Parter

H1 Holding A/S
(Advokat Lars Kjeldsen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Kim Lundgaard Hansen)

Afsagt af højesteretsdommerne

Asbjørn Jensen, Lene Pagter Kristensen, Jytte Scharling, Vibeke Rønne og Lars Hjortnæs.

Sagens baggrund og parternes påstande

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 23. afdeling den 22. december 2008.

Påstande

Appellanten, H1 Holding A/S, har gentaget sine påstande.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Supplerende sagsfremstilling

Ved brev af 6. januar 1999 fra advokat IN ansøgte MM og VO Ligningsrådet om tilladelse til ved aktieombytning at etablere et holdingselskab med skattemæssig succession i medfør af aktieavancebeskatningsloven. således at de pågældende kunne indskyde deres respektive aktier i H1x A/S i et nystiftet aktieselskab som apportindskud mod hver at modtage halvdelen af aktierne i det nystiftede aktieselskab. I ansøgningen hedder det bl.a.:

"...

Den påtænkte aktieombytning udgør et integreret led i en påtænkt aftale med det canadiske børsnoterede selskab G1 Inc. ("G1" i det følgende), der skal resultere i, at det nystiftede holdingselskab og G1 ejer aktiekapitalen i H1x A/S med halvdelen hver. Dette indebærer, at der anmodes om tilladelse til aktieombytning på særlige vilkår, jf. principal og subsidiær anmodning nedenfor.

...

Formålet med etableringen af holdingselskabet er, at mine klienter uafhængigt af G1 vil kunne disponere over midlerne i holdingselskabet, herunder gennemføre et generationsskifte, uden at dette vil være i strid med den aktionæroverenskomst, der forventes indgået med G1 vedrørende H1x A/S.

Formålet med aftalerne med G1 er at tilføre H1x A/S den nødvendige kapital og ekspertise til at tiltrække dygtige medarbejdere med henblik på at styrke forskningen og til at udvikle nye produkter. Virksomheden beskæftiger i dag ca. 20 personer, men forventer om et til to år at beskæftige 100 personer. Det er aftalt med G1, at selskabet og dets virksomhed fortsat skal være beliggende i ...1, hvilket primært skyldes forskermiljøet opbygget omkring professor MM, der er blandt verdens førende indenfor ... analyse.

Aftalen med G1 påtænkes indgået senest den 1. februar 1999 på følgende overordnede vilkår:

G1 skal mod aktier i H1x A/S tilføre holdingselskabet 4 mio. CAD, ligesom G1 skal tegne nye aktier i H1x A/S for i alt 10 mio. CAD. Herefter er aktiekapitalen i H1x A/S fordelt med 50 % til holdingselskabet og med 50 % til G1. Såfremt man ser bort fra kapitalindskuddet på 10 mio. CAD, er den nuværende aktiekapital i H1x A/S således værdiansat til i alt 18 mio. CAD. G1 investerer således i alt 14 mio. CAD i en ejerandel på 50 % af H1x A/S. Det er hensigten, at G1 skal tegne nye aktier i H1x A/S svarende til 5 mio. CAD samtidig med erlæggelsen af 4 mio. CAD til holdingselskabet, hvilket som nævnt forventes at finde sted senest den 1. februar 1999. G1' tegning af aktier for de resterende 5 mio. CAD vil ske når H1x A/S har behov for yderligere kapital til selskabets fortsatte udvikling, dog senest 18 måneder efter første aktietegning, idet herved bemærkes, at G1s tegning af aktier for de resterende 5 mio. CAD skal respektere nødvendige skattemæssige vilkår vedrørende aktieombytningen, jf. nedenfor pkt. b og c.

..."

Ved brev af 12. maj 1999 afslog Ligningsrådet at give tilladelse til den ansøgte aktieombytning, idet det blev tillagt afgørende betydning, at holdingselskabet og dermed aktionærerne MM og VO gennem den påtænkte aktionæroverenskomst ville fraskrive sig stemmemajoriteten umiddelbart efter, at aktierne var blevet ombyttet.

Ved brev af 29. marts 1999 til ToldSkat ansøgte R1 på vegne af H1x A/S om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver i henhold til fusionsskattelovens § 15 c. I ansøgningen hedder det bl.a.:

"...

Ved tilførslen ønskes hele driftsaktiviteten i H1x A/S overført til et nystiftet 100 pct. ejet datterselskab. Det er samtlige aktiver og passiver, herunder goodwill, der påtænkes overført til datterselskabet, dog bortset fra kr. 500.000 i likvider.

...

