Klagen angår Skatterådets bindende svar på spørgsmål 3 i afgørelsen af 19. maj 2009, der er offentliggjort i SKM2009.374.SR.

Spørgsmål og svar var følgende:

Spørgsmål

1. Vil salg af et bevis i en afdeling af en udloddende investeringsforening og køb af et bevis i samme afdeling, skattemæssigt bliver anerkendt som et salg og et køb, såfremt salget foretages kl. 10.00 og købet foretages kl. 14 den samme dag?

2. Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, bedes Skatterådet tage stilling til hvorvidt det vil ændre besvarelsen af spørgsmål 1, såfremt salget foretages kl. 10.00 og købet foretages kl. 14.00 den efterfølgende dag?

3. Vil salg af et bevis i en afdeling af en udloddende investeringsforening og køb af et bevis i samme afdeling umiddelbart efter, skattemæssigt blive anerkendt som et salg og et køb, såfremt det bevis der sælges giver ret til udbytte, og det bevis der købes ikke giver ret til udbytte?

Skatterådets svar

1. Ja. Se dog indstilling og begrundelse.

2. Bortfalder.

3. Nej. Se indstilling og begrundelse.

Landsskatterettens afgørelse
Spørgsmål 3: Landsskatteretten ændrer svaret "Nej" til "Ja".

Sagens oplysninger
Banken G1 A/S er et børsnoteret pengeinstitut, der driver bankvirksomhed i hele landet og herudover har flere filialer i Tyskland.

Anmodningen om bindende svar vedrører den skattemæssige behandling af G1's kunder, når de sælger og køber investeringsforeningsbeviser.

G1 formidler køb og salg af beviser i udloddende investeringsforeninger, og det er derfor relevant for banken at kunne oplyse kunderne om de skattemæssige konsekvenser ved køb og salg af investeringsbeviser.

For det første er baggrunden for anmodningen en usikkerhed om, hvor lang perioden mellem salg og køb af beviser i en udloddende investeringsforening skal være, for at der skattemæssigt er tale om salg og køb.

Nogle kunder ønsker således af skattemæssige grunde at sælge deres beviser i udloddende investeringsforeninger for at realisere gevinster eller tab på beviserne, og efterfølgende genkøbe de samme beviser. For at der skattemæssigt er tale om salg og køb, må der i perioden mellem salg og køb have været en reel mulighed for kursudsving.

For det andet er baggrunden for anmodningen en usikkerhed om, hvorvidt salg af en andel med ret til udbytte og køb af en ex kupon andel skattemæssigt anses for salg og tilbagekøb af samme papir, eller salg af et papir og køb af et andet, herunder om der imellem salget og købet skal have været en reel mulighed for kursudsving, for at der skattemæssigt er tale om salg og køb.

En række udloddende investeringsforeninger vælger således årligt at udstede beviser uden ret til udbytte i visse af deres afdelinger, såkaldte ex kupon andele. Beviserne kan købes fra januar og indtil generalforsamlingen afholdes. Indtil generalforsamlingen afholdes har ex kupon andelene deres egen fondskode. Herefter vil beviserne have samme rettigheder og samme fondskode, som de øvrige beviser i afdelingen.

Formålet med udstedelsen af ex kupon andele er at sikre, at investor ikke skal modtage udbytte og dermed ikke skal beskattes af udbytte, som er optjent i afdelingen året inden investor købte beviset. Herved sikres, at en del af anskaffelsessummen ikke kommer til beskatning umiddelbart efter købet af beviset.

Såfremt en afdeling af en investeringsforening udlodder et større udbytte end den urealiserede gevinst, som en investor har på sin andel i investeringsforeningen, kan det skattemæssigt være en fordel for investoren at sælge beviset inden udbytteudlodningen og købe det igen efter udbytteudlodningen.

Alternativt kan investoren sælge sin andel med ret til udbytte inden udbytteudlodningen og købe en ex kupon andel. Herved minimerer investoren den indkomst, der kommer fra investeringsforeningen og dermed beskatningen samtidig med, at investoren beholder andelen i investeringsforeningen.

En investor, der ønsker at sælge andele med ret til udbytte i en afdeling af en investeringsforening og købe ex kupon andele i samme afdeling af en investeringsforening, ønsker ofte at salg og køb tidsmæssigt ligger i umiddelbar forlængelse af hinanden for at minimere den kursrisiko, der er ved ikke at eje andelene i en periode.

Anmodningen omhandler beviser i udloddende investeringsforeninger. Der vil være tale om handler foretaget via en fondsbørs, en autoriseret markedsplads, en alternativ markedsplads eller via en bank eller vekselerer. Der vil ikke være tale om rent private handler eller om handler imellem interesseforbundne parter.

Spørgers opfattelse ifølge anmodning om bindende svar vedrørende spørgsmål 3 fremgår nærmere af den påklagede afgørelse side 4-5. Heraf fremgår bl.a.:

Svart på spørgsmål 3 anses at være "Ja". Det antages, at tilsidesættelse af salg og køb kun kan ske, når der er tale om aktier med samme rettigheder og ikke blot aktier i samme selskab. Forskellen angående de af forespørgslen omhandlede beviser anses at være så betydningsfuld, at der, indtil generalforsamlingen afholdes, reelt er tale om to forskellige værdipapirer. Idet der reelt er tale om to forskellige papirer, kan salg af en andel med ret til udbytte og køb af ex kupon andel ikke tilsidesættes skattemæssigt, selvom der ikke har været en reel mulighed for kursudsving på de to papirer i den mellemliggende periode. Dette underbygges ligeledes af, at handlerne sker via normale kanaler, som for eksempel en bank, og at der ikke er tale om handler imellem interesseforbundne parter. Dette sikrer, at både salg og køb sker til reelle markedskurser.

