Spørgsmål:

1. Kan det bekræftes, at H1 ikke skal anses for begrænset skattepligtig til Danmark i relation til udlodning af en fordring fra et dansk koncernforbundet selskab (Spørger) under de beskrevne omstændigheder, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c?

Svar:

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

H1 er et kapitalselskab med begrænset hæftelse svarende til et dansk aktieselskab. H1 er et selvstændigt skattesubjekt hjemmehørende på Cypern og er underlagt almindelig lokal selskabsbeskatning. Selskabets formål er at erhverve ejerandele og agere som et almindeligt holdingselskab for aktionærernes investering i danske og udenlandske selskaber.  

H2 ejer 78% af aktiekapitalen i H1. H2 er ejet 100% af F1. H2 er et selvstændigt skattesubjekt hjemmehørende på Cypern og er underlagt almindelig lokal selskabsbeskatning. 

Den resterende aktiekapital i H1 er ejet af henholdsvis H3 og H4 med hver 11% af aktiekapitalen. Selskaberne er selvstændige skattesubjekter hjemmehørende i henholdsvis X-land og Cypern. H3 er ejet af H5, som er et selvstændigt skattesubjekt hjemmehørende i Danmark. Dette selskab er ejet personligt af B, som er hjemmehørende i [udlandet]. H4. er et selvstændigt skattesubjekt på Cypern og er ejet personligt af A, som er hjemmehørende i [udlandet]. Se også strukturoversigt nedenfor.  

 

(Dele af strukturoversigten er udeladt ifm. anonymisering)

H1 ejer 100% af aktiekapitalen i Spørger, hvis formål er at eje kapitalandele og foretage investeringer i danske porteføljeselskaber. Udover at eje aktiekapitalen i Spørger, ejer H1 også andre udenlandske porteføljeselskaber hjemmehørende i Cypern [og andre lande]. 

Alle selskabsretlige beslutninger bliver truffet af ledelsen i de respektive selskaber efter gældende selskabsretlige regler. 

Ledelsen og aktionærerne i H1 er i øjeblikket i gang med en større omstrukturering af ejerskabet i Spørger, som blandt andet omfatter, at H1 sælger sine aktier i Spørger til H6, som ejes indirekte af B og A med hver 50%. Dette er blandt andet begrundet med, at F1 ikke fremadrettet har et kommercielt ønske om at holde investeringer i danske porteføljeselskaber samt foretage nye investeringer i danske porteføljeselskaber. 

I perioden 2020 til 2024 har Spørger ydet lån til H1 på i alt X mio. DKK inklusiv renter (Fordringen).

Renterne er indgået i Spørgers skattepligtige indkomst og er dermed beskattet i Danmark.  

Forud for det påtænkte salg af aktierne i Spørger ønsker partnerne at udligne Fordringen mellem H1 (som debitor) og Spørger (som kreditor), da man af kommercielle årsager ikke ønsker at have en fordring mod et selskab, som ikke længere er koncernforbundet med Spørger. Derudover har Spørger ikke behov for de midler, som Fordringen repræsenterer, og der er derfor et ønske om at udlodde Fordringen til H1, hvorved Fordringen vil ophøre med at eksistere som følge af konfusion. H1 har ingen planer om at videreudlodde nogen værdi svarende til Fordringen eller andre værdier i selskabet længere end til de direkte aktionærer i H1, som i øvrigt er skattemæssigt hjemmehørende på Cypern og i X-land. 

For at muliggøre dette foretager Spørger en kapitalnedsættelse i selskabet for at generere tilstrækkelige frie reserver. 

Det skal bemærkes, at ejerstrukturen i Spørger ønskes forenklet og at de danske aktiviteter integreres i koncernen, hvor H6 er administrationsselskab. De påtænkte transaktioner er således en del af en omstrukturering hvorefter A og B kommer til at eje 100% af aktiekapitalen i Spørger via H6 og deres personlige holdingselskaber. 

Baggrunden for denne anmodning om bindende svar er, at det ønskes bekræftet, at der som følge af udlodningen ikke skal indeholdes dansk kildeskat ved udlodning af Fordringen fra Spørger til H1.

Bemærkninger særligt i forhold til aktiviteterne i H1
H1’s formål er blandt andet at eje kapitalandele og foretage investeringer i selskaber. På tidspunktet for denne anmodning ejer H1, som nævnt ovenfor, porteføljeselskaber hjemmehørende i Cypern, Danmark og [andre lande]

H1 blev etableret i 20xx og har primært foretaget private equity investeringer. H1 opererer i forskellige industrier og geografiske områder gennem sine porteføljeselskaber. Finansierings- og administrationsfunktionen er centraliseret i H1 og overvåges nøje af ledelsen i dette selskab. 

H1 søger aktivt efter investeringer i forskellige virksomheder og industrier. For eksisterende enheder udfører H1 de relevante due diligence aktiviteter og yder støtte, administration og finansiering for at forbedre virksomhedens præstation. H1 kan også investere i nye virksomheder, i hvilket tilfælde de også er involveret i oprettelsen af de relevante enheder, sourcing af den relevante infrastruktur og ansættelse af de rette personer for at sikre virksomhedens drift.