Formålet med tilførslen er at skabe en selskabsstruktur med et holdingselskab, hvorved der sker en risikoadskillelse mellem drift og holding, og hvor der kan udloddes udbytte fra driftselskabet til holding, således at de modtagne udbytter kan anvendes til iværksættelse af andre forretningsaktiviteter. Afgørende for omstruktureringen er, at der herved skabes et datterselskab, hvor det vil være muligt at optage en kapitalstærk partner. Yderligere kapital er en forretningsmæssig nødvendighed, hvis virksomheden skal udvikle og styrke sin position inden for de førnævnte forretningsområder.

...

Det er tanken, at et canadisk børsnoteret selskab med aktiviteter inden for sundhedsområdet efter en gennemførelse af en tilførsel af aktiver, vil stille kapital til rådighed for virksomheden i form af en kapitalforhøjelse i driftselskabet. Der drøftes en kapitaludvidelse på ca. 63 mio. kr., hvor ca. 41 mio. kr. tegnes i løbet af 1999, mens restbeløbet tegnes senest 18 måneder senere, hvorved det canadiske selskab opnår en ejerandel på 50 pct. Det er i forbindelse med prisfastsættelsen aftalt som vilkår, at det canadiske selskab først får mulighed for at modtage udbytte, når der er udloddet udbytte svarende til 4 mio. CAD (ca. 18 mio. kr.).

..."

I brev af 16. april 1999 fra R1 til Skatteforvaltningen i ...1 Kommune er bl.a. anført:

"...

H1x A/S - tilførsel af aktiver

Som aftalt telefonisk tillader jeg mig at fremkomme med supplerende synspunkter vedrørende den efterfølgende nytegning af kapital i det modtagende selskab.

1. Vilkår og pris for den efterfølgende nytegning af kapital som beskrevet i ansøgningen er fastsat efter forhandling med de canadiske børsnoterede selskab G1.

Det blev under forhandlingerne afvist af G1 at indbetale et større beløb og dermed erhverve aktier med samme rettigheder som de eksisterende aktier. Begrænsningen i adgangen til fremtidigt udbytte svarende til 4 mio. CAD modsvares således af en mindre betaling ved nytegningen.

Der er ikke tale om, at G1 ved den skitserede nytegning overfører værdi til de hidtidige aktier, ligesom der heller ikke sker en værdioverførsel fra de hidtidige aktier til de nytegnede aktier. G1 indbetaler ca. 63 mio. kr. mod at opnå en ejerandel på 50 pct. Denne pris er fastsat på markedsvilkår mellem parter med modstående interesser. Der udstedes således nominelt 500.000 kr. B-aktier til markedsværdien. Den hidtidige aktionær bliver derved hverken rigere eller fattigere.

2. Kapitaludvidelsen er forretningsmæssigt begrundet, jf. nærmere herom i ansøgningen.

..."

I ToldSkats brev af 3. juni 1999 til R1 hedder det bl.a.:

"...

H1x A/S - skattefri tilførsel af aktiver.

I brev af 29. marts 1999 har De for H1x A/S ... anmodet om tilladelse til pr. den 1. januar 1999 at foretage skattefri tilførsel af aktiver, jf. fusionsskatteloven § 15 c, således at samlede driftsaktivitet overføres til et nystiftet selskab.

I den anledning skal ToldSkat på vegne Ligningsrådet meddele, at Deres ansøgning på det foreliggende grundlag imødekommes uden fastsættelse af særlige vilkår.

...

Det bemærkes endvidere, at ToldSkat i forbindelse med afgørelsen ikke har taget stilling til, hvilke skattemæssige konsekvenser en eventuel efterfølgende kapitalforhøjelse og vedtægtsændring i det modtagende selskab vil have for det indskydende selskab.

...

Følgende er lagt til grund ved afgørelsen:

...

Det indskydende selskab, H1x A/S, overfører hele sin driftsmæssige aktivitet til et nystiftet selskab. H1x A/S vederlægges udelukkende med aktier i det modtagende selskab.

Efter tilførslen vil i H1x A/S alene restere en likvid beholdning stor kr. 500.000, samt kapitalandelen i det nystiftede datterselskab.

Formålet med den påtænkte transaktion er at opnå koncernstruktur med henblik på en risikoadskillelse mellem driftsaktiviteten og holdingselskabet. Det er endvidere ønsket at kunne udlodde udbytte fra driftsselskabet til holdningselskabet med henblik på at holdingselskabet eventuelt iværksætter andre forretningsaktiviteter.

Det er endvidere oplyst, at omstruktureringen foretages for at oprette et datterselskab, i hvilket det vil være muligt at optage en kapitalstærk partner. Det er angivet, at kapitaltilførsel er en forretningsmæssig nødvendighed, hvis virksomheden skal udvikle og styrke sin position inden for sit forretningsområde.