Skatterådets afgørelse
Svaret på spørgsmål 1 - som ikke er påklaget - er besvaret med "Ja" i overensstemmelse med SKATs indstilling og begrundelse, jf. nærmere afgørelsen side 4-7. Det hedder på side 7:

"SKAT er herefter enig i, at spørgsmål 1, under de ovenfor beskrevne forudsætninger, må besvares med et "Ja". Ligningsvejledningens udtalelse om, at "Finder salget og genkøbet sted samme dag, vil salget typisk ikke kunne tillægges skattemæssig virkning", bør derfor ikke finde anvendelse her."

Indstillingen er afgivet på baggrund af de historiske kursudsving der er oplyst af spørger. Det kan imidlertid ikke afvises, at et marked kan blive så stabilt, at kravet om "reel kursrisiko" ved handler inden for en periode på kun 4 timer, ikke vil være opfyldt.

Spørgsmål 2 er anset for bortfaldet henset til, at spørgsmål 1 er besvaret med "Ja".

Spørgsmål 3, som klagen angår, er af Skatterådet besvaret med et "Nej". Der er henvist til SKATs indstilling og begrundelse, som er tiltrådt af Skatterådet. Heri hedder det:

"I modsætning til spørgsmål 1, hvor der var tale om salg og genkøb af helt tilsvarende investeringsforeningsbeviser, omfatter spørgsmål 3 salg af beviser med ret til udbytte og genkøb af beviser i samme forening uden ret til den førstkommende udbyttebetaling - såkaldte ex kupon beviser. Bortset fra udbytteretten er der tale om salg og genkøb af fuldstændig samme bevis, med samme ret i relation til de underliggende aktiver.

Beviser uden ret til det udbytte, der er optjent i foreningen i det forudgående år, kan alene købes fra januar og indtil generalforsamlingen er afholdt. Indtil generalforsamlingen er afholdt, har ex kupon beviserne deres egen fondskode. Efter generalforsamlingen ændres ex kupon beviser til beviser med kupon og de tillægges samme rettigheder som de øvrige beviser i foreningen. De indgår endvidere i samme fondskode som de øvrige beviser i foreningen. Konverteringen af ex kupon beviserne sker automatisk og kræver således ikke særskilt beslutning. At konverteringen vil ske og hvornår, ligger ligeledes fuldstændigt klart på tidspunktet for køb af ex kupon beviserne.

Formålet med udstedelsen af ex kupon beviser er at sikre, at investor ikke først skal betale for det latente udbytte ved køb af beviset og derefter beskattes af udbyttet ved udlodningen efter generalforsamlingen. Med ex kupon beviser opnås således, at en del af anskaffelsessummen for investeringsforeningsbeviset ikke kommer til beskatning hurtigt efter købet af beviset.

Investeringsforeningernes adgang til for i en kort periode at udbyde ex kupon beviser, er reelt udtryk for samme reguleringsmekanisme som reglen i ligningslovens § 5 C om rentebærende fordringer og vedhængende renter. Ved køb af obligationer er der fradrag for vederlaget for de vedhængende renter, mens den dertil knyttede renteindtægt skal medregnes ved indkomstopgørelsen.

At købe beviser ex kupon vil særligt have interesse ved nyinvesteringer. For investor, der er undergivet samme beskatning af aktieavancer og udbytter, vil en transaktion i form af salg af beviser med kupon og et hurtigt køb af tilsvarende beviser ex kupon ikke indbyde nogen fordel henset til transaktionsomkostningerne. For investorer, der beskattes hårdere af udlodninger end af afståelsesavancer, kan det derimod være en fordel at foretage salg af beviser med kupon og genkøb af beviser ex kupon, idet man derved kan "konvertere" udlodningerne til aktieavancer. Dette vil være situationen for investorer, der alene er begrænset skattepligtige til Danmark.

Som det fremgår, vil der reelt være tale om salg og genkøb af samme investeringsforeningsbevis. Bortset fra udlodningen vedr. det forudgående indkomstår, indeholder såvel det solgte som det købte bevis en ejerandel i forhold til præcis de samme underliggende aktiver. Spørgsmålet er, om forskellen i udbytteretten er af en sådan karakter, at denne er tilstrækkelig til at anerkende salget skattemæssigt, selv om der ikke er nogen kursrisiko.

Det er oplyst, at handlerne foretages via en fondsbørs, en autoriseret markedsplads, en alternativ markedsplads eller via en bank eller fondshandler. Der vil ikke være tale om rent private handler, og der vil ikke være tale om handler imellem interesseforbundne parter.

Frem til den førstkommende generalforsamling har de solgte og genkøbte værdipapirer ikke samme fondskode og de har forskellige rettigheder i relation til udlodninger. Forskellen i fondskode er alene en formel forskel, som ikke som sådan kan føre til beviserne ikke kan anses for identiske. Med hensyn til forskellen i udbytterettigheder er der udelukkende tale om en midlertidig forskel, hvor det er indbygget i ex kupon beviset, at forskellen i udbytterettigheder bortfalder. Det er på den baggrund vurderingen, at der reelt er tale om samme værdipapir.

Den midlertidige forskel i udbytterettigheder giver sig udslag i, at beviserne har forskellige prisfastsættelser. Dette er, som det fremgår, selve formålet med ex kupon beviserne.

Henset til foranstående finder SKAT, at der er identitet mellem det solgte og det genkøbte værdipapir, således at det afgørende er, om der har foreligget en reel kursrisiko mellem salg og genkøb, bortset fra forskellen i kurs som følge af ex kuponen. SKAT finder derfor, at spørgsmål 3, som det er stillet, må besvares med et "Nej", men at det under de samme forudsætninger, som beskrevet i tilknytning til spørgsmål 1, ville kunne besvares med et "Ja"."