I forbindelse med H1’s investeringer i porteføljeselskaber samt yderligere investeringer i eksisterende porteføljeselskaber finansieres dette delvist via gæld, som kommer fra Spørger. 

(…)

Lånene fra Spørger er anvendt til investering i underliggende aktiviteter, primært i H7 samt, at H1 ikke har ydet lån til aktionærerne i H1 af betydelig størrelse. Vi bemærker dog, at H2 har ydet et lån, hvor der er foretaget tre betalinger til F1. Dette lån vedrører blandt andet administrationsomkostninger og den løbende drift for F1 og må anses som af minimal betydning sammenholdt med de lån, som er ydet fra H1 og ned til selskabets underliggende porteføljeselskaber. 

Oplysningerne i [bilag til anmodningen] stemmer overens med H1’s formål om at foretage investeringer i underliggende porteføljeselskaber, som redegjort for ovenfor. Jævnfør [bilag til anmodningen] står det klart, at lån, som H1 har modtaget fra H2 og Spørger i betydelig grad rent faktisk også er anvendt til det formål at investere i underliggende portefølje selskaber. 

Endvidere fremgår det af årsrapporterne i [bilag til anmodningen], at udbytte alene er udloddet fra H1 til H2 i 2020. Skattestyrelsen kan lægge til grund, at H2 ikke har foretaget udbytteudlodninger, rentetilskrivninger eller rentebetalinger eller andre typer betalinger/udlodninger til selskabets aktionær fra indkomståret 2020 og til nu.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Kan det bekræftes, at H1 ikke skal anses for begrænset skattepligtig til Danmark i relation til udlodning af en fordring fra det danske koncernforbundne selskab, Spørger, under nedenstående omstændigheder, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c?

Lovgrundlag og begrundelse

Det er Spørgers opfattelse, at den påtænkte udlodning af Fordringen ikke vil medføre skattepligt for H1 i henhold til SEL § 2, stk. 1, litra c, og heller ikke vil udløse skattepligt for H1 efter den generelle omgåelsesklausul i LL § 3. Nedenfor er nærmere redegjort herfor.

Indledende bemærkninger
Med spørgsmål 1 ønskes det bekræftet, at H1 ikke vil være skattepligtig af den påtænkte udbytteudlodning i henhold til SEL § 2, stk. 1, litra c.

Ved udlodning af udbytter fra et dansk selskab til et udenlandsk selskab skal der som udgangspunkt indeholdes 27% kildeskat. Der skal dog ikke betales - og heller ikke indeholdes -kildeskat, hvis det udenlandske selskab opfylder følgende betingelser i SEL § 2, stk. 1, litra c:

1. Det udenlandske selskab ejer mindst 10% af aktiekapitalen i det udloddende danske selskab, og
2. Det udenlandske selskab har ret til nedsættelse af den danske kildeskat efter EU moder/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det land, hvori det udenlandske selskab er hjemmehørende, og 
3. Udlodningen fra det danske selskab udgør ikke en videreudlodning af udbytte fra et datterselskab hjemmehørende i udlandet, som det danske selskab ikke var retmæssig ejer af, jf. SEL § 2, stk. 1. litra c) pkt. 10.

Endvidere er det et krav, at den udenlandske modtager af udbytte fra Danmark skal være den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbytterne for at kunne kvalificeres til fritagelse for dansk kildeskat.

Derudover må den almindelige danske skatteunddragelsesregel i ligningsloven § 3 ikke finde anvendelse, jf. yderligere kommentarer nedenfor.  

Udlodning af udbytte i form af naturalier, i dette tilfælde en koncernintern fordring, er omfattet af definitionen af udbytte efter ligningsloven § 16 A, da der til udbytte, i henhold til denne bestemmelse, henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer.

I henhold til kildeskattelovens § 65, stk. 4, skal der ikke indeholdes udbytteskat i udbytte, som et udenlandsk selskab modtager fra et dansk selskab, når udbyttet ikke er omfattet af skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

H1 ejer på tidspunktet for udlodningen af Fordringen fra Spørger til H1 100% af aktiekapitalen i Spørger. Spørger har ikke datter- eller koncernselskabsaktier i selskaber hjemmehørende i udlandet, og udlodning af Fordringen vil derfor ikke være en videreudlodning af udbytte fra udenlandske datterselskaber.

Det er derfor alene betingelse 2, som vurderes nedenfor.

H1, er skattemæssigt hjemmehørende på Cypern, hvor H1 er underlagt almindelig selskabsbeskatning.

H1 kvalificerer som et "selskab i en medlemsstat" i henhold til EU moder-/datterselskabsdirektivet artikel 2, da H1 er organiseret som et Limited Company (Ltd.). H1 er således omfattet af EU moder/datterselskabsdirektiv. 