Det er oplyst, at det påtænkes, at et canadisk børsnoteret selskab - G1 - vil stille kapital til rådighed for virksomheden i form af en kapitalforhøjelse i driftsselskabet. Det er planen, at kapitalen i to omgange udvides med i alt ca. 63 mio. kr., hvorved G1 opnås en ejerandel på 50 %. Det er i forbindelse med prisfastsættelsen aftalt som et vilkår, at G1 først får mulighed for at modtage udbytte, når der er udloddet udbytte svarende til 4 mio. canadiske dollar.

..."

I brev af 8. juni 1999 fra advokat KJ til advokat OL, R1, er bl.a. anført:

"...

Vedr.: H1x A/S, G1 Inc., kapitaltilførsel.

Jeg skal hermed bekræfte, at jeg repræsenterer den canadiske, børsnoterede virksomhed G1 Inc. og har forestået forhandlingerne på dette selskabs vegne med H1x A/S om gennemførelse af kapitalindskud med henblik på at blive medejer af et af H1x A/S nystiftet selskab, der etableres som datterselskab ved tilførsel af aktiver.

Det nye selskab vil få navnet H1.1 A/S.

Jeg skal bekræfte, at G1 er villig til at foretage kapitalindskud på de vilkår, der er angivet i det af mig udarbejdede udkast til generalforsamlingsreferat, som vedlægges. Særligt bemærkes det, at G1 som en del af vederlaget for at blive medejer af det nystiftede datterselskab til H1x A/S har accepteret, at der ikke udbetales udbytte til de G1 tilhørende aktier, førend selskabet har udbetalt udbytte med et samlet beløb svarende til modværdien af CAD 4 mio., hvorefter der udbetales udbytte ligeligt til samtlige aktionærer.

..."

I brev af 17. juni 1999 fra R1 til ToldSkat om bindende forhåndsbesked hedder det bl.a.:

"...

I afgørelsen af 3. juni 1999 oplyste ToldSkat, at man i forbindelse med afgørelsen ikke har taget stilling til, hvilke skattemæssige konsekvenser en eventuel efterfølgende kapitalforhøjelse og vedtægtsændring i det modtagene selskab vil have for det indskydende selskab.

Det er en stillingtagen til dette spørgsmål, der ønskes med nærværende anmodning om bindende forhåndsbesked.

Det er planen, at kapitalen i to omgange udvides med i alt værdien af 14 mio. canadiske dollars, hvorved G1 (aktietegneren) opnår en ejerandel på 50 %. Det er i forbindelse med prisfastsættelsen aftalt som et vilkår, at G1 først får mulighed for at modtage udbytte, når der er udloddet udbytte svarende til 4 mio. canadiske dollars.

Kapitalforhøjelsen tænkes gennemført som beskrevet i vedlagte brev af 8. juni 1999 fra advokat KJ med bilag.

..."

Ved brev af 7. september 1999 besvarede ToldSkat anmodningen om bindende forhåndsbesked, idet styrelsen svarede nej til spørgsmålet, om en kapitalforhøjelse i H1.1 A/S ville indebære en afståelse af de aktier i selskabet, som H1x A/S havde erhvervet ved skattefri tilførsel af aktiver. I brevets afsnit om sagsfremstilling og begrundelse hedder det bl.a.:

"...

Det er planen at forhøje selskabets kapital i to trin med i alt værdien af 14 mio. canadiske dollars.

Først gennemføres en kapitalforhøjelse på nominelt 499.000 kr., med en indbetaling af værdien af 9 mio. canadiske dollars. Samtidig hermed indgås endelig og bindende aftale om yderligere en kapitalforhøjelse, hvorefter aktietegneren indenfor 18 måneder efter den første kapitalforhøjelse skal tegne yderligere en aktie, nominelt 1.000 kr. i selskabet og indbetale værdien af 5 mio. canadiske dollars således, at tegnerens samlede andel af aktiekapitalen herefter udgør 50 %.

I forbindelse med kapitalforhøjelsen opdeles selskabets aktiekapital i 2 aktieklasser. Den forud for nærværende kapitalforhøjelse bestående aktiekapital benævnes A-aktiekapital, mens de ved kapitalforhøjelsen tegnede aktier benævnes B-aktiekapital.

A-aktiekapitalen er i enhver henseende uændret i forhold til de hidtil gældende regler for selskabets aktiekapital.