Klagerens påstand og argumenter
Der er nedlagt påstand om, at svaret på spørgsmål 3 ændres til "ja".

Det er opfattelsen, at der ikke er identitet mellem de udbyttegivende beviser og ex kupon beviserne, uanset at de forskellige udbytterettigheder og de forskellige fondskoder er de eneste forhold, der adskiller beviserne fra hinanden, samt at forskelligheden alene er midlertidig.

For så vidt forskellen i udbytterettigheder er midlertidig, er denne midlertidighed ikke generelt uden betydning i aktieavancebeskatningsloven.

Såfremt en skattepligtig ejer aktier med samme rettigheder, der er erhvervet på forskellige tidspunkter, anses de først erhvervede aktier for de først afståede, jf. FIFO-princippet i aktieavancebeskatningslovens § 5. I relation til bestemmelsen må vurderingen af aktiernes rettigheder mest naturligt foretages på salgstidspunktet. Der tages ikke hensyn til, om rettighederne alene er midlertidige, og der er ikke umiddelbart grundlag for en udvidende fortolkning.

Der vil således eksempelvis skulle foretages en vurdering efter aktieavancebeskatningslovens § 5 af, hvilke beviser der er solgt for en kunde, som den 10. og 11. januar køber hhv. 100 beviser med kupon og 100 beviser ex kupon, og som i starten af februar sælger halvdelen af beviserne. Det er nødvendigt at fastslå, om det er beviser med kupon eller ex kupon, der er solgt, idet FIFO-princippet jo gælder i relation til de beviser, der bærer samme rettigheder. I relation til dette princip er der således tale om to forskellige beviser, når beviserne afstås inden generalforsamlingen.

Der kan yderligere opstå problemer ved opgørelse af fortjeneste og tab på beviserne, hvis disse ikke anses for at være forskellige. Beholdningen ved senere salg kan være større end beholdningen ved køb, da kursen på de købte beviser ex kupon er lavere end de solgte beviser med kupon. Dette taler i sig selv for, at salget af beviserne med kupon bør betragtes som et skattemæssigt salg, uanset at der anskaffes beviser ex kupon umiddelbart herefter (altså uden en mellemliggende kursrisiko).

For en kunde, som eksempelvis afstår 100 beviser for 11.000 kr. (kurs 110) og samtidig køber 110 beviser ex kupon for 11.000 kr. (kurs 100) - som efter generalforsamlingen ombyttes til beviser med kupon i forholdet 1:1 (nu samme kurs) - opstå således en udfordring med at opgøre fortjeneste og tab på de 10 beviser, som angiveligt aldrig er anskaffet, hvis det oprindelige salg ikke kunne accepteres.

Forskellen i fondskode medfører ikke i sig selv, at de ombyttede beviser ikke er identiske, men uanset fondskodesammenfald eller ej, så vil køberen af hhv. et bevis med kupon og ex kupon næppe synes, at denne har fået to identiske produkter. For det første er der forskellen i retten til udbytte, og for det andet vil kursen på de to beviser aldrig være den samme. Såfremt man køber to aktier i et selskab på samme tidspunkt, vil disse aktier alene være identiske, hvis aktierne har samme kurs og udbytteret. At beviset ex kupon senere skifter karakter, må være underordnet. Hvis kunden sælger sine beviser med kupon og ex kupon inden generalforsamlingen, vil der også her være tale om papirer med forskellig kurs og med forskellige rettigheder.

Om der er identitet mellem de udstedte beviser, må afgøres ud fra en fortolkning af udvalgte bestemmelser i aktieavancebeskatningsloven samt civilrettens almindelige regler. Aktieavancebeskatningsloven indeholder alene en definition af, hvornår der er tale om et bevis i en udloddende investeringsforening (§§ 21 og 22).

Aktieavancebeskatningslovens § 30, som fastslår, at et værdipapir er afstået ved "salg, bytte, bortfald eller andre former for afhændelse", taler for, at der ikke er identitet mellem de udbyttegivende beviser og ex kupon beviserne.

Det er i forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 30 anført: "Vedtægtsændringer, der medfører en forskydning af aktionærernes økonomiske rettigheder, f. eks. ved ændring af retten til udbytte, udbyttefordeling eller en fastfrysning af kursværdien for en del af aktierne, vil normalt være at anse for en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse tilfælde skattemæssigt vil være at sidestille med afståelse". Af bemærkningerne til bestemmelsen fremgår det således, at vedtægtsændringer, der medfører en forskydning af aktionærernes økonomiske rettigheder, normalt skal anses for en så væsentlig ændring, at dette skattemæssigt sidestilles med et salg. Som eksempel herpå nævnes ændring af retten til udbytte. Forskellighed i udbytterettigheder betyder således, at der er tale om forskellige værdipapirer i samme investeringsforening.

Den omkvalificering af ex kupon beviser til udbyttegivende beviser, der sker efter generalforsamlingens afholdelse, og således efter udlodningen af årets udbytte til ejerne af udbyttegivende beviser, anses ikke for et salg. Antages det imidlertid, at det i marts måned besluttes, at investorer med ex kupon beviser skal have udbytte ved næstkommende generalforsamling, vil der ske en forskydning i aktionærernes økonomiske rettigheder. Investorer med udbyttegivende beviser skal dele retten til udbytte med investorer med ex kupon beviser, uden der kompenseres herfor. I denne situation må det vurderes, at der ville være tale om et salg efter aktieavancebeskatningslovens § 30, jf. forarbejderne til bestemmelsen. Da en ændring af beviser ex kupon til udbyttegivende beviser inden generalforsamlingen skal anses for et salg og genkøb efter aktieavancebeskatningslovens § 30, vil beviserne i deres udstedte form ligeledes skulle anses for at være 2 forskellige beviser.

