Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at Spørger og PropCo K/S efter danske skatteregler skal anses som skattemæssigt transparente, og at denne kvalifikation ikke ændrer sig, såfremt Selskab X måtte anse Spørger og/eller PropCo K/S som et selskab efter X-landske skatteregler?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at den beskrevne ejerstruktur, som er baseret på et "tracking share"-princip, medfører, at Spørger kan udstede de nævnte A-, B- og C-aktieklasser til investorerne, med den konsekvens, at hver investors ejerandel i Spørgers aktiver og passiver skattemæssigt svarer til de specifikke aktiver og passiver, som de enkelte aktieklasser giver økonomisk rettighed til?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at spørgsmål 2 fortsat kan besvares bekræftende, hvis Selskab X overdrager sin ejerandel i Spørger til et 100% dansk ejet datterselskab inden etablering af de respektive HoldCo ApS’er?
4. Kan Skatterådet ligeledes bekræfte, at det skattepligtige afkast for Selskab Z, der opgøres efter PAL § 14, opgøres som ændringen i markedsværdien (lagerprincippet, jf. PAL § 14, stk. 2) af de af Selskab Z ejede aktieklasser i Spørger samt udlodninger, der udbetales til Selskab Z som ejer af sådanne aktieklasser i Spørger?

Svar:

1. Ja
2. Ja
3. Ja
4. Ja, se dog indstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger er et konsortium stiftet af de danske selskaber; Selskab Z, Selskab Y og det X-landske selskab, Selskab X (sammen "Investorerne"). Konsortiet har en ambition om at skabe og drive [et projekt]. Projektet går under navnet [udeladt].

Projektet

[udeladt ifm. anonymisering]

Investorerne, kommercielle og økonomiske hensyn bag investeringsstrukturen

Investorerne i Spørger udgør på nuværende tidspunkt Selskab X, Selskab Z og Selskab Y.

[…]

Det er investorernes nuværende strategi, at Selskab Z og Selskab Y kan være langsigtede ejere, hvorimod Selskab X skal betragtes som en finansiel investor, der skal kunne frasælge ejendomsporteføljen løbende i overensstemmelse med Selskab X fondens investeringsmandat. For at det kommercielt skal give mening for henholdsvis Selskab Z og Selskab Y og Selskab X, skal investeringsstrukturen derfor både kunne facilitere langsigtede såvel som kortsigtede investorer.

Strukturelt er det således afgørende, at investeringsstrukturen kan facilitere forskellige investeringshorisonter for investorerne samt muliggør opnåelse af optimale kommercielle og økonomiske vilkår, som kompenserer Investorerne for den betydelig usikkerhed og risiko, der er forbundet med et projekt.

Delsalg af ejendomme

Investeringsstrukturen skal muliggøre delsalg af porteføljen på en effektiv måde, fordi investorerne har forskellige investeringshorisonter. Det skal således være muligt at frasælge specifikke dele af den samlede ejendomsportefølje til nye købere/investorer. […] den samlede investering består af forskellige typer af ejendomme. Et optimalt frasalg vil ofte ske ved særskilte frasalg, hvorfor denne fleksibilitet i strukturen er en kommerciel nødvendighed for at opnå det ønskede afkast. Salg af en portefølje af forskellige ejendomme vil nemlig typisk være forbundet med finansiel rabat på prisen for de enkelte ejendomme på stand alone basis. Endvidere kan Selskab X ikke være sikker på, at de kan finde en ny køber, der er villig til at købe hele Selskab X’s ejerandel, når Selskab X skal frasælge.

Ekstern finansiering

I ethvert ejendomsprojekt er den eksterne finansiering af afgørende betydning for projektets realisering og afkast. Det er derfor essentielt for Projektet, at der er fuld fleksibilitet, når der skal forhandles med eksterne finansieringsinstitutter, herunder at den eksterne finansiering kan sammensættes af flere långivere, som finansierer specifikke ejendomstyper fremfor en andel af den samlede portefølje.

Det er almindeligt anerkendt, at store ejendomsprojekter kan kræve flere långivere, fordi et enkelt finansieringsinstitut ikke ønsker for stor eksponering på et enkelt projekt, ligesom visse finansieringsinstitutter har begrænset appetit på finansiering af specifikke ejendomstyper.

Derfor ønsker investorerne selvsagt fuld fleksibilitet til at strukturere de enkelte ejendomsprojekter, så vilkårene fra de enkelte långivere optimeres. Et krav om finansiering af begge ejendomme i en portefølje kan enten betyde et samlet afslag på långivning eller dårligere samlede vilkår i form af en højere rente og lavere belåningsgrad. Derfor har Investorerne naturligt en interesse i at afsøge, om en anden bank har større interesse i at finansiere kontorejendommen særskilt. I den sammenhæng kan det nævnes, at banker/finansieringsinstitutter som altovervejende hovedregel kræver en særskilt juridisk struktur for deres respektive lån - en såkaldt "ring-fenced" struktur. Det er derfor et krav til investeringsstrukturen i Projektet, at der kan etableres særskilte juridiske strukturer for de enkelte ejendomme afhængig af den endelige eksterne finansieringspakke.   

Investorernes beskatningsform

Selskab X er etableret som et [selskabsformnavn udeladt] og underlagt almindelig selskabsskattepligt i henhold til de X-landske skatteregler (EU-land). Selskab X svarer efter danske regler til et almindeligt ApS. Selskab X indgår i fonden [udeladt], som er administreret af fund manageren, [udeladt].

Selskab Y og Selskab Z er begge danske investorer. Selskab Y er en del af [udeladt]. Selskab Y er etableret som et dansk A/S og underlagt almindelig dansk selskabsbeskatning.

Selskab Z er i modsætning til både Selskab X og Selskab Y underlagt en anden type beskatning. Selskab Z er underlagt det danske pensionsafkastbeskatningsregime (PAL), som beskatter investeringsindkomst på globalt plan med 15,3% efter et lagerprincip. Pensionsafkastbeskatningsgrundlaget for nærværende investering forventes af Selskab Z at blive opgjort efter PAL § 14.

Når en selskabsinvestor foretager investeringer i fast ejendom eller andre realaktiver, er det oftest et krav fra investors side, at investeringsstrukturen etableres i selskabsform. Dette skyldes primært, at investorerne ved sådanne investeringer gerne vil undgå at få en selvangivelsespligt i et andet land end det land, hvor de selv er skattemæssigt hjemmehørende, da dette ellers ville give en ekstra administrativ byrde. Derudover har en selskabsstruktur for selskabsinvestorer også den fordel, at investeringen kan sælges som salg af skattefri aktier (ofte med priskorrektion for ejendomsselskabets udskudte skat).

En sådan investeringsstruktur er helt almindelig på det danske ejendomsmarked, derfor markedskonform og båret af helt almindelige kommercielle og økonomiske hensyn, der ikke kan siges at være i strid med hensigten med skattelovgivningen. At aktieavancer ved salg af ejendomsselskaber er skattefrie, er et bevidst valg fra lovgivers side (lovforslag for ændring af beskatning af ejendomsselskaber var fremført i 2022, men lovforslaget blev ikke vedtaget i Folketinget), hvorfor der ikke er tale om en utilsigtet skattemæssig fordel, når en investeringsstruktur er indrettet herefter. 

For Selskab X’s vedkommende er der således et ønske om en investeringsstruktur i selskabsform, hvor det er muligt at foretage løbende frasalg af de underliggende ejendomsselskaber, da strukturen ellers ikke fungerer fra et kommercielt perspektiv, jf. beskrivelsen ovenfor.

For investorer omfattet af PAL beskatning, såsom Selskab Z, er en selskabsstruktur derimod ikke hensigtsmæssig, fordi strukturen medfører, at investorerne bliver økonomisk "dobbeltbeskattet".

Dette kan illustreres på følgende måde: Hvis ejendomsselskabet pådrager sig 100 i skattepligtig indkomst, vil indkomsten blive beskattet med 22%. Herudover vil indkomsten på 78 blive PAL-beskattet med 15,3% (det vil sige ca. 12 i skat). Dermed vil indkomsten på 100 effektivt være underlagt en marginal skattesats på 34% (22+12).

Det er et helt almindeligt krav fra [lignende selskaber], at deres investering i danske ejendomme sker via transparente enheder, således at de ikke bliver økonomisk dobbeltbeskattet. Dette gælder selvsagt også for Selskab Z i Projektet.

Selvom Selskab Y er en almindelig selskabsbeskattet enhed, ønsker Selskab Y alligevel en transparent investeringsstruktur i Projektet, da det giver Y-koncernen mulighed for at fratrække positive skattepligtige indkomster fra Projektet i uddelinger til almennyttige formål foretaget af Y-Fonden.

For at muliggøre et samarbejde mellem investorerne for udvikling af Projektet er det derfor nødvendigt at kunne etablere en investeringsstruktur, der tilgodeser både Selskab X, Selskab Y og Selskab Z.

Beskrivelse af investeringsstrukturen

Selskab X, Selskab Y og Selskab Z har etableret et konsortium bestående af Spørger, hvor hver part ejer 33,33%.

Spørger er blevet etableret som et dansk kommanditselskab i overensstemmelse med reglerne i loven om visse erhvervsdrivende virksomheder (LEV) § 2, stk. 2.

Spørger er derfor etableret med en komplementar, "Komplementaren", som hæfter ubegrænset og solidarisk, og kommanditisterne (Selskab X, Selskab Y og Selskab Z), der hæfter begrænset med deres indskud.

Herudover har Komplementaren forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser i Spørger som en konsekvens af den personlige hæftelse. Komplementaren har ikke en ejerandel i Spørger.

Det følger af vedtægterne, at Spørger har en bestyrelse bestående af tre (3) medlemmer. Udkast til Limited Partnership Agreement (LPA) og vedtægter [vedlagt anmodningen]

Struktur er illustreret nedenfor.

Udover investorernes ejerandele er én aktie ejet af PromoteCo K/S, som skal fungere som en "carried interest" enhed. Komplementaren er ligeligt ejet af Selskab X, Selskab Y og Selskab Z.

For at kunne tilgodese Investorernes ønsker til selskabsform, er det hensigten, at Selskab X skal eje ned i Spørger via en dansk holdingstruktur med danske anpartsselskaber, hvorimod den transparente ejerskabsstruktur opretholdes for Selskab Y og Selskab Z. Intentionen er således, at Selskab X etablerer en række selskaber, "HoldCo ApS’er", som vil eje de specifikke aktieklasser i Spørger, hvorimod Selskab Y og Selskab Z vil eje direkte ned i Spørger. Spørger vil eje alle underliggende ejendomme via 100% ejede danske kommanditselskaber (PropCo K/S’er).

Det kan oplyses, at det oprindelige ovenfor beskrevne konsortieselskab, Spørger, omdannes til det første PropCo K/S ved indskud af K/S andelene i et nyt K/S. Det eksisterende Spørger omdøbes dermed, og det nye K/S navngives herefter Spørger. I forbindelse med indskuddet af K/S andelene i det nye K/S, overdrages samtidig de eksisterende indgåede aftaler og dertilhørende rettigheder til det nye K/S. Omstruktureringen skyldes, at det er det eksisterende Spørger, som har købsaftalen med [udeladt], og at konsortiets parter ikke ønsker at anmode sælger om tilladelse til at overdrage købsaftalen til et nyt K/S.

Under etableringen af den endelige investeringsstruktur, vil der således være en periode, hvor Selskab X ejer direkte ned i en dobbelt K/S struktur, da HoldCo ApS’erne endnu ikke er etableret. Dette er baggrunden for spørgsmål 1, da spørgsmålet ellers ville have været uden relevans.

Derudover kan det oplyses, at Selskab X påtænker at overdrage sin ejerandel i Spørger til et 100% dansk ejet datterselskab, NewCo ApS inden ejerskabet opdeles i et antal selvstændige HoldCo ApS’er. Dette er baggrunden for spørgsmål 3, da spørgsmålet ellers ville have været uden relevans.

Den endelige struktur kan illustreres på følgende måde:

Investeringsstrukturen vil løbende blive udvidet ved etablering af flere HoldCo ApS’er og PropCo K/S’er i takt med, at flere ejendomme udmatrikuleres, udvikles og opføres, således at hver ejendom, som f.eks. finansieres eller forventes solgt særskilt, er ejet via sit eget PropCo K/S, som ejes 100% af Spørger.

De enkelte PropCo K/S’er (danske kommanditselskaber) vil ligeledes blive etableret i overensstemmelse med erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2 og med lignende governance struktur som Spørger med den undtagelse, at de enkelte PropCo K/S’er ikke vil have selvstændige bestyrelser.

Det fremgår af LPA’ens pkt. 4.3., at ejerstrukturen i Spørger skal følge et "tracking share"-princip. Dette betyder, at der udstedes forskellige aktieklasser, som skal tracke økonomiske rettigheder (og forpligtelser) til et specifikt underliggende aktiv (dvs. ejendom) og indkomst/gevinster derfra. Investorerne ejer således en andel af netop dette specifikke aktiv (og forpligtelser) via deres andel af den specifikke aktieklasse, fremfor en andel af alle aktiver og passiver i Spørger.

Overordnet set vil kapitalstrukturen inddele Spørger i følgende aktieklasser:

• Aktieklasse A: vil bestå af en aktieklasse, som alene er tilknyttet stemmerettigheder, og hvor Selskab Z, Selskab X (evt. via et eller flere HoldCo ApS’er) og Selskab Y hver vil eje 33,33%. Denne aktieklasse vil således alene have rene governance rettigheder og ingen økonomiske rettigheder.
• Aktieklasse B: vil tracke Spørger’ økonomiske rettigheder i de underliggende PropCo K/S’er, der tilkommer Selskab X via de respektive HoldCo ApS’er.
• Aktieklasse C: vil tracke Spørger’ økonomiske rettigheder i de underliggende PropCo K/S’er, der tilkommer Selskab Y og Selskab Z. Disse aktier vil være ejet ligeligt mellem Selskab Y og Selskab Z (50% hver).
• Aktieklasse D: Denne aktieklasse er forbeholdt PromoteCo K/S og giver ret til carried interest under nærmere bestemte vilkår. D-aktieklassen vil herudover ikke have nogle administrative eller økonomiske rettigheder.

Det følger endvidere af pkt. 4.3.2, at der skal etableres flere aktieklasser i takt med, at der etableres flere ejendomsselskaber. Det vil medføre, at B- og C-aktieklasserne vil blive underopdelt i B1, B2 mv. og C1, C2 mv. På denne måde sikres det, at der via B1 og C1 alene trackes ejendomme ejet af PropCo 1 K/S, og at der via B2 og C2 alene trackes ejendomme ejet af PropCo 2 K/S. Der vil således blive etableret én aktieklasse for hver underliggende ejendom, som kan finansieres særskilt eller indgå i et særskilt frasalg.

Ovenstående kan illustreres på følgende måde:

Ovenstående viser således en situation, hvor Spørger ejer 100% af PropCo 1 K/S, og hvor Spørger har udstedt aktieklasserne B1 og C1, som tracker ejerskabet i PropCo 1 K/S. HoldCo 1 ApS ejer 100% af B1 aktierne, som har ret til 33% af det økonomiske afkast fra PropCo 1 K/S. Selskab Y og Selskab Z ejer 50% hver af aktieklasse C1, som har ret til 67% af det økonomiske afkast fra PropCo 1 K/S. 

Som følge af Projektets kompleksitet og omfanget af investorernes investering ønskes der sikkerhed for de skattemæssige konsekvenser ved den valgte struktur herunder særligt hvorvidt:

• Spørger og PropCo K/S’erne efter danske skatteregler skal anses som skattemæssigt transparente, og at denne kvalifikation ikke ændrer sig, såfremt Selskab X måtte anse Spørger og/eller PropCo K/S som et selskab efter X-landske skatteregler,
• den beskrevne ejerstruktur, som er baseret på et "tracking share"-princip, medfører, at Spørger kan udstede de nævnte A-, B- og C-aktieklasser til investorerne, med den konsekvens, at hver investors ejerandel i Spørgers aktiver og passiver skattemæssigt svarer til de specifikke aktiver og passiver, som de enkelte aktieklasser giver ret til fremfor en ideel andel af alle Spørger’ aktiver og passiver,
• at spørgsmål 2 fortsat kan besvares bekræftende, hvis Selskab X overdrager sin ejerandel i Spørger til et 100% dansk ejet datterselskab inden etableringen af de fremtidige HoldCo ApS’er,
• at det skattepligtige afkast for Selskab Z, der opgøres efter PAL § 14, opgøres som ændringen i markedsværdien (lagerprincippet, jf. PAL § 14, stk. 2) af de af Selskab Z ejede aktieklasser i Spørger samt udlodninger, der udbetales til Selskab Z som ejer af sådanne aktieklasser i Spørger?

Spørgerne er i forbindelse med sagens behandling blevet anmodet om yderligere oplysninger, hvorefter det blandt andet er oplyst:

"I forbindelse med spørgsmål 1 kan det forudsættes, at de relevante K/S’er vil blive behandlet som skattemæssigt transparente enheder efter gældende X-landske regler."

Spørger har leveret en række supplerende oplysninger, som svar på Skattestyrelsen’s materialeanmodning:

1.

[…]

Spørger har oplyst, at det i forbindelse med spørgsmål 1 kan forudsættes, at de relevante K/S’er vil blive behandlet som skattemæssigt transparente enheder efter gældende X-landske regler. 

2. Transaktionsskridt i relation til den løbende udvidelse af strukturen

Skattestyrelsen har anmodet om yderligere oplysninger knyttet til udvidelsen af investeringsstrukturen og underopdelingen af aktieklasserne.

[…]

Spørgers besvarelse af spørgsmål 2

Følgende kan bekræftes:  

• Selskab X etablerer en række selskaber, "HoldCo ApS’er", som vil eje de specifikke aktieklasser i Spørger. Som det også bliver anført under besvarelsen af spørgsmål 5, vil Selskab X til enhver tid eje 1/3 af Spørger, direkte eller indirekte via de omtalte holdingselskaber. Det endelige antal selskaber (HoldCo ApS’er) er på nuværende tidspunkt ikke muligt at fastslå, da lokalplanen for området og derfor den endelige anvendelse af området på specifikke bygningskoncepter (ejerbolig, lejebolig, erhverv mm.) ikke er endelig. Den endelige lokalplan forventes at foreligge [udeladt].
• Ejerstrukturen vil løbende blive udvidet ved, at Selskab X etablerer flere HoldCo ApS’er samt Spørger’ etablering af flere PropCo’er. Det sker i takt med, at flere ejendomme udmatrikuleres, udvikles og opføres. Udvidelsen af ejerstrukturen vil ikke påvirke Selskab X, Selskab Y eller Selskab Z’s ejerskab i Spørger. De tre overordnede investorer vil altid eje 1/3 hver af Spørger. Civilretligt vil en opdeling i yderligere aktieklasser/PropCo K/S’er medføre en opdeling af ejerskabet på flere juridiske ejendomsselskaber ejet af Spørger, ligesom ejerskabet af Spørger vedrørende Selskab X’ andel deles ud på flere juridiske enheder.  Se i øvrigt eksempel i punkt 5.6 nedenfor, hvor det illustreres, at en yderligere opdeling af aktieklasser/PropCo K/S’er ikke har skattemæssige konsekvenser for Selskab Y eller Selskab Z, fordi deres respektive ejerandele af en juridisk enhed. Derimod vil en yderligere opdeling for Selskab X’ vedkommende skattemæssigt blive betragtet som almindelige skattemæssige delafståelser.
• Se foregående bullet. Der kan i den forbindelse henvises til eksemplerne oplistet under besvarelsen af spørgsmål 5. 

3. A-anparterne

Skattestyrelsen har anmodet om, at det oplyses, hvorvidt Selskab X bevarer sin oprindelige A-anpart og dermed fortsat direkte indehaver 1/3 af stemmerettighederne eller om A-anparten overdrages til et PropCo og evt. underinddeles.

Skattestyrelsen har bemærket, at der kun er tre A-anparter, hver med én stemme, jf. LPA’ens clause 4.3.1.i og jf. vedtægternes pkt. 9.3, hvor Selskab X har den ene. Af den modtagne strukturoversigt ses dog, at hvert af Selskab Xs på dette tidspunkt to specifikke danske holdingselskaber hver ejer én A-anpart (dvs. der er 4 anparter i alt).

Spørgers besvarelse af spørgsmål 3

A-aktierne repræsenterer investorernes (Selskab X, Selskab Z og Selskab Y) indflydelse, dvs. stemmer i Spørger. Der udstedes tre aktier i A-aktieklassen, og det er den eneste aktieklasse i Spørger med stemmerettigheder.  Investorerne i Spørger har aftalt, at selskabets driftsudgifter (primært administration) allokeres til A-aktierne i lige forhold. Aktierne i A-klassen har ingen økonomiske rettigheder vedrørende investeringerne i de underliggende PropCo K/S’er. 

Det er korrekt, som anført af Skattestyrelsen, at figuren i anmodningen om det bindende svar anviser fire A-aktier. Det er ikke korrekt. Som anført ovenfor udstedes kun tre A-aktier.

Når Selskab X etablerer den anviste struktur som vist i anmodning om det bindende svar, kan det derfor forudsættes, at Selskab X’ A-aktie ejes af HoldCo 1 ApS, som ejes 100 % af Selskab X.

Det kan således forudsættes, at Selskab X udøver indflydelse i Spørger via ejerskabet i HoldCo 1 ApS. Sælges HoldCo 1 ApS, overdrages A-aktien til HoldCo 2 ApS.

4. D-anparten

Efter det oplyste ejes én D-anpart af PromoteCo K/S med henblik på at kunne modtage carry. Det er ikke oplyst, hvem investorerne i PromoteCo K/S, hvorvidt de er hjemmehørende i en fremmed stat og hvorvidt en sådan fremmed stat evt. anser de danske K/S’er i strukturen for selvstændige skattesubjekter.

Skattestyrelsen anmoder om yderligere oplysninger om investorerne i PromoteCo K/S, herunder om oplysninger om, hvorvidt bestemmelserne om carry muliggør, at disse investorer i et givet indkomstår vil kunne opnå ret til en overskudsandel på mindst 50 pct. (sammen med andre tilknyttede personer, i lande, der evt. også måtte kvalificere K/S’erne som selvstændige skattesubjekter).

Spørgers besvarelse af spørgsmål 4

PromoteCo K/S vil blive 100 % ejet af moderselskabet i X-koncernen, som fungerer som fund manager for X-fondene. Selskab X er 100 % ejet af X-fonden.

Det er således ikke Spørgers opfattelse, at betaling af carry til PromoteCo K/S skal medregnes i den samlede overskudsandel hos investorer, der kvalificerer danske K/S’er som selvstændige skattesubjekter. 

5. Det civilretlige grundlag og skattemæssige konsekvenser (spørgsmål 2)

Rådgiver anfører det følgende om det civilretlige grundlag i afsnittet "Lovgrundlag og begrundelse":

"Danske K/S’er er derimod i vid udstrækning aftalereguleret, hvorfor et K/S som udgangspunkt er reguleret af en K/S aftale (på engelsk benævnt limited partnership agreement eller LPA) og K/S’ets vedtægter, som er vedtaget blandt deltagerne i K/S’et. K/S’et stiftes derfor ved en aftale, der i princippet ikke er underlagt særlige formkrav. Dette gælder også for den skattemæssige behandling af K/S’er, da andet ikke fremgår særskilt af skattelovgivningen.

[…]

Overskud og underskud på driften samt værdistigninger/tab på selskabets aktiver og passiver fordeles som deklaratorisk udgangspunkt mellem investorerne efter størrelsen af deres indskud (ejerandele). Dette udgangspunkt kan dog fraviges, hvis anden fordeling er aftalt mellem deltagerne i K/S’et."

Rådgiver anfører det følgende om den skatteretlige kvalifikation under "Lovgrundlag og begrundelse":

"Et dansk K/S er ikke et selvstændigt skattesubjekt, hvilket bl.a. indebærer, at det er de enkelte selskabsdeltagere, der skal beskattes af et eventuelt skattemæssigt overskud, og at det er de enkelte selskabsdeltagere, der anses for at eje K/S’ aktiver og passiver.

Et K/S’ skattemæssige indtægter og fradrag fordeles mellem de enkelte selskabsdeltagere i overensstemmelse med den aftalte eller deklaratoriske fordelingsbrøk for overskud og underskud. At overskud skattemæssigt kan fordeles uafhængigt af ejerandele, men efter principper fastsat ved aftale er bekræftet i praksis. Se hertil bl.a. SKM 2010.610.SR.

Samme udgangspunkt bør også gælde for ejerskabet af K/S’ aktiver og passiver. At K/S’ aktiver fordeles efter ejerandel mellem investorerne, er alene et deklaratorisk udgangspunkt, fordi der hverken findes specifikke lovregler eller praksis, som fraviger udgangspunktet.

I nærværende situation er det aftalt mellem Selskab X, Selskab Z og Selskab Y, at ejerstrukturen i Spørger skal bygge på et "tracking share"-princip, hvor hver investors ejerandel af Spørger’ aktiver og passiver skattemæssigt skal ske i overensstemmelse med de ejede aktieklasser, som tracker de underliggende aktiver og passiver som beskrevet ovenfor under sagens faktiske forhold. På den måde anses de enkelte investorer for at eje et specifikt underliggende K/S i overensstemmelse med hvad den tildelte "tracking share"-aktieklasse giver investoren økonomiske rettigheder til.

Den aftalte fordeling er en fravigelse af det deklaratoriske udgangspunkt om, at investorerne skattemæssigt ejer en bruttoandel af hvert enkelt aktiv i Spørger i overensstemmelse med deres ejerandel, hvilket bør anerkendes skatteretligt, fordi der foreligger en klar civilretlig aftale mellem parterne, der er indgået ved etablering af konsortiet.

Det skal understreges, at den valgte ejerstruktur ikke medfører, at der indregnes mindre end 100% af årets nettooverskud eller opnås et dobbeltfradrag eller -afskrivninger, idet investorerne har til hensigt at selvangive efter den samlede aftalte økonomiske fordeling i Spørger. Nettooverskuddet fordeles således med 33% til hver af investorerne (Selskab X via de enkelte danske holding ApS’er med samlet 33%), ligesom ejerskabet til Spørger’ aktiver og passiver ligeledes sker med 33% til hver af investorerne (Selskab X via de enkelte danske HoldCo ApS’er med samlet 33%). Der er således ikke tale om en struktur, der drevet af skattetænkning eller giver utilsigtede skattemæssige fordele."

På denne baggrund anmoder Skattestyrelsen om at:

Spørgers indledende bemærkninger til besvarelse af spørgsmål 

Til brug for besvarelse af Skattestyrelsens anmodning om yderligere oplysninger under pkt. 5 har Spørger opstillet et eksempel, der understøtter ejerstukturen som vist i anmodning om bindende svar, jf. nedenfor.

5.1 det oplyses, om det kun er for Spørger, at det deklaratoriske udgangspunkt påtænkes fraveget, dvs. ikke for PropCo K/S’erne?

Spørgers besvarelse af 5.1

PropCo K/S’erne ejes civilretligt 100 % af Spørger. Det er således Spørgers opfattelse, at aktierne i PropCo’erne (kun en aktieklasse per PropCo) civilretligt og finansielt (herunder regnskabsmæssigt) skal anses for 100 % ejet af Spørger.

Skattemæssigt er både Spørger og PropCo K/S’erne transparente, og det er derfor det deklaratoriske udgangspunkt, at investorerne ejer en ideel andel af de underliggende aktiver og passiver. Det er Spørgers opfattelse, at det kan fraviges ved en civilretlig aftale mellem investorerne, og at det mest effektivt kan ske på Spørger niveau. 

Det er Spørgers opfattelse, at det ikke er nødvendigt (ej heller muligt) at opdele PropCo’ernes egenkapital i aktieklasser for at understøtte fravigelsen af det deklaratoriske udgangspunkt på ejerniveau i Spørger. Det civilretlige setup sikrer, at hele Spørger’ ejerskab, investering, udbytte eller afståelsessum i det enkelte PropCo K/S tilgår Spørger, som derefter via LPA’en for Spørger fordeler dette mellem de enkelte investorer i Spørger.  