For B-aktiekapitalen skal gælde identiske regler som for A-aktiekapitalen bortset fra, at B-aktiekapitalen ikke modtager udbytte førend H1.1 A/S har udloddet udbytte med i alt værdien af 4 mio. canadiske dollars til de hidtidige aktionærer.

Når der er udbetalt udbytte med nævnte beløb, bortfalder tillige denne forskel mellem aktieklasserne, som derefter er helt identiske, og i konsekvens heraf vil blive ophævet.

Der er ikke angivet nogen tidsfrist indenfor hvilken, det forlods udbytte skal være udloddet.

Under hensyntagen til at kapitalindskuddet som betaling for de nye aktier er aftalt mellem uafhængige parter uden sammenfaldende skattemæssige interesser, må indskuddet anses at være sket til markedsvilkår. Der findes endvidere ikke at tilflyde de hidtidige aktionærer nogen skattemæssigt utilsigtet fordel i tilknytning til vedtægtsændring og kapitalforhøjelse.

Den kommunale ligningsmyndighed har udtalt, at en forretningsmæssigt begrundet kapitalforhøjelse på markedsvilkår foretaget af en fremmed investor ikke udløser afståelsesbeskatning af de eksisterende aktier, selv om de nyudstedte aktier ikke har samme rettigheder som de eksisterende aktier.

...

Ligningsrådet udtaler:

Ændringen af selskabets vedtægter, hvorved selskabets kapital opdeles i to aktieklasser, sker i tilknytning til en kapitalforhøjelse på markedsmæssige vilkår, og vedrører således værdien af de ved kapitalforhøjelsen tegnede aktier, hvorimod den oprindelige aktiekapital i enhver henseende er uændret i forhold til de forud for kapitalforhøjelsen gældende. Herefter findes forholdene ikke at give grundlag for at anse de hidtidige aktier for afstået.

..."

Den 16. september 1999 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i H1.1 A/S. I referatet er det under punkt 2 anført, at bestyrelsens forslag om at overføre et beløb svarende til modværdien af CAD 4 mio. fra selskabets overkursfond til de frie reserver blev gennemgået af bestyrelsen, der bl.a. oplyste, at der forud for, at dispositionen kunne gennemføres, skulle indrykkes proklama i henhold til aktieselskabslovens regler, og at overførslen af beløbet først ville blive gennemført efter udløbet af proklamafristen på 3 måneder. Det fremgår af referatet, at forslaget blev vedtaget enstemmigt.

I ToldSkats afgørelse af 17. marts 2003 om tilbagekaldelse af tilladelsen af 3. juni 1999 til skattefri tilførsel af aktiver er yderligere anført bl.a.:

"...

Begrundelse

Det fremgår af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, 1. pkt., at der ved tilførsel af aktiver forstås den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital. Det er således en betingelse for anvendelse af fusionsskattelovens regler, at der ikke ydes kontant vederlag til det indskydende selskab i forbindelse med tilførslen.

I denne sag udloddes der efter udløbet af 1. regnskabsår 19.265.200 kr. i udbytte til det indskydende selskab.

De gør i den forbindelse gældende, at det udloddede beløb stammer fra overkursen ved den i juli 1999 foretagne kapitalforhøjelse, og ikke fra den forudgående tilførsel af aktiver.

Ved den skattefri tilførsel af aktiver tilføres aktiver og passiver til en samlet værdi af 3.917.343 kr., og overkursen ved tilførslen udgjorde 3.417.343 kr. Ved skattefri tilførsel af aktiver er det et krav, at den til den tilførte virksomhed knyttede goodwill skal medoverføres ved tilførslen. Det er imidlertid ikke et krav, at en oparbejdet goodwill skal fremgå af åbningsbalancen for det modtagende selskab.

Når henses til, at der på ansøgningstidspunktet forelå en aftale med det canadiske selskab, G1 Inc., om indskud af i alt ca. 60 mill. kr. i det modtagende selskab, finder ToldSkat, at værdien af den tilførte virksomhed inkl. goodwill væsentligt overstiger de regnskabsførte værdier, 3.917.343 kr.

I denne sag vedtages den skattefri tilførsel af aktiver den 8. juni 1999 med tilbagevirkende kraft til 1. januar 1999. På ansøgningstidspunktet er forhandlingerne med G1 Inc. så langt, at størrelsen af kapitalforhøjelsen er klarlagt, ligesom det er aftalt, at G1 Inc. får begrænsede rettigheder for så vidt angår udbytte. Den 23. december 1999 besluttes en udbytteudlodning til det indskydende selskab - en udbytteudlodning, der tidsmæssigt sker i nær tilknytning til den gennemførte skattefri tilførsel af aktiver.