Efter den praksis, der er udviklet med udstedelse af A- og B-aktier i forbindelse med generationsskifte af selskaber (se eksempelvis SKM2006.387.SR og SKM2010.2.SR), anses bortfaldet af de forskellige aktieklasser normalt ikke for et salg, hvor aktionæren med A-aktier i en periode er blevet vederlagt med udbytte i et sådant omfang, at han rent faktisk er kompenseret for de rettigheder, der fratages ham ved bortfaldet af B-aktier. Det forhold, at aktierne på sigt skal have samme rettigheder, medfører i disse sager ikke, at A- og B-aktierne anses for at være identiske.

På denne baggrund bør salget af de udbyttegivende beviser med et umiddelbart efterfølgende køb af ex kupon beviser anerkendes i skattemæssig henseende, uanset der ikke foreligger en kursrisiko mellem salget og købet.

Der er ikke grundlag for at tilsidesætte handlerne i skattemæssig henseende, selv om Landsskatteretten skulle mene, at der er identitet mellem de udbyttegivende beviser og ex kupon beviserne.

Dispositioner kan tilsidesættes i skatteretlig henseende, hvis der er modstrid mellem realindholdet af dispositionen og dispositionens ydre civilretlige form (ifølge teorien - realitetsgrundsætningen).

Der skal foreligge tungtvejende grunde, hvis SKAT ønsker at tilsidesætte dispositioner i skattemæssig henseende, når dispositionen har et reelt indhold efter de civilretlige regler, jf. Højesterets dom i SKM2006.749.HR (elevator-dommen). Højesteret kom i sagen frem til, at der i selskabslovgivningen var hjemmel til samtlige transaktioner, der var foretaget i forbindelse med selskabsoverdragelsen. Da der var hold i de civilretlige dispositioner, måtte skatteretten acceptere dette. Med andre ord — da den skattepligtige aktieavance ad lovlige civilretlige regler var omkvalificeret til skattefrit udbytte, måtte transaktionerne godkendes i skatteretlig henseende.

Handlerne kan ikke karakteriseres som misbrug af skatteregler, således at der ikke er grundlag for at tilsidesætte disse skattemæssigt.

Der er foretaget et salg og et køb i overensstemmelse med de civilretlige regler. Både de udbyttegivende beviser og ex kupon beviserne er handlet via fondsbørs eller lignende og pengeinstituttet har taget sig betalt via kurtage for handlerne. Investor har ved salget af det udbyttegivende bevis endeligt givet afkald på en ejers ret til udbytte.

Investor i de obligationsbaserede investeringsforeninger beskattes ens af udbytte og kapitalgevinst. Investor sparer derfor alene skatten af en indtægt, han ikke modtager. Til gengæld skal han beskattes af fortjenesten ved salget fra de udbyttegivende beviser. Investor er med andre ord gået den lige vej for at spare skat og har ikke anvendt "civilretlige omveje" for at nå sit mål.

Investor i de aktiebaserede investeringsforeninger kan i begrænset omfang opnå en lavere skat ved at realisere gevinst ved salg af beviserne, end den skat der falder på et eventuelt udbytte. Dette hænger sammen med, at en del af udbyttet fra de aktiebaserede investeringsforeninger skal beskattes i kapitalindkomsten (33 %/37 %/50 %), hvorimod gevinsten ved salget af beviset beskattes som aktieindkomst (28 %/42 %).

Investor kan i et vist omfang opnå samme resultat ved at sælge sine beviser med ret til udbytte og 4 timer efter købe ex kupon beviser, jf. Skatterådets besvarelse af spørgsmål 1. Her ville der foreligge en kursrisiko, men SKAT ville næppe i dette tilfælde tale om misbrug, fordi en del af det udbyttet, der skulle have været beskattet som kapitalindkomst, nu alene beskattes som aktieudbytte.

Som begrænset skattepligtig skal man alene beskattes af aktieudbytte og ikke kapitalgevinster ved salg af investeringsforeningsbeviser. Dette fremgår af kildeskattelovens § 2, hvor alene aktieudbytte er nævnt som skattepligtig indkomstkilde fra Danmark. Skatterådet anfører, at disse begrænset skattepligtige personer har mulighed for at "konvertere" udlodninger til aktieavancer. Dette er i den teoretiske verden også korrekt.

I den praktiske verden vil den begrænset skattepligtige investor imidlertid ikke placere sine midler i en udbyttegivende investeringsforening, men i de akkumulerende foreninger, hvor en eventuel fortjeneste alene ligger på kapitalgevinsten ved salg. En investering i de udbyttegivende investeringsforeninger vil således alene medføre besvær og omkostninger for den begrænset skattepligtige investor, idet alle fordelene kan opnås ved direkte investering i en akkumulerende investeringsforening.

Problemet omkring misbrug træder for alvor frem, hvis Skatterådets afgørelse stadfæstes, herunder vil investor kunne opleve visse "uhensigtsmæssigheder".

Dette gør sig eksempelvis gældende for en investor, som i 2011 - i stedet for at beholde sine 100 beviser (købt i 2010 for 10.000 kr. / kurs 100) og modtage et udbytte på 1.000 kr. - alternativt inden udlodningen sælger sine beviser for 11.000 kr. (kurs 110) og samtidig køber 100 beviser ex kupon til kurs 100, eller for 10.000 kr. Godkendes salget ikke i skattemæssig henseende, kan differencebeløbet på 1.000 kr. i sagens natur ikke være fortjeneste ved salg, og spørgsmålet opstår således, hvorledes beløbet skal kvalificeres i skattemæssig henseende.