Det kan forudsættes, at Spørger forbliver 100 % ejer af alle PropCo K/S’er i den periode, det deklaratoriske udgangspunkt fraviges.

5.2 rådgiver yderligere præciserer det civilretlige grundlag og den civilretlige gyldighed. I fald det er muligt at henvise til offentliggjorde eksempler på sådanne K/S’er, hvor det deklaratoriske udgangspunkt fraviges mht. sammenhængen mellem forholdsmæssig ret til værdistigninger/tab og ejerandelen anmoder Skattestyrelsen om referencer hertil.

Spørgers besvarelse af 5.2

Det deklaratoriske udgangspunkt fraviges mht. sammenhængen mellem forholdsmæssig ret til værdistigninger/tab og ejerandelen i SKM 2010.610.SR. I denne afgørelse anerkender Skatterådet, at overskud fra et kommanditselskab kan fordeles uafhængigt af selskabsdeltagerens ejerandel. Afgørelsen henviser blandt andet til, at kommanditselskaber ikke er lovreguleret, men aftalereguleret, dvs. kommanditselskabskontrakten regulerer det indbyrdes forhold mellem selskabsdeltagerne.

Skatterådet bekræfter dertil, at "overskud fordeles som deklaratorisk regel mellem kommanditisterne efter størrelsen af deres indskud. Da reglen er deklaratorisk, kan den fraviges ved aftale, dvs. hvis der fremgår en anden fordelingsnøgle af kommanditselskabskontrakten, må denne lægges til grund - også ved en skattemæssige fordeling". Det kan således udledes, at hvis der er aftalt en fordeling af overskuddet i LPA’en for Spørger, som fraviger fra størrelsen af investorernes ejerandel, så er det denne fordeling, som skal lægges til grund ved beskatning af investorerne. 

Spørger kender ikke til anden relevant retspraksis, og da udgangspunktet er aftalefrihed, for så vidt angår K/S’er, er det Spørgers opfattelse, at ovenstående grundlag for værdistigninger/tab også bør kunne lægges til grund ved ejerskabet til et K/S’ aktiver og passiver. At en deklaratorisk regel kan fraviges ved en civilretlig gyldig aftale, understøttes ligeledes af TfS 2004,542 H.  

Der kan desuden henvises til nedenstående eksempler, som viser, at den overordnede ejerfordeling mellem Selskab X, Selskab Y og Selskab Z til enhver tid forbliver 33 %, og at ejerskabet til Spørger’ aktiver og passiver ligeledes sker med 33 % til hver af investorerne. 

5.3 det oplyses, om Spørger civilretligt vil være ejer af de relevante aktiver, dvs. et antal PropCo K/S’er, som igen civilretligt, hver især, ejer en ejendom. I forlængelse heraf anmodes der om oplysninger om, hvorvidt fravigelsen fra det deklaratoriske udgangspunkt udelukkende knytter sig til deltagernes indbyrdes økonomiske rettigheder i Spørger?

Spørgers besvarelse af 5.3

Det kan bekræftes, jf. også under pkt. 1 ovenfor.

Det er Spørgers opfattelse, at fravigelsen af det deklaratoriske udgangspunkt på Spørger niveau slår igennem på hele strukturen, således at PropCo K/S’ernes aktiver og passiver skattemæssigt skal fordeles mellem investorerne i Spørger, selvom der ikke er en civilretlig fravigelse i forholdet mellem Spørger og de underliggende PropCo K/S’er.

Det følger primært af den civilretlige begrundelse, at det civilretlige grundlag mellem Spørger og PropCo K/S’erne ikke kan afvige for den overordnede aftale mellem investorerne i Spørger. I så fald ville den overordnede LPA have forrang.

Det deklaratoriske udgangspunkt fraviges ikke kun i relation til de indbyrdes økonomiske rettigheder i Spørger. Som anført i pkt. 5 ovenfor etableres en A-aktieklasse i Spørger med kun tre aktier, hvortil alle ledelsesmæssige rettigheder i Spørger knyttes. Setuppet svarer i al væsentlighed til en aktieklasse i et A/S, som har alle stemmerettigheder men ingen eller få økonomiske rettigheder.

Der er tre overordnede investorer i Spørger, nemlig Selskab Y, Selskab Z og Selskab X. Det er derfor aftalt mellem disse, at der kun er behov for at udstede tre A-aktier. Partnerne har således hver 33,3 % af stemmerne i Spørger.

5.4 at det uddybes, hvad den civilretlige konsekvens i forhold til investorens ideelle andel af fællesformuen, af den påtænkte fravigelse fra det deklaratoriske udgangspunkt og opdelingen i aktieklasser, vil være? Vil strukturen indebære den civilretlige etablering af ikke én men derimod en række fællesformuer i Spørger, (så mange som der er separate PropCos der kræver separate aktieklasser). I så fald, vil de forskellige investorer have en ideel andel af den enkelte (netto) fællesformue, afhængig af hvilken civilretlig fællesformue investorens aktieklasse tracker ned i?

Spørgers besvarelse af spørgsmål 5.4

Som udgangspunkt skal Spørger understrege, at Spørger ikke civilretligt ejer andre væsentlige aktiver end kapitalandelene i enkelte PropCo K/S’er. Det kan derfor forudsættes, at Spørger ikke civilretligt ejer fast ejendom (eller andre væsentlige aktiver). Alle grunde og bygninger mm. vil blive ejet af de enkelte PropCo K/S’er.

Eksemplet nedenfor viser den civilretlige konsekvens i forhold til investorernes andel i Spørger. Eksemplet tager udgangspunkt i samme struktur som vist i anmodning om bindende svar. Der er således fire investorer i Spørger - Selskab Z, Selskab Y og Selskab X via henholdsvis HoldCo 1 ApS og HoldCo 2 ApS (der bortses i denne sammenhæng fra D-aktierne).

Spørger har udstedt fem aktieklasser. Udover A-aktier har Spørger udstedt aktieklasserne B1, B2, C1 og C2.

Som nævnt ovenfor så tracker A-aktierne driften i Spørger eksklusive investeringerne i de enkelte PropCo K/S’er. Det vil i princippet sige fællesomkostninger men ingen investeringer i ejendomme. A-aktierne vil således skattemæssigt allokere fællesomkostninger i Spørger til hver de tre overordnede investorer med 33,3 % hver. Spørger skal understrege, at alle HoldCo ApS selskaberne, som Selskab X ejer, vil være sambeskattede. Fællesomkostninger omfatter fx omkostninger til investormøder, koncernregnskab og lign. Alle omkostninger, som vedrører en ejendomsinvestering, vil blive allokeret til det relevante PropCo K/S og dermed ikke A-aktierne. 

Aktieklasserne B1 og C1 vedrører (tracker) investeringen i PropCo 1 K/S, og B2 og C2 vedrører (tracker) investeringen i PropCo 2 K/S.

I nedenstående eksempel er der taget udgangspunkt i, at Spørger investerer i to ejendomme via PropCo 1 K/S og PropCo 2 K/S. PropCo 1 K/S kræver en initial investering på DKK 300m og PropCo 2 K/S en investering på DKK 400m.

Som det fremgår af tabellen, vil HoldCo 1 ApS erhverve 100 % af B1-aktierne for DKK 100m, og Selskab Z hhv. Selskab Y vil erhverve 50 % af C1-aktierne hver mod investering af DKK 100m. En samlet investering i B1- og C1-aktier i Spørger på DKK 300m.

Spørger bruger alle DKK 300m til at kapitalisere og dermed erhverve 100 % af aktierne i PropCo 1 K/S.

Tilsvarende vil HoldCo 2 ApS erhverve 100 % af B2-aktierne for DKK 133m, og Selskab Z hhv. Selskab Y vil erhverve 50 % af C2-aktierne hver mod investering af DKK 133m.

Spørger bruger alle DKK 400m til at kapitalisere og dermed erhverve 100 % af aktierne i PropCo 2 K/S.  

Den skatteretlige konsekvens af fravigelsen af det deklaratoriske udgangspunkt er som anført af Skattestyrelsen, at nettoformuen for investorernes i Spørger kan opdeles i tre fællesformuer, dvs. en kontant beholdning i Spørger knyttet til A-aktierne, en ejendomsinvestering via PropCo 1 K/S knyttet til B1- og C1-aktierne og en ejendomsinvestering via PropCo 2 K/S knyttet til B2- og C2-aktierne.

Det betyder, at den overordnede ejerfordeling mellem Selskab X, Selskab Y og Selskab Z fastholdes på 33,3 % som fastlagt i LPA’en, omend Selskab X’s ejerskab er fordelt på to danske selskaber, som tilsammen ejer 33 % af Spørger’ samlede formue.

Som det fremgår af ovenstående tabel, vil opdeling i aktieklasser (flere fællesformuer) indebære, at de tre overordnede investorer efter kapitaliseringen vil eje 33,3 % hver, omend Selskab X har opdelt det civilretlige ejerskab på to danske anpartsselskaber. 

Til sammenligning ville det deklaratoriske udgangspunkt medfører, at fællesformuen på DKK 730m skulle opdeles på fire ejere svarende til DKK 243m eller 33,3 % for Selskab Y og Selskab Zs vedkommende og henholdsvis DKK 110m og DKK 133m for HoldCo 1 og HoldCo 2 svarende til 15,1 % og 18,3 % (samlet 33,3 %).

Udgangspunktet i år 1 er således det samme. Spørger ønsker imidlertid at sikre sig, at der efter etablering af de enkelte PropCo K/S’er er en skarp adskillelse i det civilretlige ejerskab for Selskab X. Spørger ønsker civilretligt, kommercielt, finansielt og skattemæssigt, at hver PropCo K/S ejes 100 % af de samme tre juridiske enheder via Spørger under udvikling, drift og i forbindelse med eventuelt frasalg.

Det skal anføres, at den ønskede position, som civilretligt er planlagt med forskellige aktieklasser i Spørger, kunne være opnået, såfremt investorerne havde undladt at investere via Spørger men derimod lavet en overordnet investeringsaftale samtidig med, at partnerne havde undladt at etablere, jf. figur nedenfor. Selvom en fælles investeringsaftale skattemæssigt medfører den ønskede position for Spørger, er den forbundet med en række andre uhensigtsmæssigheder juridisk, ledelsesmæssigt og finansielt. Der ville fx ikke være én juridisk enhed, som kunne indgå aftaler på vegne af JV’et. Det ville fx indebære, at alle tre overordnede investorer skulle have indgået aftalen om salg af grunden. Det er hverken juridisk eller finansielt hensigtsmæssigt for parterne.  

Det er Spørgers opfattelse, at et fælles holdingselskab i form af et skattemæssigt transparent selskab ikke bør kunne forhindre en skattemæssig position, som kunne have været opnået uden sådant et fælles holdingselskab, når der i øvrigt ikke opstår utilsigtede skattemæssige fordele.

 

5.5 at det med sammenhæng til fællesformuen eller fællesformuerne uddybes, hvordan rådgiver ser den deklaratoriske fravigelse i relation til det skattemæssige ejerskab, der efter praksis er knyttet til ejerbrøken og som efter praksis indebærer en pro rata ejerandel af samtlige aktiver og passiver og ikke til et udvalg af specifikke aktiver og passiver? I denne sammenhæng fremhæves det oplyste, at "ejerskabet til Spørger’ aktiver og passiver ligeledes sker med 33%" og at det i spørgsmål 2 ønskes bekræftet, at: "hver investors ejerandel i Spørgers aktiver og passiver skattemæssigt svarer til de specifikke aktiver og passiver, som de enkelte aktieklasser giver økonomisk rettighed til." Idet der sker en opdeling i aktieklasser og idet ikke alle investorer er investeret i alle aktieklasser, vil dette betyde, at de enkelte deltageres ejerandele - i det omfang de ikke er investeret i samtlige aktieklasser - vil svinge i takt med at værdien af de underliggende PropCo K/S’ers markedsværdi?

Spørgers besvarelse af spørgsmål 5.5

Det er Spørgers opfattelse, at Skattestyrelsens spørgsmål i pkt. 5 kan illustreres med et eksempel.

I eksemplet forudsættes det, at investorerne kapitaliserer Spørger og investerer i to ejendomme den 1. januar 2025 via to PropCo K/S’er som anført i eksemplet i pkt. 4 ovenfor. I løbet af FY2025 antages det, at Spørger har netto driftsudgifter (fællesudgifter) på DKK 10m og ingen indtægter, hvorfor der realiseres et underskud på DKK 10m. Se i øvrigt tabel nedenfor.

PropCo 1 K/S har ingen driftsindtægter eller -udgifter i FY2025 (ejendommen er under opførsel) men opnår en urealiseret værdistigning på ejendommen i løbet af FY2025 på DKK 40m. 

PropCo 2 K/S har driftsindtægter og -udgifter i FY2025 (ejendommen er i drift) og opnår samlet et driftsresultat før skat på DKK 20m. I modsætning til PropCo 1 K/S opnår PropCo 2 K/S ikke nogen urealiseret værdistigning på ejendommen i løbet af FY2025. 

Såfremt det deklaratoriske udgangspunkt lægges til grund for udviklingen i FY2025, vil det betyde, at ejerbrøken resulterer i nedenstående andele af fællesformuen ultimo 2025. Som det ses af tabellen, er andelene beregnet med udgangspunkt i den beregnede ejerbrøk fra kapitaliseringen i begyndelse af 2025.

Det resulterer i en allokeret formue til HoldCo 1 og HoldCo 2 på henholdsvis DKK 117,5m og DKK 142,5m svarende til de oprindelige ejerprocenter på 15,1 % og 18,3 %. Det deklaratoriske udgangspunkt ville således medføre, at HoldCo 1 i FY2025 havde foretaget en netto delafståelse til HoldCo 2 på samlet DKK 2,5m. Da den civilretlige aftale (LPA for Spørger) tilsiger, at HoldCo 1 ikke civilretligt har foretaget en overdragelse til HoldCo 2, bør det skattemæssigt medføre, at en nettoværdi svarende til DKK 2,5m er overdraget fra HoldCo 2 til HoldCo 1. Det illustreres efter Spørgers opfattelse bedst, såfremt PropCo 1 K/S og PropCo 2 K/S blev afstået den 1. januar 2026 til de bogførte værdier.

Ved en afståelse af PropCo 1 K/S ville HoldCo 1 civilretligt være berettiget til at modtage 33 % af værdien af PropCo 1 K/S (DKK 340m) samt 33 % af det tilbageværende indskud i Spørger på DKK 20m, samlet DKK 120m, hvorimod den skattemæssige ejerbrøk tilsiger en ejerandel på samlet DKK 117,5m.

Eksemplet illustrerer, at det deklaratoriske udgangspunkt i et ejendomsudviklingsprojekt som Projektet i ejerperioden vil medføre vilkårlige delafståelser mellem de enkelte HoldCo selskaber.

I stedet for det deklaratoriske udgangspunkt er det Spørgers opfattelse, at den civilretlige aftale mellem investorerne i Spørger resulterer i en langt mere gennemskuelig administrativ model samt en model, som er forenelig med de kommercielle og finansielle krav. Med samme eksempel som ovenfor er en fravigelse af det deklaratoriske udgangspunkt som aftalt mellem partnerne illustreret i tabel nedenfor.

Tabellen viser, at HoldCo 1 og HoldCo 2 ultimo FY2025 fortsat ejer 33,3 % svarende til den oprindelige investering i de respektive aktieklasser i Spørger, selvom drift og værdiudvikling i de enkelte PropCo K/S’er sker forskelligt fra år til år. Det ses af tabellen, at HoldCo 1 fortsat ejer 33,3 % af A-aktierne og 100 % af B1-aktierne, som giver økonomisk ret til 33,3 % af aktiver og passiver i PropCo 1 K/S ligesom HoldCo 2 ejer 100 % af B2-aktierne, som giver ret til 33,3 % af PropCo 2 K/S. 

Derfor medfører en fravigelse af det deklaratoriske udgangspunkt, at skatteyderne HoldCo 1 og HoldCo 2 undgår en kunstig skattemæssig position med vilkårlige skattemæssige delafståelser igennem Projektet, der ikke er i overensstemmelse med den civilretlige aftale mellem investorerne i Spørger.  Selvom HoldCo 1 og HoldCo 2 indgår i den samme sambeskatning, da begge selskaber er 100 % ejet af det samme holdingselskab, kan den skattemæssige position opgøres som vist i tabel nedenfor.

Det er Spørgers opfattelse mere i overensstemmelse med det skatteretlige udgangspunkt, at det er muligt at fordele årets overskud i overensstemmelse med parternes aftale, såfremt ejerskabet til de underliggende aktiver og passiver ligeledes følger den civilretlige aftale mellem parterne.

5.6 at rådgiver i forlængelse heraf oplyser, hvordan den enkelte investors ejerandel skal forstås som andel af hhv. den relevante fællesformue og den relevante skattemæssige ejerbrøk, når der tilføjes nye PropCos og når der afstås PropCos, samt når aktieklasser underinddeles og evt. reduceres?

Spørgers besvarelse af spørgsmål 5.6

Som anført ovenfor har de tre overordnede investorer (Selskab Y, Selskab Z og Selskab X) en ejerandel på 33,3 % hver. Selskab Z og Selskab Y ejer deres respektive ejerandele i samme selskab og derfor en fuld transparent struktur, hvorfor det er Spørgers opfattelse, at en reduktion eller underopdeling af aktieklasser ikke vil medføre selskabs- eller PAL-skattemæssige konsekvenser. Derimod kan det have momsmæssige eller andre afgiftsmæssige konsekvenser, hvis aktiver og passiver overdrages mellem de enkelte PropCo K/S’er. Det skal dog ikke omtales yderligere her.

For Selskab X’ investering i Spørger er situationen imidlertid en anden. Spørger ser overordnet to situationer. For det første kan reduktionen eller underopdelingen ske i samme ejerselskab. Det kunne fx ske, at ejendommen i PropCo K/S 1 udmatrikuleres i to ejendomme, som hver ejes af et PropCo K/S, fx PropCo 1A K/S og PropCo 1B K/S. Opdeles B1-aktierne således i to aktieklasser, som begges ejes af HoldCo 1 ApS, vil underopdelingen ikke have selskabsskattemæssige konsekvenser for HoldCo 1 ApS. 

Derimod vil en underopdeling (eller reduktion) og overdragelse af en aktieklasse i Spørger fra HoldCo 1 ApS til et andet HoldCo ApS medføre delafståelse og dermed selskabsskattemæssige konsekvenser efter de almindelige skatteretlige regler. 

Som illustration kan ovenstående eksempel anvendes. PropCo 1 K/S udmatrikulerer en ejendom, så selskabet ejer to særskilte ejendomme. Den udmatrikulerede ejendom overdrages til et nyt PropCo K/S (PropCo 1B K/S), der 100 % ejes af Spørger. Spørger opdeler B1- og C1-aktierne i fire aktieklasser, dvs. B1A, C1A, B1B og C1B. C1A og C1B ejes 50 % af henholdsvis Selskab Y og Selskab Z.

HoldCo 1 ApS (som omdøbes til HoldCo 1A ApS) beholder B1A-aktierne, hvorimod B1B-aktierne overdrages til nyt HoldCo 1B ApS ved en skattepligtig spaltning. Den skattepligtige spaltning vil således medføre en almindelig skattepligtig delafståelse mellem HoldCo 1A ApS og HoldCo 1B ApS.

5.7 at rådgiver oplyser, om LPA’en og vedtægterne muliggør, at nye investorer (udover Selskab X og Selskab X’ investeringsenheder, Selskab Y og Selskab Z) indtræder i Spørger-konsortiet og/eller direkte i de enkelte PropCo’s således, at den nuværende kreds ændres?

Spørgers besvarelse af spørgsmål 5.7

Det fremgår af LPA’ens sektion 12, at investorerne er underlagt en lock-up-periode indtil [dato udeladt], hvori Selskab X og dets investeringsenheder, Selskab Y og Selskab Z, ikke må sælge, overdrage eller på anden måde bortskaffe deres ejerandel i Spørger til tredjepart. Når lock-up-perioden er udløbet, har hver investor mulighed for at overdrage sin ejerandel til en tredjepart under de nævnte betingelser i sektion 12.

Spørger skal understrege, at en eventuel indtræden af nye investorer vil resultere i almindelige skattemæssige delafståelser.

5.8 at det uddybes, hvad der menes med at "investorerne har til hensigt at selvangive efter den samlede aftalte økonomiske fordeling"? Har investorerne civilretligt og skatteretligt aftalt et ejerskab, som herefter som konsekvens er omfattet af oplysningspligten i skattekontrolloven eller har skal denne passage om en hensigt knyttet til en økonomisk fordeling forstås anderledes? 

Spørgers besvarelse af spørgsmål 5.8

Det kan bekræftes, at investorerne alle er dansk selskabsskattepligtige og vil selvangive i overensstemmelse med den aftalte økonomiske fordeling. Det aftalte ejerskab vil som konsekvens heraf bliver omfattet af oplysningspligten i skattekontrolloven. Der kan i øvrigt henvises til eksempel under pkt. 5.5. 

5.9 rådgiver i tillæg til det oplyste, at det er aftalt mellem partnerne, at hver investors ejerandel: "skattemæssigt skal ske i overensstemmelse med de ejede aktieklasser" og kort herefter: "ejerskabet sker med 33% til hver", supplerer med oplysninger om, hvilke skatteregler, der tilsigtes omfattet af et bindende svar? Det fremgår af argumentationen, at spørgsmålet ikke vedrører en deltagernes fordeling af indkomsten, men aftale om fordeling af ejerskabet til specifikke aktiver og passiver. Skattestyrelsen anmoder om en præcisering af spørgsmålet og rådgivers opfattelse af de specifikke skattemæssige konsekvenser knyttet til dette ejerskab.

Spørgers besvarelse af spørgsmål 5.9

Det er Spørgers opfattelse, at det deklaratoriske udgangspunkt for fordeling af årets indkomst efter praksis kan fraviges i overensstemmelse med den civilretlige aftale. Se særligt pkt. 2 ovenfor.

Anmodningen om bindende svar knytter sig derfor udelukkende til ejerskabet af de underliggende aktiver og passiver i et skatteretligt perspektiv. Som anført af Skattestyrelsen er det deklaratoriske udgangspunkt, at ejerskabet til aktiver og passiver sker efter ejerbrøken, jf. tabel herfor under pkt. 5. Det indebærer, at alle skatteretlige regler, der anvender eller knytter sig til ejerandele af aktiver og passiver, tager udgangspunkt i det deklaratoriske udgangspunkt. Som eksempel kan nævnes, at HoldCo 1 ApS og HoldCo 2 ApS ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst derfor skal anvende afskrivningslovens regler på den andel af afskrivningsgrundlaget, som allokeres til selskaberne efter ejerbrøken. Det betyder derfor, at HoldCo 1 ApS både skal afskrive (hvis muligt) på ejendommen ejet af PropCo 1 K/S og PropCo 2 K/S med de ejerprocenter, som er opgjort i tabellen under pkt. 5. Tilsvarende vil gælde for opgørelse af gevinst og tab på realkreditgæld (og anden gæld) efter kursgevinstloven.

Anmodningen argumenterer således for, at ejerskabet til de underliggende aktiver ikke skal følge det deklaratoriske udgangspunkt men derimod parternes aftale, som også danner udgangspunkt for en fordeling af indkomsten i Spørger. En fravigelse af det deklaratoriske udgangspunkt vil således medføre, at 33,3 % af indkomsten fra PropCo 1 K/S allokeres til den skattemæssige indkomstopgørelse i HoldCo 1 ApS, ligesom HoldCo 1 ApS skattemæssigt kan afskrive på 33,3 % af aktiverne i PropCo 1 K/S.

Spørger anmoder således om, at alle skatteregler, der tager udgangspunkt i en ejerandel af aktiver og passiver, fx afskrivnings- og kursgevinstloven, anvender det aftalte ejerskab med aktieklasser og ikke ejerbrøken som omtalt af Skattestyrelsen.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Kan Skatterådet bekræfte, at Spørger og PropCo K/S efter danske skatteregler skal anses som skattemæssigt transparente, og at denne kvalifikation ikke ændrer sig, såfremt Selskab X måtte anse Spørger og/eller PropCo K/S som et selskab efter X-landske skatteregler?

Lovgrundlag og begrundelse

Spørger og de respektive PropCo K/S’er vil alle blive etableret som danske kommanditselskaber i overensstemmelse med kravene fastsat i erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2.

Kommanditselskabet er ikke et selskab i skatteretlig forstand, fordi mindst en selskabsdeltager, Komplementaren, hæfter ubegrænset. I skatteretlig forstand er kommanditselskaber som udgangspunkt transparente og dermed som hovedregel ikke omfattet af den fulde skattepligt efter selskabsskattelovens § 1.

Spørger og PropCo K/S(’er) skal derfor som udgangspunkt anses som skattemæssige transparente enheder fra et dansk synspunkt. Dette er ligeledes bekræftet i SKM2013.582.SR.

Imidlertid kan kommanditselskaber, med udenlandsk ejerskab, i nogle situationer omkvalificeres som fuldt skattepligtige og dermed blive beskattet på linje med aktie- og anpartsselskaber efter selskabsskattelovens § 2 C.

Efter hovedreglen i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, bliver registreringspligtige filialer og transparente enheder omkvalificeret til selvstændige skattesubjekter, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50% af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt,
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

I et sådant tilfælde vil der skulle ske en tilpasning af den danske kvalifikation i henhold til den udenlandske kvalifikation.

Spørgsmålet i denne anmodning er derfor, hvorvidt Spørger og/eller PropCo K/S (’er) skal omkvalificeres til selvstændige skattesubjekter efter selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1. nr. 1, hvis Selskab X anser enten Spørger og/eller PropCo K/S (’er) som selvstændige skattesubjekter efter X-landske skatteregler inden ejerskabet flyttes fuldt ud til et eller flere HoldCo ApS’er, som vist under beskrivelsen af investeringsstrukturen.

Selskab X, Selskab Z og Selskab Y ejer hver 33,33% af andelene i Spørger og indirekte de underliggende PropCo K/S’er. Både Selskab Z og Selskab Y anser de danske K/S’er som skattemæssigt transparente enheder, hvorfor det alene er Selskab X, som kan anse de danske K/S’er som selvstændige skattesubjekter efter X-landske skatteregler. Det kan oplyses, at Spørger i udgangspunktet er af den opfattelse, at den X-landske vurdering bør konkludere, at Spørger og PropCo K/S er transparente efter X-landske skatteregler, men at der for nærværende ikke er indhentet bindende svar i X-land, hvorfor der er en risiko for en anden konklusion. Selskab X har i sinde at selvangive med det udgangspunkt at K/S’erne er transparente i X-land. 

Da Selskab X alene ejer 33,33% af ejerandelene i Spørger og de underliggende PropCo K/S’er, vil det kræve, at Selskab X, Selskab Z og Selskab Y skal anses som tilknyttede personer efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, og at hver person skal anses som indehaver af de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital, hvormed mindst 50% af investorerne anser de danske K/S’er som selvstændige skattesubjekter.

En tilknyttet person efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, svarer til definitionen, som anvendes i selskabsskattelovens § 8 D om hybride mismatch. Heraf fremgår det, at et selvstændigt skattesubjekt, som agerer sammen med andre, for så vidt angår stemmerettigheder, kapitalejerskab m.v., skal anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital.

Spørgsmålet er derfor om Selskab X, Selskab Z og Selskab Y skal anses for at agere sammen vedrørende ejerandelene i henholdsvis Spørger og de underliggende PropCo K/S’er, som medfører, at der skal ske en omkvalifikation af enhederne til selvstændige skattesubjekter, idet Selskab X som "dårlig investor" kan smitte de danske investorer.