Udbytteudlodningen står ikke i forhold til driftsresultatet i det modtagende selskab i det pågældende regnskabsår.

Under henvisning til den på området foreliggende praksis, som er kommet til udtryk bl.a. i afgørelserne SKM2001.341.TSS og SKM2001.342.TSS, finder ToldSkat, at udlodningen af 19.265.200 kr. til det indskydende selskab kan sidestilles med et kontantvederlag i forbindelse med tilførslen af aktiver i strid med fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Dette støttes endvidere af det forhold, at det modtagende selskab vælger at udlodde et beløb på knapt 19,3 mill. kr. ved udgangen af 1999, på trods af at det i ansøgningen var anført, at

"yderligere kapital er en forretningsmæssig nødvendighed, hvis virksomheden skal udvikle og styrke sin position inden for de førnævnte forretningsområder".

Udbytteudlodningen medfører derfor, at den af Tolds- og Skattestyrelsen på Ligningsrådets vegne meddele tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver hermed tilbagekaldes, idet lovbestemmelsen i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, ikke er opfyldt. Den foretagne tilførsel af aktiver vil herefter være at betragte som en skattepligtig virksomhedsoverdragelse.

..."

H1 Holding A/S har fremlagt en erklæring af 28. april 2009 fra advokat OL. I erklæringen hedder det bl.a.:

"...

Til brug for Højesterets behandling af sag 43/2009, afgiver jeg følgende erklæring:

Jeg kan oplyse, at jeg som advokat for H1 Holding A/S den 10. juni 1999 har afholdt møde med NN og SM fra ...1 Kommune og IJ fra ToldSkat vedrørende spørgsmålet om de skattemæssige konsekvenser af den påtænkte kapitalforhøjelse i det nystiftede H1x A/S, herunder særlig spørgsmålet om, hvorvidt skabelsen af to aktieklasser i forbindelse med kapitalindskuddet vil kunne betragtes som en afståelse af aktier fra H1x A/S' (nu "H1 Holding A/S") side, netop som følge af, at de til H1 Holding A/S hørende aktier havde ret til at modtage CAD 4 mio. i forlods udbytte. Jeg kan i den forbindelse oplyse, at tidspunktet for udlodningen ikke blev drøftet, og at skattemyndighederne ikke udviste interesse herfor.

Jeg kan dernæst oplyse, at jeg som advokat for H1 Holding A/S fik aktindsigt i sagen om tilladelse til tilførsel af aktiver fra foråret 1999. Jeg har afholdt møde i ToldSkat herom den 8. april 2003 med fuldmægtig IJ på hans kontor. Vi gennemgik i fællesskab de sager, han havde behandlet for ToldSkat i forbindelse med H1 Holding A/S' ansøgninger om omstruktureringer, dvs. både anmodningen om aktieombytning og den efterfølgende anmodning om tilførsel af aktiver. Under gennemgangen af sagen fik jeg aktindsigt i et internt notat udarbejdet af IJ i foråret 1999, som behandlede spørgsmålet om udlodning af udbytte fra det modtagende selskab efter en tilførsel af aktiver til det indskydende selskab ville være i strid med kontantvederlagsforbuddet i fusionsskattelovens § 15 c.

Notat konkluderede, at da der ikke i udkast til åbningsbalance vedlagt ansøgningen, var afsat udbytte, ville en udlodning af udbytte efter udløbet af første regnskabsår 1. januar 2000 ikke være i strid med kontantvederlagsforbuddet i fusionsskattelovens § 15 c.

..."

Retsgrundlag

Ligningsrådets tilladelse af 3. juni 1999 til skattefri tilførsel af aktiver er meddelt i medfør af den dagældende § 15 c i fusionsskatteloven, som havde følgende ordlyd:

"...

§ 15 c. Ved tilførsel af aktiver har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i § 15 d, når såvel det indskydende selskab som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF. Det er en betingelse for anvendelsen, at der er opnået tilladelse hertil fra Ligningsrådet. Ligningsrådet kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.

Stk 2. Ved tilførsel af aktiver forstås den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital. Ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs, en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler.

..."

Definitionen i § 15 c, stk. 2, 1. pkt., der fortsat er gældende, har samme ordlyd som artikel 2, litra c, i det såkaldte fusionsskattedirektiv (Rådets direktiv 90/434/EØF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater).

EU-Domstolen har ved dom af 5. juli 2007 i sag C-32l/05 Hans Markus Kofoed mod Skatteministeriet ("Kofoed-sagen") taget stilling til forståelsen af direktivets bestemmelser om ombytning af aktier, jf. definitionen heraf i artikel 2, litra d, som har følgende ordlyd:

"...

d) ombytning af aktier, den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende selskabsdeltagerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 % af den pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, af den bogførte værdi af de værdipapirer, som udleveres til gengæld herfor.

