vil det eneste aktiv i holdingselskabet være aktierne i driftsselskabet, og holdingselskabet vil ikke have nævneværdige gældsposter. Når anpartshaveroverenskomsten er ophævet, og 70 % af aktierne i driftsselskabet er gaveoverdraget til fonden, er hovedanpartshavernes anparter i holdingselskabet frit disponible og repræsenterer forudsætningsvist en værdi, der svarer til værdien i handel og vandel af 30 % af aktierne i driftsselskabet.

Repræsentantens vurdering

Det følger af praksis, at et selskab kan gaveoverdrage aktier uden skattemæssige konsekvenser for selskabets anpartshavere, når følgende forudsætninger er opfyldt:

Gaven ydes til en fond, hvis formål er af almenvelgørende eller på anden måde almennyttig karakter.

Anpartshaverne i selskabet har ikke en direkte eller indirekte økonomisk interesse i ydelsen af gaven.

Der henvises til SKM2002.211.LR, SKM2007.176.SR, SKM2013.31.SR og SKM2017.100.SR.

Efter den ovenfor beskrevne ændring af fondens formålsbestemmelse er fondens formål efter repræsentantens vurdering almennyttigt.

Ved vurderingen af, om anpartshaverne hovedanpartshaverne har en direkte eller indirekte økonomisk interesse i ydelsen af gaven, er det væsentligt at inddrage de reelle konsekvenser af de eksisterende vedtægter og anpartshaveroverenskomsten i holdingselskabet.

Hovedanpartshaverne ejer anparterne i holdingselskabet, men er via bestemmelser i anpartshaveroverenskomsten i betydeligt omfang forhindret i at opnå en økonomisk fordel herved. Derimod vil ethvert nettoprovenu, de før eller siden måtte vælge at realisere, skulle overføres til fonden. For fonden er det eneste væsentlige derfor at sikre sig den bestemmende indflydelse på holdingselskabet og driftsselskabet, således at fonden dels kan styre betalingsstrømmene herfra og dels kan opnå kontrol over den virksomhed, der drives i driftsselskabet. Denne bestemmende indflydelse "tilhører" ikke holdingselskabet, men hovedanpartshaverne personligt. Når den samtidige ophævelse af anpartshaveroverenskomsten og gaveoverdragelsen af 70 % af aktierne i driftsselskabet betyder, hovedanpartshaverne står tilbage med et holdingselskab, hvor de har normal rådighed over selskabet, er det altså ikke udtryk for, at de har modtaget noget af værdi fra holdingselskabet, men derimod at de overfor fonden har brugt den forhandlingsposition, de har i kraft af deres bestemmende indflydelse i holdingselskabet. Man kan også udtrykke det således, at deres anparter i holdingselskabet har samme værdi (ca. x kr.) både før og efter ophævelsen af anpartshaveroverenskomsten og gaveoverdragelsen af aktier i driftsselskabet. En gave fra holdingselskabet til fonden har dermed ikke passeret hovedanpartshaverne.

Dette understøttes også af følgende forhold:

Fonden modtager ikke værdier, som hovedanpartshaverne havde mulighed for at udlodde eller på anden måde overføre til sig selv. Et tilsvarende forhold er tillagt vægt i SKM2017.100.SR.

Fondens accept af den ovenfor beskrevne tilkendegivelse om delvis gaveoverdragelse/delvist salg af aktierne i driftsselskabet viser, at fonden er indstillet på at "efterlade" en værdi hos hovedanpartshaverne, og da hovedanpartshaverne ikke ejer andre aktiver af relevans for fonden end anparterne i holdingselskabet, må anparterne have den værdi i dag.

Fonden må ifølge punkt 4.4. i sine vedtægter ikke tilbageføre formue eller afkast til bl.a. stifterens børn. Når dispositionerne forudsættes gennemført med fondsmyndighedens samtykke, kan en påstand om en begunstigelse af hovedanpartshaverne ikke være korrekt.

En ophævelse af anpartshaveroverenskomsten betyder ikke, hovedanpartshaverne realiserer nogen gevinst eller indkomst. Fondens væsentligste rettigheder efter anpartshaveroverenskomsten er alle betinget af, hovedanpartshaverne gennemfører en disposition såsom et salg af anparter i holdingselskabet, en likvidation af holdingselskabet osv. Fonden har ingen aktuelle rettigheder til beløb fra hverken hovedanpartshaverne, holdingselskabet eller driftsselskabet. Dermed kan en ophævelse af anpartshaveroverenskomsten ikke føre til, at fonden overfører noget, som hovedanpartshaverne retserhverver/realiserer. Beskatning kan først finde sted, når hovedanpartshaverne erhverver ret til et udbytte fra holdingselskabet eller et provenu ved likvidation heraf.

På disse punkter har fakta i denne sag principielle ligheder med fakta i SKM2017.100.SR, hvor tre aktionærers muligheder for at modtage midler fra deres selskab reelt var begrænset til deres indskudskapital som følge af aftaler med en tredjepart (en offentlig institution). Aktiernes værdi for aktionærerne blev anset for at svare til netop den indskudskapital, de havde udsigt til at modtage, jf. aftalen med tredjemand.

Der ses intet grundlag for, at de omhandlede dispositioner skulle indebære, hovedanpartshaverne skattemæssigt afstår anparter i holdingselskabet. Hovedanpartshaverne har og bevarer den fulde ejendomsret til anparterne i holdingselskabet. Der gennemføres heller ingen vedtægtsændringer, der forskyder økonomiske eller forvaltningsmæssige rettigheder mellem de to anpartshavere. En avance på anparterne skal derfor først beskattes, når hovedanpartshaverne afstår deres anparter, jf. realisationsprincippet i aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, og § 23, stk. 1, og forudsætningsvist TfS 1995, 803.

De forhold, der i dag begrænser hovedanpartshavernes muligheder for at modtage midler fra holdingselskabet, er ikke vedtægtsmæssige bestemmelser. Det er bestemmelser i en aftale med fonden, der forpligter hovedanpartshaverne til kun at stemme for udbytteudlodning, når der skal dækkes private skatter og afgifter knyttet til anparterne, og til at videregive det nettoprovenu, de personligt måtte modtage ved et eksternt salg af anparter i holdingselskabet eller en likvidation heraf, til fonden. Dette er personlige forpligtelser, og en ændring af disse forpligtelser har intet med selve anparterne at gøre. Hovedanpartshaverne kan både før og efter dispositionerne stemme på anparterne i holdingselskabet, overdrage anparterne til tredjemand og likvidere selskabet. De vil som anpartshavere modtage salgssum/likvidationsprovenu og vil være skattepligtige heraf på normal vis. En ændring af deres personlige forpligtelser i forhold til et nettoprovenu ved salg/likvidation er i sagens natur ikke en afståelse af anparter.