Anvendelsesområdet for selskabsskattelovens § 2 C er blevet behandlet flere gange af Skattestyrelsen og senest af Landsskatteretten ved SKM2023.481.LSR og SKM2023.482.LSR.

Skattestyrelsens praksis har hidtil lagt sig op ad Skatteministeriets fortolkning vedrørende selskabsskattelovens § 2 C, som fremgår af notat af 19. december 2019, og som er baseret på deres fortolkning af OECD’s BEPS-rapport "Neutralising the Effects on Hybrid Mismatch Arrangements Action 2".

Det fremgår af Skatteministeriets fortolkning af selskabsskattelovens § 2 C, hvilket er bekræftet i både SKM2020.35.SR og SKM2021.216.SR, at investorer, der kun investerer i ét dansk K/S, bør betragtes som uafhængige og i udgangspunktet ikke kan anses for at agere sammen.

Således bør 50% kravet i selskabsskattelovens § 2 C som udgangspunkt ikke være opfyldt i relation til Spørger.

Dette begrundes med, at investorer, der investerer i samme transparente enhed og indgår aftaler svarende til sædvanlige aftaler mellem fælles ejere - fx normalt forekommende bestemmelser i aktionæroverenskomster - ikke anses for ejere, der agerer sammen.

Modsætningsvis betyder dette også, at hvis LPA’en i Spørger ikke betragtes som en sædvanlig LPA, kan investorerne anses for at agere sammen om ejerandelene i Spørger.

Selvom LPA’en måtte betyde, at parterne agerer sammen, bør det alligevel ikke få nogen betydning for anvendelsen af selskabsskattelovens § 2 C, idet Selskab X alene har en ejerandel på 33,33%, hvorfor 50%-kravet ikke er opfyldt jf. nedenfor om Landsskatterettens nylige praksis vedrørende fortolkningen af selskabsskattelovens § 2 C ved dobbelte K/S-strukturer.

Det har hidtil været Skattestyrelsens opfattelse, at investorer i danske dobbelt K/S strukturer (som med Spørger og PropCo K/S i nærværende struktur), skulle betragtes som personer, der “agerer sammen" i det underliggende K/S (her PropCo K/S) gennem deres investering i det øverste K/S, dvs. Spørger.

Dette ville betyde, at hvis Selskab X, uanset ejerandel, betragter de danske PropCo K/S’er som selvstændige skattesubjekter, "smitter" Selskab X de andre danske investorer (Selskab Z og Selskab Y) med den konsekvens, at 50% kravet opfyldes. PropCo K/S vil således skulle omkvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt omfattet af fuld skattepligt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Skattestyrelsens praksis vedrørende fortolkningen af selskabsskattelovens § 2 C i relation til dobbelte K/S strukturer er blevet ændret i to nylige afgørelser fra Landsskatteretten, SKM2023.481.LSR og SKM2023.482.LSR.

I lighed med nærværende struktur omhandlede SKM2023.481.LSR en dobbelt K/S-struktur, hvor investorer investerede i et dansk K/S 1, som ejede to andre danske K/S’er. En lille procentdel af investorerne (3,7%), betegnet som “dårlige investorer," betragtede de danske kommanditselskaber som selvstændige skattesubjekter under lokale skatteregler.

Skatterådet konkluderede oprindeligt, at investorerne i det danske K/S 1 agerede sammen i de underliggende K/S’er gennem deres investering i K/S 1, hvilket indebar, at hver investor skulle anses, som indehaver af hele den berørte kapital, hvormed mindst 50% af investorerne anså de danske K/S’er som selvstændige skattesubjekter. Dette var på trods af, at kun en lille procentdel af investorerne rent faktisk betragtede de danske K/S’er som selvstændige skattesubjekter.

Afgørelsen blev anket, og Landsskatteretten omgjorde afgørelsen, idet de "dårlige" investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3) faktisk ejede mindre end 50% af de danske K/S’er.

Som begrundelse herfor udtalte Landsskatteretten:

Landsskatteretten finder efter en samlet formålsfortolkning, at formålet med ændringen af selskabsskattelovens § 2 C har været at sikre, at der sker omkvalificering i de tilfælde, hvor den ifølge dansk ret transparente enhed, kontrolleres af fysiske eller juridiske personer, som er hjemmehørende i lande der behandler enheden som et selvstændigt skattesubjekt. Der findes ikke i forarbejderne grundlag for en fortolkning, hvorefter der skal ske omkvalificering af enheder, hvor investorer omfattet af § 2 C, stk. 1, nr. 1) -3) faktisk ejer mindre end 50 procent af enheden.

[…]

Landsskatteretten finder, at der ikke er grundlag for at antage, at selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, har en betydning for fortolkningen af § 2 C, der går videre end definitionen af begrebet "tilknyttede personer". § 8 C, stk. 1, nr. 17, skal derfor ikke anvendes ved vurderingen af, om de tilknyttede personer, som er omfattet af nr. 1) - 3), sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af kommanditselskabet, men alene ved vurderingen af, om der er tale om en tilknyttet person.

Det bemærkes, at såfremt investorer ved opgørelsen af ejerandele i relation til ejer-skabskravet i selskabsskattelovens § 2 C, på mindst 50 procent, skal medregne ejerandele tilhørende investorer med hvem de agerer sammen, kan det føre til, at der skal ske omkvalificering af enheder, hvor blot en enkelt investor med en helt ubetydelig ejerandel i transparente enheder er omfattet af bestemmelsens nr. 1) - 3). Efter den tidligere gældende bestemmelse var det en betingelse for omkvalificering, at investorer omfattet af nr. 1) - 3) ejede mere end 50 procent.

En sådan skærpelse af reglen ville efter Landsskatterettens opfattelse kræve en klarhed i formuleringen af lovbestemmelsen. Det fremgår ikke tilstrækkeligt klart af bestemmelsens ordlyd, at investorer skal medregne ejerandele tilhørende investorer med hvem de agerer sammen, ved vurderingen af ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 2 C. Det fremgår ej heller af bestemmelsens forarbejder, at der er tiltænkt en sådan skærpelse, hvorefter investorer med en ejerandel på få procent vil kunne medføre, at hele en heden skal omkvalificeres.

Det bemærkes endvidere, at en fortolkning af reglen i selskabsskattelovens § 2 C, hvorefter der i visse tilfælde skal ske omkvalificering af en enhed, hvor blot en enkelt investor med en helt ubetydelig ejerandel er omfattet af § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), ikke ses at være i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip. Der kan i den forbindelse henvises til præamblen til Rådets direktiv 2017/952 af 2017-05-29 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande. Det fremgår blandt andet af præamblens punkt 12, at det for at sikre proportionalitet er nødvendigt, kun at omfatte tilfælde, hvor der er en væsentlig risiko for, at hybride mismatch udnyttes til skatteundgåelse. Det fremgår endvidere af punkt 13, at mismatch, der navnlig skyldes enheders hybride karakter, bør kun være omfattet, hvis et af de tilknyttede selskaber som minimum har reel kontrol over de andre tilknyttede selskaber.

Ved vurderingen af, om investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) -3), sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, skal investorernes reelle ejerandel derfor lægges til grund.

Da investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3) i den omhandlede struktur ejer mindre end 50 procent af kommanditselskabet H12 K/S og H13 K/S, skal der derfor ikke ske omkvalificering af kommanditselskaberne.

Dette synspunkt er ligeledes bekræftet i SKM2023.482.LSR.

Med samme begrundelse som anført af Landsskatteretten i SKM2023.481.LSR bør hverken Spørger eller de respektive PropCo K/S’er blive omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, da Selskab X i den omhandlende struktur ejer mindre end 50% af henholdsvis Spørger og de(t) respektive PropCo K/S. Dette uagtet om Spørgers LPA indebærer, at investorerne agerer sammen.

Spørgsmål 1 bør derfor besvares med et "ja".

Spørgsmål 2

Kan Skatterådet bekræfte, at den beskrevne ejerstruktur, som er baseret på et "tracking share"-princip, medfører, at Spørger kan udstede de nævnte A-, B- og C-aktieklasser til investorerne, med den konsekvens, at hver investors ejerandel i Spørgers aktiver og passiver skattemæssigt svarer til de specifikke aktiver og passiver, som de enkelte aktieklasser giver økonomisk rettighed til?

Lovgrundlag og begrundelse

Der findes i dansk ret ikke nogen egentlig lovgivning om kommanditselskaber ("K/S") med undtagelse af erhvervsvirksomhedsloven og årsregnskabsloven, som i et vist omfang regulerer området.

Danske K/S’er er derimod i vid udstrækning aftalereguleret, hvorfor et K/S som udgangspunkt er reguleret af en K/S aftale (på engelsk benævnt limited partnership agreement eller LPA) og K/S’ets vedtægter, som er vedtaget blandt deltagerne i K/S’et. K/S’et stiftes derfor ved en aftale, der i princippet ikke er underlagt særlige formkrav. Dette gælder også for den skattemæssige behandling af K/S’er, da andet ikke fremgår særskilt af skattelovgivningen.

Overskud og underskud på driften samt værdistigninger/tab på selskabets aktiver og passiver fordeles som deklaratorisk udgangspunkt mellem investorerne efter størrelsen af deres indskud (ejerandele). Dette udgangspunkt kan dog fraviges, hvis anden fordeling er aftalt mellem deltagerne i K/S’et.

Et dansk K/S er ikke et selvstændigt skattesubjekt, hvilket bl.a. indebærer, at det er de enkelte selskabsdeltagere, der skal beskattes af et eventuelt skattemæssigt overskud, og at det er de enkelte selskabsdeltagere, der anses for at eje K/S’ aktiver og passiver.

Et K/S’ skattemæssige indtægter og fradrag fordeles mellem de enkelte selskabsdeltagere i overensstemmelse med den aftalte eller deklaratoriske fordelingsbrøk for overskud og underskud. At overskud skattemæssigt kan fordeles uafhængigt af ejerandele, men efter principper fastsat ved aftale er bekræftet i praksis. Se hertil bl.a. SKM 2010.610.SR.

Samme udgangspunkt bør også gælde for ejerskabet af K/S’ aktiver og passiver. At K/S’ aktiver fordeles efter ejerandel mellem investorerne, er alene et deklaratorisk udgangspunkt, fordi der hverken findes specifikke lovregler eller praksis, som fraviger udgangspunktet. Derfor bør skatteretten i mangel af anden regulering følge det civilretlige udgangspunkt. Det deklaratoriske udgangspunkt bør således kunne fraviges ved en civilretlig gyldig aftale. Denne betragtning understøttes ligeledes af TfS 2004, 542 H.

I nærværende situation er det aftalt mellem Selskab X, Selskab Z og Selskab Y, at ejerstrukturen i Spørger skal bygge på et "tracking share"-princip, hvor hver investors ejerandel af Spørger’ aktiver og passiver skattemæssigt skal ske i overensstemmelse med de ejede aktieklasser, som tracker de underliggende aktiver og passiver som beskrevet ovenfor under sagens faktiske forhold. På den måde anses de enkelte investorer for at eje et specifikt underliggende K/S i overensstemmelse med hvad den tildelte "tracking share"-aktieklasse giver investoren økonomiske rettigheder til.

Den aftalte fordeling er en fravigelse af det deklaratoriske udgangspunkt om, at investorerne skattemæssigt ejer en bruttoandel af hvert enkelt aktiv i Spørger i overensstemmelse med deres ejerandel, hvilket bør anerkendes skatteretligt, fordi der foreligger en klar civilretlig aftale mellem parterne, der er indgået ved etablering af konsortiet.

Det skal understreges, at den valgte ejerstruktur ikke medfører, at der indregnes mindre end 100% af årets nettooverskud eller opnås et dobbeltfradrag eller -afskrivninger, idet investorerne har til hensigt at selvangive efter den samlede aftalte økonomiske fordeling i Spørger. Nettooverskuddet fordeles således med 33% til hver af investorerne (Selskab X via de enkelte danske holding ApS’er med samlet 33%), ligesom ejerskabet til Spørger’ aktiver og passiver ligeledes sker med 33% til hver af investorerne (Selskab X via de enkelte danske HoldCo ApS’er med samlet 33%). Der er således ikke tale om en struktur, der drevet af skattetænkning eller giver utilsigtede skattemæssige fordele.

At spørgsmålet endnu ikke er behandlet i praksis, bør ligeledes være underordnet, da samme princip som ved fordeling af et K/S’ driftsresultat bør gælde. Netop at det er den aftalte kapitalstruktur og fordeling, der skal lægges til grund, da der ikke foreligger specifikke lovregler eller praksis for det modsatte standpunkt.

Ligningslovens § 3

Efter ligningslovens § 3, kan Skattestyrelsen se bort fra arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål at opnå en skattefordel, der virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder (den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3).

Ligningslovens § 3 finder anvendelse, såfremt:

1. Der er opnået en skattefordel med arrangementet
2. Hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet skal være at opnå en fordel og
3. Det ikke godtgøres, at der er velbegrundede kommercielle årsager for arrangementet, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Det er vores opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i nærværende situation, da ingen af investorerne opnår en skattefordel, som virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og som ikke er begrundet i kommercielle årsager.

Ved den valgte investeringsstruktur investerer Selskab Z og Selskab Y i en skattemæssig transparent struktur samtidig med, at Selskab X investerer i en selskabsstruktur. Alle parter vil blive beskattet i overensstemmelse med gældende danske skatteregler.

Selskab Z undgår at blive økonomisk dobbeltbeskattet, som ellers ville have været tilfældet ved en investering i en selskabsstruktur, hvilket ikke er en utilsigtet skattefordel. Selskab Y opnår mulighed for at modregne uddelinger i nettoindkomst fra projektet, hvilket heller ikke er en utilsigtet fordel. Selskab X opnår slutteligt et hensigtsmæssig exit ved salg af ejendommene som salg af aktier, hvilket ligeledes er i overensstemmelse med gældende skatteregler.

Strukturen faciliterer udelukkende, at danske institutionelle investorer og selskabsinvestorer kan investere sammen i en investeringsstruktur, hvor ingen af parterne skal gå på kompromis fra et økonomisk/skattemæssigt perspektiv. I den forbindelse skal det bemærkes, at projektet kan vanskeliggøres, hvis en af parterne ikke kan opnå en optimal investeringsstruktur.

Den ønskede struktur vil ligeledes kunne opnås uden indsættelse af Spørger, da Selskab X via sine HoldCo ApS’er ville eje en andel af de specifikke PropCo K/S’er. Det samme gælder for Selskab Z og Selskab Y som derimod blot vil eje direkte ned i det respektive PropCo K/S’er. Indsættelse af Spørger er ikke skattedrevet, men derimod indsat af kommercielle hensyn for at kunne regulere investeringsaftalen mellem partnerne og for at have en strømlinet governance struktur.

Der er efter Spørgers opfattelse ikke tale om en skattefordel, som virker mod hensigten og formålet med skatteretten. Det er ikke i strid med ligningslovens § 3 at tilrettelægge sin struktur på den mest optimale måde. Dette understøttes ligeledes af det faktum, at forslag til lagerbeskatning af ejendomsselskaber tidligere har været fremsat, men ikke politisk vedtaget, hvorfor der således er taget aktivt stilling til, at der skal være mulighed for at kunne sælge ejendomsselskaber, som skattefrie salg af aktier. Den valgte struktur er således alene en kommerciel optimering af en ejendomsinvestering med flere investorer med forskellige kommercielle og økonomiske hensyn som beskrevet ovenfor, der muliggør, at projektet overhovedet kan gennemføres.

Den valgte struktur opfylder derfor ikke betingelserne i ligningslovens § 3, hvorfor bestemmelsen ikke finder anvendelse.

Spørgsmål 2 bør derfor besvares med "ja". 

Spørgsmål 3

Kan Skatterådet bekræfte, at spørgsmål 2 fortsat kan besvares bekræftende, hvis Selskab X overdrager sin ejerandel i Spørger til et 100% dansk ejet datterselskab inden etablering af de respektive HoldCo ApS’er?

Lovgrundlag og begrundelse

Selskab X påtænker at overdrage sin ejerandel helt eller delvist i Spørger til et 100% dansk ejet datterselskab, NewCo ApS. NewCo ApS vil være etableret som et dansk anpartsselskab og underlagt almindelig dansk selskabsbeskatning.

Overdragelsen vil udgøre et mellem step, da det fortsat er tanken, at NewCo ApS’ ejerskab i Spørger skal opdeles som vist ovenfor.

Det er Spørgers opfattelse, at en koncernintern overdragelse af Selskab X’s ejerandel i Spørger til et 100% dansk ejet datterselskab til markedsværdi hverken ændrer den ultimative ejerskabsstruktur eller den økonomiske realitet. En eventuel skattemæssig avance ved salget vil blive behandlet efter gældende skattelovgivning. Selve overdragelsen bør derfor ikke have betydning for besvarelsen af spørgsmål 2.

Spørgsmål 3 bør derfor besvares med "ja".

Spørgsmål 4

Kan Skatterådet ligeledes bekræfte, at det skattepligtige afkast for Selskab Z, der opgøres efter PAL § 14, opgøres som ændringen i markedsværdien (lagerprincippet, jf. PAL § 14, stk. 2) af de af Selskab Z ejede aktieklasser i Spørger samt udlodninger, der udbetales til Selskab Z som ejer af sådanne aktieklasser i Spørger?

Lovgrundlag og begrundelse

Som beskrevet ovenfor under sagens faktum er Selskab Z underlagt beskatning efter PAL, og pensionsafkastbeskatningsgrundlaget for nærværende investering forventes at blive opgjort efter PAL § 14 (lagerbeskatning).

Med henvisning til begrundelsen under spørgsmål 2, er det Spørgers opfattelse, at det deklaratoriske udgangspunkt om, at Investorerne skattemæssigt ejer en bruttoandel af hvert enkelt aktiv i Spørger i overensstemmelse med deres ejerandel, er fraveget, hvilket bør anerkendes skatteretligt, fordi der foreligger en klar civilretlig aftale mellem parterne, der er indgået ved etablering af konsortiet. Der henvises til den fulde begrundelse under spørgsmål 2.

Med henvisning til begrundelsen under spørgsmål 2, er det endvidere Spørgers opfattelse, at fravigelsen af det deklaratoriske udgangspunkt ikke bør opfylde betingelserne i ligningslovens § 3, hvorfor bestemmelsen ikke finder anvendelse.

Det bør derfor anerkendes, herunder ved anvendelse af PAL § 14, at Selskab Z skatteretligt ejer de aktieklasser i Spørger, som følger af parternes aftale, og at det er sådanne aktier, der skal danne grundlag for opgørelsen af det skattepligtige afkast efter PAL § 14.

Spørgsmål 4 bør derfor besvares med "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at kvalifikationen efter danske skatteregler af Spørger og PropCo K/S som skattemæssigt transparente ikke ændrer sig, såfremt Selskab X måtte anse Spørger og/eller PropCo K/S som et selskab efter X-landske skatteregler.

Det ønskes hermed dels bekræftet, at Spørger som udgangspunkt skal kvalificeres som et K/S, der er skattemæssigt transparent og dels, at dette udgangspunkt ikke fraviges, hvis Selskab X anser Spørger og/eller PropCo K/S som selvstændige skattesubjekter efter X-lands skatteregler.

Rådgiver har oplyst, at Spørger efter rådgivers opfattelse civilretligt vil udgøre et K/S.

Begrundelse

Personselskaber herunder kommanditselskaber (K/S’er) er ikke særskilt lovreguleret. Mens kapitalselskaber er reguleret i selskabsloven, er personselskaber som udgangspunkt aftalebaseret.

Der har været taget indledende skridt i retning af regulering af K/S’et, jf. betænkning om lovgivning om kommanditselskaber (bet 1981 937), der indeholdt udkast til bestemmelser om vedtægtskrav m.v., uden at det dog har udmøntet sig i lovgivning.

Ved L 1994-18-02 nr. 123 blev i erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2 indført en definition af K/S’et, som i medfør af L 2009-06-12 nr. 516 er blev gjort alment gældende: "Ved et kommanditselskab forstås en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, og hvis der er flere, solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. For kommanditselskaber, der er stiftet efter den 1. juni 1996, skal de fuldt ansvarlige deltagere have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser."

Erhvervsvirksomhedsloven finder i øvrigt kun i begrænset omfang anvendelse på kommanditselskaber, jf. stk. 3, 1. pkt., hvorefter disse kun er omfattet af reglerne i kapitel 1, 2 og 7 og §§ 15 f - 15 h. Hvis alle komplementarerne i et kommanditselskab er selskaber med begrænset hæftelse, f.eks. i form af et ApS, skal kommanditselskabet anmeldes til registrering i Erhvervsstyrelsens it-system, og kapitel 1 a, 4, 5 og 7 a og § 21 finder tilsvarende anvendelse, jf. § 2, stk. 3, 2. pkt.

Bestemmelsen blev ændret ved lov 2009-06-12 nr 516, § 2, nr. 4 (nr. 3 ved fremsættelsen), hvorved ordene "i denne lov" udgik og definitionen blev herefter gjort generelt gældende. Af de specielle bemærkninger til bestemmelsen fremgik, at det det foreslås, at "definitionen i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, § 2, stk. 2, ikke længere begrænses til at gælde indenfor lovens anvendelsesområde, hvorfor ordene »i denne lov« ikke videreføres. Definitionen benyttes allerede i dag generelt i den selskabsretlige teori."

Det anføres også i Dansk selskabsret 3, 4. udg., 2022, side 132f, at definitionen er generelt gældende i dansk ret: "Udvidelsen af anvendelsesområdet for definitionen af kommanditselskabet er ikke begrænset til at gælde for kapitalselskabsloven. Definitionen af kommanditselskabet i LEV § 2, stk. 2, er nu generelt gældende i dansk ret, og har betydning for anvendelsen af alle danske regler, der gælder for kommanditselskaber. Dette gælder også i skatteretten, hvor spørgsmålet om den nærmere definition kommanditselskabet har givet til en del debat. Der findes ikke nogen lovfæstet definition af begrebet kommanditselskab i skatteretten, men den definition, der er indeholdt i LEV § 2, stk. 2, er indholdsmæssigt sammenfaldende med den definition, der er lagt til grund i en række skattelove, herunder eksempelvis lov om investeringsfonds. […] På dette sted skal det konstateres, at den civilretlige kvalifikation af et samvirke efter gældende dansk ret er afgørende for den skatteretlige kvalifikation af det pågældende samvirke, jf. hertil udtrykkeligt UfR 2004.2397H. Det bemærkes tillige, at der ved den retlige kvalifikation af en deltager i et samvirke tillige er taget stilling til den retlige kvalifikation af selve samvirket. Dette indebærer eksempelvis, at såfremt en selskabsdeltager i civilretlig henseende kvalificeres som komplementar, jf. LEV § 2, stk. 2, betyder dette for det første, at vedkommende tillige skal kvalificeres som komplementar i skatteretlig henseende, og for det andet, at det samvirke, som den pågældende er deltager i, i såvel selskabsretlig som i skatteretlig henseende utvivlsomt skal kvalificeres som et kommanditselskab."

I samme bog anføres, at det er udelukket, at den civilretlige og skatteretlige kvalifikation kan falde forskelligt ud, jf. side 158. Forholdet mellem civilretten og skatteretten: "For så vidt angår de almindeligt anerkendte selskabsformer, er det generelle udgangspunkt, at der er sammenfald mellem den civilretlige og den skatteretlige kvalifikation af et samvirke, jf. UfR 2004.2397H (se hertil Bind 1, afsnit 1.1.3). Det er udelukket, at kvalifikationen af et samvirke kan falde forskelligt ud i hhv. civilretten og skatteretten."

Efter ordlyden i erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2 kan udledes de følgende krav til et K/S:

• Foretagendet skal udgøre en virksomhed
• Der skal være mindst 2 deltagere
• Mindst én deltager, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, og hvis der er flere, solidarisk for virksomhedens forpligtelser
• Mindst én deltager, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser.
• Komplementarerne skal have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser

De samme krav til et K/S fremgår i øvrigt af Erhvervsstyrelsens vejledning om K/S’er.

Af udkastet til vedtægter for Spørger, punkt 2.1 fremgår om enhedens formål: [Uddrag udeladt ifm. anonymisering]. Skattestyrelsen lægger til grund, at Spørger’ aktivitet vil udgøre en virksomhed.

Det er oplyst, at Spørger vil have mere end 1 kommanditist. Overordnet vil der være tre kommanditister, som hver deltager med 1/3. Èn af de tre vil dog deltage indirekte via et antal danske ApS’er, hvorfor det faktiske deltagerantal i Spørger vil forøges over en periode indtil samtlige matrikler er udskilt.

Det er også oplyst, at Spørger vil have en komplementar: Komplementaren og at komplementaren tildeles forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser i Spørger. Komplementaren har ikke en ejerandel i Spørger.

For en række retssubjekters vedkommende gælder i øvrigt, at status som retssubjekt forudsætter en registrering, jf. bl.a. for kapitalselskaber i selskabslovens § 41, stk. 1 og for selskaber med virksomheder med begrænset ansvar efter erhvervsvirksomhedslovens § 9, stk. 1, jf. § 3. Erhvervsvirksomhedslovens § 9, stk. 1 omfatter dog ikke kommanditselskaber. Kommanditselskaber, hvis komplementar er et kapitalselskab, er som anført forpligtet til at foretage en registrering, men K/S’ets status af retssubjekt afhænger ikke af registreringen.

Det anføres også i Dansk selskabsret 3, side 259f, at registreringen ikke er bestemmende for et personselskabs status af selvstændigt retssubjekt, hvorfor det i sammenhæng med det ovenstående er Skattestyrelsen’s forståelse, at der for et K/S, som opfylder definitionen af et K/S i erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2, ikke ved registreringen er grundlag for en prøvelse af, hvorvidt det pågældende K/S civilretligt bør kvalificeres som en anden type samvirke end et K/S ved inddragelse af andre elementer, end hvad der fremgår af erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2:

"Registreringen har ingen betydning ved de øvrige personselskaber

Der gælder ingen tilsvarende regler om registrering som betingelse for retssubjektivitet for de øvrige typer af personselskaber. Visse interessentskaber og kommanditselskaber skal registreres i henhold til LEV, jf. LEV § 2, stk. 3, 2. pkt., samt ovenfor afsnit 2.2.6.2, men bestemmelsen i LEV § 9 gælder ikke for disse selskaber. Et registreringspligtigt personselskab anerkendes således som et selvstændigt retssubjekt efter de almindelige regler, der gælder for personselskaber. De ikke-registreringspligtige personselskaber kan ikke registreres hos Erhvervsstyrelsen. For personselskaberne kan den selskabsretlige registrering således ikke anvendes, når det skal konstateres, om - og i givet fald hvornår - et selskab opstår som et selvstændigt retssubjekt. Tilsvarende gjaldt efter firmaloven af 1889, uanset at der efter denne lov var pligt til at foretage en anmeldelse af handelsselskaber til registrering i Handelsregisteret,jf. herved bl.a. UfR 1913.416."

På denne baggrund er Skattestyrelsen enig med spørger i, at Spørger civilretligt udgør et K/S, idet samvirket opfylder definitionen i erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2.

Skattestyrelsen henviser desuden til besvarelsen af spørgsmål 2, som vedrører de skattemæssige konsekvenser af aftalegrundlaget for Spørger, hvorefter deltagerne aftaler en opdeling af deres kommanditistanparter i såkaldte aktieklasser.

Rådgiver har i øvrigt oplyst, at PropCo K/S ikke vil afvige fra det deklaratoriske udgangspunkt. Skattestyrelsen har udelukkende modtaget udkast til vedtægter for Spørger og LPA, hvor sidstnævnte i nogen grad vedrører Spørger og i det mindste indirekte PropCo K/S. Skattestyrelsen forudsætter derfor, at PropCo K/S opfylder definitionen i erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2 og udgør et K/S efter dansk ret.

Selskabsskattelovens § 2 C

Et K/S er ikke omfattet af subjektiv skattepligt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1 eller tilsvarende regler, men er omfattet af transparensprincippet i dansk skatteret, dvs. beskatningen af K/S’ets virksomhed gennemføres på deltagerniveau på basis af deres andel af K/S’et.