..."

I den pågældende sag fremkom generaladvokaten med en udtalelse, hvori det bl.a. hedder:

"...

B - Begrebet kontant udligningssum

43. Det er omtvistet mellem parterne og de øvrige procesdeltagere i sagen for Domstolen, om en udlodning af udbytte fra det erhvervende selskab som den, der blev foretaget i det foreliggende tilfælde, kan være omfattet af begrebet kontant udligningssum i artikel 2, litra d), i direktiv 90/434. Den danske regering og Det Forenede Kongeriges regering mener, at dette er tilfældet, mens Hans Markus Kofoed og Kommissionen indtager det modsatte standpunkt.

44. Begrebet kontant udligningssum er ikke nærmere defineret af fællesskabslovgiver. Dets betydning og rækkevidde skal derfor fastlægges under hensyn til den kontekst, bestemmelsen indgår i, og de formål, der forfølges med direktiv 90/434.

45. Hvad for det første angår konteksten skal det tages i betragtning, at en kontant udligningssum og erhvervelsen af en andel af det erhvervede selskabs aktiekapital, hvorved der opnås et flertal af stemmerne i selskabet, i henhold til artikel 2, litra d), i direktiv 90/434 er led i den samme transaktion. Selv om en kontant udligningssum og majoritetserhvervelsen ikke dermed nødvendigvis skal være genstand for den samme retshandel, er der dog en nær forbindelse mellem dem: En kontant udligningssum er en integrerende del af den modydelse, som det erhvervende selskab erlægger til gengæld for, at det erhverver majoriteten i det erhvervede selskab.

46. Følgelig er det ikke enhver pengeydelse fra det erhvervende selskab til selskabsdeltagerne i det erhvervede selskab, der kan betragtes som en kontant udligningssum, uanset om den har været planlagt i forvejen af de implicerede og står i nær tidsmæssig sammenhæng med majoritetserhvervelsen. Det er derimod afgørende, om en sådan pengeydelse også har karakter af en modydelse til gengæld for majoritetserhvervelsen og dermed ydermere var bindende aftalt som et tillæg til den egentlige modydelse, bestående i selskabsandele i det erhvervende selskab. Dette forudsætter en samlet objektiv bedømmelse af samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde.

47. Også i tilfælde af en senere udlodning af udbytte som den her omhandlede skal det derfor undersøges, om der er konkrete holdepunkter for, at en sådan betaling fremstår som en del af den bindende aftalte modydelse for majoritetserhvervelsen. Sådanne holdepunkter kan navnlig fremgå af skriftlige overenskomster mellem de implicerede, men også af samtlige øvrige omstændigheder i det konkrete tilfælde. Lader det sig derimod - som den forelæggende ret synes at antage i den foreliggende sag - ikke fastslå med tilstrækkelig sikkerhed, at den efterfølgende pengeydelse skulle være en del af den bindende aftalte modydelse, skal det lægges til grund, at den kvalificering, som de implicerede har foretaget, er korrekt; en pengeydelse som den her omtvistede skal i så fald behandles som udbytteudlodning og ikke omkvalificeres til en kontant udligningssum.

..

52. En videre fortolkning af begrebet kontant udligningssum kan heller ikke begrundes med det formål med direktiv 90/434, som består i at sikre de berørte medlemsstaters finansielle interesser og give dem mulighed for at bekæmpe skattesvig eller -unddragelse. For det første har fællesskabslovgiver nemlig med netop dette formål indsat en særlig bestemmelse i direktiv 90/434, jf. dets artikel 11, stk. 1, litra a). For det andet går en generel udvidelse af begrebet kontant udligningssum ud over, hvad der er påkrævet for at sikre medlemsstaternes finansielle interesser og for at bekæmpe skattesvig og - unddragelse, uden at den fornødne forudseelighed af den fælles beskatningsordning samtidig sættes på spil for de berørte virksomheder.

53. Tilsvarende har Domstolen i Leur-Bloem-dommen fastholdt, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved direktiv 90/434, finder anvendelse uden forskel på alle aktieombytninger, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig. Heraf kan udledes, at de mulige motiver bag den pågældende transaktion ikke skal spille nogen rolle ved fortolkningen af begrebet kontant udligningssum, men først kan tages i betragtning i forbindelse med den kontrol af et eventuelt misbrug i konkrete tilfælde, der udøves i henhold til artikel 11 i direktiv 90/434.