Endelig ser repræsentanten intet grundlag for, at ophævelsen af anpartshaveroverenskomsten skulle udløse beskatning efter kursgevinstloven. Ingen af bestemmelserne i anpartshaveroverenskomsten indeholder terminskontrakter, køberetter eller salgsretter omfattet af kursgevinstloven.

Samlet set er det således repræsentantens opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende.

Til SKATs indstilling har repræsentanten bemærket:

Repræsentanten er uenig i SKATs indstilling.

I SKATs indstilling lægges det til grund, at holdingselskabets donation af 70 % af aktierne i driftsselskabet er foretaget i hovedanpartshavernes interesse med det formål, at hovedanpartshaverne får mulighed for at realisere værdien af deres anparter. Anpartshaverne kan efter ophævelsen af overenskomsten få x kr. for deres anparter i holdingselskabet ved et salg, mens de før ville få 0 kr.

Repræsentanten er grundlæggende uenig i denne analyse. Anpartshaverne kan få x kr. for deres anparter såvel før som efter holdingselskabets donation af 70 % af aktierne i holdingselskabet.

Bestemmelserne i anpartshaveroverenskomsten betyder følgende:

Holdingselskabet skal som udgangspunkt stedse bevare 100 % ejerskab af driftsselskabet og arbejde for at sikre og udbygge grundlaget for driftsselskabets fortsatte beståen og udvikling. Dette udgangspunkt kan dog fraviges, såfremt driftsselskabets fortsatte beståen skønnes alene at kunne sikres ved et helt eller delvist salg til tredjemand, og kun hvis parterne (dvs. hovedanpartshaverne og fonden) er enige herom.

Provenuet ved et sådant salg til tredjemand kan ikke udloddes til hovedanpartshaverne, men skal tillægges anpartskapitalen i holdingselskabet eller gaveoverdrages til fonden.

Der kan helt generelt ikke udbetales udbytte til hovedanpartshaverne. Den eneste undtagelse er, hvis hovedanpartshavernes eller senere generationers besiddelse af anparterne i holdingselskabet udløser beskatning af eller boafgift hos anpartshaverne, idet en sådan skat/afgift kan dækkes ved udlodning fra holdingselskabet.

Der udbetales en passende andel af det disponible resultat i holdingselskabet som gave til fonden. Gaven kan dog maksimalt udgøre x kr. pr regnskabsår. Dette maksimum reguleres i henhold til udviklingen i nettoprisindekset.

Hovedanpartshaverne kan maksimalt modtage et bestyrelsesvederlag hvert år.

Disse bestemmelser betyder, at det på forhånd er fastlagt, at den overvejende del af værdien af aktierne i driftsselskabet samt indtjeningen i driftsselskabet vil ende i fonden. Den påtænkte aftale mellem på den ene side hovedanpartshaverne og på den anden side fonden bevirker alene, at overførslen af værdien af aktierne i driftsselskabet til fonden fremrykkes. Dette har konkret stor betydning for fonden, idet fonden får kontrol over driftsselskabet og samtidig undgår, at fondens fremtidige værdier udhules via eventuelle udlodninger til betaling skatter eller gaveafgifter. Da værdien af driftsselskabet for den overvejende dels vedkommende under alle omstændigheder vil tilfalde fonden før eller siden, er der intet grundlag for at anse værdien for at passere hovedanpartshaverne, der netop er afskåret fra disse værdier via anpartshaveroverenskomsten.

SKATs synspunkt indebærer i øvrigt, at hovedanpartshavernes anparter i holdingselskabet skulle stige i værdi (fra 0 til x kr.) i sammenhæng med, at hovedanpartshaverne modtager et maskeret udbytte fra holdingselskabet. Denne sammenhæng er ulogisk og kan ikke være udtryk for realiteten i sagen.

Realiteten er, at hovedanpartshavernes anparter i holdingselskabet har en værdi, fordi hovedanpartshaverne kontrollerer holdingselskabet, der igen kontrollerer driftsselskabet. Det er alene afgivelsen af denne kontrol, der har betydning for fonden, der i forvejen før eller siden modtager den overvejende del af de underliggende værdier. Man kan også udtrykke det således, at hovedanpartshavernes anparter i holdingselskabet har den samme værdi før og efter den påtænkte aftale med fonden. Før aftalen beror værdien på hovedanpartshavernes forvaltningsmæssige beføjelser i henhold til anpartshaveroverenskomsten (en forhandlingsposition i forhold til fonden), og efter aftalen beror værdien af anparterne i holdingselskabet på, at disse nu er frigjort for begrænsninger i anpartshaveroverenskomsten. Der er imidlertid ikke realiseret noget - hovedanpartshaverne ejer uændret anparterne i holdingselskabet, og disse anparter har ikke ændret identitet.

Spørgsmål 2

Spørgsmål 2 er stillet for det tilfælde, at SKAT mod repræsentantens forventning måtte finde, at de forventede dispositioner tilfører Hovedanpartshaverne en værdi.

Repræsentantens vurdering

Hvis det i indstillingen til svar på spørgsmål 1 lægges til grund, at brødrene har modtaget x kr. i udbytte fra holdingselskabet, er der tale om en fiksering, idet hovedanpartshaverne de facto ikke har modtaget og aldrig har kunnet disponere over x kr. fra holdingselskabet. Hovedanpartshaverne beskattes derimod af en værdi, der fortsat "bor" i anparterne i holdingselskabet. Fikseringen må således føres til ende, idet de x kr. som beskattede midler må anses for tilbageført til holdingselskabet. Det er således utvivlsomt, at holdingselskabet efterfølgende har en værdi på x kr., ligesom det er utvivlsomt, at brødrene kun modtager en værdi på x kr. én gang. Ifølge praksis på beslægtede områder skal fikseringen føres til ende på den måde, at hovedanparthavernes anskaffelsessum for anparterne i holdingselskabet forøges. Dette svarer til, at en medarbejder, der erhverver aktier fra sin arbejdsgiver til favørkurs og lønbeskattes af favørelementet, kan forøge sin anskaffelsessum for de erhvervede aktier med det lønbeskattede beløb, jf. fx Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit　 C.A.5.17.1.

Spørgsmål 3

Holdingselskabet forventes at sælge de resterende 30 % aktier i driftsselskabet forventes i henhold til særskilt aftale. Der vil være tale om en overdragelse af aktier i fri handel, idet anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet forventes ophævet som led i den forudgående gaveoverdragelse af de 70 % af aktierne.

Selvom fonden ikke på forhånd er forpligtet til at købe de resterende 30 % aktier, er der dog tale om, at købet har været drøftet som led i en samlet plan for videreførelsen af driftsselskabet i fondsregi.

