Skattestyrelsen har forhøjet gaveafgiften for klageren [A] ved overdragelse af B- og C-anparter i selskabet H1 ApS med i alt 1.605.785 kr. som følge af ændring af anparternes værdi på tidspunktet for gavens modtagelse og som følge af ændring af nedslaget for latent skat i forbindelse med gaveoverdragelsen til klagerens tre børn.

Landsskatteretten ændrer værdiansættelsen af anparterne på gaveoverdragelsestidspunktet og overlader den talmæssige opgørelse af gaveafgiften til Skattestyrelsen.

Faktiske oplysninger
Klageren overdrog den 4. juni 2019 ved gavebreve følgende anparter i sit helejede selskab H1 ApS, CVR-nr. […], (herefter selskabet) til sine børn og børnebørn, således:

• Nominelt 4.000 kr. B-anparter i selskabet til B, født i 19xx
• Nominelt 4.000 kr. C-anparter i selskabet til C, født i 20xx
• Nominelt 6.000 kr. C-anparter i selskabet til D, født i 20xx
• Nominelt 8.000 kr. C-anparter i selskabet til E, født i 20xx
• Nominelt 6.000 kr. B-anparter i selskabet til F, født i 19xx
• Nominelt 6.000 kr. B-anparter i selskabet til G, født i 19xx
• Nominelt 6.000 kr. C-anparter i selskabet til H, født i 20xx
• Nominelt 4.000 kr. C-anparter i selskabet til I, født i 20xx

Klageren overdrog desuden ved et gavebrev den 4. juni 2019 nominelt 4.000 kr. C-anparter i selskabet til sit på daværende tidspunkt ufødte barnebarn, som efter fødslen den […] november 2019 blev navngivet J.

Den samlede selskabskapital i selskabet udgør nominelt 60.000 kr. Kapitalen er efter vedtægternes punkt 3.1 fordelt på nominelt 12.000 kr. A-anparter, nominelt 16.000 kr. B-anparter og nominelt 32.000 kr. C-anparter.

Selskabet er stiftet den 4. juni 2019 ved en skattefri aktieombytning af H2, CVR-nr. […]. Ifølge Det Centrale Virksomhedsregister (CVR) er kapitalen tilvejebragt ved indskud af bestemmende kapitalpost 12.000 kr. til kurs 797.675,57, indskud af bestemmende kapitalpost 16.000 kr. til kurs 381.008,90 og indskud af bestemmende kapitalpost 32.000 kr. til kurs 381.008,90.

Forskellen mellem kapitalklasserne i H2 ApS er ifølge vedtægterne følgende:

"
3.2.1    A-kapitalandelene har ret til forlods udbytte, indtil der er udbetalt udbytte på 50.000.000 kr. ("Den Forlods Udbytteret"). Den Forlods Udbytteret nedskrives med udbyttebeløb, der udbetales til A-kapitalandelene i henhold til Den Forlods Udbytteret, jf. pkt. 6. Den til enhver tid resterende Forlods Udbytteret reguleres med et tillæg på 1 pct. p.a. regnet fra 4. juni 2019 og herefter med virkning fra ethvert udbetalingstidspunkt.

3.2.2    B- og C-kapitalandele har ret til udbytte med respekt af pkt. 3.2.1. Generalforsamlingen kan bestemme, at der skal udloddes udbytte til B- og C-kapitalandelene, forudsat at Selskabets værdier på udlodningstidspunktet giver dækning for Den Forlods Udbytteret, jf. pkt. 6.

3.2.3    Generalforsamlingen kan i øvrigt beslutte udlodning af udbytte til én eller flere af Selskabets kapitalklasser, uden at der samtidig udloddes tilsvarende forholdsmæssigt udbytte til indehaverne af øvrige kapitalklasser, forudsat at Selskabets værdier på udlodningstidspunktet giver dækning for samtlige differencebeløb i henhold til Udligningsregnskabet, jf. pkt. 6.

3.3.4    Hver A-kapitalandele på nom. 1 kr. giver 100 stemmer på Selskabets generalforsamling, hver B-kapitalandele på nom. 1 kr. giver 1 stemme på Selskabets generalforsamling, mens C-kapitalandele ikke er tillagt stemme- eller repræsentationsret på Selskabets generalforsamling."