..."

EU-Domstolen tilsluttede sig i dommen de citerede punkter i generaladvokatens udtalelse. I dommen hedder det bl.a.:

"...

28 I denne forbindelse skal det fastslås, at begrebet "kontant udligningssum" i artikel 2, litra d), i direktiv 90/434 - således som generaladvokaten har anført i punkt 44-47, 52 og 53 i forslaget til afgørelse - omfatter pengeydelser, der har karakter af en egentlig modydelse til gengæld for erhvervelsen, dvs. ydelser, der er bindende aftalt som et tillæg til selskabsandelene i det erhvervende selskab, uafhængigt af de eventuelle motiver for transaktionen.

29 Det fremgår således af opbygningen af direktiv 90/434 og dets systematik, at den kontante udligningssum og erhvervelsen er led i en og samme transaktion. Udligningssummen udgør således en integrerende del af den modydelse, som det erhvervende selskab erlægger til selskabsdeltagerne i det erhvervende selskab med henblik på at erhverve majoriteten i dette.

30 Domstolen har endvidere allerede haft lejlighed til at præcisere, at det fremgår af artikel 2, litra d), samt af den almindelige opbygning af direktiv 90/434, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved dette direktiv, og som omfatter en række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig (jf. dom af 17.7.1997, sag C-28/95, Leur-Bloem, Sml. 1, s. 4161, præmis 36).

31 Følgelig kan en pengeydelse, som et erhvervende selskab erlægger til selskabsdeltagerne i det erhvervede selskab, ikke kvalificeres som en "kontant udligningssum" som omhandlet i artikel 2, litra d), i direktiv 90/434 alene på grund af en vis tidsmæssig eller anden form for forbindelse med erhvervelsen eller en eventuel svigagtig hensigt. Det er derimod nødvendigt at undersøge i hvert enkelt konkret tilfælde, om den omhandlede ydelse, henset til samtlige foreliggende omstændigheder, har karakter af en bindende aftalt modydelse, som skal erlægges til gengæld for erhvervelsen.

32 Denne fortolkning bekræftes af formålet med direktiv 90/434, som består i at fjerne skattemæssige hindringer for grænseoverskridende omstruktureringer af virksomheder ved på den ene side at sikre, at stigninger i værdien af selskabsandele ikke beskattes, før de faktisk realiseres, og på den anden side undgå, at transaktioner, hvorved der realiseres betydelig kapitalvinding i forbindelse med en ombytning af selskabsandele, unddrages beskatning, blot fordi de indgår i en omstrukturering.

33 Det skal fastslås, at der i hovedsagen ikke er nogen indicier i sagsakterne, der viser, at det omhandlede udbytte udgjorde en integrerende del af den modydelse, som Dooralong skulle erlægge for erhvervelsen af Cosmopolit, hvilket er en nødvendig forudsætning for at kunne kvalificere det som en "kontant udligningssum" som omhandlet i artikel 2, litra d). i direktiv 90/434. Ifølge den forelæggende ret er det derimod ubestridt, at der ikke på noget tidspunkt blev indgået en aftale mellem Hans Markus Koefoed, Niels Toft og Dooralong. som forpligtede Dooralong til at udlodde udbyttet.

..."

Højesterets begrundelse og resultat

Det er efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, 1. pkt., en betingelse for at kunne tilføre aktiver skattefrit, at modydelsen for tilførslen ikke består i andet end tildeling af aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital.

Hvornår en pengeydelse fra det modtagende selskab må betragtes som en del af modydelsen for de tilførte aktiver, må afgøres i overensstemmelse med EU-Domstolens præmisser i Kofoed-sagen (Sag C-321/05 Hans Markus Kofoed mod Skatteministeriet) om forståelsen af begrebet "kontant udligningssum" ved anvendelsen af fusionsskattedirektivets regel om ombytning af aktier. Afgørende er derfor, om pengeydelsen er bindende aftalt som et tillæg til den modydelse, der består i selskabsandele i det modtagende selskab, således at pengeydelsen dermed udgør en integrerende del af modydelsen. En stillingtagen til, om dette er tilfældet, må ske på grundlag af en samlet bedømmelse af alle foreliggende omstændigheder i det konkrete tilfælde. Det anførte gælder også i tilfælde af en senere udlodning af udbytte, jf. herved dommens præmis 28 med henvisning til punkterne 46 og 47 i generaladvokatens forslag til afgørelse samt dommens præmisser 29 og 31.