Efter selskabsskattelovens § 2 C kan der under visse betingelser ske omkvalifikation af enheder, der ikke udgør selvstændige skattesubjekter som f.eks. et K/S, til selvstændige skattesubjekter. Bestemmelsen omhandler den situation, hvor en dansk selskabsenhed, der som udgangspunkt anses for at være transparent i Danmark, behandles som ikke-transparent i ejernes hjemland(e). I disse tilfælde anses den danske selskabsenhed også for at være et selvstændigt skattepligtigt selskab efter danske regler. Den omkvalificerede enhed beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Spørgerne ønsker bekræftet ved besvarelsen af spørgsmål 1, at dette udgangspunkt ikke fraviges i medfør af selskabsskattelovens § 2 C, hvis Selskab X måtte anse Spørger og/eller PropCo K/S som et selskab efter X-landske skatteregler i den periode, hvor Selskab Xs ejerandel i Spørger på i alt 1/3 ejes direkte af et selskab i X-land. Spørgsmålet vedrører herefter den mellemperiode indtil der som oplyst indskydes ét eller flere danske holdingselskaber, som vil være ApS’er og søsterselskaber 100% ejet af Selskab X’s enhed i X-land, der før investerede direkte i Spørger.

Selskabsskattelovens § 2 C finder bl.a. anvendelse på transparente enheder, der er registreringspligtige i Danmark. Komplementaren i Spørger er et ApS, hvorfor Spørger er underlagt registreringspligt hos Erhvervsstyrelsen, jf. erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 3, 1. pkt., og er hermed potentielt omfattet af bestemmelsen.

Bestemmelsen finder dog kun anvendelse, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet:

1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

I den oprindelige struktur (indtil Selskab X har etableret et dansk holdingselskab) vil to af de tre deltagere i Spørger være skattemæssigt hjemmehørende i Danmark (hvor Selskab Z dog investerer indirekte via et skattemæssigt transparent K/S) mens Selskab X vil investere direkte via et selskab i X-land i denne overgangsfase.

Det er for sagen oplyst, at Selskab X er etableret som et [selskabsformnavn udeladt] og underlagt almindelig selskabsskattepligt i henhold til de X-landske skatteregler. Selskab X svarer efter danske regler til et almindeligt ApS.

På denne baggrund er kun selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) relevant i denne sag.

Begrebet tilknyttede personer er defineret med en henvisning til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17. Med udgangspunkt i et selvstændigt skattesubjekt (subjektet) fastlægges, hvornår fysiske personer og andre selvstændige skattesubjekter har en sådan tilknytning til subjektet, at der er tale om tilknyttede personer.

Ved tilknyttet person forstås for det første et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 % eller mere eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 % eller mere af overskuddet. Der vil eksempelvis være tale om tilknyttede personer, hvis et selvstændigt skattesubjekt har en direkte eller indirekte indflydelse på 25 % eller mere af stemmerettighederne eller direkte eller indirekte ejer 25 % eller mere af kapitalen eller har ret til at modtage 25 % eller mere af overskuddet i andet selvstændigt skattesubjekt.

Ved tilknyttet person forstås for det andet en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 % eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 % eller mere af subjektets overskud. Hvis en fysisk person f.eks. ejer 25 % eller mere af kapitalen i subjektet, vil den fysiske person således være en tilknyttet person til subjektet.

Hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte har indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 % eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer.

Hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt har den nævnte indflydelse i et eller flere selvstændige skattesubjekter, anses alle berørte enheder således for at være tilknyttede personer.

Hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er en del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet.

I forhold til reglen i selskabsskattelovens § 2 C er ejerskabskravet dog 50 %.

Skattestyrelsen lægger til grund for spørgsmål 1, at ingen af de 3 deltagere i Spørger har en ejerandel, der udgør 50 % eller mere og at ingen af de 3 deltagere er koncernforbundne eller i øvrigt udgør tilknyttede personer uden at investeringen i Spørger tages i betragtning.

Spørgsmålet er herefter, om de 3 deltagere skal anses for tilknyttede personer, når den fælles investering i Spørger tages i betragtning, dvs. om partnerne skal anses for at agere sammen.

Det følger af landsskatteretspraksis (jf. SKM2023.381.LSR og SKM2023.382.LSR), at reglen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, alene skal anvendes i forhold til vurderingen af, om der er tale om en tilknyttet person efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 og derimod ikke anvendes ved vurderingen af, om de tilknyttede personer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1-3, sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 %. Den sidstnævnte vurdering skal efter Landsskatterettens praksis i stedet foretages ved at sammenlægge de faktiske ejerandele, der tilhører ejere, der er hjemmehørende i lande, hvor den danske enhed anses for at være et selvstændigt skattesubjekt.

Rådgiver henviser til Skatteministeriets notat af 19. december 2019 vedrørende fortolkningen af § 2 C. Skattestyrelsen antager dog, at der herved henvises til Skatteministeriets notat af 4. december 2019, J.nr. 2019-9362. Af notatet fremgår, at: "Det forhold, at investorer investerer i samme transparente enhed og indgår aftaler svarende til sædvanlige aftaler mellem fælles ejere - fx normalt forekommende bestemmelser i aktionæroverenskomster - indebærer ikke, at ejerne anses for at agere sammen, jf. tilsvarende eksempel 11.4 og kommentarerne hertil i BEPS-rapporten."

Det uddybes ikke i notatet, hvad der forstås ved "sædvanlige aftaler".

Skattestyrelsen henviser til beskrivelsen af sagens faktiske forhold og spørgsmål 2 vedrørende de skattemæssige konsekvenser af "aktieklasserne" i Spørger. Det er Skattestyrelsen’s opfattelse på baggrund af blandt andet rådgivers oplysninger og argumentation, at der ikke er set fortilfælde for en sådan konstruktion, hvorfor det er Skattestyrelsen’s opfattelse, at det ikke kan lægges til grund, at der er tale om sædvanlige aftaler i denne sag. Skattestyrelsen forudsætter derfor, at parterne skal anses for at agere sammen i relation til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17.

Rådgiver er af den opfattelse, at selvom LPA’en måtte betyde, at parterne agerer sammen, bør det alligevel ikke få nogen betydning for anvendelsen af selskabsskattelovens § 2 C, idet Selskab X alene har en ejerandel på 33,33%, hvorfor 50%-kravet ikke er opfyldt på baggrund af Landsskatterettens praksis, jf. SKM2023.381LSR og SKM2023.382LSR.

Efter nævnte landskatteretspraksis finder selskabsskattelovens § 2 C hermed kun anvendelse, hvis parter, som udgør tilknyttede personer efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 (ved anvendelse af 50 %-grænsen) herunder som udgør tilknyttede personer i kraft af, at de "agerer sammen" faktisk skaber et mismatch fsva. ejerskab af mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet.

I en situation, hvor Selskab X investerer med en ejerandel på 1/3 af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet i Spørger via en enhed i X-land, der som oplyst svarer til et dansk ApS, og hvor enheden i X-land kvalificerer Spørger som et selvstændigt skattesubjekt, er det på denne baggrund Skattestyrelsen’s opfattelse, at betingelserne for at omkvalificere Spørger til et selvstændigt skattesubjekt efter selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) ikke er opfyldt.

Af tilsvarende grunde er det Skattestyrelsen’s opfattelse, at PropCo K/S som vil være 100% ejet af Spørger, ikke skal omkvalificeres efter selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at den beskrevne ejerstruktur, som er baseret på et "tracking share"-princip, medfører, at Spørger kan udstede de nævnte A-, B- og C-aktieklasser til investorerne, med den konsekvens, at hver investors ejerandel i Spørger’ets aktiver og passiver skattemæssigt svarer til de specifikke aktiver og passiver, som de enkelte aktieklasser giver økonomisk rettighed til.

Begrundelse

De tre spørgere påtænker i en udviklingsfase at investere ligeligt med 1/3 hver i et konsortium, Spørger, et holdingselskab, som vil udvikle et større ejendomsprojekt og i den forbindelse stifte en række underliggende PropCo K/S’er, der hver ejer en specifik ejendom.

At den enkelte ejendom ejes af et specifikt PropCo K/S skyldes bl.a. at en sådan afgrænset juridisk struktur i praksis er et krav for at kunne opnå ekstern lånefinansiering. Det er også oplyst, at denne adskillelse er et kommercielt krav, idet de tre spørgere har forskellige investeringshorisonter og ønsker fleksibilitet mht. at kunne afstå en andel i den enkelte ejendom.

At der er behov for et holdingselskab, Spørger, som ejer de enkelte PropCo K/S’er, skyldes efter det oplyste, at alternativet, en overordnet investeringsaftaleville være forbundet med en række andre uhensigtsmæssigheder juridisk, ledelsesmæssigt og finansielt. Navnlig ville der ikke ville være én juridisk enhed, som kunne indgå aftaler på vegne af hele konsortiet.

Som det fremgår af nedenstående, ønsker spørgerne, via en opdeling af kommanditistanparterne i Spørger i "aktieklasser", i princippet i økonomisk og skattemæssig forstand at kombinere fleksibiliteten mht. frasalg af en investering direkte i det enkelte underliggende PropCo K/S) med de administrative og kommercielle fordele knyttet til civilretligt at investere via én enhed, Spørger. Når Skattestyrelsen i det følgende anvender spørgers begreb "aktieklasser" og "tracking shares" skal der herved forstås kommanditistanparter i Spørger, men dog kommanditistanparter, hvortil der påtænktes tilknyttet særlige rettigheder.

LPA’en opdeler konsortiepartnernes ejerskab interesser i fire overordnede aktieklasser: A, B, C og D. A-aktierne (tre i alt - én til hver konsortiedeltager) har kun stemmerettigheder tilknyttet. B-aktier, som underinddeles (B1, B2, etc.) i takt med at der udvikles ejendomme og dermed etableres PropCo K/S’er (PropCo 1 K/S, PropCo 2 K/S, etc.) og som vil indehaves af Selskab X (og Selskab X’s holdingselskaber) og indebærer en økonomisk interesse i 1/3 af hvert PropCo K/S. C-aktier, med samme status som B-aktierne og som underinddeles på samme måde som B-aktierne. B-aktierne vil blive ejet ligeligt mellem Selskab Y og Selskab Z, der hermed også hver har en økonomisk interesse på 1/3 af det enkelte PropCo K/S. Endelig indeholder aktieklasse D én aktie, som under særlige betingelser giver indehaveren ret til et merafkast i forhold til den investerede kapital (såkaldt carried interest).

Skattestyrelsen bemærker, at spørgernes deltagelse via aktieklasser indebærer, at Spørger inddeles i afdelinger/puljer, hvor hver underliggende ejendom (civilretligt ejet af et separat PropCo K/S) repræsenterer en afdeling i Spørger. En deltager, der kun besidder en ejerandel af f.eks. klasse B1 har efter aftalen mellem samtlige deltagere i Spørger kun en økonomisk interesse i PropCo 1 mens ejerandele i klassen B2 kun er tilknyttet en økonomisk interesse i PropCo 2, osv. Skattestyrelsen forstår, at det er parternes hensigt med den civilretlige opdeling, at transaktioner knyttet til den enkelte afdeling, ikke skal påvirke andre afdelinger økonomisk og skatteretligt - i denne henseende på en måde som som hver afdeling blot var et separat K/S.

Skattestyrelsen forstår, at denne yderligere opdeling af Spørger i afdelinger vil fortsætte så længe der tilføjes nye PropCo’s i strukturen. Omvendt må afdelinger blive lukket i det omfang konkrete PropCo’s udgår fra strukturen, f.eks. hvis Spørger sælger et PropCo K/S ud af strukturen.

Spørgerne ønsker bekræftet, at afvigelserne fra det deklaratoriske udgangspunkt fsva. Spørger kan anerkendes skattemæssigt for den enkelte deltager indenfor rammen af et K/S.

Det er oplyst, at PropCo K/S’erne vil ejes civilretligt 100 % af Spørger og PropCo K/S’erne er etableret civilretligt grundlag, som ikke indebærer en afvigelse fra det deklaratoriske udgangspunkt.

Med hensyn til den civilretlige kvalifikation af personselskaber kan det, som anført i Dansk Selskabsret 3, side 42f, grundet manglende lovregulering, være nødvendigt at inddrage sekundære retskilder, herunder selskabs- og obligationsretlige grundsætninger og i et større omfang end på andre retsområder, selskabsretlig litteratur, selvom sidstnævnte ikke er en retskilde i sig selv. Liselotte Hedetoft Madsen i "Beskatning ved deltagelse i personselskaber", 2003, side 17f, at der for personselskaber en betydelig aftalefrihed og variation, idet personselskaberne i høj grad er ulovregulerede, samt at området er præget af ældre teori og praksis samt at: "De deklaratoriske regler vil formentlig ikke være dækkende for alle situationer i alle typer af personselskaber. Primært fordi en række af de deklaratoriske regler er opstillet i en tid, hvor der var andre forudsætninger for interessentskabernes virke og struktur end dem, der er gældende i dag i erhvervsvirksomhederne. Herudover er retspraksis fra den første del af dette århundrede, hvorfor der er en risiko for, at præjudikatsværdien af disse domme er svækket. Personselskabers forskelligheder rent organisatorisk m.v. gør det endvidere yderst kompliceret at opstille fælles regler, der skal gælde alle personselskabstyper."

Idet K/S’et civilretligt udgør et retssubjekt, men ikke er et selvstændigt skattesubjekt, må beskatningen gennemføres på deltagerniveau. Personselskaber beskattes på basis af det totale transparensprincip/bruttoligningsprincippet, hvorefter deltagerne i et personselskab anses for hver at eje en ideel andel af hvert enkelt aktiv og passiv i personselskabet. Som anført af bl.a. Mogens Munch i U1982B.325, anvender skatteretten som udgangspunkt den civilretlige kvalifikation af f.eks. art, størrelse m.v. af indtægter og udgifter, men bruttoligningsprincippet er et eksempel på en undtagelse, hvor skatteretten har fraveget den civilretlige kvalifikation.

Om baggrunden for bruttoligningsprincippet anfører Liselotte Hedetoft Madsen i "Beskatning ved deltagelse i personselskaber", 2003, side 102ff, at det formentlig er et praktisk hensyn knyttet til kapitalgevinstbeskatning og for at muliggøre deltagernes individuelle afskrivninger, snarere end teoretiske overvejelser, der ligger bag.

Beskatningen ved deltagelse i personselskaber baseres i høj grad på Kähler-dommen, UfR1983.318H (dissens). Dommen er i U1983B.259 kommenteret af højesteretsdommer Niels Pontoppidan, der tilhørte flertallet. Sagen var blevet indanket til Højesteret efter at Østre Landsret enstemmigt havde afsagt kendelse i overensstemmelse med landsskatteretten, som havde stadfæstet en afgørelse fra Gentofte kommunes skatteråd. I Højesteret udtalte flertallet af dommere (fem) bl.a.: "Ved de skete udlodninger til interessenterne er den enkelte interessent blevet eneejer af og har - med de begrænsninger, der følger af interessentskabskontraktens § 14 - fået rådighed over de til ham udlagte aktier, der er udskilt af fællesformuen og frigjort for de bånd, som denne er underkastet. Uanset at der ikke regnskabsmæssigt er sket nogen formueforskydning hos appellanten eller mellem interessenterne indbyrdes, findes udlodningerne herefter at indebære en sådan realitet, at interessentskabet herved må anses for at have afstået aktier som nævnt 1 § 2, nr. 6, i lov om særlig indkomstskat.

Da interessentskabet ikke er undergivet selvstændig skattepligt, må beskatningen ske hos de enkelte interessenter. Med henblik på gennemførelsen af denne beskatning har skattemyndighederne anset de enkelte interessenter for ejere af en ideel anpart af hvert enkelt aktiv i interessentskabet. I konsekvens heraf anses interessenterne - som det også er sket i denne sag - for at købe eller sælge anparter i vedkommende aktiv ved stiftelse, udtræden og hel eller delvis opløsning af interessentskabet. Der findes ikke oplyst omstændigheder, der giver tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at denne i fast administrativ praksis benyttede opgørelsesmåde er uanvendelig i det foreliggende tilfælde." (Skattestyrelsen’s fremhævelse)

To dommere stemte for at der ikke var hjemmel til beskatning af udlodningen fra interessentskabet af aktieposter ligeligt til hver af interessenterne, idet dette "ikke havde medført formueforskydning for nogen af dem og heller ikke har ændret det indbyrdes forhold mellem dem i I/S Kdhler & Co. eller I/S Kdhler & Co. II, hverken kvantitativt eller kvalitativt."

Af Østre landsrets kendelse fremgik, at der var tale om en afståelse, af "interessentskabet tilhørende aktiver til andre, hvorved aktiverne er frigjort for de begrænsninger, der følger af samejet i interessentskabet.[…]"

Landsskatteretten havde også fremhævet begrænsningerne i fællesejet/samejet, men anførte dog, at transparensprincippets anvendelse i relation til lov om særlig indkomstskat var en, velbegrundet, hovedregel:

"Landsskatteretten finder, uanset at deltagerne i et interessentskab beskattes som enkeltpersoner, at interessentskabsformen har et reelt juridisk indhold, navnlig derved at interessentskabets aktiver er i fælleseje mellem deltagerne, som dermed kun kan træffe bindende dispositioner over for tredjemand i fællesskab, ligesom den enkelte interessents kreditorer må antages kun at kunne holde sig til hans ideelle anpart i aktiverne i modsætning til den ved overførelsen af konkrete aktieposter til de enkelte interessenter opståede situation, hvor hver enkelt bliver eneejer af en bestemt aktiepost og dermed kan disponere uafhængigt herover, herunder lade aktierne tjene som kreditgrundlag. I skatteretlig teori og praksis antages det da også som en hovedregel, at udløsning af interessenter, der hidtil har ejet ideelle anparter af fællesformuen, med individualiserede aktiver må behandles efter reglerne i lov om særlig indkomstskat vedrørende afhændelse m.v. Da retten ikke i det af klageren fremførte har fundet grundlag for i det foreliggende tilfælde at fravige denne hovedregel, der må anses for velbegrundet i reale hensyn, må det have sit forblivende ved den påklagede ansættelse." (Skattestyrelsen’s fremhævelse)

Højesteretsdommer Niels Pontoppidan kommenterede dommen i U1983B.259. Det fremgår, at flertallets afgørelse er i overensstemmelse med en skattemæssig administrativ praksis, der ikke er tilsidesat ved domstolene, bortset fra i U1982.443H, jf. nærmere herunder. Niels Pontoppidan anfører en række forhold, der taler for og imod en stringent fastholdelse af fast praksis og at Højesterets flertal næppe har "været ganske uenig i, at skattemyndighedernes »konstruktion« i det foreliggende tilfælde kunne føre til resultater, som umiddelbart kunne forekomme mindre rimelige. Heroverfor stod, at afgørelsen var i overensstemmelse med fast praksis." (Skattestyrelsen’s fremhævelse)

Den af Niels Pontoppidan nævnte sag, U1982.443H (Gårdejer Nielsen mod Skatteministeriet) må anses for en undtagelse til hovedreglen. I sagen havde en gårdejer indskudt et mindre areal (ca. 4,1%) i et I/S som led i et modningen og udstykningen af et større ejendomsprojekt. Landsskatteretten betonede baggrunden for og formålet med gårdejerens indtræden i I/S’et og nærede "betænkelighed ved at antage, at dannelsen af interessentskabet for ham er gået ud over et driftsfællesskab med henblik på en rationel formidling af byggemodning og udstykning af det pågældende areal [….]" og, at "han ikke kan anses for almindelig indkomstskattepligtig af den avance, der er indvundet ved salg af hans ideelle anpart i interessentskabet på 2934 m², der ubestridt af myndighederne er erhvervet i anlægshensigt i 1967." Vestre Landsret, derimod, tog Skatteministeriets påstand til følge og fandt, "at måtte lægges til grund, at sagsøgte har indskudt nævnte areal i et egentligt interessentskab og derved har erhvervet en ideel anpart af de af de øvrige interessenter indskudte ejendomme." Landsretten fandt desuden, at muligheden for at opnå fortjeneste må have spillet en sådan rolle, at overskudsandelen måtte være almindeligt skattepligtig. Højesteret frifandt derimod gårdejeren: "Idet et interessentskab ikke er selvstændig skattepligt undergivet, må beskatning af fortjenester ved dets virksomhed ske hos de enkelte interessenter. Der må herved tages hensyn til disses forhold. Havde appellanten selv solgt det omhandlede areal til udstykning, ville hans fortjeneste - som også af indstævnte erkendt ikke være blevet undergivet almindelig indkomstbeskatning. Af praktiske grunde indskød han grundstykket i et interessentskab, der blev stiftet med henblik på at gennemføre udstykning og salg af parcellerne. Udbyttet herved skulle fordeles mellem interessenterne i det væsentlige i forhold til det af dem indskudte areal, således at interessentskabets virksomhed som af Landsskatteretten anført alene gik ud på at administrere udstykningen og salget, og således at der ikke skete nogen formueforskydning mellem interessenterne. Under de således foreliggende omstændigheder findes appellantens andel i udbyttet af parcelsalget ikke at være undergivet beskatning som almindelig indkomst, […]"

Højesteretsdommer Mogens Munch kommenterede sagen i U1982B.325 og anfører blandt andet:

"I modsætning til, hvad der er tilfældet i adskillige andre lande, findes der her i landet ingen generelle lovregler om ansvarlige interessentskaber. Inden for selskabsretten hersker der kontraktsfrihed, og indehaverne af en fælles virksomhed kan indrette deres organisation, som det passer formålet og dem selv bedst[…]. Heller ikke inden for skatteretten er interessentskabernes stilling retligt normeret, sådan som navnlig aktieselskabers og anpartsselskabers forhold er det. Det almindelige hovedprincip i skatteretten er, at hvor ikke særlige regler fører til et andet resultat, bygges på de rettighedsformer og retsvirkninger, som er opstillet i civilretten. Det synes dog tvivlsomt, om dette princip er fulgt for så vidt angår behandlingen af interessentskaber. […] I sagen i U 1982.443 H forelå et tilfælde, hvor skattevæsenets konstruktion førte til et resultat, der ikke forekom rimeligt, hvorfor den blev tilsidesat, uden at sagen gav anledning for Højesteret til at tage principiel stilling til konstruktionens holdbarhed i andre situationer.

Det følger af dommen, at man ikke ved en skematisk anvendelse af den af skattemyndighederne opstillede konstruktion i alle tilfælde kan afgøre, om en gennem et interessentskab vundet fortjeneste er indkomstskattepligtig. En vurdering af de nærmere forhold kan være nødvendig. Det har ikke været tanken at tage afstand fra, at spekulations- eller næringshensigt hos nogle deltagere i en fælles virksomhed kan få betydning til belysning af andre deltageres forhold." (Skattestyrelsen’s fremhævelse)

I Kähler-dommen fandt Højesteret ikke holdepunkter for, at "denne i fast administrativ praksis benyttede opgørelsesmåde", dvs. bruttoligningsprincippet, var uanvendelig i det foreliggende tilfælde, mens Højesteret det foregående år i gårdejer-dommen havde fundet "under de foreliggende omstændigheder", at gårdejeren ikke skulle beskattes, hvorfor han skattemæssigt blev stillet som om jordarealet blev afhændet uden først at have været indskudt i I/S’et. Uagtet, at Højesteret har anerkendt bruttoligningsprincippet, hvilket også er afspejlet i efterfølgende praksis og litteratur, er det Skattestyrelsen’s opfattelse, at Højesteret i sagerne fra 1982 og 1983 samtidig påpegede, at der kan være situationer, hvor opgørelsesmetoden må fraviges på baggrund af sagens konkrete omstændigheder.

Af Kähler-sagen fremgik, at der var tale om et sædvanligt I/S, hvor hver af de seks deltagere ejede en ideel andel på 1/6 af de af I/S’et ejede aktier og 1/6 af afkastet af aktierne og at der ikke var truffet særlige aftaler om skævvridning af afkastet mellem deltagerne, dvs. fordelingsbrøken knyttet til overskudsfordelingen svarede til ejerbrøken.

Aftalegrundlaget i SKM2010.610SR var anderledes. I denne sag bekræftede Skatterådet, at et overskud fra et nystiftet kommanditselskab fordelt uafhængigt af ejerbrøken og i øvrigt efter principper fastlagt i en kommanditselskabs-kontrakt, vil være skattepligtigt hos den enkelte selskabsdeltager. Afgørelsen stemmer overens med, at skatteretten som udgangspunkt overtager den civilretlige kvalifikation. I overensstemmelse hermed anføres i Skatteretten 2, 2024, side 940: "En fordelingsaftale må - hvad enten den er indeholdt i en selskabsaftale eller aftalt konkret - i almindelighed respekteres af skattemyndighederne. Foreligger der et interessefællesskab mellem deltagerne, vil fordelingen dog i skattemæssig henseende kunne tilsidesættes, hvis den er udtryk for en vilkårlig indkomstforvridning uden saglig begrundelse".

Som det fremgår af ovenstående, må en aftale om fordeling af overskuddet udenfor tilfælde af interessefællesskab, som udgangspunkt lægges til grund, uagtet at en sådan aftalt fordeling afviger fra udgangspunktet, at den svarer til ejerbrøken.

Skattestyrelsen er i lighed med spørger ikke bekendt med retspraksis eller eksempler i den skatteretlige litteratur, som direkte vedrører en opdeling af K/S-anparter i aktieklasser eller på anden måde indebærer, at en deltager kan afskære sig fra en ideel ejerandel af nogle aktiverne og passiver men dog samtidig anses for at eje en ideel andel af andre specifikke aktiver og passiver.

Der er dog almindeligt anerkendt, at deltagere i personselskaber kan stilles forskelligt mht. ejerskab således, at nogen deltagere har en ideel ejerandel (af samtlige aktiver og passiver) mens andre deltagere slet ikke har nogen andel. Se bl.a. TfS1998.742, hvor Skatteministeriet fandt, at komplementaren skatteretligt måtte anerkendes som selskabsdeltager på trods af, at denne ikke havde ejerandel. En deltager uden ejerandel vil dog ikke have en forholdsmæssig andel af en eventuel afskrivningsret, jf. bl.a. SKM2002.386.LSR. Desuden anerkendte Østre Landsret i TfS1999.646 forudsætningsvis et interessentskab, hvor interessenterne bestod af 11 interessenter, hvoraf kun 6 havde en ejerandel i samtlige af interessentskabets aktiver og passiver (med lige store ideelle andele).

I den konkrete sag ønsker spørgerne faktisk - modsat I/S-aftalen i Kähler-dommen -delvis at afvige fra det deklaratoriske udgangspunkt, hvorefter samtlige kommanditister ejer en ideel andel af samtlige aktiver og passiver. At afvigelsen er delvis skyldes, at deltageren via aktier tilhørende de konkrete B- og C-aktieklasser, vil eje en ideel andel af samtlige aktiver og passiver, men dog kun fsva. den relevante afdeling i Spørger, som vedrører ejerskabet af et specifikt PropCo K/S, som aktieklassen er knyttet til.

Deltagerne i Spørger kunne i vid udstrækning opnå det ønskede resultat ved at investere direkte i de enkelte PropCo K/S’er og at de 3 oprindelige parter i Spørger påtænker at eje 1/3 hver af samtlige PropCo K/S’er. Skattemæssigt er strukturen dermed ikke nødvendig, men en sådan direkte investering ville dog efter det oplyste have kommercielle og administrative begrænsninger, idet der ikke i samme grad ville være mulighed for at indgå aftaler på vegne af projektet som helhed i udviklingsfasen.

Der er heller ikke efter Skattestyrelsen’s opfattelse oplyst forhold, som indikerer et interessefællesskab mellem de tre deltagere i Spørger med risiko for, at der sker formueoverførsel mellem parterne.