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern (DBO‘en) artikel 1, finder overenskomsten anvendelse på "personer", der er hjemmehørende i en af eller begge kontraherende stater. I henhold til DBO’ens artikel 4, stk. 1, er en person hjemmehørende i en stat, når personen i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Det følger af artikel 3, stik. 1, litra d, at udtrykket "person" omfatter en fysisk person, et selskab eller enhver anden sammenslutning af personer. 

H1 må anses for værende traktatbeskyttet, idet H1 både kvalificeres som en "person" og "hjemmehørende i en kontraherende stat" i overensstemmelse med de fastsatte begreber i DBO’en. 

Det er således vores opfattelse, at kildeskat på udbytteudlodningen skal nedsættes eller frafaldes i henhold til DBO’ens artikel 10, såfremt H1 anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet, jf. DBO'ens artikel 10, stk. 2.

Både EU‘s moder-/datterselskabsdirektiv samt DBO’en understøtter således umiddelbart, at der ikke skal indeholdes dansk kildeskat ved en udlodning af Fordringen fra Spørger til H1. Dette forudsætter imidlertid, at H1 kan anerkendes som retmæssig ejer af udlodningen af Fordringen, og at der ikke er tale om misbrug.

Det bemærkes desuden, at i tilfælde af, at Skattestyrelsen skulle være af den opfattelse, at Fordringen anses for udloddet videre op til de direkte aktionærer i H1, har disse enheder skattemæssigt hjemsted i lande indenfor EU og betaler selskabsskat i disse lande. De direkte aktionærer i H1 ville derfor også kunne modtage udbytteudlodning fra Spørger uden kildeskat, såfremt Skattestyrelsen anså disse for retmæssige ejere af Fordringen udloddet fra Spørger.  

Retmæssig ejer (beneficial owner) af udlodning fra Spørger
Da H1 er et selskab på Cypern omfattet af EU moder-/datterselskabsdirektivet samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, er det vores forståelse, at det afgørende for, om der er begrænset skattepligt i Danmark, er, om H1 kan anses for retmæssig ejer af udlodningen fra Spørger.

Spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Den 26. februar 2019 afsagde EU-Domstolen yderligere kendelse i de danske sager om retmæssig ejer (beneficial owner), de forenede sager C-116/16 og C-117/16, hvor EU-domstolen i sin præjudicielle afgørelse henviser til de almindelige omgåelsesregler i EU-retten. En skattefritagelse baseret på EU‘s moder-/datterselskabsdirektiv kan derfor ikke opnås, hvis der sker misbrug af bestemmelserne i dette direktiv. 

EU-Domstolen har efterprøvet misbrugsbegrebet ud fra en kombination af objektive og subjektive omstændigheder, hvor det subjektive omfatter hensigten til at opnå en fordel baseret på kunstige omstændigheder. En del af den subjektive vurdering vedrører, om der sker videreudlodning af udbyttet, og om en sådan videreudlodning medfører, at den umiddelbare udbyttemodtager kun realiserer en ubetydelig skattepligtig indkomst og dermed alene fungerer som et gennemstrømningsselskab.

OECD's Modeloverenskomst fra 2014 refererer specifikt til agenter, repræsentanter og gennemstrømningsselskaber, der fungerer som administratorer, dvs. er indskudte enheder uden nogen værdi for strukturen - bortset fra sådanne enheder, der modtager kapital på vegne af en anden enhed.

Der henvises til SKM2012.121.ØLR, hvor Østre Landsret fandt, at begrebet retmæssig ejer skulle fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse af begrebet fra kommentarerne til OECD's Modeloverenskomst. I den konkrete sag blev det udloddede udbytte fra et dansk selskab til et luxembourgsk moderselskab ikke videredistribueret til ejerne højere oppe i strukturen, men blev i stedet tilbageført som et lån til det danske selskab. Dette medførte, at landsretten kvalificerede det luxembourgske selskab som retmæssig ejer, hvorefter selskabet ikke var omfattet af dansk kildeskat af udbyttet.

Fra praksis om retmæssig ejer, jf. blandt andet SKM2012.121.ØLR, som nævnt ovenfor samt SKM2016.298.SR og SKM2016.222.SR, kan det udledes, at såfremt udbyttet ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer. Dette er også bekræftet i SKM2022.95.SR, SKM2020.205.SR og SKM2019.450.SR.

I SKM2022.171.SR fandt Skatterådet under henvisning til forarbejderne til selskabsskatteloven (lov nr. 282 af 25. april 2001) og til kommentarerne til artikel 10 i OECD’s Modeloverenskomst, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, hvor formålet med at kanalisere et udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder, eller et "gennem-strømningsselskab" er at opnå utilsigtede skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et land, hvormed der er en dobbeltbeskatningsoverenskomst, indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et land, hvormed der ikke er en dobbeltbeskatningsoverenskomst, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit.

I SKM2022.95.SR, hvor et dansk selskab udloddede et udbytte til sit moderselskab, lagde Skattestyrelsen blandet andet vægt på, at det engelske moderselskab skulle anses som den retmæssige ejer, da selskabet havde dispositionsretten over udbytteudlodningen fra det danske selskab, og der således ikke var tale om, at udbyttet var bestemt til at blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere.