Af vedtægternes pkt. 6 fremgår følgende:

"6.           Udligningsregnskab

6.1          Selskabets ledelse fører et udbytteudligningsregnskab ("Udligningsregnskabet"), der viser, i hvilket omfang Den Forlods Udbytteret er blevet reduceret som følge af udbytteudlodninger, og om én af Selskabets kapitalklasser i øvrigt har forlods ret til udbytte i forhold til øvrige kapitalklasser, jf. pkt. 3.2.3.

6.2          Hvis der udloddes udbytte til en kapitalklasse, og generalforsamlingen beslutter ikke at udlodde tilsvarende, forholdsmæssigt udbytte til øvrige kapitalklasser, skal de øvrige kapitalklasser i Udligningsregnskabet krediteres en forholdsmæssigt tilsvarende forlods udbytteret. Hvis der udloddes udbytte til en kapitalklasse, der er krediteret en forlods udbytteret, og udbyttet udloddes i henhold til denne forlods udbytteret, skal udbyttebeløbet debiteres denne udbytteret.

6.3          Forlods udbytteretter i henhold til Udligningsregnskabet reguleres med virkning fra ethvert krediterings-/debiteringstidspunkt med et tillæg på 1 pct. p.a."

Af en mail af 29. maj 2019 fra F1-Bank A/S til klageren vedrørende H2 ApS fremgår:

"Kære A

Med henvisning til drøftelse kan jeg hermed bekræfte gældende rentevilkår vedrørende den til enhver tid værende gæld på […] konto nr. […] - kreditmaksimum p.t. kr. 2.000.000:

- 0,65% p.a. - variabel sats."

Selskabet ejede i 2019 hele selskabskapitalen i H2 ApS, der var holdingselskab for en række selskaber. Koncernstrukturen var ifølge selskabets årsrapport for 2019 (perioden 1. januar 2019 - 31. december 2019):

[…]

Selskabet H3 ApS samt underliggende selskaber beskæftiger sig med […].

Af ledelsesberetningen i årsrapporten for H2 ApS for 2019 fremgår bl.a.

"Koncernens resultatopgørelse for 2019 udviser et underskud på 27.133.438 kr. Koncernens balance pr. 31. december 2019 udviser en egenkapital på 377.608.875 kr.

Forventningerne til regnskabsåret 2019 var et positivt resultat på koncernniveau i forhold til regnskabsåret 2018 via forbedret resultatskabelse i de eksisterende virksomheder.

Resultatet for regnskabsåret 2019 er lavere end forventningerne, hvilket skyldes en kombination af flere forhold. Private equity investeringerne er fortsat præget af høje afskrivninger på goodwill, der afskrives over levetider på 10 - 15 år. Indtjeningen fra én af private equity investeringerne har ikke kunne modsvare afskrivningerne på goodwill, hvilket har bidraget væsentligt til det negative resultat.

Driften af ejendommene har været som forventet. Der arbejdes her med en løbende optimering og forbedring af indtjeningen.

Udviklingen på de finansielle markeder i 2019 har haft en væsentlig positiv indvirkning på årets resultat.

Koncernen har i regnskabsåret solgt sin kapitalandel i H10 ApS. Derudover har regnskabsåret været præget af øvrige investeringer, der skaber fundament for fremtidig vækst og udvikling i koncernen.

[...]

Særlige risici
Koncernens risici relaterer sig primært til værdiudviklingen for porteføljen af underliggende virksomheder og ejendomme samt de tildelte investeringsmandater hos anerkendte kapitalforvaltere. Soliditeten i koncernen ønskes holdt på et solidt niveau for at sikre en robusthed.

I koncernens dattervirksomheder arbejdes der aktivt med prisrisici, valutarisici og renterisici.

Prisrisici er typisk afledt af ændringer i priser fra leverandører. I relation hertil overvejes mulighederne for prisjusteringer under hensyn til de konkurrencemæssige markedssituationer.