Opdelingen af Spørger i afdelinger/puljer svarende til hvert enkelt PropCo K/S har efter Skattestyrelsen’s opfattelse i den konkrete sag karakter af en administrativ foranstaltning, der ikke pr. definition forhindrer anvendelsen af transparensprincippet og bruttoligningsprincippet.

Det må derfor være udgangspunktet, at parternes aftale skal anerkendes skattemæssigt.

Omgåelse, jf. ligningslovens § 3

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 medfører, at der skal ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål - eller der som et af hovedformålene har - at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Omgåelsesklausulen gælder både for rent nationale transaktioner samt grænseoverskridende transaktioner. For så vidt angår de grænseoverskridende transaktioner gælder dette også såfremt de er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet, fusionsskattedirektivet, dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået af Danmark eller af begrænset skattepligtige i øvrigt.

Endvidere medfører omgåelsesklausulen, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten. Se ligningslovens § 3, stk. 5.

Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v., der er omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 1.

Anvendelse af omgåelsesklausulen medfører således, at den skattepligtige nægtes skattefordele efter skatteretten, herunder også moder-/datterselskabsdirektivet. Tilsvarende kan den skattepligtige nægtes fordele forbundet med en dobbeltbeskatningsoverenskomst, eksempelvis skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser.

Ligningslovens § 3, stk. 2, fastsætter, at et arrangement eller serie af arrangementer betragtes som ikke reelle, hvis de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Opnåelsen af skattefordelen skal være ét af de væsentligste formål med arrangementet.
4. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen vedrørende beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019. Se SKM2020.359.SR samt EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 N EU-land 1 m.fl. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

I den konkrete sag etableres et konsortium i form af et holding-K/S, der inddeles i "aktieklasser", hvor hver aktieklasse giver ejeren heraf økonomiske rettigheder over afkast af løbende drift og kapitalgevinster m.v. knyttet til et specifikt underliggende ejendoms-K/S. Aktieklasseinddelingen indebærer, at andre deltagere i holding-K/S’et afskæres fra at opnå et afkast af et sådant specifikt ejendoms-K/S, medmindre de også besidder en aktieklasse, der har økonomiske rettigheder knyttet hertil.  Transaktionerne har til formål at muliggøre en samlet modning af ejendomsprojektet herunder udskillelse af nye matrikler (og hermed nye ejendoms-K/S’er) og at muliggøre delsalg af således udskilte ejendomme i overensstemmelse med den markedsmæssige situation knyttet til den enkelte ejendom.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de forskellige trin i omstruktureringen skal vurderes samlet. Se f.eks. SKM2020.359.SR.

Første betingelse er, at der skal være en skattefordel.

Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved et arrangement, kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Følgende fremgår af henstillingens pkt. 4.7:

“Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel [...], bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

a)      Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget

b)      Skatteyderen får fordel af et fradrag

c)      Der opstår et skattemæssigt tab

d)      Der skal ikke betales kildeskat

e)      Udenlandsk skat udlignes."

Se også SKM2020.521.SR.

Efter det oplyste opnår ingen af deltagerne ikke-beskatning, yderligere fradrag, afskrivninger eller lignende. Det påtænkte skattemæssige udfald kunne opnås i en mere simpel struktur uden indsættelse af Spørger, med investering direkte ned i de respektive PropCo K/S’er, men dette ville indebære kommercielle og administrative begrænsninger.

På baggrund af ovenstående er det Skattestyrelsens opfattelse, at parterne ikke ved det påtænkte aftalegrundlag opnår en skattefordel. Første betingelse er dermed ikke opfyldt, og det er dermed ikke nødvendigt at vurdere, om betingelse 2, 3 og 4 er opfyldt.

Det er dermed Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke anvendes på arrangementet.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at spørgsmål 2 fortsat kan besvares bekræftende, hvis Selskab X overdrager sin ejerandel i Spørger til et 100% dansk ejet datterselskab inden etablering af de respektive Hold-Co ApS’er?

Begrundelse

Det er oplyst af spørgerne, at den ene af de tre oprindelige konsortiedeltagere, Selskab X er etableret som et [selskabsformnavn udeladt] som er underlagt almindelig selskabsskattepligt i henhold til de X-landske skatteregler og svarer efter danske regler til et almindeligt ApS, at Selskab X indgår i X-fonden X, som er administreret af fund manageren. Skattestyrelsen har generelt i besvarelsen henvist til denne konsortiedeltager som " Selskab X", hvor de øvrige to udgør Selskab Y og Selskab Z.

Det er også oplyst, og ligger forudsætningsvis til grund for spørgsmål 1 og 2, at Selskab X ønsker at deltage i konsortiet med sin 1/3 via separate danske holdingselskaber (ApS), der ejer separate aktieklasser i Spørger, der oprettes i takt med at nye ejendomme udmatrikuleres. Det er yderligere oplyst, at Selskab X’s direkte deltagelse i Spørger udelukkende vil udgøre en overgangsperiode indtil den endelige investeringsstruktur er oprettet.

Det er spørgernes opfattelse, at en koncernintern overdragelse af Selskab X’s ejerandel i Spørger til et 100% dansk ejet datterselskab til markedsværdi hverken ændrer den ultimative ejerskabsstruktur eller den økonomiske realitet. Det er oplyst, at en eventuel skattemæssig avance ved salget vil blive behandlet efter gældende skattelovgivning.

Idet den påtænkte overdragelse omfattet af spørgsmål 3 allerede forudsætningsvis er omfattet spørgsmål 1 og 2 henviser Skattestyrelsen til begrundelserne herfor.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at det skattepligtige afkast for Selskab Z, der opgøres efter pensionsafkastbeskatningslovens § 14, opgøres som ændringen i markedsværdien (lagerprincippet, jf. pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 2, af de af Selskab Z ejede aktieklasser i Spørger samt udlodninger, der udbetales til Selskab Z som ejer af sådanne aktieklasser i Spørger.

Begrundelse

Selskab Z er et [selskab], der er fritaget for selskabsskat, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 18. Selskab Z er skattepligtig efter pensionsafkastbeskatningslovens (PAL) § 1, stk. 2, nr. 7, og er skattepligtig af "alle former for formueafkast", jf. pensionsafkastbeskatningslovens § 7, stk. 1.

Det følger af pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 1, at det skattepligtige afkast af en andel i en juridisk person kan opgøres som summen af udlodningerne fra andelen og gevinst og tab på andelen, når den juridiske person efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt (modsætningsvis er skattetransparent). Gevinst eller tab på andelen i den skattetransparente juridiske person opgøres efter lagerprincippet, jf. pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 2.

Opgørelsen efter pensionsafkastbeskatningslovens § 14 omtales i Den juridiske vejledning, afsnit C.G.3.2.1 som et "nettoopgørelsesprincip", og det medfører, at det skattepligtige pensionsinstitut kan vælge at se bort fra transparensprincippet, hvorefter ovenstående opgørelsesmetode om et nettoopgørelsesprincip tilvælges i stedet for.  

Det er en betingelse, at den skattepligtige ikke på noget tidspunkt i indkomståret er koncernforbundet med den juridiske person, jf. § 9, stk. 1, nr. 8, i lov om forsikringsvirksomhed, jf. pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 1.

Koncernbetingelsen har til formål at sikre, at de almindelige opgørelsesprincipper i pensionsafkastbeskatningsloven ikke generelt fravælges ved blot at indskyde en skattetransparent juridisk person, jf. lovforarbejderne (L 18 - fremsat 5. oktober 2005), de specielle bemærkninger til dagældende pensionsafkastbeskatningslovens § 12a, som uændret blev overført til nugældende pensionsafkastbeskatningslovens § 14, hvor det anføres:

"Betingelsen om, at pensionsinstituttet ikke må være koncernforbundet med den skattetransparente juridiske person har også til hensigt at forhindre, at den juridiske person f.eks. nedbringer nettoresultatet med betaling af ikke-erhvervsmæssige udgifter. Imellem uafhængige parter er der en almindelig interessemodsætning, som sikrer, at der kun afholdes erhvervsmæssige udgifter. Handelsværdien af pensionsinstitutternes andel i den skattetransparente juridiske person samt eventuelle udlodninger fra den skattetransparente juridiske person vil således afhænge af nettoresultatets størrelse, og pensionsinstituttet har derfor lige så stor interesse i, at den juridiske person har opgjort nettoresultatet korrekt, som skattemyndighederne. Hvis pensionsinstituttet er koncernforbundet med den juridiske person, findes der ikke en sådan interessemodsætning."

Det er oplyst, at Selskab Z via et 100 % ejet partnerselskab, Selskab Z P/S vil eje 33,33 % af Spørger.

Det fremgår af Den juridiske vejledning, afsnit C.C.3.3.3 (Partnerselskaber), at "[...] Selskabsretligt er partnerselskaber, modsat kommanditselskaber, som nævnt ovenfor, omfattet af lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven), kapitel 21.

Skatteretligt er partnerselskabet ikke et selvstændigt skattesubjekt. Skattepligten er hos den enkelte selskabsdeltager som i et kommanditselskab (...)."

Af Den juridiske vejledning, afsnit C.G.3.2.1 om pensionsafkastbeskatningslovens § 14, anføres det:

" Ved skattemæssigt transparente enheder forstås juridiske personer, der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. Det vil sige, at interessentskaber, kommanditselskaber, partnerskaber og lignende selskaber bliver anset for at være skattemæssige transparente enheder."

Efter Skattestyrelsens opfattelse kan Selskab Z som udgangspunkt vælge at anvende "nettoopgørelsesprincippet" i pensionsafkastbeskatningslovens § 14 på formueafkastet fra Selskab Z P/S.

I § 9, stk. 1, nr. 8, i lov om forsikringsvirksomhed defineres en koncern som en modervirksomhed og dens dattervirksomheder, jf. § 10. Bestemmende indflydelse defineres i § 12 i lov om forsikringsvirksomhed som beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Bestemmende indflydelse i forhold til en dattervirksomhed foreligger, når modervirksomheden direkte eller indirekte gennem en dattervirksomhed ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i en virksomhed, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Efter Skattestyrelsens opfattelse har Selskab Z bestemmende indflydelse i forhold til det 100 % ejede Selskab Z P/S, hvorfor nettoopgørelsesprincippet, jf. pensionsafkastbeskatningslovens § 14, ikke kan anvendes i forhold til opgørelsen af det skattepligtige formueafkast fra Selskab Z P/S, som derfor modsætningsvis skal opgøres efter transparensprincippet.

Selskab Z skal derfor medregne alle indtægter og udgifter i Selskab Z P/S efter det totale transparensprincip/bruttoligningsprincippet, hvorefter Selskab Z anses for direkte at eje de enkelte aktiver og passiver i Selskab Z P/S. Se begrundelsen til spørgsmål 2. Skattestyrelsen bemærker, at der ikke spørges om, hvorvidt nettoopgørelsesprincippet i pensionsafkastbeskatningslovens § 14 kan anvendes i forhold til Selskab Z P/S.

Som anført ovenfor er det oplyst, at Selskab Z via et 100 % ejet partnerselskab, Selskab Z P/S vil eje 33,33 % af Spørger.

Af Den juridiske vejledning, afsnit C.C.3.3.1 (Kommanditselskabet) fremgår det at: " [...]I skatteretlig forstand er kommanditselskabet et deltagerbeskattet selskab, dvs. at kommanditselskabets indkomst beskattes hos hver enkelt selskabsdeltager. Den enkelte deltager beskattes af sin anpart i kommanditselskabet på samme måde som interessenter i et interessentskab.

Når beskatning sker hos den enkelte deltager kaldes det, at selskabet er transparent (gennemsigtigt). En skattemæssigt transparent enhed er en juridisk person, der efter danske skatteregler ikke er et selvstændigt skattesubjekt. [...]"

Spørger er således også et skattetransparent selskab, jf. også indstilling og begrundelse til spørgsmål 1. Selskab Z ejer således 33,33 % af den skattetransparente enhed Spørger via det 100 % ejede skattetransparente selskab, Selskab Z P/S.

Idet der foreligger en "ubrudt kæde" af skattetransparente selskaber er Spørger efter Skattestyrelsens opfattelse i skattemæssig forstand ejet direkte af Selskab Z, og Spørger er derfor også en skattetransparent juridisk person i forhold til Selskab Z, jf. pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 1.

Ovenstående understøttes af lovforarbejderne (L 18 - fremsat 5. oktober 2005), de specielle bemærkninger til dagældende pensionsafkastbeskatningslovens § 12a, som uændret blev overført til nugældende pensionsafkastbeskatningslovens PAL § 14, hvor det anføres:

"[...] Hvis betingelserne i den foreslåede § 12 a er opfyldt, kan pensionsinstituttet opgøre afkastet af en investering i en skattetransparent juridisk person efter nettoopgørelsesprincippet, selvom investeringen ikke foretages direkte, men i stedet foretages gennem en anden skattetransparent juridisk person, hvor pensionsinstituttet ikke anvender nettoopgørelse [...]".

Det er herefter spørgsmålet om det det skattepligtige afkast for Selskab Z, der vælges opgjort efter pensionsafkastbeskatningslovens § 14, skal opgøres som ændringen i markedsværdien (lagerprincippet), jf. pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 2, af en ideel andel af samtlige aktiver og passiver i Spørger og en ideel andel af samtlige udlodninger fra Spørger, eller om opgørelsen skal tage udgangspunkt i de af Selskab Z ejede aktieklasser i Spørger samt udlodninger, der udbetales til Selskab Z som ejer af sådanne aktieklasser i Spørger.

Det er oplyst af Spørger at " Det fremgår af LPA’ens pkt. 4.3., at ejerstrukturen i Spørger skal følge et "tracking share"-princip. Dette betyder, at der udstedes forskellige aktieklasser, som skal tracke økonomiske rettigheder (og forpligtelser) til et specifikt underliggende aktiv (dvs. ejendom) og indkomst/gevinster derfra. Investorerne ejer således en andel af netop dette specifikke aktiv (og forpligtelser) via deres andel af den specifikke aktieklasse, fremfor en andel af alle aktiver og passiver i at Spørger".

Spørger har oplyst, at de underliggende aktiver er PropCo K/S’erne, som ejes civilretligt 100 % af Spørger.

Koncernbetingelsen i pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 1, tilsigter, at der er en økonomisk uafhængighed mellem et pensionsinstitut og en skattetransparent juridisk person, jf. ovennævnte forarbejder, der anfører at "Imellem uafhængige parter er der en almindelig interessemodsætning, som sikrer, at der kun afholdes erhvervsmæssige udgifter".

Efter Skattestyrelsens opfattelse vil formålet med koncernbetingelsen i pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 1, potentielt kunne omgås ved anvendelsen at et af Spørger anvendt "tracking share"-princip. Dette princip vil potentielt kunne give Selskab Z 100 % adgang til de økonomiske rettigheder (og forpligtelser) i et underliggende PropCo K/S, på trods af, at Selskab Z formelt alene ejer 33,33 % af det skattetransparente selskab - Spørger - som 100 % ejer det pågældende PropCo K/S.

Når potentielt 100 % af de økonomiske rettigheder og forpligtelser til et PropCo K/S kan tildeles Selskab Z vil der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke være en interessemodsætning mellem det pågældende PropCo K/S og Selskab Z.  

Spørger har imidlertid oplyst, at de økonomiske rettigheder til et underliggende PropCo K/S, der tildeles Selskab Z, som følge af det af Spørger anvendte "tracking share"-princip, ikke vil overstige 33,33 %.

Skattestyrelsen lægger til grund for besvarelsen af spørgsmålet, at Selskab Z som følge af det af Spørger anvendte "tracking share"-princip", ikke opnår økonomiske rettigheder til et underliggende PropCo K/S, der overstiger 50 %.

På denne baggrund er det Skattestyrelsens vurdering, at det skattepligtige afkast for Selskab Z, der opgøres efter pensionsafkastbeskatningslovens § 14, kan opgøres som ændringen i markedsværdien (lagerprincippet), jf. pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 2, af de af Selskab Z ejede aktieklasser i Spørger samt udlodninger, der udbetales til Selskab Z som ejer af sådanne aktieklasser i Spørger.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Erhvervsvirksomhedsloven (LBKG 2021-02-01 nr 249)

Kap. 1. Anvendelsesområde og definitioner

§ 1

Loven finder anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme virksomhedens deltageres økonomiske interesser gennem erhvervsdrift.

Stk. 2.Ved virksomheder forstås i denne lov enkeltmandsvirksomheder, interessentskaber, kommanditselskaber, andelsselskaber (andelsforeninger) samt andre selskaber og foreninger med begrænset ansvar, som ikke er omfattet af selskabsloven, lov om erhvervsdrivende fonde eller §§ 133-154 i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. Filialer af tilsvarende udenlandske virksomheder er tillige omfattet af loven.

Stk. 3.Selskaber med begrænset ansvar, jf. § 3, kan alene stiftes frem til den 1. januar 2014 i medfør af denne lov. Herefter kan selskaber med begrænset ansvar ikke stiftes og registreres i medfør af denne lov.

Stk. 4. En virksomhed anses efter denne lov for at udøve erhvervsdrift, hvis den

1) overdrager varer eller immaterielle rettigheder, erlægger tjenesteydelser eller lignende, for hvilke virksomheden normalt modtager vederlag, eller

2) udøver virksomhed med salg eller udlejning af fast ejendom eller

3) har den i selskabslovens §§ 6 og 7 anførte forbindelse med et aktie- eller anpartsselskab eller med en anden virksomhed, der udøver den i nr. 1 eller 2 nævnte erhvervsdrift, eller

4) udøver en bestemmende indflydelse over en anden virksomhed i henhold til vedtægt eller aftale og har en betydelig andel i dens driftsresultat uden at have den i nr. 3 anførte forbindelse med den anden virksomhed.

§ 2

Ved et interessentskab forstås i denne lov en virksomhed, hvor alle deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser.

Stk. 2.Ved et kommanditselskab forstås en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, og hvis der er flere, solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. For kommanditselskaber, der er stiftet efter den 1. juni 1996, skal de fuldt ansvarlige deltagere have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser.

Stk. 3. Bortset fra reglerne i kapitel 1, 2 og 7 og §§ 15 f - 15 h finder loven ikke anvendelse på enkeltmandsvirksomheder, interessentskaber og kommanditselskaber. Interessentskaber og kommanditselskaber skal dog anmeldes til registrering i Erhvervsstyrelsens it-system, og kapitel 1 a, 4, 5 og 7 a og § 21 finder tilsvarende anvendelse på disse virksomheder, hvis alle interessenterne henholdsvis komplementarerne er

1) aktieselskaber, anpartsselskaber, partnerselskaber (kommanditaktieselskaber) eller selskaber med en tilsvarende retsform eller

2) interessentskaber eller kommanditselskaber, i hvilke alle interessenter henholdsvis komplementarer er omfattet af nr. 1.

Stk. 4.Erhvervsstyrelsen kan fastsætte nærmere regler om, hvilke oplysninger der skal registreres om disse virksomheder, jf. stk. 3.

Selskabsskatteloven, LBKG 2022-08-22 nr 1241

§ 2 C

Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

2) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller

3) er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

Stk. 2. Stk. 1 finder ikke anvendelse på kollektive investeringsinstitutter i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter).

Stk. 3. Ved skattemæssigt transparente enheder forstås juridiske personer, der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Stk. 4. Deltagerne anses ikke for at have afstået aktiverne og passiverne i den transparente enhed eller filialen på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1. Aktiver og passiver, der ikke længere er omfattet af dansk beskatning, anses for afstået af deltagerne til handelsværdien på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1.

Stk. 5. Aktiver og passiver behandles ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for selskabet, som om de var anskaffet på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af deltagerne, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af deltagerne. Der fastsættes ingen anskaffelsessum på goodwill eller andre immaterielle rettigheder som nævnt i afskrivningslovens § 40, i det omfang de er oparbejdet af en eller flere deltagere. Fortjeneste i forhold til anskaffelsessummen kan højst medregnes med et beløb svarende til forskellen mellem salgssummen og handelsværdien på tidspunktet for inddragelse under dansk beskatning. Eventuelle skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger, som deltagerne har foretaget, anses for foretaget af selskabet. § 4 A, stk. 2 og 3, finder tilsvarende anvendelse på afskrivningsberettigede aktiver, i det omfang de ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, idet de ved denne anvendelse anses for anskaffet på det tidspunkt, hvor de enkelte deltagere anskaffede aktivet. Selskabet anses uanset 1. pkt. for at have erhvervet fordringer henholdsvis påtaget gæld til kursværdien på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1, i det omfang deltagerne er fysiske personer, der ikke ville være blevet beskattet henholdsvis have haft fradrag ved afhændelse eller indfrielse på dette tidspunkt. Aktiver, der for en eller flere af deltagerne er erhvervet som led i næring, behandles ved opgørelsen af selskabets indkomst, som om de var erhvervet af dette selskab som led i næring. Selskabet anses dog for at have erhvervet disse næringsaktiver til handelsværdien på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1, i det omfang deltagerne ikke ville være blevet beskattet henholdsvis have haft fradrag ved afståelse af aktiverne på dette tidspunkt. Har en eller flere af deltagerne medregnet urealiseret fortjeneste og tab på værdipapirer, behandles værdipapirerne ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst, som om disse fortjenester og tab var medregnet hos selskabet. Ved opgørelsen af tab som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 5 A, skal udbytte, der er modtaget af deltagerne, anses for modtaget af selskabet. Selskabet succederer i deltagernes fremførselsberettigede underskud, jf. § 12, og uudnyttede fradragsberettigede tab fra tidligere indkomstår, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og § 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, når underskuddene og tabene er lidt som led i den transparente enheds eller filialens virksomhed.

Stk. 6. Afståelse af ejerandele i selskabet omfattes af aktieavancebeskatningsloven. Ejerandelene anses for erhvervet for et beløb, der svarer til den skattemæssige værdi af deltagerens andel af aktiverne og passiverne på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1.

Stk. 7. Udlodninger til ejerne fra selskaber omfattet af stk. 1 anses for at være udbytteudlodninger.

Stk. 8. Ophører selskabet med at være omfattet af stk. 1, anses selskabet for at være ophørt, og aktiver og passiver, der er i behold på tidspunktet for overgangen, anses for solgt til handelsværdien på dette tidspunkt. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 9. Ved bedømmelsen af transparente enheders og filialers direkte ejere anses udenlandske transparente enheder og filialer ikke for at være selvstændige skattesubjekter, selv om de opfylder betingelserne i stk. 1, hvis de ikke anses for selvstændige skattesubjekter i deres hjemland.

§ 8 C

I §§ 8 D og 8 E forstås ved:

17) Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 pct. eller mere af overskuddet. Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 pct. eller mere af subjektets overskud. Har en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 pct. eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer. Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet. Uanset 1.-3. pkt. er ejerskabskravet 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af stk. 1, nr. 1, litra b-e og g, § 2 C, stk. 1, og § 8 D, stk. 3.

Stk. 2.Uanset stk. 1, nr. 1, litra a, giver en betaling, der udgør det underliggende afkast på et overført finansielt instrument, ikke anledning til et hybridt mismatch, når betalingen foretages af en værdipapirhandler i forbindelse med en hybrid overførsel på markedet og betalerens jurisdiktion kræver, at værdipapirhandleren medtager alle beløb, der modtages vedrørende det overførte finansielle instrument, som indkomst.

Stk. 3.Uanset stk. 1, nr. 1, litra e-g, opstår et hybridt mismatch kun, i det omfang betalerens jurisdiktion giver mulighed for fradrag, der kan modregnes i et beløb, der ikke er dobbelt medregnet indkomst.

Stk. 4.Uanset stk. 1 anses et mismatchresultat ikke som et hybridt mismatch, medmindre det opstår mellem tilknyttede personer, mellem et skattesubjekt og en tilknyttet person, mellem enheden og det faste driftssted, mellem to eller flere faste driftssteder af samme enhed eller i forbindelse med et struktureret arrangement.

Forarbejder

LFF 2009-03-25 nr 171 Ændring af årsregnskabsloven mv.

§ 2

I lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, jf. lovbekendtgørelse nr. 651 af 15. juni 2006, foretages følgende ændringer:[…]

3. § 2, stk. 2, affattes således:

»Stk. 2. Ved et kommanditselskab forstås en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, og, hvis der er flere, solidarisk for virksomheden forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. For kommanditselskaber, der er stiftet efter den 1. juni 1996, skal de fuldt ansvarlige deltagere have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser.«

Specielle bemærkninger til § 2, nr. 3

Definitionen i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder har hidtil været gengivet i bl.a. aktieselskabsloven. Med henblik på kun at have én definition af kommanditselskaber, videreføres definitionen ikke eksplicit i den nye selskabslov. I stedet henvises der til definitionen i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. Som konsekvens heraf foreslås det, at definitionen i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, § 2, stk. 2, ikke længere begrænses til at gælde indenfor lovens anvendelsesområde, hvorfor ordene »i denne lov« ikke videreføres. Definitionen benyttes allerede i dag generelt i den selskabsretlige teori.

Praksis

SKM2023.482.LSR

Klagen skyldtes, at Skatterådet i et bindende svar ikke havde kunnet bekræfte, at der for hvert af kommanditselskaberne H1, H2, H3, H4, H5 og H6 i den beskrevne investeringsstruktur ikke skulle ske omkvalifikation til et selvstændigt skattesubjekt ifølge selskabsskattelovens (herefter SEL) § 2 C. Landsskatteretten lagde til grund, at investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), i den omhandlede struktur ville eje mindre end 50 procent af H4. Spørgsmålet var herefter, om disse investorer ved opgørelse af deres ejerandele, skulle medregne ejerandele tilhørende investorer, med hvem de "agerer sammen" i relation til opgørelsen af ejerskabskravet på mindst 50 procent i § 2 C. Landsskatteretten fandt efter en samlet formålsfortolkning, at formålet med ændringen af selskabsskattelovens § 2 C havde været at sikre, at der skete omkvalificering i de tilfælde, hvor den ifølge dansk ret transparente enhed, kontrolleredes af fysiske eller juridiske personer, som var hjemmehørende i lande, der behandlede enheden som et selvstændigt skattesubjekt. Der fandtes ikke i forarbejderne grundlag for en fortolkning, hvorefter der skulle ske omkvalificering af enheder, hvor investorer omfattet af § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), faktisk ejede mindre end 50 procent af enheden. Landsskatteretten fandt, at der ikke var grundlag for at antage, at selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, havde en betydning for fortolkningen af § 2 C, der gik videre end definitionen af begrebet "tilknyttede personer". § 8 C, stk. 1, nr. 17, skulle derfor ikke anvendes ved vurderingen af, om de tilknyttede personer, som er omfattet af nr. 1) - 3), sammenlagt direkte eller indirekte ejede mindst 50 pct. af kommanditselskabet, men alene ved vurderingen af, om der var tale om en tilknyttet person. Landsskatteretten bemærkede bl.a., at såfremt investorer ved opgørelsen af ejerandele i relation til ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 2 C på mindst 50 procent skulle medregne ejerandele tilhørende investorer, med hvem de agerer sammen, kunne det føre til, at der skulle ske omkvalificering af enheder, hvor blot en enkelt investor med en helt ubetydelig ejerandel var omfattet af bestemmelsens nr. 1) - 3). Efter den tidligere gældende bestemmelse var det en betingelse for omkvalificering, at investorer omfattet af nr. 1) - 3) ejede mere end 50 procent. En sådan skærpelse af reglen ville efter Landsskatterettens opfattelse kræve en klarhed i formuleringen af lovbestemmelsen. Det fremgik ikke tilstrækkeligt klart af bestemmelsens ordlyd, at investorer skulle medregne ejerandele tilhørende investorer, med hvem de agerer sammen ved vurderingen af ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 2 C. Det fremgik ej heller af bestemmelsens forarbejder, at der var tiltænkt en sådan skærpelse, hvorefter investorer med en ejerandel på få procent ville kunne medføre, at hele enheden skulle omkvalificeres. Landsskatteretten henviste endvidere til præamblen til Rådets direktiv 2017/952 af 2017-05-29 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande. Landsskatteretten fandt, at ved vurderingen af, om investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), sammenlagt direkte eller indirekte ejede mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, skulle investorernes reelle ejerandel derfor lægges til grund. Da investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), i den omhandlede struktur ejede mindre end 50 procent af kommanditselskabet H4, skulle der derfor ikke ske omkvalificering af kommanditselskabet. Spørgsmål 1 blev derfor besvaret med "Ja", og Skatterådets afgørelse blev ændret.