Repræsentantens vurdering

Holdingselskabets aktier i driftsselskabet er datterselskabsaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4A. Der overdrages alene aktier på tidspunkter, hvor holdingselskabet ejer mere end 10 % af aktiekapitalen i driftsselskabet.

Uanset om gaveoverdragelsen af 70 % af aktierne og det efterfølgende salg af 30% af aktierne skattemæssigt ses hver for sig eller under ét, og uanset hvilken pris der aftales, er der tale om aftaler mellem parter uden interessesammenfald vedrørende prisfastsættelsen mv., der indgår aftaler, som alene vedrører overdragelse af holdingselskabets datterselskabsaktier. Overdragelsen af disse aktier er skattefri, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

Af de årsager, der er beskrevet under spørgsmål 1, er beskatning af hovedanpartshaverne også udelukket.

Spørgsmål 3 bør således besvares bekræftende.

Spørgsmål 4

Der henvises til repræsentantens vurdering under spørgsmål 3 for så vidt angår de skattemæssige konsekvenser for holdingselskabet og til repræsentantens vurdering under spørgsmål 1 for så vidt angår de skattemæssige konsekvenser for hovedanpartshaverne.

Spørgsmål 5

I forbindelse med de påtænkte dispositioner kan det lægges til grund, at fondens vedtægter ændres, således at bestemmelserne om formål, uddelinger og formue affattes således:

Fondens formål

"3.1. Fondens formål er at sikre, at driftsselskabet og hermed koncernforbundne selskaber til enhver tid er ledet af kompetente bestyrelser, der skal sikre og udbygge grundlaget for selskabernes fortsatte beståen og udvikling, således at arbejdspladserne i driftsselskabet og hermed koncernforbundne selskaber kan bevares og eventuelt udbygges, alt med henblik på at der skabes en indtjening, der gør det muligt at opfylde fondens øvrige formål.

3.2. Fondens formål er endvidere at bidrage med beløb til indkøb af hospitalsudstyr, der ikke eller kun vanskeligt gennem bevillinger kan fremskaffes til hospitaler, klinikker og lignende.

3.3. Fondens formål er almennyttigt og velgørende."

Uddeling af fondens midler

"4.1. Fondens midler uddeles efter bestyrelsens bestemmelser til de i §3 nævnte formål. Bestyrelsen afgør, hvordan og i hvilken udstrækning uddelinger skal ske.

4.2. Bestyrelsen drager omsorg for, at der foretages løbende henlæggelser til en rimelig konsolidering af fonden, jfr. Pkt. 9.4.

4.3. Ingen har retskrav på uddelinger fra fonden, idet bestyrelsen endeligt under overholdelse af nærværende vedtægter afgør, hvem der skal kunne komme i betragtning.

4.4. Fondens formue og afkast heraf kan aldrig tilbageføres til stifteren og eventuelle andre bidragsydere, disses ægtefæller, samlevere eller stifters og bidragsyderes børn. Fonden kan ej heller yde lån til den nævnte personkreds."

Fondens formue og dennes forvaltning

"5.1. Pr. xx/xx-2017 udgør grundkapitalen kr. x skriver x. Arv og gaver, der ydes Fonden, henlægges til grundkapitalen, medmindre bestyrelsen beslutter, at det modtagne helt eller delvist uddeles i medfør af §4, jf. §5.

5.2. Fondens bestyrelse beslutter, i hvilken form Fondens aktiver skal foreligge, betinget af, at Fondens aktiver skal være placeret således, at det er i overensstemmelse med den til enhver tid gældende fondslovgivning."

Det kan også lægges til grund, at holdingselskabet som gavegiver betinger sig, at gaven (70 % af aktierne i driftsselskabet) tilfalder fondens grundkapital.

Repræsentantens vurdering

En gave fra holdingselskabet til fonden er ifølge fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6 skattefri for fonden, såfremt gaven ikke skal anvendes til uddeling, og det ikke i vedtægten er bestemt, at kapitalen i løbet af et nærmere fastsat tidsrum skal anvendes til uddeling. Det er en yderligere betingelse for skattefrihed/afgiftsfrihed, at fondens vedtægter ikke tillægger medlemmer af bestemte familier fortrinsret til uddelinger fra fonden eller ret til at indtage bestemte stillinger mv., jf. § 7 i lov om fonde og visse foreninger og § 8 i lov om erhvervsdrivende fonde.

En gave kan ikke anvendes til uddeling, hvis gaven tilgår fondens grundkapital, eller det på anden måde via fondens vedtægter sikres, at gaven ikke kan uddeles.

Det kan lægges til grund, at gaven ifølge udtrykkelig forudsætning herom i gavebrevet tilgår fondens grundkapital, der forudsættes forøget med et beløb i størrelsesordenen x kr., ligesom det henset til fondens formål kan konstateres, at fonden netop har til opgave at sikre driftsselskabet og hermed koncernforbundne selskabers fortsatte beståen og udvikling.

Endelig kan det konstateres, at fondens vedtægter ikke tillægger medlemmer af bestemte familier fortrinsret til uddelinger, til at indtage bestemte stillinger mv. eller til på anden måde at oppebære økonomiske ydelser fra fonden, driftsselskabet eller andre hermed koncernforbundne selskaber. Fondens bestyrelse består på nuværende tidspunkt af hovedanpartshaverne, en formand og to advokater. Hovedanpartshaverne udtræder af bestyrelsen i forbindelse med overdragelserne af aktier til fonden og forventes erstattet af A og B.

På denne baggrund er det repræsentantens opfattelse, at spørgsmål 5 skal besvares bekræftende.

Spørgsmål 6

Fonden køber 30 % af aktierne i driftsselskabet i en handel mellem parter uden interessesammenfald vedrørende fastlæggelse af prisen. Overdragelsen aftales endeligt på et tidspunkt, hvor anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet er ophævet.

Repræsentantens vurdering

Fonden køber aktier til handelsværdi og modtager således ingen gave. Der sker heller ingen forøgelse af fondens disponible kapital, og der opstår dermed intet grundlag for uddeling som følge af købet.

På denne baggrund er det repræsentantens opfattelse, at spørgsmål 6 skal besvares bekræftende.

Spørgsmål 7

Ved den påtænkte normalisering af vedtægterne i holdingselskabet ønskes vedtægternes punkt 2.2 - 2.6 om forkøbsret ophævet.

Repræsentantens vurdering

Ophævelsen af punkt 2.2-2.6 indebærer ingen forskydning af økonomiske rettigheder eller andre rettigheder mellem anpartshaverne, hovedanpartshaverne. Der kan derfor heller ikke være tale om, at ophævelsen af punkterne udgør en overdragelse af anparter i selskabet.