Det er opfattelsen, at beløbet på 1.000 kr. i eksemplet hverken kan kvalificeres som udlodning efter ligningslovens § 16 A, eller som en gave efter statsskattelovens § 4, litra c, men må anses som skattefrit for investor efter statsskattelovens § 5 A.

Beløbet på 1.000 kr. kan ikke anses som en udlodning i relation til hverken ligningslovens § 16 C, som definerer minimumsudlodningen for investeringsforeninger, eller ligningslovens § 16 A, som definerer, hvad der skal beskattes som udbytte. Ifølge ligningslovens § 16 C, stk. 3, består minimumsudlodningen for investeringsforeninger af renter, udbytter kursgevinster m.v., og de 1.000 kr. omfattes ikke af bestemmelsens ordlyd. I ligningslovens § 16 A er det angivet, at der til udbytte "henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer". De 1.000 kr. er ikke et beløb investor modtager fra investeringsforeningen, og de 1.000 kr. påvirker ikke investeringsforeningens formue.

Denne fortolkning støttes af selskabslovens § 179, hvorefter der alene kan ske uddeling af selskabets midler til kapitalejerne, hvis der er tale om udbytte, nedsættelse af selskabskapitalen eller selskabets opløsning. Ifølge samme lovs § 180 og § 182 kan udbytte alene udloddes efter generalforsamlingens beslutning herom. Som anført er der ikke sket en kapitaloverførsel fra investeringsforeningen til investor, og videre er de 1.000 kr. realiseret på grundlag af en handling, der er foretaget af en investor alene - således at der ikke er tale om en generalforsamlingsbeslutning.

Beløbet på 1.000 kr. kan heller ikke anses som en gave til investor. Statsskattelovens § 4 litra c foreskriver, at gaver skal beskattes, uden at det er nærmere defineret i loven, hvad der skal forstås ved en gave. I ligningsvejledningen afsnit A.B.7.1.1 er det anført, at civilretten definerer en gave som "en hel eller delvis vederlagsfri formuefordel, der ydes som udslag af gavmildhed, i gavehensigt." I definitionen ligger en antagelse om, at en person skal modtage en formuefordel som udslag af en anden persons gavmildhed., og det kan næppe anføres, at de 1.000 kr. er ydet som udslag af en anden persons gavmildhed i gavehensigt. Videre mister hverken investeringsforeningen eller de øvrige investorer noget ved, at investor modtager de 1.000 kr.

Det kan også skabe et problem, hvis investor i eksemplet havde valgt at anvende salgsprovenuet på 11.000 kr. til køb af ex kupon beviser (hvor kursen kun er 100), hvorved antallet af beviser ville være forøget fra 100 til 110. Sælges beviserne ad flere omgange, fordeles den samlede anskaffelsessum for de 100 beviser på de 110 beviser ved anvendelse af gennemsnitsmetoden i aktieavancebeskatningslovens § 26. Imidlertid kan investor ved geninvestering af de 11.000 kr. opnå 10 yderligere beviser uden beskatning ved afhændelse af de 100 udbyttegivende beviser. Via disse transaktioner har investor i princippet mulighed for at foretage geninvestering af et kommende udbytte uden beskatning. Herved kan investor egenhændigt "omkvalificere" sine beviser i den udloddende afdeling til noget, der minder om beviser i akkumulerende afdelinger.

For investorer i akkumulerende investeringsforeninger defineret i aktieavancebeskatningslovens § 19, beskattes gevinst og tab efter et lagerprincip (kapitalindkomst). For private investorer er beskatning efter lagerprincip som oftest en ulempe, idet investor skal beskattes af urealiserede kursgevinster, hvilket udfordrer investors likviditet.

Ved underkendelse af salget af de udbyttegivende beviser med efterfølende køb af ex kupon beviser kan investor altså i visse tilfælde opnå den gunstige effekt, at et kommende udbytte bliver geninvesteret i foreningen uden udbyttebeskatning samt undgå belastningen ved løbende beskatning efter lagerprincippet, som havde været konsekvensen af en investering i en akkumulerende investeringsforening som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 19. En meget effektiv form for skatteudskydelse. Med Skatterådets afgørelse i hånden, vil investor altså kunne opnå skattefri gevinster (de 1.000 kr.), eller skatteudskydelse via geninvestering af hele salgsprovenuet fra de udbyttegivende beviser.

SKATs udtalelse
Kammeradvokaten har som repræsentant for SKAT indstillet, at Skatterådets svar på spørgsmål 3 stadfæstes.

Klageren formidler køb og salg af beviser i udloddende investeringsforeninger. Foruden at udstede almindelige beviser med ret til udbytte udsteder en række af disse investeringsforeninger tillige beviser uden ret til udbytte, såkaldte ex kupon andele.

Det grundlæggende formål med udstedelsen af disse ex kupon andele er at sikre, at en ny investor, som køber beviser i perioden fra januar og indtil generalforsamlingens afholdelse, får mulighed for ikke at blive udlodningsbeskattet af en del af den netop erlagte anskaffelsessum. Formålet med udstedelse af ex kupon andele skal også under henvisning til ligningslovens § 16 C, ses i lyset af, at der ifølge bestemmelsens stk. 14, undgås den forholdsmæssig forøgelse af det udlodningspligtige beløb, som ved udstedelse af nye beviser med ret til udbytte følger af bestemmelsens stk. 8.