SKM2023.481.LSR

Klagen skyldtes, at Skatterådet i et bindende svar ikke havde kunnet bekræftet, at H12 K/S og H13 K/S ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2 C i den eksisterende struktur. Landsskatteretten lagde til grund, at investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), i den omhandlede struktur ville eje mindre end 50 procent af H12 K/S og H13 K/S. Spørgsmålet var herefter, om disse investorer ved opgørelse af deres ejerandele skulle medregne ejerandele tilhørende investorer, med hvem de "agerer sammen" i relation til opgørelsen af ejerskabskravet på mindst 50 procent i § 2 C. Landsskatteretten fandt efter en samlet formålsfortolkning, at formålet med ændringen af selskabsskattelovens § 2 C havde været at sikre, at der skete omkvalificering i de tilfælde, hvor den ifølge dansk ret transparente enhed kontrolleredes af fysiske eller juridiske personer, som var hjemmehørende i lande, der behandlede enheden som et selvstændigt skattesubjekt. Der fandtes ikke i forarbejderne grundlag for en fortolkning, hvorefter der skulle ske omkvalificering af enheder, hvor investorer omfattet af § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3) faktisk ejede mindre end 50 procent af enheden.

Landsskatteretten fandt, at der ikke var grundlag for at antage, at selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, havde betydning for fortolkningen af § 2 C, der gik videre end definitionen af begrebet "tilknyttede personer". § 8 C, stk. 1, nr. 17, skulle derfor ikke anvendes ved vurderingen af, om de tilknyttede personer, som er omfattet af nr. 1) - 3), sammenlagt direkte eller indirekte ejede mindst 50 pct. af kommanditselskabet, men alene ved vurderingen af, om der var tale om en tilknyttet person. Landsskatteretten bemærkede bl.a., at såfremt investorer ved opgørelsen af ejerandele i relation til ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 2 C på mindst 50 procent skulle medregne ejerandele tilhørende investorer, med hvem de agerer sammen, kunne det føre til, at der skulle ske omkvalificering af enheder, hvor blot en enkelt investor med en helt ubetydelig ejerandel var omfattet af bestemmelsens nr. 1) - 3). Efter den tidligere gældende bestemmelse var det en betingelse for omkvalificering, at investorer omfattet af nr. 1) - 3) ejede mere end 50 procent. En sådan skærpelse af reglen ville efter Landsskatterettens opfattelse kræve en klarhed i formuleringen af lovbestemmelsen. Det fremgik ikke tilstrækkeligt klart af bestemmelsens ordlyd, at investorer skulle medregne ejerandele tilhørende investorer, med hvem de agerer sammen, ved vurderingen af ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 2 C. Det fremgik ej heller af bestemmelsens forarbejder, at der var tiltænkt en sådan skærpelse, hvorefter investorer med en ejerandel på få procent ville kunne medføre, at hele enheden skulle omkvalificeres. Landsskatteretten henviste endvidere til præamblen til Rådets direktiv 2017/952 af 2017-05-29 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande. Landsskatteretten fandt, at ved vurderingen af, om investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), sammenlagt direkte eller indirekte ejede mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, skulle investorernes reelle ejerandele derfor lægges til grund.  Da investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), i den omhandlede struktur ejede mindre end 50 procent af kommanditselskabet H12 K/S og H13 K/S, skulle der derfor ikke ske omkvalificering af kommanditselskaberne. Spørgsmål 1 blev derfor besvaret med "Ja", og Skatterådets afgørelse blev ændret.

SKM2013.582.SR

Skatterådet bekræftede, at det i Danmark hjemmehørende kommanditselskab, X K/S efter danske skatteregler skal anses for at være en skattemæssig transparent enhed med den konsekvens, at kommanditselskabet ikke beskattes i Danmark. Ved besvarelsen er det forudsat, at Polen og Cypern også anser X K/S som en transparent enhed, hvorved X K/S ikke er omfattet er selskabsskattelovens § 2 C.

SKM2004.297.HR 

Et holdingselskab gjorde gældende, at udgifter til revisor og advokat i forbindelse med stiftelse af selskabet kunne fratrækkes efter ligningslovens § 8 J. Selskabet anførte i den forbindelse, at en virksomhed som holdingselskab er erhvervsvirksomhed.

I modsætning til Østre Landsret gav Højesterets flertal holdingselskabet medhold. Højesterets flertal henviste til, at ifølge aktieselskabslovens og anpartsselskabslovens § 1, stk. 1, skal aktie- og anpartsselskaber være erhvervsdrivende, og at det i selskabsretten er anerkendt, at kravet herom er opfyldt også for så vidt angår selskaber, hvis virksomhed alene består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber. Flertallet fandt herefter, at udgangspunktet må være, at sådanne moderselskaber også anses for erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler. Flertallet fandt videre, at der hverken i ordlyden af ligningslovens § 8 J, motiverne til bestemmelsen eller i oplysningerne om selskabets virksomhed var holdepunkter for et modsat resultat.

Herefter anså flertallet etableringen af selskabet som etablering af en erhvervsvirksomhed, hvor selskabet i medfør af ligningslovens § 8 J kan fratrække udgifter til advokat og revisor afholdt i forbindelse med etableringen.

Den Juridiske Vejledning 2025-1, C.D.1.2.7 Skattemæssig selskabskvalifikation - SEL § 2 C

Resumé        

I dette afsnit beskrives reglen om skattemæssig selskabskvalifikation af registreringspligtige filialer og transparente enheder. Reglen er en værnsregel, se afsnittet om lovbestemmelsens baggrund og historik for en nærmere beskrivelse af baggrunden for reglen.

Personer og selskaber omfattet af reglen

De enheder, der er omfattet af reglen, er følgende:

Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder.

• Skattemæssigt transparente selskaber, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet.
• Som udgangspunkt vil bestemmelsen omfatte filialer af udenlandske virksomheder, uanset om filialen har fast driftssted eller ej.

Dette indebærer, at interessentskaber, kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende selskaber kvalificeres som skattemæssigt transparente enheder. Herefter vil også sammenslutninger, der over for omverden fremtræder som en samlet enhed, kvalificeres i skattemæssig henseende som transparente enheder. Se SEL § 2 C, stk. 3.

Hovedregel

Såfremt nedenstående betingelser er opfyldt, bliver registreringspligtige filialer og transparente enheder omkvalificeret til selvstændige skattesubjekter, en § 2 C enhed. Se SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Efter omkvalificeringen er det § 2 C enheden, der er genstand for beskatning.

Undtagelse

SEL § 2 C finder ikke anvendelse på kollektive investeringsinstitutter i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter). Se SEL § 2 C, stk. 2.

Denne undtagelse er indsat ved lov nr. 1726 af 27. december 2018 med virkning fra og med 1. januar 2020. Undtagelsen gælder for kollektive investeringsinstitutter, dvs. et investeringsinstitut, der har en bred investorkreds, en diversificeret portefølje af investeringer og er underlagt investorbeskyttelsesregler i etableringslandet.

Før 1. januar 2020 omfattede undtagelsen kun visse kollektive investeringsenheder (venturefonde), der alene investerede i aktier m.v. med henblik på aktivt ejerskab. Der var i øvrigt fastsat en række yderligere betingelser for at blive undtaget for omkvalificering. Se dagældende SEL § 2 C, stk. 10. Den hidtidige undtagelse for venturefonde blev ophævet, da den ikke kunne opretholdes i henhold til minimumskravene i skatteundgåelsesdirektivet (Rådets direktiv 2016/1164/EU som ændret ved direktiv 2017/952/EU). I stedet udnyttes skatteundgåelsesdirektivets fleksibilitet ved at indsætte en undtagelse for kollektive investeringsinstitutter i SEL § 2 C, stk. 2. Der er dog ikke sammenfald mellem den nye og den gamle undtagelse.

Betingelser

Efter hovedreglen i SEL § 2 C, stk. 1, bliver registreringspligtige filialer og transparente enheder omkvalificeret til selvstændige skattesubjekter, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt,
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

Ad tilknyttede personer

Kredsen af tilknyttede personer svarer til den kreds, som anvendes i SEL § 8 D om hybride mismatch, jf. definitionen af tilknyttede personer i SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17. Dette er en ændring i forhold til før 1. januar 2020, hvor kredsen kun omfattede direkte ejere med mere end 50 pct. af kapitalen eller med besiddelse af mere end 50 pct. af stemmerettighederne.

Ændringen tager højde for, at ejerandele kan være placeret i forskellige led i koncernstrukturen og i forskellige lande, hvorved den direkte kvalificerende ejerandel kan formindskes, samtidig med at den indirekte ejerandel fastholdes. Det bemærkes desuden, at ejerandelen mindst skal udgøre 50 pct. i modsætning til tidligere, hvor der var krav om en ejerandel på mere end 50 pct.

Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele. Dvs., at bestemmelsen finder anvendelse, når personen eller selskabet sammen med en til flere tilknyttede personer ejer mindst 50 pct. af enten stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet i enheden henholdsvis filialen.

Udvidelsen af definitionen af den relevante ejerkreds bringer bestemmelsen i overensstemmelse med de minimumskrav, der følger af skatteundgåelsesdirektivet. Der er således tale om en direktivbestemt stramning af værnsreglen.

Ad 1.

Der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Skatteundgåelsesdirektivets minimumskrav vedrører kun tilfælde, hvor den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende i et land, hvor den danske transparente enhed anses for et selvstændigt skattesubjekt. Disse tilfælde er således omfattet af nr. 1 i bestemmelsen.

En dansk transparent enhed vil således blive behandlet som et selvstændigt skattesubjekt i Danmark, hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i et land, som behandler den transparente enhed som et selvstændigt skattesubjekt. Der sker således en tilpasning af den danske kvalifikation i henhold til den udenlandske kvalifikation.

Ad 2.

Der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Denne betingelse er indført ved lov nr. 1726 af 27. december 2018 med virkning fra og med 1. januar 2020. Der er to grunde hertil, nemlig dels at Danmark ikke vil kunne få verificeret, om ejernes hjemland anser kommanditselskabet for at være et selvstændigt skattesubjekt, når det andet land ikke udveksler oplysninger med de danske skattemyndigheder, dels at disse lande ofte vil være lavskattelande, som alligevel ikke reelt beskatter indkomsten, selv om kommanditselskabet anses for at være transparent.

Når den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende i et land, hvor der ikke gælder en aftale om udveksling af skatteoplysninger, medregnes disse ejere ved opgørelsen af 50 pct.’s grænsen. Dette skal ses i sammenhæng med, at den danske transparente enhed i sådanne tilfælde muligvis anses for et selvstændigt skattesubjekt, og at usikkerheden om, hvordan den danske enhed kvalificeres i det land, hvor den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende, ikke bør kunne udnyttes til at omgå værnsreglen.

Ad 3.

Der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

I tilfælde, hvor der gælder en aftale om udveksling af skatteoplysninger, men det pågældende land ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og heller ikke er medlem af EU, vil det kun være det andet af de ovenfor omtalte hensyn - ejerens status som hjemmehørende i et lavskatteland - der vil gøre sig gældende.

Hensynet bag værnsreglen kan i disse tilfælde fuldt ud varetages ved, at SEL § 2 C, stk. 1, finder anvendelse i forhold til direkte ejere i de pågældende lande. Er der tale om indirekte ejere i lavskattelande, vil der nemlig ske beskatning i det land, hvor den direkte ejer er hjemmehørende, medmindre den direkte ejer opfylder betingelserne for at skulle medregnes ved opgørelsen af 50 pct.’s grænsen.

Efter SEL § 2 C, stk. 1, nr. 3, skal der ved opgørelsen af 50 pct.’s grænsen kun medregnes direkte ejere hjemmehørende i lande, der ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og heller ikke er medlem af EU. I disse tilfælde medregnes indirekte ejere altså ikke.

Bemærk

Ved vurderingen af, om der er tale om direkte eller indirekte ejerskab, finder bestemmelsen i SEL § 2 C, stk. 9, anvendelse. Det får således ikke betydning for bedømmelsen, hvis der mellem filialen eller den transparente danske enhed ligger enheder, der er transparente efter dansk opfattelse, men et selvstændigt skattesubjekt efter regler i andre lande. Ejer et selskab i et lavskatteland fx en dansk transparent enhed via en udenlandsk enhed, der i sit hjemland anses for transparent, vil der efter bestemmelsen være tale om et direkte ejerskab, selv om lavskattelandet anser den udenlandske enhed for et selvstændigt skattesubjekt.

Eksempel

Et moderselskab hjemmehørende i USA ejer mere end 50 % af et svensk kommanditselskab, som igen ejer mere end 50 % af et dansk kommanditselskab. Efter interne amerikanske regler har det amerikanske moderselskab valgt, at såvel det svenske som det danske kommanditselskab skal anses for selvstændige skattesubjekter ud fra et amerikansk synspunkt. I dette tilfælde anses det amerikanske moderselskab for at være den direkte ejer for mere end 50 % vedkommende. I dette konkrete eksempel finder SEL § 2 C anvendelse, hvorefter det danske kommanditselskab skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Den Juridiske Vejledning 2025-1, C.C.3.3 Kommanditister

C.C.3.3.1 Kommanditselskabet

I et kommanditselskab hæfter mindst en af deltagerne (komplementaren) personligt, dvs. uden begrænsning, for virksomhedens forpligtelser, og en eller flere deltagere (kommanditisterne) hæfter begrænset, det vil sige med deres indskud, for virksomhedens forpligtelser. Kommanditisternes hæftelse er solidarisk, dvs., at de hæfter en for alle og alle for en.

Komplementaren kan være et selskab med begrænset ansvar, det kan være et A/S eller et ApS.

Et kommanditselskab kan bestå af en komplementar, der fx kan være et A/S eller et ApS, og en kommanditist. Dette kan lade sig gøre, også selvom kommanditisten ejer komplementaren.

Efter langvarig praksis stilles der ikke i skattemæssig henseende krav om, at komplementaren skal have en ejerandel i kommanditselskabet. Se TfS 1998, 742 DEP.

Deltagerbeskatning. Transparens

Kommanditselskabet er ikke et selskab i selskabsskatteretlig forstand, fordi der er mindst en selskabsdeltager, komplementaren, der hæfter ubegrænset. I skatteretlig forstand er kommanditselskabet et deltagerbeskattet selskab, dvs. at kommanditselskabets indkomst beskattes hos hver enkelt selskabsdeltager. Den enkelte deltager beskattes af sin anpart i kommanditselskabet på samme måde som interessenter i et interessentskab.

Når beskatning sker hos den enkelte deltager kaldes det, at selskabet er transparent (gennemsigtigt). En skattemæssigt transparent enhed er en juridisk person, der efter danske skatteregler ikke er et selvstændigt skattesubjekt. I nogle lande beskattes kommanditselskaber som selskaber.

Se afsnit (C.C.3.3.2) om beskatning af kommanditselskaber som selskaber i nogle særlige tilfælde.

C.C.3.3.2 Kommanditisters indkomstopgørelse

Indhold

Dette afsnit beskriver nogle særlige forhold og praksis vedrørende opgørelsen af den skattepligtige indkomst for kommanditister. Indkomstopgørelsen sker i øvrigt efter skattelovgivningens almindelige regler.

Renter

I et kommanditselskab blev kommanditisterne pålagt at indbetale deres resthæftelse med renter. Kravet på indbetaling af resthæftelserne med renter tilhørte civilretligt kommanditselskabet. Renteindtægten blev derfor en indtægt for kommanditselskabet. Da kommanditselskabet ikke beskattes, skulle beskatningen af renteindtægten ske hos de enkelte kommanditister (transparens), SKM2005.493.HR. Se afgørelsen i afsnit (C.C.3.1.7.3) "Renteudgifter og renteindtægter vedrørende anpartsvirksomheder".

Fradrag for tab

Tab for en kommanditist kan fx skyldes, at en eller flere af de andre kommanditister ikke overholder deres forpligtelse til indskud i selskabet, eller at kommanditisten har påtaget sig en forpligtelse som selvskyldnerkautionist over for kommanditselskabets kreditorer.

Tabet skal skattemæssigt vurderes ud fra de almindelige regler og praksis om fradrag for driftstab.

Efter praksis anses disse tab for kommanditisterne ikke som fradragsberettigede driftstab, men som formuetab. Tabet kan derfor ikke fratrækkes, heller ikke selvom kommanditistens andel af tabet ligger inden for hæftelsen som kommanditist.

[…]

Selskabsbeskatning af kommanditselskaber i særlige tilfælde

Selskabsbeskatning af kommanditselskaber kan ske i særlige tilfælde efter reglen i SEL § 2 C. Reglen er indsat ved lov nr. 530 af 17. juni 2008 om ændring af ABL, SEL og forskellige andre love

Efter reglen i SEL § 2 C kan bl.a. skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, eller ifølge vedtægterne har hjemsted i Danmark eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes som selskaber Se SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Skattemæssigt transparente enheder er juridiske personer, der ikke er selvstændige skattesubjekter efter danske skatteregler, men hvis juridiske forhold er reguleret af selskabsretlige regler, eller af en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

I følgende punktopstilling ses, hvordan betingelserne for selskabsbeskatning af kommanditselskaber (kommanditister) efter SEL § 2 C er:

Hvis direkte ejere med mere end 50 pct. af kapitalen eller hvis nogen har mere end 50 pct. af stemmerettighederne og

er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, eller på Færøerne eller i Grønland og hvor selskabet skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt

eller hvorfra der ikke bliver udvekslet oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager

så beskattes kommanditselskabet som et selskab, jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Hvis kommanditselskabet beskattes som et selskab, anses aktiver, der ikke længere er omfattet af dansk beskatning, for afstået af selskabsdeltagerne til handelsværdien på tidspunktet for overgangen til selskabsbeskatning efter SEL § 2 C, stk. 1 og stk. 3.

 […]

Erhvervsstyrelsen. Vejledning om Kommanditselskaber (K/S), 23. februar 2023

Kapitel 1

Overordnede krav til kommanditselskaber

Der er følgende krav til et kommanditselskab:

• Mindst én komplementar og én kommanditist. Kommanditisterne er virksomhedens ejere
• Begge kan være personer eller virksomheder (fysiske eller juridiske personer)
• Komplementaren hæfter ubegrænset og solidarisk. Kommanditisten hæfter begrænset - kun med sit indskud.
• Det er komplementarens status, der bestemmer, om virksomheden skal være offentligt tilgængelig og skal udarbejde og aflægge årsrapport efter årsregnskabsloven.

Der ingen kapitalkrav til et kommanditselskab.

[…]

Kapitel 3 Registrering af kommanditselskaber

Kommanditselskaber, der registreres, skal:

• Afgive oplysninger om selskabet, der offentliggøres på CVR.dk
• Kommanditselskaber skal altid registreres, hvis:
• Alle komplementarer er anpartsselskaber, aktieselskaber eller partnerselskaber eller andre typer selskaber med begrænset hæftelse
• Alle komplementarer er interessentskaber og kommanditselskaber, hvori alle interessenter eller komplementarer er kapitalselskaber.
• Disse kommanditselskaber skal udarbejde og aflægge årsrapport efter årsregnskabsloven.

[…]

3.2. Registrering, hvis alle komplementarer er selskaber

Hvis alle komplementarer er selskaber, skal du registrere:

• Navn og eventuelle binavne på kommanditselskabet
• Kommanditselskabets branche og eventuelle bibrancher
• Kommanditselskabets adresse og øvrige kontaktoplysninger
• Kommanditselskabets stiftelsesdato
• Komplementarerne
• Kommanditselskabets eventuelle ledelsesmedlemmer
• Navn på revisor, med mindre kommanditselskabet har fravalgt revision af årsrapporter
• Kommanditselskabets formål
• Kommanditselskabets tegningsregel, som beskriver hvem i ledelsen, der har ret til at skrive under på kommanditselskabets vegne og dermed kan indgå forpligtende aftaler for kommanditselskabet
• Kommanditselskabets regnskabsperiode og første regnskabsår.
• Kommanditselskabets legale ejere
• Kommanditselskabets reelle ejere

Dokumentation, hvis alle komplementarer er selskaber

Du skal vedhæfte følgende dokumentation:

• Vedtægter
• Dokumentation for lovlig vedtagelse (stiftelsesdokument, kommanditselskabskontrakt eller lignende)
• Kopi af pas eller identitetskortnummer på kommanditselskabets ledelsesmedlemmer, hvis de ikke har et dansk CPR-nummer
• Registreringsudskrift, hvis komplementaren er et udenlandsk selskab og dermed ikke har et CVR-nummer.

Kapitel 4

Registrering og frister

Kommanditselskaber, der skal registreres som sådanne, anmeldes digitalt via 'Start virksomhed' på Virk.

Fristen for registrering er senest 2 uger efter stiftelsen.

Ændringer af registrerede oplysninger skal registreres senest 2 uger efter beslutningen er truffet.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningsloven, LBKG 2023-01-13 nr 42

§ 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Forarbejder

Praksis

SKM2010.610.SR

Skatterådet bekræfter, at et overskud fra et nystiftet kommanditselskab fordelt uafhængigt af ejerandele og i øvrigt efter principper fastlagt i en kommanditselskabskontrakt, vil være skattepligtigt hos den enkelte selskabsdeltager.

Skatterådet bekræfter endvidere, at fysiske personer vil kunne anvende reglerne i virksomhedsskatteordningen vedrørende deres skattepligtige andel af overskuddet fra kommanditselskabet, når det lægges til grund, at der ikke er mere end 10 selskabsdeltagere.

Skatterådet bekræfter endelig, at juridiske personer vil være skattepligtige af et overskud fra kommanditselskabet fordelt uafhængigt af ejerandele.

På grund af manglende oplysninger afviser Skatterådet et spørgsmål om, hvem rette indkomstmodtager af ydelser fra pågældende kommanditselskab er.

SKM2002.386.LSR

Et komplementarselskab, der ikke havde medejerandele i et kommanditselskab, kunne ikke opnå fradrag for uafskrevet restsaldo på driftsmidler mv. i forbindelse med kommanditselskabets likvidation.

TfS 1999, 646

De 3 skatteydere, der indtil 1991 sammen med en række andre revisorer drev revisionsvirksomhed i et større revisionsfirma som personlige interessenter, overdrog i 1991 deres andel af revisionsvirksomheden til et af dem hver for sig 100 pct ejet aktieselskab. Sagen drejer sig om beskatningen i 1991 og 1992 af andelene i overskud fra revisionsvirksomheden, idet skattemyndighederne anså skatteyderne personligt skattepligtige af overskuddene. Endvidere godkendte skattemyndighederne ikke skatteydernes overdragelse af virksomheden til deres selskab, og købesummen for goodwill blev anset skattepligtig for de pågældende som maskeret udbytte. Landsretten lagde til grund, at det var ubestridt, at sagsøgerne kunne drive virksomhed som statsautoriserede revisorer gennem et aktieselskab, og overdragelsen fandtes at have en sådan realitet, at den skatteretligt skulle anerkendes. Skatteministeriet skulle herefter anerkende, at skatteyderne ikke var rette indkomstmodtagere af overskud for 1991 og 1992, samt anerkende, at skatteyderne fra 1991 med skattemæssig virkning havde overdraget deres ideelle andele i virksomheden, herunder goodwill, til deres helejede selskaber.

TfS 1998, 742

Redegørelse for et forlig ved Vestre Landsret i en sag, hvor et kommanditselskab var anset for et kapitalselskab efter SEL § 1, stk. 1, nr. 2, fordi komplementaren ikke havde nogen ejerandel i selskabets aktiver. Dette krav kunne efter Skatteministeriets opfattelse ikke stilles.

UfR1983.318H (Kähler-dommen)

Et interessentskab, som havde drevet forretningsmæssig virksomhed, blev i 1962 opdelt i to interessentskaber, hvoraf det ene I/S I, hvis interessenter var seks søskende, havde til formål at videreføre og videreudvikle den halvpart i det oprindelige interessentskab, som var tilfaldet familien. Kontrakten indeholdt bestemmelser om fortrinsret og forkøbsret for interessenter, ægtefæller og livsarvinger. De forretningsmæssige aktiviteter blev successivt etableret i aktieselskabsform, navnlig i A/S A. I 1975 udskiltes I/S II, der alene vedrørte administrationen af I/S I's aktier i A. Senere besluttedes det at udlodde 100.000 kr. aktier i A af I/S II's beholdning til hver interessent. Det fandtes uden betydning, at udlodning var sket fra I/S II og ikke fra I/S I. Da hver enkelt interessent ved udlodningen var blevet eneejer af og - med de begrænsninger, der fulgte af interessentskabskontrakten - havde fået rådighed over de ham udlagte aktier, fandtes udlodningen - uanset at der ikke var sket nogen regnskabsmæssig forskydning mellem interessenterne - at indebære en afståelse af aktierne. Beskatning måtte ske hos de enkelte interessenter, og der fandtes ikke tilstrækkeligt grundlag for at fravige den i fast administrativ praksis benyttede opgørelsesmåde, hvorefter de enkelte interessenter ansås som ejere af en ideel anpart i hvert aktiv og i konsekvens heraf for at købe og sælge anparter i vedkommende aktiv. (Dissens af to dommere for, at udlodningen ikke havde givet nogen fortjeneste ved afhændelse eller afståelse af aktier)

U.1982.443H

Gårdejer, der havde solgt et mindre areal til et I/S, som han herefter medejede, ikke spekulations- eller næringsbeskattet. Til afrunding af et udstykningsareal var det hensigtsmæssigt at medtage et lille areal tilhørende gårdejer N. N indgik da på kommunens forslag i et interessentskab I således at han skulle have 5% af dettes udbytte, omtrentligt svarende til hans andel af det samlede udstykningsareal, på hvilket I fik noteret adkomst i tingbogen. Skattevæsenet S opfattede stiftelsen af I som en erhvervelse for N af 5% af det af de andre interessenter indskudte areal mod afståelse af 95% af det af N indskudte areal og drog heraf den slutning, at N - ligesom de øvrige interessenter - skulle indkomstbeskattes af udbyttet ved udstykning efter reglerne om fortjeneste ved næring eller spekulation. Det var ubestridt, at N ikke skulle have været således beskattet, dersom han selv havde solgt arealet til udstykning. S fik ikke medhold.

Den Juridiske Vejledning 2025-1, C.D.1.2.7 Skattemæssig selskabskvalifikation - SEL § 2 C

Indhold

Dette afsnit beskriver reglen om skattemæssig selskabskvalifikation. Se SEL § 2 C som ændret ved lov nr. 1726 af 27. december 2018 § 1, nr. 4-6.

Afsnittet indeholder

• Resume
• Personer og selskaber omfattet af reglen
• Hovedregel
• Undtagelse
• Betingelser
• Principper for opgørelsen af den skattepligtige indkomst for en § 2 C enhed
• Principper for opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ejeren af en § 2 C enhed
• Direkte ejerskab
• Lovbestemmelsens baggrund og historik
• Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Resume

I dette afsnit beskrives reglen om skattemæssig selskabskvalifikation af registreringspligtige filialer og transparente enheder. Reglen er en værnsregel, se afsnittet om lovbestemmelsens baggrund og historik for en nærmere beskrivelse af baggrunden for reglen.

Personer og selskaber omfattet af reglen

De enheder, der er omfattet af reglen, er følgende:

• Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder.
• Skattemæssigt transparente selskaber, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet.

Som udgangspunkt vil bestemmelsen omfatte filialer af udenlandske virksomheder, uanset om filialen har fast driftssted eller ej.

Dette indebærer, at interessentskaber, kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende selskaber kvalificeres som skattemæssigt transparente enheder. Herefter vil også sammenslutninger, der over for omverden fremtræder som en samlet enhed, kvalificeres i skattemæssig henseende som transparente enheder. Se SEL § 2 C, stk. 3.