En forkøbsret som den omhandlede er ikke en finansiel kontrakt, og ophævelsen af punkterne udgør ikke en afståelse eller differenceafregning af en sådan. Det fremgår således af Den juridiske vejledning 2017-1, afsnit C.B.1.8.1, at en ren forkøbsret uden fastsat pris ikke er omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter.

Spørgsmål 9 bør derfor besvares bekræftende.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at en ophævelse af anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet og holdingselskabets samtidige eller efterfølgende vederlagsfrie overdragelse af 70 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder ikke indebærer, hovedanpartshaverne anses for at modtage et udbytte fra eller afstå anparter i holdingselskabet og ikke anses for at modtage en skattepligtig udlodning, en skattepligtig formuefordel, et skattepligtigt vederlag eller lignende fra fonden.

Begrundelse

Det er spørgsmålet, om holdingselskabets overdragelse af 70 % af sine aktier i driftsselskabet til den erhvervsdrivende fond i sammenhæng med en ophævelse af overenskomsten mellem holdingselskabets to anpartshavere og fonden kan ske uden skattemæssige konsekvenser for holdingselskabets to anpartshavere i form af aktieavancebeskatning eller beskatning af maskeret udbytte fra holdingselskabet eller i form af en skattepligtig indkomst fra fonden.

Fonden kan ikke foretage uddelinger til de nuværende hovedanpartshavere hverken før eller efter den påtænkte omstrukturering.

Med hensyn til, om der skal ske udbyttebeskatning hos hovedanpartshaverne, fremgår det af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, at alt, hvad der udloddes af et selskab til aktuelle aktionærer, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst til udbytte. Ved afgørelsen af, om der er tale om maskeret udbytte, henses der efter praksis bl.a. til, om udgiftsafholdelsen udspringer af hovedanpartshaverens økonomiske eller personlige interesse, se Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.B.3.5.2.1, om udgifter, der er selskabet uvedkommende.

Det er spørgsmålet, om den vederlagsfri overførsel af 70 % af aktierne i driftsselskabet til fonden direkte eller indirekte medfører en økonomisk eller personlig fordel for hovedanpartshaverne, der skal anses for maskeret udlodning til disse, jf. ligningslovens § 16 A.

Det fremgår af anpartshaveroverenskomsten, at hovedanpartshaverne hverken kan få udbytte eller avance fra holdingselskabet. Overenskomsten afskærer således anpartshaverne fra at få et økonomisk udkomme af ejerskabet. Anpartshaverne har dermed en klar økonomisk interesse i en ophævelse af overenskomsten, og anpartshaverne har stillet en sådan ophævelse som betingelse for at ville lade holdingselskabet overføre 70 pct. af sine aktier i driftsselskabet til fonden. Med en ophævelse af overenskomsten vil anpartshaverne kunne disponere over deres anparter og realisere værdien heraf ved et salg, herunder ved - som det er hensigten - at lade holdingselskabet sælge de resterende 30 pct. af aktierne i driftsselskabet for x kr.　

Holdingselskabets overførsel af 70 % af aktierne i driftsselskabet må således, idet den er betinget af ophævelse af overenskomsten, anses for foretaget i hovedanpartshavernes interesse med det formål, at hovedanpartshaverne får mulighed for at realisere værdien af deres anparter. Hovedanpartshaverne skal derfor beskattes af maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A.　 Anpartshaverne kan efter ophævelsen af overenskomsten få x kr. for deres anparter i holdingselskabet ved et salg, idet holdingselskabet har samme værdi som dets aktier i driftsselskabet, mens de før ville få 0 kr. ud af et salg. Værdien af den maskerede udlodning anses derfor for at udgøre x kr. svarende til værdiforøgelsen af hovedanpartshavernes anparter i holdingselskabet, jf. SKM2008.384.HR.

SKAT indstiller således, at det pågældende spørgsmål besvares med "Nej".

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at en ophævelse af anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet og holdingselskabets samtidige eller efterfølgende vederlagsfrie overdragelse af 70 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder medfører, hovedanpartshavernes aktieindkomst forøges med et beløb svarende til maksimalt den værdi, holdingselskabet har efter overdragelsen, og at et tilsvarende beløb tillægges hovedanpartshavernes skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i holdingselskabet, og kan SKAT samtidig bekræfte, hovedanpartshaverne ikke anses for at modtage en skattepligtig udlodning, en skattepligtig formuefordel, et skattepligtigt vederlag eller lignende fra fonden.

Begrundelse

Som følge af indstillingen til svar på spørgsmål 1 er det SKATs opfattelse, at beløbet på x skal tillægges hovedanpartshavernes skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i holdingselskabet, jf. tilsvarende praksis om lønbeskatning, hvor en medarbejder, der erhverver aktier fra sin arbejdsgiver til favørkurs og lønbeskattes af favørelementet, kan forøge sin anskaffelsessum for de erhvervede aktier med det lønbeskattede beløb.

SKAT er derudover enig i, at hovedanpartshaverne ikke tillige anses for at have modtaget for at have modtaget maskeret udbytte fra fonden, men derimod fra holdingselskabet, jf. spørgsmål 1.

SKAT indstiller således, at spørgsmålet besvares bekræftende.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at holdingselskabets salg af 30 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder udgør et skattefrit salg af datterselskabsaktier for holdingselskabet og ikke indebærer, hovedanpartshaverne anses for at modtage et udbytte fra eller afstå anparter i holdingselskabet og ikke anses for at modtage en skattepligtig udlodning, en skattepligtig formuefordel, et skattepligtigt vederlag eller lignende fra fonden.

Begrundelse

SKAT er enig med repræsentanten i, at der er tale om skattefri datterselskabsaktier, således at holdingselskabet ikke skal beskattes af avance ved afståelse af aktierne til fonden, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, jf. § 8, idet den pågældende aktiebesiddelse udgør 10 % eller mere af aktierne i driftsselskabet.

Med hensyn til spørgsmålet om beskatning af hovedanpartshaverne bemærker SKAT, at hovedanpartshaverne deltager i fondens bestyrelse indtil omstruktureringen. Det er SKATs opfattelse, at hovedanpartshaverne alene skal beskattes af maskeret udlodning for så vidt angår salget af de resterende 30 % af aktierne, såfremt den erhvervsdrivende fond kan anses for at betale en overpris for aktierne.

Det er herefter SKATs opfattelse, at overdragelsessummen for de pågældende aktier til den erhvervsdrivende fond ud fra en skønsmæssig ansættelse af værdien på baggrund af de foreliggende regnskaber ikke overstiger markedsværdien af aktierne. Derfor skal en andel af overdragelsessummen ikke anses for maskeret udlodning til hovedanpartshaverne, jf. ligningslovens § 16 A.