I de situationer, hvor udlodninger beskattes hårdere end avancer, kan det være skattemæssigt fordelagtigt for en eksisterende investor at ombytte beviser med ret til udbytte med ex kupon beviser. Ved ombytningen, hvor "salget" henholdsvis "købet" gennemføres i umiddelbar forlængelse af hinanden, opnår investoren således - under forudsætning af, at transaktionen anerkendes som afståelse af det oprindelige bevis og køb af et nyt - en risikofri konvertering af skattepligtigt udbytte til aktieavance, der - afhængigt af investorens individuelle forhold - undergives en mere lempelig (eller eventuelt slet ingen) beskatning. Klagesagen angår, hvorvidt et sådant ombytte af beviser med ret til udbytte med ex kupon andele i samme investeringsforening kan anerkendes skattemæssigt som et salg og køb.

Det er SKATs opfattelse, at transaktionen ikke kan anerkendes skattemæssigt som et salg og køb.

I aktieavancebeskatningslovens § 30, stk. 1, er afståelsesbegrebet afgrænset som følger: "Ved afståelse forstås i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse."

Den skatteretlige vurdering respekterer som udgangspunkt den civilretlige kvalifikation af de foreliggende forhold. Efter fast retspraksis har skattemyndighederne imidlertid adgang til at foretage en realitetsprøvelse af skattemæssige dispositioner, herunder til at foretage omkvalificering af faktiske forhold, når sagens konkrete omstændigheder giver grundlag herfor.

Ved realitetsvurdering af en skatteyders ejerskab af finansielle aktiver lægges særligt vægt på, om der foreligger et tidsmæssigt sammenfald mellem køb henholdsvis videre/tilbagesalg af aktivet, om der foreligger en reel kursrisiko i den mellemliggende periode, samt dispositionernes konkrete formål. Der henvises særligt til UfR 1986, 289 H, i hvilken Højesteret nægtede skatteyderen rentefradrag vedrørende statsgældsbeviser, som alene havde været ejet i et "kort øjeblik". Tilsvarende fandt Østre Landsret i SKM2001.55.ØLR, at køb og salg af obligationer var sammenkædet i en sådan grad, at transaktionerne som helhed ikke kunne anses for at være udtryk for noget "reelt ejerskab". Endvidere henvises til SKM2003.221.ØLR, hvor landsretten i sin realitetsbedømmelse lagde vægt på, at der var tale om "et meget snævert tidsmæssigt forløb", og at skatteyderen "ikke havde reel ejerrådighed eller ejerrisiko vedrørende aktien. " I modsætning hertil fandt Højesteret i UfR 1999, 885 H, at en hovedaktionærs salg og tilbagekøb 2 1/2 måned senere af aktier ikke kunne frakendes skattemæssig betydning.

En forudsætning for tilsidesættelse af et formelt gyldigt salg og tilbagekøb af finansielle aktiver er, at der foreligger identitet mellem det solgte og købte aktiv. Retningsgivende for spørgsmålet om identitet er praksis vedrørende de situationer, hvor der er statueret afståelse som følge af ændringer i aktiernes rettigheder under henvisning til identitetsbetragtninger.

I forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 30, jf. Folketingstidende 2005-06, Tillæg A, sp. 2212 og 2252-2253, er det således anført (Kammeradvokatens understregninger):

"Efter praksis sidestilles væsentlige ændringer i rettighederne, der er knyttet til aktien, med afståelse af aktien. Der kan være tale om ombytning af aktier i samme selskab med aktier med andre rettigheder, uanset at de nye aktier har samme kursværdi som de gamle aktier. Der kan også være tale om vedtægtsændringer, som væsentlig ændrer rettighederne knyttet til aktierne. Det afgørende er, om indholdet af rettighederne knyttet til aktien efter vedtægtsændringen har et væsentligt andet indhold således, at aktierne har en anden identitet efter vedtægtsændringen. (...)

Foretages der vedtægtsændringer i et selskab, som indebærer en ændring af aktiernes rettigheder, sidestilles dette efter praksis i visse tilfælde med en afståelse. Det beror på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder, hvorvidt vedtægtsændringen må sidestilles med afståelse. Ved denne vurdering vil der navnlig skulle henses til indholdet af ændringerne, herunder om de rettigheder, der er knyttet til en aktiepost, gennem en vedtægtsændring får et så væsentligt andet indhold, at der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen. Endvidere vil der skulle henses til aktionærkredsens sammensætning - herunder om selskabet er ejet af få aktionærer, der eventuelt har et interessefællesskab, eller om selskabet er ejet af en bred kreds af investorer - sammenholdt med bevæggrundene for vedtægtsændringerne, og hvad der i øvrigt opnås herved såvel skattemæssigt som økonomisk.

Vedtægtsændringer, der medfører en forskydning af aktionærernes økonomiske rettigheder, f. eks. ved ændring af retten til udbytte, udbyttefordelingen eller en fastfrysning af kursværdien for en del af aktierne, vil normalt være at anse for en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse tilfælde skattemæssigt vil være at sidestille med afståelse. (...)

En ombytning af ældre aktier med nye aktier i samme selskab, således at de ældre aktier og de nye aktier i realiteten er identiske, sidestilles ikke med afståelse. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis selskabet har skiftet navn eller ændret stykstørrelse for aktierne. (...)

Hvor der er tale om et aktiesalg med tilbagekøb af aktierne efter en kort periode, behandles salget som en afståelse omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler, såfremt der må anses for at have foreligget en reel kursrisiko mellem salget og tilbagekøbet. Der kan normalt anses for at have foreligget en reel kursrisiko, hvis salget er sket ad normale kanaler, dvs. bank eller børsmægler. Det gør ingen forskel, at aktiesalget og tilbagekøbet sker mellem interesse forbundne parter, når blot der i den periode, som forløber mellem salget og tilbagekøbet, har foreligget en reel mulighed for ændringer i kursen, som ikke har været uden betydning for parterne. Er kravet om reel kursrisiko m.m. ikke opfyldt, betragtes salget i forhold til aktieavancebeskatningsloven som om, det ikke har fundet sted."