Hovedregel

Såfremt nedenstående betingelser er opfyldt, bliver registreringspligtige filialer og transparente enheder omkvalificeret til selvstændige skattesubjekter, en § 2 C enhed. Se SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Efter omkvalificeringen er det § 2 C enheden, der er genstand for beskatning.

Undtagelse

SEL § 2 C finder ikke anvendelse på kollektive investeringsinstitutter i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter). Se SEL § 2 C, stk. 2.

Denne undtagelse er indsat ved lov nr. 1726 af 27. december 2018 med virkning fra og med 1. januar 2020. Undtagelsen gælder for kollektive investeringsinstitutter, dvs. et investeringsinstitut, der har en bred investorkreds, en diversificeret portefølje af investeringer og er underlagt investorbeskyttelsesregler i etableringslandet.

Før 1. januar 2020 omfattede undtagelsen kun visse kollektive investeringsenheder (venturefonde), der alene investerede i aktier m.v. med henblik på aktivt ejerskab. Der var i øvrigt fastsat en række yderligere betingelser for at blive undtaget for omkvalificering. Se dagældende SEL § 2 C, stk. 10. Den hidtidige undtagelse for venturefonde blev ophævet, da den ikke kunne opretholdes i henhold til minimumskravene i skatteundgåelsesdirektivet (Rådets direktiv 2016/1164/EU som ændret ved direktiv 2017/952/EU). I stedet udnyttes skatteundgåelsesdirektivets fleksibilitet ved at indsætte en undtagelse for kollektive investeringsinstitutter i SEL § 2 C, stk. 2. Der er dog ikke sammenfald mellem den nye og den gamle undtagelse.

Betingelser

Efter hovedreglen i SEL § 2 C, stk. 1, bliver registreringspligtige filialer og transparente enheder omkvalificeret til selvstændige skattesubjekter, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt,
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

Ad tilknyttede personer
Kredsen af tilknyttede personer svarer til den kreds, som anvendes i SEL § 8 D om hybride mismatch, jf. definitionen af tilknyttede personer i SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17. Dette er en ændring i forhold til før 1. januar 2020, hvor kredsen kun omfattede  direkte ejere med mere end 50 pct. af kapitalen eller med besiddelse af mere end 50 pct. af stemmerettighederne.

Ændringen tager højde for, at ejerandele kan være placeret i forskellige led i koncernstrukturen og i forskellige lande, hvorved den direkte kvalificerende ejerandel kan formindskes, samtidig med at den indirekte ejerandel fastholdes. Det bemærkes desuden, at ejerandelen mindst skal udgøre 50 pct. i modsætning til tidligere, hvor der var krav om en ejerandel på mere end 50 pct.

Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele. Dvs., at bestemmelsen finder anvendelse, når personen eller selskabet sammen med en til flere tilknyttede personer ejer mindst 50 pct. af enten stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet i enheden henholdsvis filialen.

Udvidelsen af definitionen af den relevante ejerkreds bringer bestemmelsen i overensstemmelse med de minimumskrav, der følger af skatteundgåelsesdirektivet. Der er således tale om en direktivbestemt stramning af værnsreglen.

Ad 1.
Der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Skatteundgåelsesdirektivets minimumskrav vedrører kun tilfælde, hvor den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende i et land, hvor den danske transparente enhed anses for et selvstændigt skattesubjekt. Disse tilfælde er således omfattet af nr. 1 i bestemmelsen.

En dansk transparent enhed vil således blive behandlet som et selvstændigt skattesubjekt i Danmark, hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i et land, som behandler den transparente enhed som et selvstændigt skattesubjekt. Der sker således en tilpasning af den danske kvalifikation i henhold til den udenlandske kvalifikation.

Ad 2.
Der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Denne betingelse er indført ved lov nr. 1726 af 27. december 2018 med virkning fra og med 1. januar 2020. Der er to grunde hertil, nemlig dels at Danmark ikke vil kunne få verificeret, om ejernes hjemland anser kommanditselskabet for at være et selvstændigt skattesubjekt, når det andet land ikke udveksler oplysninger med de danske skattemyndigheder, dels at disse lande ofte vil være lavskattelande, som alligevel ikke reelt beskatter indkomsten, selv om kommanditselskabet anses for at være transparent.

Når den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende i et land, hvor der ikke gælder en aftale om udveksling af skatteoplysninger, medregnes disse ejere ved opgørelsen af 50 pct.’s grænsen. Dette skal ses i sammenhæng med, at den danske transparente enhed i sådanne tilfælde muligvis anses for et selvstændigt skattesubjekt, og at usikkerheden om, hvordan den danske enhed kvalificeres i det land, hvor den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende, ikke bør kunne udnyttes til at omgå værnsreglen.

Ad 3.
Der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

I tilfælde, hvor der gælder en aftale om udveksling af skatteoplysninger, men det pågældende land ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og heller ikke er medlem af EU, vil det kun være det andet af de ovenfor omtalte hensyn - ejerens status som hjemmehørende i et lavskatteland - der vil gøre sig gældende.

Hensynet bag værnsreglen kan i disse tilfælde fuldt ud varetages ved, at SEL § 2 C, stk. 1, finder anvendelse i forhold til direkte ejere i de pågældende lande. Er der tale om indirekte ejere i lavskattelande, vil der nemlig ske beskatning i det land, hvor den direkte ejer er hjemmehørende, medmindre den direkte ejer opfylder betingelserne for at skulle medregnes ved opgørelsen af 50 pct.’s grænsen.

Efter SEL § 2 C, stk. 1, nr. 3, skal der ved opgørelsen af 50 pct.’s grænsen kun medregnes direkte ejere hjemmehørende i lande, der ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og heller ikke er medlem af EU. I disse tilfælde medregnes indirekte ejere altså ikke.

Bemærk

Ved vurderingen af, om der er tale om direkte eller indirekte ejerskab, finder bestemmelsen i SEL § 2 C, stk. 9, anvendelse. Det får således ikke betydning for bedømmelsen, hvis der mellem filialen eller den transparente danske enhed ligger enheder, der er transparente efter dansk opfattelse, men et selvstændigt skattesubjekt efter regler i andre lande. Ejer et selskab i et lavskatteland fx en dansk transparent enhed via en udenlandsk enhed, der i sit hjemland anses for transparent, vil der efter bestemmelsen være tale om et direkte ejerskab, selv om lavskattelandet anser den udenlandske enhed for et selvstændigt skattesubjekt.

Eksempel

Et moderselskab hjemmehørende i USA ejer mere end 50 % af et svensk kommanditselskab, som igen ejer mere end 50 % af et dansk kommanditselskab. Efter interne amerikanske regler har det amerikanske moderselskab valgt, at såvel det svenske som det danske kommanditselskab skal anses for selvstændige skattesubjekter ud fra et amerikansk synspunkt. I dette tilfælde anses det amerikanske moderselskab for at være den direkte ejer for mere end 50 % vedkommende. I dette konkrete eksempel finder SEL § 2 C anvendelse, hvorefter det danske kommanditselskab skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Principper for opgørelsen af den skattepligtige indkomst for en § 2 C enhed

Der gælder en række principper for opgørelsen af den skattepligtige indkomst i registreringspligtige filialer og transparente enheder, der er omfattet af SEL § 2 C.

a.       Aktiver og passiver, SEL § 2 C, stk. 5, 1 pkt.

b.      Goodwill og andre immaterielle aktiver, SEL § 2 C, stk. 5, 2 pkt.

c.       Inddragelse under dansk beskatning, SEL § 2 C, stk. 5, 3 pkt.

d.      Forholdsmæssig opgørelse af afskrivningsgrundlaget, SEL § 2 C, stk. 5, 4 og 5 pkt.

e.       Fordringer og gæld, SEL § 2 C, stk. 5, 6 pkt.

f.        Næring, SEL § 2 C, stk. 5, 7 og 8 pkt.

g.      Fortjenester og tab på værdipapirer, SEL § 2 C, stk. 5, 9 pkt.

h.      Udbytter mv., SEL § 2 C, stk. 5, 10 pkt.

i.        Succession, SEL § 2 C, stk. 5, 11 pkt.

j.        Ophør, SEL § 2 C, stk. 8.

Ad a.
Hvis der er flere deltagere, der har forskellige anskaffelsessummer, vil anskaffelsessummen skulle opgøres forholdsmæssigt. Tilsvarende vil der skulle foretages en opdeling af anskaffelsestidspunkterne.

Ad b.
Der skal ikke fastsættes en anskaffelsessum på goodwill eller andre immaterielle rettigheder, som nævnt i afskrivningslovens § 40, såfremt de er oparbejdet af en eller flere af deltagerne.

Ad c.
Tidspunktet for inddragelsen under dansk beskatning kan variere, hvis et kommanditselskab f.eks. både har danske og udenlandske ejere (og aktiverne ikke var tilknyttet et fast driftssted). Såfremt dette er tilfældet, må der foretages en forholdsmæssig opgørelse.

Ad d.
Der skal foretages en forholdsmæssig opgørelse, hvis der er flere deltagere, som har forskellige afskrivninger. Deltagerne skal anses for at have afskrevet deres del af aktivet maksimalt efter danske regler siden anskaffelsen af aktivet, når deltagernes andel af aktivet hidtil ikke har været omfattet af dansk beskatning.

Ad e.
§ 2 C enheden anses for at have erhvervet fordringer henholdsvis påtaget sig gæld til kursværdien på tidspunktet for omkvalificeringen, i det omfang deltagerne er fysiske personer, der ikke ville være blevet beskattet henholdsvis have haft fradrag ved afhændelse eller indfrielse på dette tidspunkt.

Ad f.
Såfremt en eller flere af deltagerne har erhvervet aktiver som led i næring, skal man ved opgørelsen af § 2 C enhedens indkomst, behandle aktiverne som om de var erhvervet af § 2 C enheden som et led i næring.

Det har ikke været hensigten, at fortjenester og tab, der ville have været skattefri for enkelte af deltagerne, idet de ikke har erhvervet aktiver som led i næring, skal beskattes henholdsvis være fradragsberettigede for § 2 C enheden. Af samme grund skal urealiserede fortjenester og tab på tidspunktet for omkvalificeringen kun medregnes henholdsvis fradrages, i det omfang deltagerne på tidspunktet for omkvalificeringen var skattepligtige ved afståelse af aktivet.

Ad g.
Såfremt en eller flere af deltagerne har medregnet urealiserede fortjenester og tab på værdipapirer, dvs. at lagerprincippet har været anvendt, skal værdipapirerne ved opgørelsen af § 2 C enhedens skattepligtige indkomst behandles som om fortjenester og tab var medregnet hos § 2 C enheden.

Ad h.
Ved opgørelsen af tab, jf. ABL § 5 A, skal udbytter, der er modtaget af deltagerne, i stedet anses for modtaget af § 2 C enheden.

Ad i.
§ 2 C enheden kan ikke succedere i deltagernes særunderskud og særtab.

Ad j.
Ophører en § 2 C enhed med at være omfattet af SEL § 2 C, stk. 1 skal det behandles som en likvidation. Likvidationsprovenuet vil som udgangspunkt blive beskattet som en aktieavance, jf. LL § 16 A, stk. 3, nr. 1, 1. pkt.

Likvidationsprovenuet kan efter omstændighederne blive beskattet som udbytte, med mindre udlodningen er omfattet af LL § 16 A, stk. 2, nr. 2 eller en af følgende betingelser i LL § 16 A, stk. 3, nr. 1 er opfyldt:

a.       Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af SEL § 2, stk. 1, litra c.

b.      Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. LL § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

c.       Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS, og har en bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. LL § 2.

Principper for opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ejeren af en § 2 C enhed

a.       Der gælder en række principper for opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ejeren af en filial eller en transparent enhed, der er omfattet af SEL § 2 C.

b.      Aktiver og passiver, SEL § 2 C, stk. 4.

c.       Afståelse af ejerandele, SEL § 2 C, stk. 6.

d.      Udlodninger, SEL § 2 C, stk. 7.

Rente- og royaltybetalinger, SEL § 2 C, stk. 2.

Ad a.
I henhold til bestemmelsen beskattes deltagerne ikke af eventuelle urealiserede fortjenester på aktiver i de faste driftssteder på tidspunktet for kvalifikationen. Dette skal ses i lyset af, at lovens primære sigte er de tilfælde, hvor den transparente enhed ikke har fast driftssted i Danmark.

Ad b
I henhold til bestemmelsen skal ejerandelen anses for erhvervet til et beløb svarende til den skattemæssige værdi af deltagernes andel af aktiverne og passiverne. Som anskaffelsestidspunkt anvendes tidspunktet for kvalificeringen efter SEL § 2 C, stk. 1.

Ad c.
I henhold til bestemmelsen vil alle betalinger, der ikke modsvares af en modydelse, blive beskattet efter udbyttereglerne, jf. LL § 16 A og § 16 B samt SEL § 2, stk. 1. litra c, § 13, stk. 1. nr. 2 og § 13, stk. 3. Dette får særskilt betydning i relation til selskaber, der omkvalificeres i henhold til SEL § 2 C, stk. 1, nr. 2, idet udlodninger fra selskaber til ejerne i lande, der ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, skal indeholde kildeskat på 28 % på udlodningerne. Se KSL § 2, stk. 1, litra c, med mindre det andet land udveksler oplysninger  Danmark og aktiebesiddelsen er mindre end 10 % af kapitalen. I så fald er procenten 15.

Ad d.
I henhold til bestemmelsen anses rente- og royaltybetalinger for interne betalinger, der ikke kan fradrages, hvis betalingen efter reglerne i ejernes hjemland anses for at være en intern betaling.

SEL § 2 C medfører, at skattemæssigt transparente enheder (f.eks. et kommanditselskab) skal anses for et selvstændigt skattesubjekt og beskattes på samme måde som et aktieselskab, når mere end 50 pct. af de direkte ejere er hjemmehørende i stater, der f.eks. anser den transparente enhed for at være et selvstændigt skattesubjekt. Kommanditselskabet kan således have ejere (mere end 50 pct.), der er hjemmehørende i stater, som anser kommanditselskabet for at være et selvstændigt skattesubjekt, og ejere (mindre end 50 pct.), der er hjemmehørende i stater, som anser kommanditselskabet for at være en transparent enhed.

Såfremt kommanditselskabet har rente- og/eller royaltybetalinger til ejere i stater, der anser kommanditselskabet for at være en transparent enhed, vil denne stat ikke beskatte betalingen, idet det vil anse betalingen for at være en intern betaling. Med bestemmelsen sikres det, at rente- og/eller royaltybetalinger til sådanne ejere skal anses for at være interne betalinger, der ikke kan fradrages, hvis betalingen efter reglerne i ejerens hjemland anses for at være en intern betaling.

Tilsvarende gælder det, at kursgevinster på fordringer, der er stiftet på sådanne vilkår, at gælden skal indfries til en forud fastsat overkurs i forhold til værdien på stiftelsestidspunktet, ligeledes skal anses for at være interne betalinger, hvis der er tale om interne betalinger for ejerne.

Endelig gælder det, at en eventuel kildebeskatning efter SEL § 2, stk. 1, litra d (renter), g (royalty) og h (kursgevinster) frafaldes, hvis der ikke er fradrag.

SEL § 2 C, stk. 2, har virkning for indkomstår, der påbegyndes den 1. januar 2011 eller senere.

Direkte ejerskab

I SEL § 2 C, stk. 9 præciseres det, at ved bedømmelsen af, hvem der er danske filialers og transparente enheders direkte ejere, skal udenlandske kommanditselskaber m.v. ikke anses for at være selskaber, hvis disse i deres hjemland anses for at være transparente enheder, selv om de udenlandske selskaber m.v. opfylder SEL § 2 C.

Eksempel

Et moderselskab hjemmehørende i USA ejer hovedparten af et engelsk kommanditselskab, som igen ejer hovedparten af et dansk kommanditselskab. Der er ikke valgt international sambeskatning. Det engelske kommanditselskab betragtes efter engelske regler for at være en transparent enhed. Det amerikanske moderselskab har valgt, at såvel det engelske som det danske kommanditselskab skal anses for at være selvstændige skattesubjekter efter amerikanske regler. I dette tilfælde anses det amerikanske moderselskab for at være den direkte ejer af hovedparten af det danske kommanditselskab. SEL § 2 C finder anvendelse, og det danske kommanditselskab anses for at være et selvstændigt skattesubjekt.

Lovbestemmelsens baggrund og historik

SEL § 2 C blev indført ved lov nr. 530 af 17. juni 2008.

SEL § 2 C er en såkaldt værnsregel, som er indført med det formål at rette op på en række uhensigtsmæssigheder, der kan give anledning til et utilsigtet brug af de eksisterende skatteregler.

SKM2008.446.SR

Skatterådet bekræftede i et bindende svar, at et dansk kommanditselskabs amerikanske ejere ikke er begrænset skattepligtige til Danmark, idet kommanditselskabets aktiviteter bevirker, at der ikke er grundlag for at statuere fast driftssted.

Kommanditselskabs funktion er at eje immaterielle rettigheder. Det skal ikke selv producere og salgsfunktionen er placeret i udlandet. Produkterne fremstilles af et datterselskab i henhold til en række produktionsaftaler. Kommanditselskabet beholder ejerskabet til de immaterielle rettigheder, råvarerne og den færdige produktion.

Skatterådet begrundede sin afgørelse med, at kommanditselskabet har indrettet sig således, at der ikke kan statueres fast driftssted i Danmark, idet der ikke sker hel eller delvis virksomhedsudøvelse. Dermed beskattes afkastet af de immaterielle rettigheder ikke i Danmark.

Samtidig har de amerikanske ejere af kommanditselskabet valgt, at kommanditselskabet skal anses for et selvstændigt skattesubjekt efter interne amerikanske regler.

Dermed beskattes afkastet af de immaterielle rettigheder heller ikke i USA.

Skatterådets afgørelse indebærer, at der er skabt en situation, hvor man ved at udnytte forskelle i den skattemæssige kvalifikation af eksempelvis kommanditselskaber, kan undgå beskatning af indkomst i danske kommanditselskaber mv.

SEL § 2 C er indsat med det formål at forhindre udnyttelse af skattereglerne. Dette foregår ved at omkvalificere den transparente enhed til et selvstændigt skattesubjekt.

SEL § 2 C er i de seneste år ændret ved følgende love

• Lov nr. 1726 af 27. december 2018 (væsentlige ændringer)
• Lov nr. 1130 af 11. september 2018 (konsekvensændringer)
• Lov nr. 1555 af 19. december 2017 (konsekvensændringer)
• Lov nr. 591 af 18. juni 2012 (konsekvensændringer)
• Lov nr. 254 af 30. marts 2011 § 8 (Væsentlige ændringer)
• Lov nr. 525 af 12. juni 2009 § 14 (Konsekvensændringer)
• Lov nr. 462 af 12. juni 2009 § 16 (Konsekvensændringer).

Den Juridiske Vejledning 2025-1, C.I Generel omgåelsesklausul

C.I.4.1.1 Regel

I henhold til LL § 3, stk. 1, skal skattepligtige selskaber og foreninger m.v. ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer,

• der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og
• som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

LL § 3, stk. 2, fastsætter, at et arrangement eller serie af arrangementer betragtes som ikke reelle, hvis de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. 

Såfremt den generelle omgåelsesklausul finder anvendelse, skal indkomstopgørelsen og skatteberegningen foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer. Se LL § 3, stk. 3.

Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af KSL §§ 1 eller 2 eller DBSL § 1, stk. 2. Se også afsnit C.I.4.1.10 Virkning for andre deltagere i arrangementet.

Indsættelsen af en generel omgåelsesklausul begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.

C.I.4.1.2 Skattepligtige omfattet af LL § 3, stk. 1-4

Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af SEL §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af FBL § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen gælder også for så vidt angår udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne).

Omgåelsesklausulen omfatter endvidere kulbrintebeskattede selskaber i deres helhed. Udgangspunktet for indkomstopgørelsen efter kulbrinteskatteloven er, at indkomsten opgøres efter selskabsskattereglerne med de ændringer, der følger af kulbrinteskatteloven. Omgåelsesklausulen ville derfor umiddelbart kun finde anvendelse på opgørelsen efter selskabsskattereglerne. Klausulen gælder for de tilfælde, hvor kulbrinteskatteloven medfører ændringer til selskabsskattereglerne ved eksempelvis en ændret indkomstopgørelse.

Ifølge LL § 3, stk. 4, finder bestemmelserne i LL § 3, stk. 1-3 tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af KSL §§ 1 og 2 eller DBSL § 1, stk. 2.  Se nærmere herom i afsnit C.I.4.1.10 Virkning for andre deltagere i arrangementet.

C.I.4.1.3 Arrangementer eller serier af arrangementer

Den generelle omgåelsesklausul finder anvendelse på arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele. Dette indebærer, at en enkeltstående transaktion, fx en udbytteudlodning, vil være omfattet af omgåelsesklausulen.

Begrebet arrangementer skal fortolkes bredt. Omgåelsesklausulen kan derfor omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen. Arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation er også omfattet.

C.I.4.1.6 Betingelserne i henhold til LL § 3, stk. 1

[…]

Afsnittet indeholder

• Introduktion til betingelserne (C.I.4.1.6.1)
• Skattefordel (C.I.4.1.6.2)
• Formål (C.I.4.1.6.3)
• Arrangementets realitet og kommercielle årsager mv. (C.I.4.1.6.4)

C.I.4.1.6.1 Introduktion til betingelserne

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. LL § 3, stk.1.

Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. LL § 3, stk. 2.

Skatterådet har i praksis anvendt følgende tre vurderinger, der alle skal være opfyldt, for at LL § 3 finder anvendelse.

Der skal være en skattefordel.

Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementet er ikke reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er sammenfaldende med den definition af misbrug, som er kommet til udtryk i en række afgørelser fra EU-Domstolen vedrørende retmæssigt ejerskab til udbytter og renter. Se SKM2020.359.SR (refereret i afsnit C.I.4.1.5) samt EU-Domstolens afgørelser af 26. februar 2019 i de forenede sager C115/16, C-118/16, C119/16 og C-299/16 N EU-land 1 1 m.fl. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark. Se om retmæssigt ejerskab til udbytter og renter afsnit C.D.8.10.5 og afsnit C.D.8.10.6.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der endvidere foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

C.I.4.1.6.2 Skattefordel

For at LL § 3 finder anvendelse, skal arrangementet medføre en skattefordel.

Når det skal vurderes, om der opnås en fordel ved arrangementet, kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Følgende fremgår af henstillingens pkt. 4.7:

"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel som omhandlet i punkt 4.2, bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

• Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget
• Skatteyderen får fordel af et fradrag
• Der opstår et skattemæssigt tab
• Der skal ikke betales kildeskat
• Udenlandsk skat udlignes"

Som det fremgår af afsnit C.I.4.1.2, finder LL § 3, sk. 1, anvendelse på selskaber omfattet af SEL §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger omfattet af FBL § 1. Der skal således foreligge en skattefordel for et selskab mv., for at LL § 3, stk. 1, finder anvendelse.

Hvis der er en skattefordel for et selskab mv., finder LL § 3, stk. 1, tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af KSL §§ 1 eller 2 eller DBSL § 1, stk. 2, jf. LL § 3, stk. 4.

Se eksempelvis SKM2022.99.SR, hvor der forelå en skattefordel for et selskab, da det var skattefrit af et likvidationsprovenu. Transaktionen var dog ikke omfattet af LL § 3, eftersom den ikke var mod formålet og hensigten med skatteretten.

Se endvidere SKM2021.280.SR. Spørger havde boet i udlandet i en årrække og flyttede tilbage til Danmark. Spørger fik i den forbindelse ny indgangsværdi på sine aktier i to udenlandske selskaber. Spørger ønskede at gennemføre en skattepligtig ombytning af kapitalandele af aktierne i de to selskaber med anparter i et dansk holdingselskab. I forbindelse med ombytningen modtog spørger vederlag delvist i anparter, delvist ved udstedelse af et gældsbrev (kontantvederlag). Skattestyrelsen anførte, at hvis der som et led i det samlede arrangement efterfølgende blev modtaget udbytter fra datterselskaberne til at nedbringe gælden til aktionæren, ville der være en fordel for et selskab. LL § 3 fandt dog ikke anvendelse, da lovgiver i forbindelse med ændringen af SEL § 2 D ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 havde taget stilling til, at der ikke skulle indføres en værnsregel, der skulle dække denne situation. Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling.

C.I.4.1.6.3 Formål

For at LL § 3, stk. 1, finder anvendelse, skal et af de væsentligste formål med arrangementet være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Det påhviler Skattestyrelsen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål (eller at et af hovedformålene er) at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Skattestyrelsen skal i den forbindelse foretage en objektiv analyse, som bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Formålet med udvidelsen af omgåelsesklausulen er ifølge skatteundgåelsesdirektiv I at sikre, at der i den nationale skattelovgivning findes en generel regel, som har til formål at bekæmpe misbrug.

Følgende eksempel illustrerer anvendelsen af den generelle omgåelsesklausul i sin helhed:

Eksempel

Efter interne regler i land A skal der indeholdes kildeskat på udbytter til moderselskaber, der er hjemmehørende uden for EU. Dette indebærer, at hvis selskabet i land A er ejet direkte af selskabet i land C, skal en eventuel udbytteudlodning kildebeskattes i land A.

I land B er der ikke en tilsvarende regel om indeholdelse af kildeskat på udbytter til moderselskaber uden for EU.

Hvis moderselskabet i land C indskyder et holdingselskab i land B, dvs. mellem A og C, så er det muligt at undgå kildeskatten på udbytter til land C, da moder-/datterselskabsdirektivet ikke tillader kildeskat på udbytter mellem datterselskaber og moderselskaber hjemmehørende i EU, dvs. mellem land A og B.

Hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med indskydelsen af selskabet i land B har været at undgå kildeskat på udbytter fra datterdatterselskabet i land A, fx fordi datterselskabet i land B er et såkaldt "postkasseselskab" uden større substans, vil land A kunne nægte datterdatterselskabet fordelene i moder-/datterselskabsdirektivet og indeholde kildeskat på udlodningen med henvisning til omgåelsesklausulen.

Det bemærkes, at der grundlæggende er tale om et gennemstrømningseksempel, som allerede er dækket af reglen i SEL § 2, stk. 1, litra c, da datterselskabet i land B ikke kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet. Der verserer pt. en række sager ved domstolene om netop dette forhold.

I et svar til Folketingets Skatte- og Afgiftsudvalg (L 28 A - spørgsmål 16, punkt 8) har skatteministeren bekræftet, at “formålet og hensigten med skatteretten" i LL § 3, stk. 1, skal fortolkes som formålet og hensigten med den danske regel, som konkret anvendes:

“Formålet med en given regel og de overordnede skatteregler vil skulle fastlægges ud fra almindelig juridisk fortolkning, herunder en formålsfortolkning, blandt andet baseret på forarbejderne til den enkelte bestemmelse."

Se for eksempel SKM2017.333.SR, hvor der blev foretaget en vurdering af misbrug efter Rådets direktiv (EU) 2011/96 af 30. november 2011 ("moder-/datterselskabsdirektivet"). I den konkrete skatterådssag påtænkte en koncern at flytte et dansk datterselskab fra Danmark til Luxembourg. Umiddelbart forinden den påtænkte disposition var moderselskabet blevet flyttet fra Bahamas til Luxembourg. Den samtidige flytning af moderselskabet og datterselskabet til Luxembourg indebar, at likvidationsprovenuet fra det danske datterselskab skulle behandles som en (skattefri) avance. Hvis koncernen alene havde flyttet det danske selskab til Luxembourg, skulle likvidationsprovenuet behandles som et (skattepligtigt) udbytte. Skatterådet fandt på baggrund af en konkret vurdering, at der var tale om et arrangement, der var tilrettelagt med det hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med moder-/datterselskabsdirektivet, og Skatterådet fandt det ikke godtgjort, at dispositionen var foretaget af velbegrundede kommercielle årsager.