Værdiansættelsen har været til udtalelse hos Store Selskaber - Kompetent Myndighed, der har afgivet følgende udtalelse:

"Markedsværdien af egenkapitalen for driftsselskabet er værdiansat til x kr. Dette tilsvarer en Enterprise Value på x kr. efter regulering for den nettorentebærende gæld. Kompetent myndighed finder ikke belæg for, at denne værdi skulle være for lav. Virksomheden handler til en implicit EV/EBIT multipel på 5,75, hvilket generelt set er lavt. Virksomhedens drifts- og nettoindtjening er i et niveau, hvor værdien af virksomhedens egenkapital, under antagelse om going concern ikke kan falde under x kr. ved brug af kapitalværdibaserede værdiansættelsesmetoder"

Enterprise Value beskriver værdien af virksomheden på gældsfrit niveau. Forskellen på dette og markedsværdien af egenkapitalen er den nettorentebærende gæld, dvs. finansielle gældsforpligtelser - finansielle aktiver. EV/EBIT - Enterprise Value/resultat fra primær drift anvendes til at sammenligne virksomheder på baggrund af indtjening fra driften og beskriver, hvad en eventuel køber vil være villig til at betale for en driftskrone.

Som det fremgår af ovenstående, er der ikke foretaget nogen egentlig værdiansættelse, allerede fordi værdien på x kr. ikke vurderes at kunne overstige den selvangivne værdi af virksomheden.

På baggrund af ovenstående indstiller SKAT, at spørgsmålet besvares bekræftende.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at holdingselskabet’ salg af 30 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder udgør et skattefrit salg af datterselskabsaktier for holdingselskabet, hvilket medfører, hovedanpartshavernes personlige indkomst forøges med et beløb svarende til maksimalt den værdi, holdingselskabet har efter salget af de 30 % aktier i driftsselskabet nedsat med et beløb, der måtte være anset for skattepligtigt, jf. svaret på spørgsmål 2, og at det tilsvarende beløb tillægges hovedanpartshavernes skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i holdingselskabet.

Begrundelse

Det fremgår af anmodningen, at spørgsmål 4 alene ønskes besvaret, såfremt spørgsmål 3 besvares benægtende. Da spørgsmål 3 er indstillet besvaret med "Ja", bortfalder besvarelsen af spørgsmål 4 som følge heraf.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 5

Det ønskes bekræftet, at en ophævelse af anpartshaveroverenskomsten for holdingselskabet og holdingselskabets samtidige eller efterfølgende vederlagsfrie overdragelse af 70 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de nedenfor beskrevne omstændigheder ikke har skattemæssige konsekvenser for fonden i form af beskatning efter fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6. Ved besvarelsen af spørgsmålet kan det lægges til grund, at Fondens vedtægter senest samtidig med disse dispositioner er ændret, således at fonden har det formål, som er citeret ovenfor, og således at bestemmelserne om uddeling af fondens midler er formuleret som citeret ovenfor.

Begrundelse

For så vidt angår spørgsmålet om donationen udløser skattepligt for fonden, fremgår det af fondsbeskatningslovens　§ 3, stk. 6, at gaver til grundkapitalen for fonde, der ikke er familiefonde, ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, med mindre det i vedtægterne er bestemt, at kapitalen i løbet af et nærmere fastsat tidsrum skal anvendes til uddeling.

Det er oplyst, at aktierne overdrages til fondens grundkapital, og at værdien heraf ikke er bestemt til uddeling. Da der endvidere ikke er tale om en familiefond, er fonden herefter ikke skattepligtig af værdien af de modtagne aktier.　

SKAT indstiller på baggrund heraf, at den pågældende donation på 70 % af aktierne i driftsselskabet til fondens grundkapital ikke udløser beskatning for fonden, jf. fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "Ja".

Spørgsmål 6

Det ønskes bekræftet, at holdingselskabets salg af 30 % af aktierne i driftsselskabet til fonden under de ovenfor beskrevne omstændigheder ikke har skattemæssige konsekvenser for fonden i relation til fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6, og at fondens skattemæssige anskaffelsessum for aktier i driftsselskabet eventuelt øges.

Begrundelse

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 31, at erhvervelse af aktier ved gave mv. sidestilles med køb og salg. Hvis overdragelsen ikke har været afgifts- eller skattepligtig, anses handelsværdien på overdragelsestidspunktet for anskaffelsessum.

Der er ikke foretaget en egentlig værdiansættelse af overdragelsen af de 30 % af aktierne til den erhvervsdrivende fond. Der er alene anslået en skønsmæssig minimumsværdi for aktierne. Det kan derfor ikke med sikkerhed siges, hvorvidt den aftalte købspris udgør den eksakte skattemæssige anskaffelsessum for aktierne, jf. spørgsmål 3.

Med henvisning til begrundelsen under spørgsmål 3, er SKAT dog enig med repræsentanten i, at overdragelsen af de 30 % af aktierne til den erhvervsdrivende fond ikke har øvrige skattemæssige konsekvenser, end at fondens skattemæssige anskaffelsessum for aktierne i driftsvirksomheden eventuelt skal øges.

Derudover er det SKATS opfattelse, at eftersom overdragelsen af aktierne sker til fondens grundkapital og ikke er bestemt til uddeling, ligesom der ej heller er tale om en familiefond, vil et eventuelt gaveelement ikke udløse beskatning efter fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 6 besvares med "Ja".

Spørgsmål 7

Det ønskes bekræftet, at en ophævelse af punkt 2.2-2.6 i vedtægterne for holdingselskabet ikke indebærer, hovedanpartshaverne anses for at afstå en finansiel kontrakt eller anparter i selskabet.

Begrundelse

Spørgsmålet vedrører, om den forkøbsret, der fremgår af holdingselskabets vedtægter, udgør en finansiel kontrakt, således at en ophævelse af den pågældende del af vedtægterne skal anses for en afståelse af en finansiel kontrakt.

Ifølge vedtægterne kan anparterne frit overdrages til slægtninge i nedstigende linje efter stifteren. Ved overdragelser til andre end slægtninge i nedstigende linje eller til Fonden tilkommer der de øvrige anpartshavere en forkøbsret til de udbudte anparter. Der er ikke samtidig fastsat en afviklingspris eller -kurs i vedtægterne.

Det er SKATs opfattelse, at ophævelsen af den nævnte del af vedtægterne ikke indebærer, at der er tale om afståelse af en finansiel kontrakt i selskabet. En ren forkøbsret uden fastsat pris kan ikke anses for omfattet af reglerne om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29.