Endvidere lagde Skatterådet i SKM2024.556.SR vægt på, at den umiddelbare modtager skulle anses for at være den retmæssige ejer af den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger. Der blev lagt særlig vægt på det faktum, at den påtænkte udbytteudlodning ikke (i nogen form) ville blive videreudloddet op i ejerkæden til de direkte eller indirekte aktionærer.

Skattestyrelsen lagde i SKM2024.503.SR vægt på, at hvis der i forbindelse med en udlodning af en fordring fra et dansk selskab sker konfusion, og at der i forbindelse med konfusionen sker videreførelse af værdier til bagvedliggende ejere, i form af aktier, ejerandele, kontanter eller lignende, vil der efter omstændighederne stadig kunne ske indeholdelse af kildeskat. Spørger oplyste i sagen, at hverken fordringen eller de aktiver, som fordringen repræsenterede, dvs. aktierne i et britisk datterselskab, var eller ville blive ført videre fra Spørger til overliggende selskaber eller investorer i strukturen. På denne baggrund og på baggrund af Spørgers oplysninger om Spørgers substans, aktivitet m.v. var det Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger kunne anses for retmæssig ejer af den påtænkte udlodning af fordringen.

Samme konklusion kom Skatterådet frem til i SKM2021.177.SR, hvor Skatterådet blandt andet lagde vægt på Spørgers oplysninger om, at moderselskabet ikke havde planer om at videreudlodde nogen værdi af fordringen eller andre værdier i selskabet i øvrigt opad i ejerstrukturen samt, at der ikke opnås skattefordele ved Spørgers rolle som mellemholdingselskab i forbindelse med udlodningen. 

I lighed med faktum i ovennævnte afgørelser driver H1 sin virksomhed selvstændigt og har primært til formål at investere og generere overskud fra investeringer. Som beskrevet ovenfor er finansierings- og administrationsfunktionen centraliseret i H1 og overvåges nøje af ledelsen i dette selskab. 

For eksisterende enheder udfører H1 de relevante due diligence aktiviteter og yder støtte, administration og finansiering for at forbedre virksomhedens præstation. H1 kan også investere i nye virksomheder, i hvilket tilfælde de også er involveret i oprettelsen af de relevante enheder, sourcing af den relevante infrastruktur og ansættelse af de rette personer for at sikre virksomhedens succes.

Det skal bemærkes, at investeringen i Spørger og dets underliggende danske porteføljeselskaber er gennemført af forretningsmæssige årsager for at realisere en gevinst for aktionærerne i overensstemmelse med H1’s formål. Der er således ikke tale om en struktur eller et arrangement, der er struktureret for at opnå en skattefordel, men derimod en konkret transaktion baseret på kommercielle overvejelser. H1 har et praktisk formål og kommerciel værdi for strukturen.

I forbindelse med H1’s investeringer i porteføljeselskaber samt yderligere investeringer i eksisterende porteføljeselskaber finansieres dette blandt andet via lån, som kommer fra Spørger. 

Som nævnt ovenfor fremgår det af [bilag til anmodningen], at lånene fra Spørger er anvendt til investering i underliggende aktiviteter, primært i H7 samt, at H1 ikke har lånt penge til enheder længere oppe i ejerstrukturen. Dette stemmer overens med H1’s formål om at foretage investeringer i underliggende porteføljeselskaber. Endvidere er lån, som H1 har modtaget fra selskabets direkte aktionærer også anvendt til finansiering af de underliggende porteføljeselskaber.  

Den påtænkte udlodning af Fordringen vil ikke (i nogen form) blive videreudloddet til de direkte eller indirekte aktionærer, og de lån, som H1 har modtaget, er, i væsentligt omfang, anvendt til finansiering af de underliggende porteføljeselskaber samt administrationsomkostninger.

Udlodningen af Fordringen er derved ikke ført videre op til aktionærerne og er heller ikke bestemt til at blive udloddet. H1 kan dermed ikke betragtes som et gennemstrømningsselskab.

H1 skal betragtes som den retmæssige ejer af Fordringen udloddet fra Spørger, da der er substans i H1, H1 har den fulde dispositionsret over udlodningen af Fordringen fra Spørger, H1 yder finansiering til køb af nye porteføljeselskaber samt yder yderligere finansiering til allerede eksisterende porteføljeselskaber og udlodningen af Fordringen fra Spørger er ikke, i nogen form, videreudloddet op i ejerstrukturen (ingen automatisk gennemstrømning af midler fra Spørger).

Det er således vores vurdering, at beskatningen bør frafaldes i henhold til EU‘s moder-/datterselskabsdirektiv og DBO’en således, at H1 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger.

Ligningslovens § 3
Udover betingelsen om retmæssig ejer, skal den generelle skatteunddragelsesbestemmelse i ligningslovens § 3 også vurderes. 