Se også SKM2021.518.SR. I sagen blev en aktieafståelse struktureret på en måde, så SEL § 2 D, ikke fandt anvendelse. Formålet med SEL § 2 D er at forhindre konvertering af skattepligtige udbytter til skattefri avancer. I den konkrete sag afstod aktionæren imidlertid en del af sine aktier, hvorfor et af de væsentligste formål med arrangementet ikke kunne siges at være at opnå en skattefordel, som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen var tilrettelagt på den for Spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

Se endvidere SKM2023.214.SR vedrørende udlodning af udbytte. Skatterådet bekræftede, at modtager af udbyttet var beneficial owner heraf, da udbyttet ikke ville blive videreudloddet. Skatterådet fandt endvidere, at LL § 3 ikke fandt anvendelse, da der ikke blev opnået en skattefordel, som var i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller SEL § 2, stk. 1, litra c, og da der ikke var tale om misbrug eller omgåelse af skattelovgivningen.

Se SKM2023.251.HR. Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af SEL § 2, stk. 1, litra c, skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter SEL § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Højesteret tiltrådte, at SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt. En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge. I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. KSL § 69, stk. 1, jf. KSL § 65, stk. 1. Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. EMRK artikel 6 og EU's Charter om grundlæggende rettigheder kunne ikke føre til et andet resultat.

C.I.4.1.6.4 Arrangementets realitet og kommercielle årsager mv.

Det er en betingelse for anvendelsen af LL § 3, stk. 1, at arrangementet ikke er reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Omgåelsesklausulen i LL § 3, stk. 1, anvendes for at imødegå arrangementer, der i deres helhed ikke er reelle.

Der kan være tilfælde, hvor enkelte trin i eller dele af et arrangement i sig selv ikke er reelle. Omgåelsesklausulen kan anvendes for at imødegå disse specifikke trin eller dele, uden at dette berører de øvrige reelle trin i eller dele af arrangementet.

Ved anvendelsen af LL § 3, stk. 1, betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle i det omfang, de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. LL § 3, stk. 2.

Hvis Skattestyrelsen efter en objektiv analyse vurderer, at et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, har den skattepligtige mulighed for konkret at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Se LL § 3, stk. 2.

Det er dog et krav, at den påberåbte kommercielle årsag skal være proportionel med den opnåede skattefordel for at udgøre en velbegrundet kommerciel årsag, og at den kommercielle årsag kan dokumenteres. Se SKM2017.333.SR og SKM2020.257.SR.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det er yderligere et krav, at den påberåbte kommercielle årsag afspejler arrangementets økonomiske virkelighed, således at der er en vis sammenhæng mellem den kommercielle årsag og selve arrangementet.

Ved vurderingen af, om der foreligger velbegrundede kommercielle årsager, kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. Som udgangspunkt vil et selskab have ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet.

Vendingerne "velbegrundede kommercielle årsager" og "afspejler den økonomiske virkelighed" er i et vist omfang inspireret af EU-domstolens praksis. Domstolen har fortolket den lignende tankegang i fusionsskattedirektivet.

Eksempel

Sag C-126/10, hvor det af EU-domstolens præmisser fremgår vedrørende anvendelsen af fusionsskattedirektivet, "at i tilfælde af en fusion mellem to selskaber inden for samme koncern kan den omstændighed, at det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke udøver nogen virksomhed, ikke råder over nogen finansielle andele og alene overfører store skattemæssige tab, af ubestemt oprindelse, til det overtagne selskab, udgøre en formodning for, at transaktionen ikke er foretaget ud fra "forsvarlige økonomiske betragtninger", i denne bestemmelses forstand, selv om transaktionen har en positiv virkning på koncernens strukturelle omkostninger."

Minimering af skattebetalingen

Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i LL § 3's forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne.

Eksempel

Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig "pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager.

Ved udvidelsen af LL § 3 i 2018 udtalte Skatteministeren i høringsskemaet til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018, at:

“Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne."

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne.

Se hertil SKM2020.39.SR, hvor fem spørgere var danske holdingselskaber, som var del af en dansk selskabsstruktur, hvor mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3, fandt anvendelse på deres aktiebesiddelser i et selskab længere nede i strukturen. Det havde den konsekvens, at udbytterne herfra var skattepligtige. Fire af selskaberne påtænkte derfor at fusionere til to selskaber, således at mellemholdingreglen ikke længere fandt anvendelse, hvorefter udbytterne ville være skattefrie. Spørgerne anmodede Skatterådet om at bekræfte, at fusionerne ikke udgjorde en omgåelse i henhold til LL § 3. Uagtet at hovedformålet med fusionerne var at undgå, at mellemholdingreglen fandt anvendelse ved udlodning af udbytter fra Holding DK A/S til de fem selskaber, var det Skattestyrelsens opfattelse i den konkrete sag, at de påtænkte fusioner alene udgjorde en objektiv opfyldelse af kriterierne i reglen, der ikke i sig selv udgør et misbrug. Opnåelsen af skattefordelen ved at gennemføre de to fusioner var således ikke i strid med formålet og hensigten med skatteretten og mellemholdingreglen, hvorfor LL § 3 ikke fandt anvendelse. Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling.

Se endvidere SKM2017.333.SR, hvor H1 påtænkte at omregistrere selskabets hjemsted fra Danmark til Luxembourg og flytte ledelsens sæde til Luxembourg. Hvis et selskab ophører med at være skattepligtigt, finder LL § 16 A, stk. 3, nr. 1, tilsvarende anvendelse, hvilket medfører, at aktionærerne skal beskattes som var selskabet likvideret. H1 var ejet af H2 og H3. H2 var hjemmehørende i USA. H3 var forinden flytningen af H1 flyttet fra De Britiske Jomfruøer/Bahamas til Luxembourg. Likvidationsudlodningen var derfor som udgangspunkt skattefri. Hvis H3 stadig havde haft hjemsted i De Britiske Jomfruøer/ Bahamas på tidspunktet for H1's ophør af dansk skattepligt, ville “likvidationsudlodningen" anses som udbytte med begrænset skattepligt til følge. SKAT anså, at hovedformålet med flytningen af H3 til Luxembourg, umiddelbart inden den på tænkte flytning af H1 til Luxembourg var at opnå en skattefordel, og ikke var foretaget af velbegrundede kommercielle årsager. Selskabsstrukturen, selskabernes aktiviteter osv. sås således at være den samme som før flytningerne. Spørger havde ikke har redegjort for eller dokumenteret om flytning af de to selskaber til samme land reelt gav en udgiftsbesparelse samlet set. Spørger havde endvidere ikke redegjort for eller dokumenteret de kommercielle årsager til, at H3 var flyttet til Luxembourg forinden H1 påtænktes flyttet. LL § 3 fandt derfor anvendelse.

Spørgsmål 4

Lovgrundlag

Pensionsafkastbeskatningslovens § 1.

Pensionsberettigede, som er skattepligtige efter kildeskattelovens § 1, selskabsskattelovens § 1 eller fondsbeskatningslovens § 1, og som ikke anses for hjemmehørende i en fremmed stat, i Grønland eller på Færøerne efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. dog § 23 a, stk. 3 skal betale skat efter denne lov af følgende pensionsordninger: [...]

Stk. 2. Pligt til at betale skat efter denne lov påhviler endvidere:

• 1) Pensionskasser, der har hjemsted her i landet, og som [...]

• 7) Arbejdsmarkedsrelaterede livsforsikringsaktieselskaber omfattet af § 250 i lov om forsikringsvirksomhed. [...]

Pensionsafkastbeskatningslovens § 7, stk. 1.

De pensionskasser m.v., der er nævnt i § 1, stk. 2, nr. 1, 2, 7 og 8, skal medregne alle former for formueafkast til beskatningsgrundlaget, herunder beløb, der hidrører fra rabat, provision og lign. fra formueforvaltere m.v. (kickback og lign.), og beløb, der udgør fortjeneste ved formueforvaltning af de pensionsberettigedes midler (indregnet fortjeneste og lign.), jf. dog stk. 2 og 3.

Pensionsafkastbeskatningslovens § 14, stk. 1-6.

Skattepligtige som nævnt i § 1, stk. 2, nr. 1-9, kan opgøre det skattepligtige afkast af en andel i en juridisk person som summen af udlodningerne fra andelen og gevinst og tab på andelen opgjort efter stk. 2, jf. dog stk. 3 og 4, når den juridiske person efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt.105 Det er en betingelse, at den skattepligtige ikke på noget tidspunkt i indkomståret er koncernforbundet med den juridiske person, jf. § 9, stk. 1, nr. 8, i lov om forsikringsvirksomhed. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis investeringen i den juridiske person sker via en kontoførende investeringsforening, jf. § 2 i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Stk. 2. Gevinst og tab på en andel i en juridisk person som nævnt i stk. 1 opgøres som forskellen mellem værdien af andelen ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Ved køb af andelen i løbet af indkomståret opgøres gevinst og tab som forskellen mellem værdien af andelen ved indkomstårets udløb og andelens anskaffelsessum. Er andelen afstået i indkomståret, opgøres gevinst og tab som forskellen mellem andelens afståelsessum og andelens værdi ved indkomstårets begyndelse. Er andelen erhvervet og afstået i samme indkomstår, opgøres gevinst og tab som forskellen mellem andelens afståelsessum og anskaffelsessum.

Stk. 3. Den skattepligtige kan fradrage skat betalt til fremmed stat, Færøerne eller Grønland i skat efter denne lov efter § 20, hvis skatten er tillagt beskatningsgrundlaget efter stk. 1. Det er en betingelse, at den skattepligtige opgør en skat til fradrag efter § 20 for samtlige indkomster fra samme land.

Stk. 4. Beskatningsgrundlaget efter stk. 1 nedsættes med en forholdsmæssig del af den værdistigning på andelen i den juridiske person, der modsvarer den skattepligtiges udgifter, der ikke er fradragsberettigede, fordi de kan henføres til transaktioner mellem den skattepligtige og den juridiske person. Beskatningsgrundlaget efter stk. 1 tillægges en forholdsmæssig del af det fald i værdien af andelen i den juridiske person, som modsvarer den skattepligtiges indtægter, der er skattefrie, fordi de kan henføres til transaktioner mellem den skattepligtige og den juridiske person. Beskatningsgrundlaget efter stk. 1 skal tillægges en forholdsmæssig del af den juridiske persons tab på fordringer på selskaber, der er koncernforbundne med den skattepligtige, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

Stk. 5. Vælger den skattepligtige at opgøre det skattepligtige afkast af en andel i en juridisk person efter stk. 1, er dette valg bindende for den skattepligtige, så længe opsparingen er anbragt i andelen, jf. dog stk. 1, 2. pkt. Er betingelsen i stk. 1, 2. pkt., ikke længere opfyldt, kan den skattepligtige ikke på et senere tidspunkt vælge opgørelse efter stk. 1.

Stk. 6. Ved afståelse af aktiver, der ikke er nævnt i § 15, stk. 3, og som er erhvervet før den 1. januar 2021 og inden overgang til beskatning efter stk. 1, skal der til beskatningsgrundlaget opgjort efter stk. 2 medregnes den skattepligtiges andel af gevinst og tab på disse aktiver, som om aktiverne var afstået til handelsværdien på overgangstidspunktet. Hel eller delvis afståelse af ejerandelen i den juridiske person som nævnt i stk. 1 og manglende opfyldelse af betingelserne for beskatning efter stk. 1 sidestilles med afståelse af aktiverne som nævnt i 1. pkt.

Selskabsskattelovens § 3

§ 3

Undtaget fra skattepligten er: 

• 1) Staten og dens institutioner, jf. dog § 1, stk. 1, nr. 2 c, 2 d, 2 g og 2 i. 
• 2) [...]
• 18) Arbejdsmarkedsrelaterede livsforsikringsaktieselskaber omfattet af § 250 i lov om forsikringsvirksomhed. 
• 19)[...]

Forarbejder

Pensionsafkastbeskatningslovens § 14

Af lovbemærkningerne til indførelsen af bestemmelsen i lov nr. 1535 af 19. december 2007, jf. lovforslag L 10, fremsat den 28. november 2007, fremgår:

Til § 14

Bestemmelsen svarer til den gældende regel i pensionsafkastbeskatningslovens § 12 a. Den gældende bestemmelse indeholder regler om, at pensionsinstitutterne har mulighed for at vælge at opgøre det skattepligtige afkast af deres investeringer gennem skattetransparente juridiske personer på en mere enkel måde (nettoopgørelsesprincippet).

Tidligere pensionsafkastbeskatningslovens § 12a, jf.  lovbekendtgørelse nr. 1075 af 5. november 2006. Bekendtgørelse af lov om beskatning af visse pensionskapitaler.

Af lovbemærkningerne til indførelsen af bestemmelsen i lov nr. 1181 af 12. december 2005, jf. lovforslag L 18, fremsat den 5. oktober 2005, fremgår:

Til nr. 1

I de senere år er det blevet udbredt at investere i unoterede aktier gennem skattetransparente juridiske personer som f.eks. private equity fonde, der typisk er organiseret som kommanditselskaber. Ifølge dansk skatteret betragtes kommanditselskaber, interessentskaber og lignende ikke som selvstændige skattesubjekter. Det har den konsekvens, at indkomst, der optjenes af f.eks. et kommanditselskab, ikke beskattes hos kommanditselskabet, men i stedet hos de enkelte deltagere i kommanditselskabet.

Hvis et pensionsinstitut investerer i unoterede aktier gennem f.eks. en private equity fond, vil instituttet med andre ord efter gældende regler skattemæssigt blive anset for at have foretaget de underliggende investeringer direkte og skal derfor lave en særskilt opgørelse af afkastet for hvert enkelt aktiv, det har investeret i gennem private equity fonden. Herudover skal en forskydning i ejerandelen i private equity fonden efter gældende regler behandles som et delsalg eller et delkøb af de underliggende aktiver. Et fald i ejerandelen indebærer således, at en forholdsmæssig andel af de underliggende investeringer skal anses for afstået, og at der skal foretages en beregning af de skattemæssige konsekvenser heraf.

Disse opgørelsesprincipper udgør ifølge pensionsbranchen en barriere for investeringer i unoterede aktier. Det er i skattemæssig henseende administrativt svært for pensionsinstitutterne at håndtere investeringer gennem skattetransparente juridiske personer, ligesom det ofte ikke er muligt at få de oplysninger, der gør investorerne i stand til at opgøre afkastet af hvert enkelt aktiv, som den skattetransparente juridiske person besidder.

Private equity fonde er typisk indrettet på, at investorerne beskattes efter lagerprincippet og dermed på basis af investeringernes samlede værdiændringer. Der er dermed ikke tilstrækkelige oplysninger i rapporteringsmaterialet til, at pensionsinstituttet kan dokumentere opgørelsen af beskatningsgrundlaget for pensionsafkastskat, herunder udfylde ToldSkats blanketter.

Pensionsinstituttet kan i nogle tilfælde stille krav om, at rapporteringen fra private equity fonden er så fyldestgørende, at de gældende opgørelsesprincipper kan opfyldes. Det er især tilfældet, hvis pensionsinstituttet er med i opstartsfasen af et investeringsprojekt. Herudover kan investeringens størrelse være afgørende for pensionsinstituttets indflydelse på fondens rapporteringsstandard, ligesom investors indflydelse kan være afhængig af, hvor eftertragtet fonden er. Hvis pensionsinstituttet derimod først senere kommer ind i projektet, eller hvis fonden er meget eftertragtet, vil det typisk ikke være muligt at få indflydelse på rapporteringsstandarden, og danske pensionsinstitutter kan derfor være afskåret fra at investere i venturekapital gennem private equity fonde.

For at fjerne den barriere, som de danske opgørelsesprincipper udgør for investeringer i unoterede aktier, foreslås der indsat en ny § 12 a i pensionsafkastbeskatningsloven. Det foreslås i § 12 a, stk. 1, at pensionsinstitutter ved investeringer i andele i skattetransparente juridiske personer som f.eks. kommanditselskaber, får mulighed for at vælge at opgøre det skattepligtige afkast af hver investering, som et nettobeløb, dvs. som summen af udlodningerne fra kommanditselskabet plus gevinst eller tab på andelen af kommanditselskabet opgjort efter lagerprincippet i stk. 2 (nettoopgørelsesprincippet), eventuelt korrigeret efter stk. 3 og 4.

Det er en betingelse for at anvende stk. 1, at pensionsinstituttet ikke på noget tidspunkt i indkomståret er koncernforbundet med den juridiske person på den måde, som dette er defineret i § 5 i lov om finansiel virksomhed. Hvis eksempelvis pensionsinstituttet anvender nettoopgørelsesprincippet på dets investering i et kommanditselskab og på noget tidspunkt i indkomståret besidder flertallet af stemmerettighederne i den juridiske person, kan nettoopgørelsesprincippet således ikke anvendes for dette indkomstår, ligesom pensionsinstituttet vil være afskåret fra at anvende nettoopgørelsesprincippet på denne investering i resten af investeringens levetid, jf. stk. 5. Tilsvarende vil pensionsinstituttet typisk ikke kunne anvende nettoopgørelsesprincippet, hvis det er komplementar, fordi det i så fald normalt vil have bestemmende indflydelse.

Koncernbetingelsen har til formål at sikre, at de almindelige opgørelsesprincipper i pensionsafkastbeskatningsloven ikke generelt fravælges ved blot at indskyde en skattetransparent juridisk person.

Betingelsen om, at pensionsinstituttet ikke må være koncernforbundet med den skattetransparente juridiske person har også til hensigt at forhindre, at den juridiske person f.eks. nedbringer nettoresultatet med betaling af ikke-erhvervsmæssige udgifter. Imellem uafhængige parter er der en almindelig interessemodsætning, som sikrer, at der kun afholdes erhvervsmæssige udgifter.

Handelsværdien af pensionsinstitutternes andel i den skattetransparente juridiske person samt eventuelle udlodninger fra den skattetransparente juridiske person vil således afhænge af nettoresultatets størrelse, og pensionsinstituttet har derfor lige så stor interesse i, at den juridiske person har opgjort nettoresultatet korrekt, som skattemyndighederne. Hvis pensionsinstituttet er koncernforbundet med den juridiske person, findes der ikke en sådan interessemodsætning.

Hvis betingelserne i den foreslåede § 12 a er opfyldt, kan pensionsinstituttet opgøre afkastet af en investering i en skattetransparent juridisk person efter nettoopgørelsesprincippet, selvom investeringen ikke foretages direkte, men i stedet foretages gennem en anden skattetransparent juridisk person, hvor pensionsinstituttet ikke anvender nettoopgørelse.

I § 12 a, stk. 1, 3. pkt., foreslås det herudover, at pensionsinstituttet også kan vælge nettoopgørelse, hvis pensionsinstituttet, i stedet for at foretage investeringen direkte, foretager investeringen via en kontoførende investeringsforening, og de øvrige betingelser i § 12 a er opfyldt.

Det er således eksempelvis muligt for et pensionsinstitut, der ejer en kontoførende investeringsforening 100 pct., at anvende nettoopgørelsesprincippet for en investering i en skattetransparent juridisk person, der foretages gennem den kontoførende investeringsforening, hvis den skattepligtige direkte eller indirekte, herunder via den kontoførende investeringsforening, ikke på noget tidspunkt i indkomståret er koncernforbundet med den skattetransparente juridiske person. Koncernbetingelsen i 2. pkt. kan således ikke omgås ved at indskyde en kontoførende investeringsforening.

Det skal understreges, at den skattetransparente juridiske person, bortset fra opgørelsesmetoden for beskatningsgrundlaget, fortsat vil blive anset for at være skattemæssig transparent. Dette medfører bl.a., at eventuelle lån mellem den transparente juridiske person og pensionsinstituttet ikke vil medføre rentefradrag eller beskatning af renteindtægt, for den del af fradraget eller indtægten, der svarer til den skattepligtiges ejerandel af den juridiske person. [...]"

Praksis

Den juridiske vejledning 2025-1, afsnit C.G.3.2.1 Nettoopgørelse (PAL § 14)

[...]

Regel (PAL § 14, stk. 1)

Skattepligtige efter PAL § 1, stk. 2, nr. 1-9, kan opgøre det PAL-skattepligtige afkast af en andel i en juridisk person som summen af udlodningerne fra andelen og gevinst og tab på andelen.

Se afsnit C.G.1.2 om hvem der er omfattet af PAL § 1, stk. 2, nr. 1-9.

Betingelser for at anvende nettoopgørelsesprincippet

Det er en betingelse,

a) at den juridiske person efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt og

b) at den PAL-skattepligtige ikke på noget tidspunkt i indkomståret er koncernforbundet med den juridiske person, jævnfør § 9, stk. 1, nr. 8, i lov om forsikringsvirksomhed. 

Ad a)

Ved skattemæssigt transparente enheder forstås juridiske personer, der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. Det vil sige, at interessentskaber, kommanditselskaber, partnerskaber og lignende selskaber bliver anset for at være skattemæssige transparente enheder.

Ad b)

Hvorvidt der er koncernforbindelse mellem pensionskassen m.v. og den skattetransparente juridiske person afgøres efter reglerne i lov om forsikringsvirksomhed. I § 9, stk. 1, nr. 8, i lov om forsikringsvirksomhed defineres en koncern som en modervirksomhed og dens dattervirksomheder, jf. § 10. Det fremgår af § 9, stk. 1, nr. 8, i lov om forsikringsvirksomhed, at en modervirksomhed sammen med en eller flere dattervirksomheder udgør en koncern. En virksomhed kan kun have én direkte modervirksomhed, jf. § 11 i lov om forsikringsvirksomhed. Hvis flere virksomheder opfylder et eller flere af kriterierne, er det alene den virksomhed, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over virksomhedens økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være modervirksomhed. Bestemmende indflydelse defineres i § 12 i lov om forsikringsvirksomhed som beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Bestemmende indflydelse i forhold til en dattervirksomhed foreligger, når modervirksomheden direkte eller indirekte gennem en dattervirksomhed ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i en virksomhed, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. Selv om en modervirksomhed ikke ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i en virksomhed, kan den alligevel have bestemmende indflydelse, hvis den f.eks. i kraft af en aftale med andre investorer råder over mere end halvdelen af stemmerettighederne.

Det er uden betydning, om pensionsinstituttet har været koncernforbundet med den skattetransparente juridiske person før det indkomstår, hvor pensionsinstituttet vælger nettoopgørelse.

Er betingelsen på et tidspunkt ikke længere opfyldt, vil pensionsinstituttet være afskåret fra at anvende nettoopgørelsesprincippet på denne investering igen, selvom pensionsinstituttet på et senere tidspunkt ikke længere er koncernforbundet med den skattetransparente juridiske person.

Investeringer via kontoførende investeringsforening

Pensionsinstituttet kan ligeledes vælge nettoopgørelsesprincippet, hvis investeringen i den skattetransparente juridiske person sker via en kontoførende investeringsforening, jævnfør § 2 i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Et pensionsinstitut, der ejer en kontoførende investeringsforening 100 pct., kan anvende nettoopgørelsesprincippet for en investering i en skattetransparent juridisk person, hvis investeringen foretages gennem den kontoførende investeringsforening. Det er en betingelse, at pensionsinstituttet direkte eller indirekte, herunder via den kontoførende investeringsforening, ikke på noget tidspunkt i indkomståret er koncernforbundet med den skattetransparente juridiske person. Det vil sige, at koncernbetingelsen ikke kan omgås ved at indskyde en kontoførende investeringsforening.

Ved § 2, nr. 9, i lov nr. 2610 af 28. december 2021, er det blevet præciseret, at nettoopgørelsesprincippet ikke kan anvendes ved investeringer, der alene er foretaget direkte i en kontoførende investeringsforening. Nettoopgørelsesprincippet vil således som hidtil ikke kunne anvendes, hvis investeringen kun er foretaget direkte i en kontoførende investeringsforening uden at denne forening ejer skattetransparente juridiske personer. En kontoførende investeringsforening udgør et selvstændigt skattesubjekt og opfylder dermed ikke kravet i PAL § 14, stk. 1, 1. pkt. om at være skattemæssigt transparent.

Nettoopgørelsesprincippet vil fortsat kun kunne anvendes i det omfang den kontoførende investeringsforening investerer i en skattetransparent juridisk person. Investerer den kontoførende investeringsforening således også i andet end skattetransparente juridiske personer (fx aktier), finder nettoopgørelsesprincippet ikke anvendelse for denne del (fx aktier), som skal beskattes efter de almindelige regler om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Opgørelse af beskatningsgrundlaget (PAL § 14, stk. 2 og 4)

Gevinst og tab på en andel skal gøres op som forskellen mellem værdien af andelen ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet).

Køb af andel i indkomståret

Ved køb af andelen i løbet af indkomståret skal gevinst og tab gøres op som forskellen mellem værdien af andelen ved indkomstårets udløb og andelens anskaffelsessum.

Salg af andel i indkomståret

Er andelen afstået i indkomståret, skal gevinst og tab gøres op som forskellen mellem andelens afståelsessum og andelens værdi ved indkomstårets begyndelse.

Både køb og salg i indkomståret

Er andelen erhvervet og afstået i samme indkomstår, skal gevinst og tab gøres op som forskellen mellem andelens afståelsessum og anskaffelsessum.

Regulering af beskatningsgrundlaget

Beskatningsgrundlaget

• nedsættes med en forholdsmæssig del af den værdistigning på andelen i den juridiske person, der modsvarer den PAL-skattepligtiges ikke-fradragsberettigede udgifter, fordi de kan henføres til transaktioner mellem den skattepligtige og den juridiske person.
• tillægges en forholdsmæssig del af det fald i værdien af andelen i den juridiske person, der modsvarer den PAL-skattepligtiges skattefrie indtægter, fordi de kan henføres til transaktioner mellem den skattepligtige og den juridiske person.
• tillægges en forholdsmæssig del af den juridiske persons tab på fordringer på selskaber, der er koncernforbundne med den skattepligtige, jævnfør KGL § 4, stk. 2.

[...]

Den juridiske vejledning 2025-1, afsnit C.C.3.3.3

C.C.3.3.3 Partnerselskaber (P/S)

Indhold

Dette afsnit beskriver partnerselskaber generelt.

Afsnittet indeholder:

• Selskabsform
• Indkomstopgørelsen for deltagerne i partnerselskabet. Fradragsbegrænsning
• Selskabsomdannelse. Omdannelse af et interessentskab til et partnerselskab
• Omdannelse af et partnerselskab til et aktieselskab
• Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Selskabsform

Partnerselskabet, P/S, er en videreførelse af en selskabsform, der har eksisteret i mange år, hvor et sådant selskab blev kaldt et kommanditaktieselskab. Betegnelsen partnerselskab er indført i 1996. Se om partnerselskaber i SKM2011.155.SR.

Partnerselskaber er ifølge lov om aktie- og anpartsselskaber (Selskabsloven) et kommanditselskab, jf. § 2, stk. 2, i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, der er fordelt på aktier, jf. kapitel 21.

Kommanditisterne, der kan være en eller flere, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser, mens komplementaren, der kan også være en eller flere, hæfter ubegrænset.

Selskabsretligt er partnerselskaber, modsat kommanditselskaber, som nævnt ovenfor, omfattet af lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven), kapitel 21.

Skatteretligt er partnerselskabet ikke et selvstændigt skattesubjekt. Skattepligten er hos den enkelte selskabsdeltager som i et kommanditselskab.

Et partnerselskab er forskelligt fra et kommanditselskab på følgende måder:

• Kommanditaktionærernes indskud er fordelt på aktier
• Selskabskapitalen skal være fuldt indbetalt i forbindelse med stiftelsen af selskabet
• Selskabet skal have en fast kapital
• Selskabet skal have en struktur, der svarer til et aktieselskabs. Kommanditaktionærerne har indflydelse på partnerselskabets forhold med respekt af komplementarernes rettigheder.

Indkomstopgørelsen for deltagerne i partnerselskabet. Fradragsbegrænsning

[...]