Videre er SKAT enig med repræsentanten i, at ophævelsen af vedtægter på dette punkt i det konkrete tilfælde ikke medfører sådanne væsentlige ændringer af indholdet i rettighederne til aktierne, ligesom der ej heller sker en forskydning af værdier mellem anpartshaverne, at den pågældende ophævelse af vedtægterne kan anses for en afståelse af anparter.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 7 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Skatterådet besvarer spørgsmål 1 med "Ja".

Det er spørgsmålet, om holdingselskabets overdragelse af 70 % af sine aktier i driftsselskabet　til fonden i sammenhæng med ophævelsen af overenskomsten mellem holdingselskabets to anpartshavere og fonden kan ske uden beskatning af maskeret udbytte for hovedanpartshaverne.

Om fonden er det oplyst, at der er tale om en fond med et almennyttigt formål både før og efter den påtænkte omstrukturering. Skatterådet kan tiltræde, at det pågældende formål, der består i at bidrage med beløb til indkøb af hospitalsudstyr, der ikke eller kun vanskeligt gennem bevillinger kan fremskaffes til hospitaler, klinikker eller lignende, kan anses for almennyttigt.

Fonden kan ikke foretage uddelinger til hovedanpartshaverne hverken før eller efter den påtænkte omstrukturering. Før omstruktureringen deltager hovedanpartshaverne i fondens bestyrelse, mens de efter omstruktureringen helt udgår af bestyrelsen. Efter den påtænkte omstrukturering vil hele driften af erhvervsvirksomheden ligge i fonden.　

Det fremgår af sagens oplysninger, at det oprindeligt var hensigten, at driftsvirksomheden skulle overføres til fonden, men at dette blev opgivet, da reglerne om succession til erhvervsdrivende fonde blev ophævet i 1999. I stedet blev aktierne samme år overdraget til holdingselskabet. Det fremgår af den anpartshaveroverenskomstlignende aftale (herefter anpartshaveroverenskomsten), at holdingselskabet stedse skal bevare 100 % af ejerskabet i driftsvirksomheden samt arbejde for at sikre og udbygge grundlaget for driftsvirksomhedens fortsatte beståen og udvikling. Derudover fremgår det bl.a.,　at　provenuet ved et salg af anparter i holdingselskabet til tredjemand ikke kan tilgå hovedanpartshaverne, men skal gaveoverdrages til fonden. Tilsvarende skal provenuet ved et salg af aktier i driftsselskabet til tredjemand gaveoverdrages til fonden eller tillægges anpartskapitalen i holdingselskabet.

Det bemærkes, at fonden næppe kan anses for tredjemand i denne sammenhæng. Det bemærkes endvidere, at anpartshaveroverenskomsten ved tillægsaftale kan ændres, hvis dette er nødvendiggjort af hensyn til hovedanpartshaverne, og det måtte være urimeligt at gøre overenskomsten gældende, idet der i den forbindelse skal tages hensyn til forbeholdene ved overenskomstens indgåelse, overenskomstens indhold og senere indtrufne omstændigheder.　En ændring kræver dog enighed herom mellem samtlige anpartshavere og fonden.

Det　fremgår af　ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, at alt,　hvad der udloddes af et selskab til aktuelle aktionærer, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst til udbytte. Ved afgørelsen af, om der er tale om maskeret udbytte, henses der bl.a.　til, om udgiftsafholdelsen udspringer af hovedanpartshaverens økonomiske eller personlige interesse, se Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.B.3.5.2.1, om udgifter, der er selskabet uvedkommende.　

Det er　således　spørgsmålet, om overførslen af 70 % af aktierne i driftsselskabet til fonden, hvilket er betinget af ophævelsen af anpartshaveroverenskomsten, skal anses for maskeret udlodning til hovedanpartshaverne, jf. ligningslovens § 16 A. Af praksis ses, at det er tillagt vægt, om fonden kan foretage uddelinger til hovedanpartshaverne. Det kan fonden ikke i det foreliggende tilfælde. Endvidere deltager hovedanpartshaverne ikke i driften af virksomheden eller bestyrelsen af fonden efter omstruktureringen. Af praksis følger videre, at der er lagt vægt på, om selskabets udgiftsafholdelse tilfører aktionærerne en værdistigning.

Når henses til, at der ikke ses at tilgå hovedanpartshaverne andre værdier end overdragelsessummen for de resterende 30 % af aktierne, der afstås for x kr., se spørgsmål 3, samt at det ikke efter anpartshaveroverenskomstens ordlyd kan anses for udelukket, at provenuet ved salg af aktier til fonden kan tilgå hovedanpartshaverne, er det efter en samlet konkret vurdering Skatterådets opfattelse, at en økonomisk fordel　ikke har passeret hovedanpartshavernes økonomi i anledning af den påtænkte omstrukturering.　

Det er på dette grundlag Skatterådets opfattelse, at hovedanpartshaverne ikke herved skal beskattes af maskeret udlodning.

Spørgsmål 2

Skatterådet har besvaret spørgsmål 1 med "Ja". Som følge heraf skal spørgsmål 2 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 3 - 7

Skatterådet tiltræder SKATs begrundelse og indstilling for så vidt angår spørgsmålene 3 - 7.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3.

Praksis

SKM2009.29.HR

Højesteret fandt det ikke godtgjort, at den gave, som eneanpartshaveren lod sit selskab yde en forening, blev givet i strid med de selskabsretlige regler, eller at gaven blev ydet for direkte eller indirekte at tilgodese andre interesser end hans ideelle interesse i at fremme foreningens almennyttige formål. Dette gjaldt, selv om hans hustru var medlem af foreningen og virkede som såkaldt "præceptor" til fremme af foreningens aktiviteter. Højesteret fandt det på denne baggrund ikke godtgjort, at A havde en sådan direkte eller indirekte økonomisk eller personlig interesse i at begunstige foreningen, at gaven kunne anses for ydet af ham personligt med den virkning, at der foreligger en maskeret udlodning, som var skattepligtig efter ligningslovens § 16 A.

SKM2008.384.HR

Et selskab havde lejet en ejendom, der var ejet af hovedaktionæren, der tillige var direktør i selskabet. Selskabet drev autolakeringsvirksomhed. Sagen vedrører, om selskabet kunne afskrive på udgiften til indretning af et såkaldt "slusebad", hvilket der i arbejdsmiljølovgivningen er krav om, at et autolakeringsværksted indretter.