Reglen medfører, at en skatteyder ikke må drage fordel af et arrangement eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har været at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses for at være ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår følgende elementer: 

1. Der skal være en skattefordel, 
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten,
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Formålet med ejerstrukturen er ikke at opnå en skattefordel, da udbytteudlodningen fra Spørger ikke ville have været omfattet af begrænset skattepligt i Danmark, såfremt udbyttet var udloddet til de direkte aktionærer i H1. 

H1 er ikke indsat i strukturen for at opnå en skattemæssig fordel, som er i strid med formålet med DBO’en, EU‘s moder-/datterselskabsdirektiv eller anden dansk skattelovgivning, idet investeringen i Spørger er sket af hensyn til kommercielle formål bestående i at opnå afkast til aktionærerne. Endvidere har H1 eksisteret i mange år og et af selskabets hovedformål at samle aktionærernes investeringer i underliggende porteføljeselskaber i H1, da investorerne ellers ikke vil kunne investere samlet. Derudover gør samlingen af datterselskaberne under H1 det muligt at geninvestere overskud fra de underliggende datterselskaber i andre koncernselskaber i Danmark eller i andre lande.

Endelig er H1 et selskab med reel aktivitet og substans og med en kommerciel begrundelse i den overordnede koncernstruktur og forestår, som nævnt ovenfor, relevante due diligence processer ved potentielle nye investeringer.

Da Fordringen vil ophøre ved konfusion efter udlodningen, og der ikke sker nogen videreudlodning til de ultimative aktionærer, hverken af Fordringen eller af andre værdier, er der heller ikke tale om, at de ultimative aktionærer opnår en skattemæssig fordel. 

Som tidligere oplyst vil ingen værdier tilknyttet den påtænkte udlodning af Fordringen blive videreudloddet til de ultimative aktionærer, idet Fordringen vil ophøre med at eksistere. 

Parterne ønsker at eliminere Fordringen, da man af kommercielle årsager ikke ønsker at have en fordring mod et selskab, som efter den påtænkte omstrukturering ikke længere er koncernforbundet med Spørger. 

På baggrund af ovenstående er der derfor tale om en konkret forretningsmæssig disposition, og formålet har derved ikke været at opnå en utilsigtet skattefordel.

Ligningsloven § 3 finder derfor, efter vores opfattelse, ikke anvendelse på den påtænkte struktur og begrænser ikke H1’s ret til at påberåbe sig fordele efter DBO’en eller EU‘s moder-/datterselskabsdirektiv, idet H1 ikke er indsat i strukturen for at opnå en skattemæssig fordel, som er i strid med formålet med disse eller de interne danske skatteregler.

Konklusion
På baggrund af ovenstående beskrivelse og begrundelse skal H1 betragtes som retmæssig ejer ved vurderingen af, om selskabet er begrænset skattepligtig til Danmark af udlodningen af Fordringen fra Spørger til H1 og skal dermed ikke anses som værende begrænset skattepligtig til Danmark efter SEL § 2, stk. 1, litra c.

Spørgsmål 1 bør derfor besvares med et "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Kan det bekræftes, at H1 ikke skal anses for begrænset skattepligtig til Danmark i relation til udlodning af en fordring fra et dansk koncernforbundet selskab (Spørger) under de beskrevne omstændigheder, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Som del af en større omstrukturering af ejerskabet i det danske selskab, Spørger, påtænker selskabet at udlodde en fordring på dets moderselskab, H1, hvorved fordringen vil bortfalde ved konfusion. En udlodning af en fordring anses som udlodning af udbytte, jf. ligningslovens § 16 A.

Fordringen udgør X mio. DKK. Det fremgår, at fordringen består af lån, som Spørger ydede til H1 i årene 2020-2024. Det fremgår desuden, at H1 har anvendt lånene til investeringer i underliggende aktiviteter - primært i H1’s datterselskab, H7, Cypern.

Skattestyrelsen bemærker, at der som udgangspunkt er begrænset skattepligt for udenlandske selskaber, for så vidt de oppebærer udbytte fra kilder her i landet. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. H1 vil derfor, som udgangspunkt, blive begrænset skattepligtig til Danmark ved udlodning af fordringen fra Spørger.

Det følger imidlertid af bestemmelsen, at der ikke er skattepligt, i det omfang:

• Udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.
• Beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes som følge af moder/datterselskabsdirektivet eller på grundlag af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor moderselskabet er skattemæssigt hjemmehørende.

Datterselskabsaktier

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 4 A defineres datterselskabsaktier som udgangspunkt som aktier, der ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet. Det fremgår, at H1 ejer hele aktiekapitalen i Spørger, hvorfor denne betingelse er opfyldt.

Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst

Ud fra de fremlagte oplysninger er Skattestyrelsen enig i, at H1 er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU) og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern.

Det følger af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, litra a, at Danmark ikke må beskatte udbytte fra et dansk selskab til et selskab på Cypern, der i en uafbrudt periode på mindst et år ejer mindst 10 % af kapitalen i det danske selskab. Dette gælder dog kun, hvis det cypriotiske selskab også er den “retmæssige ejer" af udbyttet. Ud fra de foreliggende oplysninger ejer H1 mindst 10 % af Spørger, har ejet det uafbrudt i mindst 1 år og udbyttet fastsættes indenfor denne periode.