I den foreliggende sag må det på grundlag af samtlige omstændigheder lægges til grund, at der mellem H1x A/S (nu H1 Holding A/S), der tilførte aktiver til et nystiftet datterselskab, og G1 Inc., der indskød kapital i det nystiftede selskab, bindende var aftalt en samlet plan for dels forløbet af den planlagte skattefri tilførsel af aktiver til det datterselskab (H1.1 A/S), der skulle stiftes, dels den efterfølgende kapitaltilførsel til dette selskab. Det må lægges til grund, at det indgik i det således aftalte forløb, at en del af vederlaget til H1x A/S for tilførslen af aktiver til datterselskabet skulle betales ved udlodning fra datterselskabet af en del af den indskudte kapital. Højesteret har herved navnlig lagt vægt på følgende:

Det fremgår bl.a. af MMs og VOs ansøgning af 6. januar 1999 om tilladelse til den oprindelig planlagte aktieombytning, at denne udgjorde et integrerende led i en aftale med det canadiske selskab G1 Inc., der var påtænkt indgået pr. 1. februar 1999. Det fremgik bl.a. af ansøgningen, at aktiekapitalen i H1x A/S var værdiansat til 18 mio. CAD, og at G1 Inc. med henblik på at erhverve en ejerandel på 50 % af H1x A/S dels skulle indskyde ny kapital i H1x A/S, dels skulle betale 4 mio. CAD til et nystiftet holdingselskab.

Det fremgår dernæst af H1x A/S' ansøgning af 29. marts 1999 om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver til et nystiftet datterselskab, at det var aftalt med det canadiske selskab som vilkår i forbindelse med fastsættelse af prisen for, at det canadiske selskab kunne erhverve en ejerandel på 50 % af det nystiftede datterselskab, at det canadiske selskab først skulle modtage udbytte, når der var udloddet udbytte svarende til 4 mio. CAD.

Der blev endvidere den 10. maj 1999 indgået en betinget aftale om kapitalforhøjelse vedrørende aktier i H1.1 A/S, hvoraf det bl.a. fremgår, at aftalen var betinget af, at selskabet fik tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, og der blev samme dag indgået en betinget aktionæroverenskomst for H1.1 A/S.

Der var derudover en nær tidsmæssig sammenhæng mellem den skattefri tilførsel af aktiver fra H1x A/S til det nystiftede datterselskab H1.1 A/S og udlodningen af udbytte på 4 mio. CAD fra datterselskabet til H1x A/S, og der var ikke nogen driftsmæssig basis for denne udlodning.

Højesteret finder på den baggrund, at udlodningen udgjorde en del af den aftalte modydelse for H1x A/S' tilførsel af aktiver til datterselskabet, og Ligningsrådets tilladelse af 3. juni 1999 til skattefri tilførsel af aktiver kunne derfor ikke meddeles med hjemmel i fusionsskattelovens § 15 c. Skattemyndighederne har derfor som udgangspunkt været berettigede til at tilbagekalde tilladelsen.

I H1x A/S' ansøgning af 29. marts 1999 om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver var det bl.a. oplyst, at det var afgørende for den ønskede omstrukturering, at det datterselskab, som skulle stiftes, kunne optage en kapitalstærk partner, og at yderligere kapital var en forretningsmæssig nødvendighed, hvis den samlede virksomhed skulle udvikle og styrke sin position inden for nærmere angivne forretningsområder. Det fremgik endvidere af de fremsendte vedtægter for H1.1 A/S, at generalforsamlingen skulle træffe beslutning om anvendelse af overskud eller dækning af tab i henhold til selskabets godkendte regnskab. Under hensyn hertil finder Højesteret, at skattemyndighederne ikke havde grundlag for at antage, at den beskrevne udlodning ville ske på grundlag af den tilførte kapital og ikke på grundlag af et driftsmæssigt overskud.

Højesteret tiltræder herefter, at der ikke foreligger sådanne særlige omstændigheder, som kan begrunde en fravigelse af udgangspunktet, hvorefter en tilladelse, der ikke har været hjemmel til at give, kan tilbagekaldes.

Højesteret finder, at skattemyndighedernes afgørelse af 17. marts 2003 om at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver ikke er mangelfuldt begrundet, og at afgørelsen heller ikke i øvrigt lider af mangler, der kan medføre, at den er ugyldig.

Højesteret finder endvidere, at skattemyndighederne ikke har tilsidesat sine pligter til at undersøge sagen og vejlede skatteyderen. Højesteret tiltræder derfor, at Skatteministeriet er frifundet for påstanden om erstatning.

Med denne begrundelse stadfæster Højesteret dommen.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t 

Landsrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for Højesteret skal H1 Holding A/S betale 400.000 kr. til Skatteministenet.

De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.