I henhold til administrativ praksis er det tilsvarende i relation til afståelsesspørgsmålet ved vedtægtsændringer afgørende, hvorvidt vedtægtsændringerne indebærer en formueforskydning mellem de eksisterende investorer, jf. bl.a. Ligningsrådets afgørelse i SKM2003.314.LR (kommenteret i art. i TfS 2003.943) og Departementets udtalelse i TfS 1994, 696 DEP. Ophævelse af eksisterende aktieklasser anses ikke at indebære afståelse, såfremt de til aktieklasserne knyttede fordele allerede er udtømt, jf. SKM2005.549.LR og SKM2010.2.SR, eller opgivelsen af særlige fordele kompenseres på anden vis, således at der ikke er tale om nogen formueforskydning mellem eksisterende aktionærer, jf. særligt TfS 1993, 285 LSR om fremadrettet (og modsatrettet) udligning af stemmevægt og udbytteret. Der er videre henvist til Skatterådets bindende svar i SKM2008.232.SR, SKM2008.476.SR og SKM2008.600.SR. I TfS 1999, 172 DEP udtalte Departementet, at danske selskabers redenominering af aktiekapitalen fra DKK til Euro ikke indebar afståelse af aktierne.

I nærværende sag er det afgørende for, om "salget" og "købet" kan anerkendes skattemæssigt, hvorvidt der kan anses at foreligge identitet mellem de ombyttede beviser, da den mellemkommende kursrisiko er elimineret som følge af det tidsmæssige sammenfald af transaktionerne.

Det er SKATs opfattelse, at der foreligger identitet mellem beviserne, således at købet og salget ikke kan anerkendes skattemæssigt.

Ex kupon andelene adskiller sig alene fra de "solgte" beviser i kraft af deres 1) særegne fondskode og 2) begrænsede udbytteret. De nævnte forskelle er endvidere af midlertidig karakter, idet ex kupon beviserne efter førstkommende generalforsamling automatisk tildeles samme fondskode og rettigheder som de øvrige beviser.

Fondskoden, som er en identifikationskode, der tildeles værdipapirer af samme type, er alene et praktisk systematiseringsredskab. Det forhold, at ex kupon beviserne har en anden fondskode, kan derfor ikke i sig selv medføre, at de ombyttede beviser ikke er identiske, men er at sammenligne med eksempelvis ændringer som følge af selskabets navneskift eller ændret stykstørrelse for aktierne, som i henhold til aktieavancebeskatningslovens forarbejder ikke bevirker identitetsskifte.

Identitetsbedømmelsen forudsætter en konkret vurdering af den samlede dispositions økonomiske realitet.

Ombytningen af almindelige investeringsbeviser med ex kupon beviser indebærer imidlertid ingen forskydning af forholdet mellem de eksisterende investorer, uagtet at forskellene i udbytteret og kursværdi relaterer sig til bevisernes økonomiske rettigheder. Der er således ikke tale om, at nogle investorer begunstiges på bekostning af andre investorer, hvorfor der i henhold til såvel forarbejder som praksis ikke er grundlag for at statuere identitetsskifte.

Dette er ved Kammeradvokatens indlæg til Landsskatteretten af 11. oktober 2010 illustreret ved 3 scenarier med realøkonomisk udgangspunkt i et eksempel, hvor en investor i en udloddende investeringsforening forudsættes at eje 100 beviser til en værdi på i alt 11.000 kr. (kurs 110 inkl. afsat udbytte til udlodning svarende til kurs 10).

Udgangspunktet er, at investoren kan vælge enten at beholde beviserne og modtage udbytte i forbindelse med generalforsamlingen, eller at ombytte beviserne til ex kupon andele og dermed undgå udlodning, jf. følgende scenarier:

Scenarie 1 - Status quo

Investoren modtager kr. 1.000,- i udbytte, hvorefter bevisernes kursværdi falder til kurs 100.

Slutresultat: Investoren råder nu over beviser til en værdi af kr. 10.000,- samt kontant kr. 1.000,- i alt kr. 11.000,-.

Scenarie 2 - Ombytning

Investoren afstår beviserne og får udbetalt kr. 11,000,- kontant. For dette beløb erhverves samtidig 110 ex kupon andele til kurs 100. Investoren modtager intet udbytte, og efter generalforsamlingen konverteres ex kupon andelene automatisk til almindelige andele i forholdet 1:1, da kursværdien nu er ens.

Slutresultat: Investoren råder nu over 110 andele til kurs 100, værdi kr. 11.000,-.

De beskrevne scenarier medfører således samme økonomiske resultat for investoren, som realøkonomisk ved scenarie 2 har konverteret et skattepligtigt udbytte på 1.000 kr. til urealiseret skattefri - eller mere lempeligt beskattet - aktieavance. På den måde kan investoren år efter år sikre sig akkumulering i stedet for udlodning af den ved investeringen optjente værdi, så længe dette er skattemæssigt fordelagtigt. Dette vel at mærke, selvom der er investeret i en udloddende investeringsforening. Ombytningen fremstår således som et alternativ til en normal - skattepligtig - disposition (udlodning), hvorfor der ikke er realøkonomiske grunde til, at investoren skattemæssigt skal behandles forskelligt i de to scenarier. Såvel begrænsede skattepligtige som andre skatteydere, der beskattes lempeligere af udbytte end avance, kan nyde fordel ved ombytningen. Der er således ikke grundlag for at antage, at der ikke foreligger en reel risiko for misbrug.