Det følger af EU's moder-/datterselskabsdirektivs artikel 5, at Danmark ikke må opkræve kildeskat af udbytter, der udbetales fra danske datterselskaber til moderselskaber i andre EU-lande.

Det følger dog også i direktivets artikel 1, stk. 2-3, at medlemsstaterne ikke giver direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Direktivet er heller ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug. Se direktivets artikel 1, stk. 4. EU-domstolen har endvidere udtalt, at selv hvis de nationale regler ikke indeholder sådanne bestemmelser, så skal direktivets fordele stadigvæk nægtes af de nationale myndigheder, hvis der foreligger svig eller retsmisbrug. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 89).

Der er f.eks. grund til at antage, at der er et arrangement, som uretmæssigt drager fordel af fritagelsen i moder-/datterselskabsdirektivs artikel 5, hvis udbyttet videreudloddes kort efter modtagelsen til enheder, som ikke opfylder direktivets betingelser. Den kunstige karakter af arrangementet kan underbygges ved, at koncernen er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager udbyttet, videreudlodder dette til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne direktivet. Dette medfører, at selskabet kun har en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det fungerer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen til den retmæssige ejer. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 101 og 103).

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hverken bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller moder-/datterselskabsdirektivet afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, hvis modtageren ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Det er således afgørende for spørgsmålet om begrænset skattepligt, hvorvidt H1 kan anses for retmæssig ejer af udbytte fra Spørger, i form af udlodning af fordringen, og om der er tale om misbrug.

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Ved fortolkningen af begrebet “retmæssig ejer", er det relevant at inddrage fortolkningsbidrag vedrørende bestemmelsen om retmæssig ejer i OECD’s modeloverenskomst, hvor kravet til retmæssig ejer er omtalt i OECD´s kommentarer til artikel 10, stk. 2 under pkt. 12, 12.1-7.

Af kommentarerne fremgår bl.a., at det ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skal give lempelse/fritagelse, når udbyttemodtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" for en anden person, der rent faktisk modtager udbyttet. Et "gennemstrømningsselskab" anses normalt ikke for retmæssig ejer, hvis det har meget snævre beføjelser og alene handler på vegne af andre. Dette vil efter Skattestyrelsens opfattelse eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomst-land indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit. Der henvises til SKM2023.251.HR og SKM2023.456.HR.

Af kommentarerne fremgår, at dette f.eks. kan være tilfældet, hvis selskabets ret til “at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person". Det behøver dog ikke være egentlige kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle, men kan være forpligtelser i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet. Se kommentar 12.4.

Fra øvrig praksis om retmæssig ejer kan der bl.a. henvises til SKM2012.121.ØLR, hvor det kan udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra et udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer.

I SKM2022.171.SR fandt Skatterådet under henvisning til forarbejderne til selskabsskatteloven (lov nr. 282 af 25. april 2001) og til kommentaren til artikel 10 i OECD's modeloverenskomst, at formålet med kravet om “retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, hvor formålet med at kanalisere et udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder, eller et “gennemstrømningsselskab" er at opnå utilsigtede skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et land, hvormed der er en dobbeltbeskatningsoverenskomst, indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et land, hvormed der ikke er en dobbeltbeskatningsoverenskomst, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit.

Formålet med reglerne er ikke at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-/datterselskabsdirektivet. Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke ville være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug eller nominee-situationer, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for at være retmæssig ejer af udbyttet. Se f.eks. SKM2024.198.SR.

Hvis det kan dokumenteres, at en bagvedliggende ejer er ultimativ modtager og retmæssig ejer af et udbytte, der ville være berettiget til frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatning efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis udbyttebetalingen var sket direkte til denne bagvedliggende ejer, er der eventuelt ikke tale om misbrug. I relation til en sådan sammenholdelse med en dobbeltbeskatningsoverenskomst for en bagvedliggende ultimativ modtager og retmæssig ejer, kan der henvises til Højesterets dom i SKM2023.251.HR, hvor et udbytte ikke var omfattet af dansk kildeskat, idet det var blevet videredistribueret til et selskab i USA og der kunne sammenholdes med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Den konkrete sag

I denne sag er der tale om udlodning af en fordring, der derved bortfalder ved konfusion.

Skattestyrelsen bemærker, at det ikke på forhånd er givet, at kildeskat ikke kan indeholdes, blot fordi der er tale om en udbytteudlodning, der består af en fordring, der ophører hos modtageren ved konfusion. Hvis der i forbindelse med udlodningen og konfusionen sker videreførelse af værdier til bagvedliggende ejere, i form af aktier, ejerandele, kontanter eller lignende, vil der efter omstændighederne stadig kunne ske indeholdelse af kildeskat. Se bl.a. SKM2024.503.SR og SKM2021.177.SR.