Højesterets flertal fandt, at selskabet ikke kunne afskrive på ejendommen, og at værdiforøgelsen ved etablering af slusebadet måtte anses som maskeret udlodning til hovedaktionæren. Flertallet henviste til, at den ejendom, hvorpå autolakeringsværkstedet var indrettet, allerede var indrettet som sådan ved hovedaktionærens erhvervelse af ejendommen. Flertallet pegede videre på, at den omfattende ombygning, hvori slusebadet indgik som en del, der blev foretaget af ejendommen, og som også hovedaktionæren deltog i finansieringen af, skete med henblik på ejendommens fortsatte anvendelse som autolakeringsværksted. Ejendommen havde da også siden været udlejet til selskaber ejet af hovedaktionæren, der anvendte ejendommen som autolakeringsværksted. Under henvisning til en syns- og skønserklæring indhentet under Højesteretssagen, fastslog flertallet, at der var sket en varig værdiforøgelse af hovedaktionærens ejendom, der var specielt indrettet til autolakeringsværksted.

Mindretallet var enig med flertallet i, at såvel praksis efter statsskattelovens § 6 a om afskrivning på udgifter til ombygning af lejede bygninger som den gældende afskrivningslovs § 39, stk. 2, sidste pkt., hvori praksis er videreført, må forstås med forbehold for tilfælde, hvor ombygningen medfører en sådan varig forøgelse af den faste ejendoms værdi, at der foreligger en skattepligtig indkomst for ejeren af ejendommen, typisk i form af maskeret udlodning. Mindretallet fandt imidlertid, at på grund af den udtrykkelige anerkendte afskrivningsret måtte anvendelsesområdet for dette forbehold begrænses til situationer, hvor der er et sikkert grundlag for at fastholde at en ombygning har medført en varig forøgelse af værdien af ejendommen som sådan, d.v.s. ejendommen uafhængig af den virksomhed, som aktuelt drives på ejendommen. Mindretallet fandt ikke, at etableringen af slusebadet havde medført en forøgelse af værdien af ejendommen som sådan, hvorfor udgiften til etablering af slusebadet hverken helt eller delvist kunne anses som maskeret udlodning.

TfS,2000.874.VL

Vestre Landsret fastslog i afgørelsen, at værdien af et gældsbrev, som et selskab overdrog som gave til en af selskabet stiftet fond, ikke kunne anses som maskeret udlodning til hovedanpartshaveren. Ved vurderingen lagde Landsretten vægt på, at fondens formål måtte anses for at være af almennyttig eller almenvelgørende karakter og at anpartsselskabets gave til fonden, som sådan var omfattet af § 83 i den dagældende anpartsselskabslov. Ved vurderingen blev der endvidere lagt vægt på, at hovedanpartshaveren ikke havde, hverken en direkte eller indirekte økonomisk eller personlig interesse i ydelsen af gaven.

SKM2017.671.SR

Skatterådet bekræftede, at den ene Spørger kunne stifte en fond uden skattemæssige konsekvenser for Spørger. Endvidere bekræftede Skatterådet, at Spørgerne kunne give en løbende gave til fonden uden skattemæssige konsekvenser for Spørgerne. Endeligt bekræftede Skatterådet den skattemæssige konsekvens af, om de løbende gaver til fonden blev tillagt fondens grundkapital eller den disponible kapital.

SKM2017.100.SR

Skatterådet bekræftede, at anparterne i A ApS kunne indskydes som apportindskud i en nystiftet fond, uden at dette udløste beskatning hos anpartshaverne eller disses ultimative ejere.

SKM2013.31.SR

Skatterådet svarer bekræftende på, at gaver fra A A/S til Fonden B ikke vil kunne blive betragtet som maskeret udlodning og dermed skattepligtigt for Person x som aktionær i A A/S, hvorfor svaret på det stillede spørgsmål som anmodet er "nej". Ligeledes svarer Skatterådet, at gaver fra A A/S til Fonden B ikke vil kunne blive betragtet som maskeret udlodning og dermed skattepligtigt for Boet efter Person x som aktionær i A A/S

SKM2007.176.SR

Skatterådet har bekræftet, at selskabet X kan yde en gave, som tillægges grundkapitalen i Fonden, uden at dette får skattemæssige konsekvenser for hverken Fonden eller selskabet X's aktionærer.

SKM2002.211.LR

En hovedaktionær ønskede at overdrage sit selskabs datterselskab til en af ham stiftet fond. Ligningsrådet fandt, at hovedaktionæren ikke ville blive beskattet i medfør af overdragelsen, idet fondens formål var af almenvelgørende karakter, og idet hovedaktionæren ikke antoges at have økonomiske og/eller personlige interesser i overdragelsen. Da holdingselskabet havde ejet aktierne i datterselskabet i mere end tre år, ville overdragelsen heller ikke føre til beskatning af holdingselskabet. Endelig fandt Ligningsrådet, at også fonden ville være skattefri af overdragelsen, jf. fondsbeskatningslovens § 3, stk. 3.

Den juridiske vejledning 2018-1, C.B.3.5.2.1, Udgifter der er selskabet uvedkommende.

(…)

Betingelser for at statuere maskeret udbytte

For at statuere maskeret udbytte skal disse to spørgsmål altid vurderes konkret:

Er udgiften afholdt i aktionærens interesse?

Er udgiften en driftsomkostning?

Der skal kunne svares ja til det første spørgsmål og nej til det andet spørgsmål for, at der kan statueres maskeret udbytte.

Er udgiften afholdt i aktionærens interesse?

Om en udgift er afholdt i aktionærens interesse skal vurderes bredt. Det kan fx være i hovedaktionærens interesse, at hans selskab får fradrag for løn m.m. til ham for ikke udført arbejde i stedet for at udbetale udbytte, som selskabet ikke kan få fradrag for i indkomstopgørelsen.

Eksempel

Et selskab, der blev nægtet fradrag for indbetalinger på pensionsordning til fordel for selskabets direktør og hovedanpartshaver. En skønnet andel af indbetalingerne blev i stedet anset for maskeret udbytte til hovedanpartshaveren. Landsretten havde bl.a. lagt vægt på, at direktøren ikke kunne opgøre sin arbejdsindsats, og at indbetalingerne oversteg hvad en uafhængig tredjemand ville have fået udbetalt for samme arbejdsindsats. Se SKM2001.545.ØLR.

Det kan også være i aktionærens interesse, at hans selskab afholder udgifter for hans nærtstående. (…)

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Aktieavancebeskatningslovens § 12

Gevinst ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Spørgsmål 5

Lovgrundlag

Fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6

Stk. 6. Gaver til fonde omfattet af § 1, nr. 1 og 4, skal kun medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis gaven skal anvendes til uddeling eller det i vedtægten er bestemt, at kapitalen i løbet af et nærmere fastsat tidsrum skal anvendes til uddeling. Gaver til fonde, i hvis vedtægter der tillægges medlemmer af bestemte familier fortrinsret til uddelinger fra fonden eller fortrinsret til at indtage bestemte stillinger m.v., jf. § 7 i lov om fonde og visse foreninger og § 8 i lov om erhvervsdrivende fonde, medregnes ved opgørelsen af fondens skattepligtige indkomst, såfremt der er tale om en gave, hvorved en fonds grundkapital udvides. Af gaver, som ydes til stiftelse af fonde som nævnt i 2. pkt., svares en afgift på 20 pct., jf. dog 1. pkt.