Om end der foreligger en midlertidig kursforskel mellem beviserne, er den samlede salgs- og købesum ved ombytningen i scenarie 2 imidlertid ens (11.000 kr.), hvorimod antallet af solgte og købte beviser er forskelligt.

Man kan også forstille sig ombytningen gennemført, uden at der erhverves et større antal andele, jf. følgende scenarie:

Scenarie 3 - Ombytning

Investoren afstår beviserne og får udbetalt kr. 11,000,- kontant. For dette beløb erhverves samtidig 100 ex kupon andele til kurs 100. Investoren modtager intet udbytte, og efter generalforsamlingen konverteres ex kupon andelene automatisk til almindelige andele i forholdet 1:1, da kursværdien nu er ens.

Slutresultat: Investoren råder nu over 100 andele til kurs 100, værdi kr. 10.000,-, og har fået udbetalt kr. 1.000.

I scenarie 3, hvor ombytningen gennemføres, uden at der erhverves et større antal andele, er det endnu tydeligere, at investoren simpelthen har konverteret et skattepligtigt udbytte på kr. 1.000,- til en skattefri - eller mere lempeligt beskattet - aktieavance. Kontantbeløbet anses at være en skattepligtig indtægt efter statsskattelovens § 4.

Det forhold, at opgørelsen af fortjeneste og tab besværliggøres, såfremt ombytningen ikke anerkendes skattemæssigt som et særskilt salg og køb, kan ikke i sig selv begrunde statuering af identitetsskifte. Ombytningen adskiller sig ikke herved fra den situation, at et selskab ændrer stykstørrelsen for selskabets aktier. I begge tilfælde må der således foretages en omregning for at få regnestykket til at "gå op", hvilket ikke er til hinder for en nøjagtig opgørelse af investorens fortjeneste eller tab ved transaktionen.

Den efterfølgende konvertering af ex kupon beviserne sker endvidere automatisk og på et forud fastsat tidspunkt. Den samlede transaktion antager derved karakter af et lukket, selveksekverende og - som følge af det tidsmæssige sammenfald mellem "salg" og "køb" risikofrit system i lighed med de lånearrangementer, der under henvisning til realitetsbetragtninger er blevet tilsidesat i retspraksis, jf. eksempelvis TfS 2000, 148 H, SKM2006.545.HR, SKM2007.752.HR og SKM2008. 362.ØLR.

Muligheden for, at investoren sælger ex kupon beviserne, før konverteringen er gennemført, er rent hypotetisk, idet formålet med erhvervelsen af beviserne netop er at undgå udlodning. Ombytningen adskiller sig afgørende fra den situation, at en ny investor investerer i ex kupon beviser med henblik på at undgå udlodning. I så fald er der ikke tale om konvertering af allerede optjent skattepligtigt udbytte til skattefri avance, men alene om at undgå at blive beskattet af en del af bevisernes anskaffelsessum, jf. ovenfor.

Det forhold, at forskellen mellem beviserne er af midlertidig karakter, må nødvendigvis indgå i den samlede bedømmelse af dispositionens realitet, uagtet at midlertidighed muligvis ikke i sig selv kan begrunde skattemæssig tilsidesættelse af en ellers gyldig civilretlig disposition. Det er det samlede arrangement, hvormed kapitalafkast konverteres til kapitalgevinst, der tilsidesættes skattemæssigt, jf. herved også herved også den såkaldte Nordland dom om misbrug af virksomhedsskatteloven (TfS 1998.99). De vedtægtsændringer, der i henhold til forarbejder og praksis indebærer afståelse, medfører en permanent forskydning af aktionærernes økonomiske rettigheder, herunder eksempelvis ophævelse af en aktieklasses forlodsret til udbytte.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Klagen angår spørgsmål 3, om: "salg af et bevis i en afdeling af en udloddende investeringsforening og køb af et bevis i samme afdeling umiddelbart efter, skattemæssigt vil blive anerkendt som et salg og et køb, såfremt det bevis der sælges giver ret til udbytte, og det bevis der købes ikke giver ret til udbytte".

Ved den påklagede afgørelse er det af Skatterådet lagt til grund, at spørgsmålet må besvares med "Nej". Der ses ikke at være tilstrækkeligt grundlag for at tiltræde dette.

Det fremgår af sagens oplysninger angående det bevis, som erhverves, at en række udloddende investeringsforeninger vælger årligt at udstede beviser uden ret til udbytte i visse af deres afdelinger, såkaldte ex kupon andele. Beviserne kan købes fra januar og indtil generalforsamlingen afholdes, og indtil dette tidspunkt har ex kupon andelene deres egen fondskode. Herefter vil beviserne have samme rettigheder og samme fondskode som de øvrige beviser i afdelingen.

Det må således lægges til grund, at salget hhv. købet angår beviser i samme afdeling af en udloddende investeringsforening, hvor der på handelstidspunktet er knyttet forskellige rettigheder og fondskoder til hhv. det solgte og det købte bevis indtil førstkommende generalforsamling. Herunder må forskellen vedrørende retten til udbytte som udgangspunkt alt andet lige anses at medføre, at salgsprisen overstiger købsprisen.

Henset hertil - samt det oplyste om handlerne i øvrigt - ses salget med efterfølgende køb ikke på det foreliggende at kunne tilsidesættes skattemæssigt. Det forhold, at det erhvervede bevis vil have samme rettigheder og fondskode efter førstkommende generalforsamling, kan således ikke i sig selv begrunde, at beviserne skattemæssigt kan anses at være identiske på handelstidspunktet.

Ligningslovens § 5 C angående overdragelse af rentebærende fordringer kan ikke begrunde en ændret bedømmelse af sagen.

Svaret på spørgsmål 3 ændres derfor fra "Nej" til "Ja".