Spørger oplyser, at der efter udlodningen og konfusionen ikke er planer om at videreudlodde nogen værdi svarende til fordringen eller andre værdier i selskabet længere end til H1’s direkte aktionærer, der er skattemæssigt hjemmehørende på Cypern og i Luxembourg. Skattestyrelsen lægger til grund, at dette også omfatter de investeringer H1 har foretaget i underliggende aktiviteter, så f.eks. lånenes anvendelse til investeringer i H1’s datterselskab, H7, Cypern, heller ikke er planlagt til at blive videreført længere end til H1’s direkte aktionærer.

På denne baggrund og på baggrund af Spørgers oplysninger om substans, aktivitet m.v. er det Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke foreligger misbrug eller en nominee-situation, men at H1 kan anses for retmæssig ejer af den påtænkte udlodning af fordringen.

Uanset at H1 kan anses for retmæssig ejer, er det dog tillige en betingelse for skattefritagelse, at arrangementet ikke er omfattet af den generelle misbrugsbestemmelse i ligningsloven § 3 eller af omgåelsesklausulen ("Principal Purpose Test"), der følger af Danmarks og Cyperns indgåelse af den multilaterale konvention (MLI’en). Se MLI’ens artikel 7, stk. 1.

Skattestyrelsen anser ikke, at ligningslovens § 3 eller MLI’ens artikel 7, stk. 1 kan finde anvendelse. Det bemærkes, at MLI’ens artikel 7 er tilsvarende den interne danske bestemmelse i ligningslovens § 3. Se bl.a. Den juridiske vejledning 2025-1, afsnit C.F.8.3.1.7.

Det fremgår af ligningslovens § 3, stk. 1, at skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Uanset, at ligningslovens § 3, stk. 1 og stk. 5, ikke er helt enslydende, er indholdet af bestemmelserne ens, og det er Skattestyrelsens opfattelse, at de samme elementer indgår ved vurderingen efter begge bestemmelser.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

H1 anses for retmæssig ejer af udlodningen af fordringen, jf. det ovenfor anførte, og det er Skattestyrelsens opfattelse, at det pågældende arrangement ikke har som hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten og er dermed ikke udtryk for misbrug.

Efter en samlet konkret vurdering og på baggrund af Spørgers oplysninger kan Skattestyrelsen således bekræfte, at H1 ikke er begrænset skattepligtig af fordringen efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2

Stk. 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Selv om betingelserne i 4. pkt. ikke er opfyldt, omfatter skattepligten dog heller ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i en stat, der er medlem af EU, men hvor beskatningen af udbyttet sker hos deltagerne i det udbyttemodtagende selskab i udlodningsåret og det udbyttemodtagende selskab ville have været omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis det havde været hjemmehørende her i landet. Det er en betingelse for anvendelse af 5. pkt., at deltagerne i det udbyttemodtagende selskab selv opfylder betingelserne i 4. pkt. Reglerne i 5. og 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål,

(…)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Stk. 1. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

(…)

Ligningslovens § 3

Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Cypern (lov nr. 377 af 02/05/2011)

(…)

Artikel 10

Udbytte

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige:

a)      0 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab), der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet, og denne andel ejes i en uafbrudt periode på mindst et år;

(…)

EU's moder-/datterselskabsdirektiv (Direktiv 2011/96/EU), som ændret ved Rådets direktiv af 27. januar 2015 (2015/121/EU) om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater

Artikel 1

(…)

Stk. 1.Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater

b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af

c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende

d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af

2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

(…)

Artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Praksis

SKM2023.456.HR

Et luxembourgsk moderselskab var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtig af udbytte udloddet af dets danske datterselskab. Der skulle ikke ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, fordi der forelå retsmisbrug efter EU-retten af direktivets fordele, og fordi det luxembourgske selskab ikke kunne anses som retmæssig ejer af udbyttet i overenskomstens artikel 10, stk. 2's forstand. Den omstændighed, at koncernen ifølge datterselskabet som et alternativ til den skete udlodning kunne have foretaget en likvidation af selskabet i medfør af dagældende anpartsselskabslovs § 59, og likvidationsprovenuet herfra kunne være udloddet skattefrit til moderselskabet, havde ingen betydning for den skattemæssige bedømmelse, herunder for om der forelå misbrug, idet denne bedømmelse skulle baseres på den udbytteudlodning, som faktisk blev foretaget, og ikke på en grundlæggende anden disposition i form af likvidation af datterselskabet, som koncernen havde fravalgt. Datterselskabet var ansvarligt for den manglende indeholdelse af udbytteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1. Højesteret anførte, at det ikke kunne føre til en anden vurdering, at koncernen indhentede rådgivning om arrangementet. Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. En sådan forretning indebar ikke en krænkelse af datterselskabets ret til retfærdig rettergang efter EMRK artikel 6 eller artikel 47 i EU's Charter om grundlæggende rettigheder. Højesteret tog ikke selskabets anmodning om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmål om de danske morarentereglers forenelighed med Charterets artikel 47 til følge.