Spørgsmål 6

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningsloven § 31

Stk.1. Erhvervelse og afståelse af aktier ved gave, arv eller arveforskud sidestilles i denne lov med køb henholdsvis salg. Som anskaffelsessum eller afståelsessum betragtes i disse tilfælde det beløb, der er lagt til grund ved beregningen af gaveafgift, boafgift eller indkomstskat af den pågældende erhvervelse. Har denne ikke været afgifts- eller indkomstskattepligtig, betragtes som anskaffelsessum eller afståelsessum den pågældende akties handelsværdi på overdragelsestidspunktet. Reglerne i 1.-3. pkt. gælder ikke, i det omfang erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige stilling.

Spørgsmål 7

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 1

Denne lov omfatter

1) gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,

2) gevinst og tab ved indfrielse for gæld og

(…)

Kursgevinstlovens § 29

§ 29. Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

Stk.　3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. (…)

Praksis

Den juridiske vejledning 2018-1, C.B.1.8.1 Overordnede principper for beskatningen af finansielle kontrakter

Hvornår er der tale om en finansiel kontrakt?

De kontrakter, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, er terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter mv. Se KGL § 29, stk. 1.

Ofte kaldes terminskontrakter futures eller forwardkontrakter. Købe- og salgsretter kaldes ofte optioner. Se en oversigt over forskellige typer af kontrakter nedenfor. Anvendelsen af disse begreber er ikke entydig. Det er derfor ikke tilstrækkeligt kun at vurdere kontrakten, ud fra, hvad den kaldes. Der skal foretages en konkret vurdering af kontraktens indhold, herunder af de enkelte elementer i aftalen.

Følgende kriterier skal være opfyldt for, at der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29:

• Bindende aftale mellem parterne
• Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt
• Aftale om afviklingspris eller -kurs.

Formålet med indgåelsen af kontrakten (fx risikoafdækning, investering eller arbitrage) er uden betydning for, om kontrakten er omfattet af KGL § 29.

Personer, der udnytter en køberet efter Lov om fremme af vedvarende energi § 13, er ikke skattepligtige af en eventuel gevinst/tab ved udnyttelse af køberetten. Køberetten opfylder ikke betingelserne for at være en finansiel kontrakt. Se SKM2012.404.SR.

Bindende aftale mellem parterne

Der skal foreligge en bindende aftale mellem parterne. Det kan være en særskilt aftale eller fx en aftale inkorporeret i en aktionæroverenskomst. Det er uden betydning, om aftalen er skriftlig eller mundtlig. Er der givet et tilbud, men er tilbuddet ikke accepteret af modtageren af tilbuddet, er der ikke indgået en bindende aftale mellem parterne.

Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt

Der skal være en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunktet (leveringstidspunktet).

En kontrakts løbetid kan være tidsbegrænset eller tidsubegrænset. En tidsubegrænset kontrakt er ofte karakteriseret ved, at den først kan udnyttes, når en aftalt begivenhed indtræder.

En ren forkøbsret uden fastsat pris er ikke omfattet af reglerne om finansielle kontrakter.

En købe- og/eller salgsret, der reelt indebærer, at ejendomsretten til aktivet allerede på aftaletidspunktet er overdraget mellem parterne, er ikke en finansiel kontrakt, men en overdragelse af aktivet. Derimod kan der være tale om en eller flere finansielle kontrakter, hvis ejeren fortsat har ejendomsretten til aktivet. Se TfS 1993, 221 LR og TfS 1993, 223 LR.

Aftale om afviklingspris eller -kurs

Der skal aftales en afviklingspris eller -kurs ved indgåelsen af kontrakten. Det kan være en konkret pris eller kurs på de underliggende aktiver. Det kan også være en formel eller beregningsmodel for, hvordan prisen skal fastsættes. Det er dog en betingelse, at prisen er fastsat efter objektive kriterier, og at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris.

Vestre Landsret fandt i en sag, at en salgsret indgået i forbindelse med køb af en post aktier var en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29. Prisen ville i givet fald være den pris, der var betalt for aktierne med tillæg af alle relevante omkostninger og forrentning af købesummen. Landsretten henviste til, at prisen var fastsat efter objektive kriterier, incl. omkostningen til renter. Der var derfor ikke nogen væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris. Se SKM2007.637.VLR.

Skatterådet fandt derimod i en sag, at en køberet ikke var omfattet af KGL § 29. Ifølge aftalen var overdragelsesprisen angivet som 85 % af den til enhver tid gældende offentlige vurdering. Skatterådet fandt, at der var en så betydelig usikkerhed om den fremtidige overdragelsespris, at køberetten ikke var omfattet af KGL § 29, stk. 1. Se SKM2011.213.SR.

Den juridiske vejledning 2018-1, C.B.2.1.4.8 Vedtægtsændringer

(…)

Regel

Der er efter praksis tale om afståelse af aktier, hvis aktionærerne ændrer selskabets vedtægter, og denne vedtægtsændring giver aktierne en anden identitet.

Vurdering af om vedtægtsændringen er en afståelse

Det beror på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder, om ændringen er af en sådan karakter, at den må sidestilles med en afståelse.

Ved denne vurdering skal der navnlig lægges vægt på indholdet af ændringerne, herunder om de rettigheder, der er knyttet til en aktiepost, får et væsentligt andet indhold, således at der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen.

I bedømmelsen indgår desuden aktionærkredsens sammensætning - herunder om selskabet er ejet af få aktionærer, der eventuelt har interessefællesskab, eller om selskabet er ejet af en bred kreds af investorer, således som det er tilfældet med en række børsnoterede selskaber - sammenholdt med bevæggrundene for vedtægtsændringerne, og hvad der skattemæssigt og økonomisk i øvrigt opnås herved.

Ændres de økonomiske rettigheder knyttet til en aktieklasse, fx ved ophævelse af en ret til forlods at modtage udbytte, mens der formelt ikke foretages ændringer i andre aktieklasser, vil også aktier tilhørende andre aktieklasser kunne anses for afstået, fordi ændringen medfører en forskydning af de økonomiske rettigheder, som også berører de aktier, der ikke umiddelbart er berørt af vedtægtsændringen.

I forbindelse med vedtægtsændringer kan der statueres afståelse, uanset om aktierne fysisk set ombyttes eller ej.