SKM2023.251.HR

Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Højesteret tiltrådte, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt. En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge. I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1. Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. EMRK artikel 6 og EU's Charter om grundlæggende rettigheder kunne ikke føre til et andet resultat.

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital. Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud " fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført). SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet. Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til det danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

SKM2024.503.SR

Det danske selskab H1 påtænkte at udlodde en fordring til det danske selskab H2, som efterfølgende skulle videreudlodde fordringen til Spørger. Spørger var et selskab, som var etableret og skattemæssigt hjemmehørende i Storbritannien. Det blev oplyst, at det kunne lægges til grund, at Spørger, på tidspunktet for udlodningen af fordringen, ejede 100 pct. af aktierne i H2, som ejede 100 pct. af aktierne i H1. Spørger ønskede at få bekræftet, at Spørger ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af fordringen i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Spørger ønskede desuden at få bekræftet, at den påtænkte udbytteudlodning af fordringen ikke var omfattet af den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3. Skatterådet bekræftede, at Spørger ikke var begrænset skattepligtig til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da Spørger måtte anses for retmæssig ejer. Endvidere bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse i den konkrete sag.

SKM2024.198.SR

Master LuxCo (Spørger), var et luxembourgsk selskab, som primært investerede i fast ejendom og ejendomsrelaterede værdipapirer. Spørger havde gennem Lux HoldCo købt en ejendom i Danmark gennem selskabet DK PropCo ApS. Spørger finansierede sine investeringer dels ved hjælp af egenkapital og dels ved hjælp af aktionærlån fra den overliggende fond. Det dansk selskab betalte renter til Spørger i Luxembourg. Som følge af et aktionærlån i Lux HoldCo påløb renterne til finansiering af købet af en ejendom. Spørger ønskede under spørgsmål 1 at få bekræftet, at Spørger ville anses for at være den reelle ejer af udbytte fra det danske ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c). Skatterådet bekræftede dette. Spørger ønskede under spørgsmål 2 at få bekræftet, at det luxembourgske selskab Lux FinCo ville anses for at være den reelle ejer af modtagne/påløbne renter af kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor låntager var det danske ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d). Skatterådet bekræftede dette.

SKM2021.177.SR

Efter en kapitalfonds overtagelse af en koncern er der foretaget en række ændringer i koncernstrukturen og simplificeringer af de koncerninterne mellemværender. På grund af ønske om yderligere simplificering af mellemværenderne overvejes nu transaktioner som bl.a. medfører, at et tilgodehavende udloddes til et udenlandsk moderselskab, hvorefter gælden ophører ved konfusion. Spørger ønsker at få bekræftet, at udlodning af fordringen kan betragtes som en udbytteudlodning til moderselskabet, at moderselskabet ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af udlodningen, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og at misbrugsbestemmelsen i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse. Skatterådet bekræfter spørgsmålet. Der lægges bl.a. vægt på Spørgers oplysninger om, at moderselskabet ikke har planer om at videreudlodde nogen værdi af fordringen eller andre værdier i selskabet i øvrigt opad i ejerstrukturen samt at der ikke opnås skattefordele ved Spørgers rolle som mellemholdingselskab i forbindelse med udlodningen.

Den juridiske vejledning 2025-1, afsnit C.F.8.3.1.7 Artikel 7: Forhindring af misbrug af aftaler

Regel

Efter konventionens artikel 7 skal dobbeltbeskatningsoverenskomster indeholde en bestemmelse, der kan imødegå misbrug (Principal Purpose Test). Denne bestemmelse er en minimumstandard, der som udgangspunkt ikke kan fravælges ved et forbehold. Bestemmelsen kan suppleres med en forenklet bestemmelse om begrænsning af fordele (Limitation of Benefits).

Principal Purpose Test - PPT

Omgåelsesklausulen har form af en såkaldt "Principal Purpose Test" - ofte kaldet en PPT. Efter bestemmelsen, kan der ikke opnås fordele efter en omfattet skatteaftale, hvis det under hensyntagen til alle fakta og omstændigheder i øvrigt er rimeligt at antage, at opnåelse af denne fordel var et af hovedformålene med det pågældende arrangement eller den pågældende transaktion. Fordelene gives dog, hvis det godtgøres, at opnåelsen af fordelene under disse omstændigheder ville være i overensstemmelse med genstanden for og formålet med de relevante bestemmelser i den omfattede skatteaftale.

En tilsvarende bestemmelse findes allerede i den interne danske lovgivning, nemlig i LL § 3. Dette indebærer, at Danmark allerede efter egen lovgivning vil lægge en PPT til grund ved anvendelsen af en given dobbeltbeskatningsoverenskomst, uanset om overenskomsten i sig selv indeholder en eksplicit PPT. Dette gælder, uanset hvornår en dobbeltbeskatningsoverenskomst er indgået, og hvem den er indgået med. PPT’en i konventionens artikel 7, stk. 1, bliver hermed uden praktisk betydning for anvendelsen af Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Se også afsnit C.I. Generel omgåelsesklausul.

(…)