Valutarisici omfatter dattervirksomhedernes handel med udenlandske leverandører og kunder. I den forbindelse er fokus rettet mod sikring af valuta bl.a. ved indgåelse af terminskontrakter.

Rentebærende gæld udgør et væsentligt beløb, der kan have en effekt på indtjeningen ved ændringer i renteniveauet. På baggrund heraf indgås sikringsinstrumenter til sikring af renteniveauet.
[...]

Begivenheder efter balancedagen
Efter regnskabsårets afslutning er verden blev ramt af virusepidemien covid-19, herunder også Danmark. Den aktuelle situation gør det vanskeligt at give klare forventninger til regnskabsåret 2020.

Følgende gør sig gældende for de væsentligste underliggende selskaber:

Efter balancedagen har H2 ApS haft et urealiseret tab på værdipapirer målt til dagsværdi på ca. 3,1 mio. kr., som primært kan tilskrives udbruddet og spredningen af covid-19.

H7 A/S’ kernemarkeder er ligeledes ramt. H7 A/S har traditionelt set en meget tæt og stærk kontakt til markeder, kunder og leverandører. Selskabets stærke og erfarne medarbejderstab, ledelse og bestyrelse udgør et solidt grundlag for at kunne agere proaktivt igennem krisen. Forventningerne til resultatskabelsen i 2020 vil naturligt afspejle sig heri.

Virusudbruddet har bevirket, at H11 ApS' ordretilgang i marts er blevet mindre sammenlignet med tidligere år. Frem til og med marts var selskabet på budget. H11 har iværksat flere tiltag for at være beredt på den kommende periode, og har særligt fokus på at bevare omsætningen, mindske omkostningerne og sikre tilstrækkelig likviditet. Det er dog på nuværende tidspunkt ikke muligt at foretage et pålideligt skøn over den samlede effekt, som udbruddet og spredningen af covid-19 vil få på H11 ApS og dens resultat for 2020.

H5 ApS' kernemarkeder er tilsvarende berørt af virusudbruddet. Som følge heraf har ledelsen i H5 ApS foretaget en væsentlig tilpasning af selskabets omkostningsstruktur.

H9 A/S oplever for øjeblikket en uændret forespørgsel på produkter. Som følge af situationen er H9 A/S i tæt dialog med kunderne på daglig basis. Forhold omkring leverancer og transport følges ligeledes tæt, og har for nuværende ikke skabt udfordringer. Udviklingen omkring covid-19 ændrer sig løbende, og de angivne oplysninger baserer sig alene på den aktuelle situation siden regnskabsårets afslutning.

Herudover er der efter regnskabsårets afslutning ikke indtruffet begivenheder, som væsentligt vil kunne påvirke selskabets finansielle stilling."

Af selskabets koncernbalance pr. 31. december 2019 fremgår:

[…]

Af note 18 om eventualforpligtelser i koncernen fremgår:

"Koncernen har samlet afgivet tilsagn om investering i investeringsselskaber på 1.000 t.usd., hvoraf 605 t.usd er indbetalt pr. 31. december 2019."

Desuden fremgår af note 19 om pantsætninger og sikkerhedsstillelser i koncernen følgende:

"Prioritetsgæld er sikret ved pant i ejendomme. Prioritetsgælden udgør 48.078 t.kr. pr. 31.12.2019 Den regnskabsmæssige værdi af pantsatte ejendomme udgør 80.820 t.kr.

Til sikkerhed for gæld til kreditinstitutter er der i koncernen afgivet virksomhedspant på 12.000 t.kr., med sikkerhed i goodwill, simple fordringer, varebeholdninger, indretning af lejede lokaler, produktionsanlæg og maskiner samt driftsmateriel og inventar, med en regnskabsmæssig værdi på 32.961 t.kr. pr. 31. december 2019.

Til sikkerhed for gæld til pengeinstitutter på 149.440 t.kr., er der stillet sikkerhed i aktier i koncernselskaber med en regnskabsmæssig værdi på 330.428 t.kr. pr. 31 december 2019.

Koncernen har stillet bankgarantier overfor tredjemand for i alt 3.377 t.kr."

Af H2 ApS´ balance pr. 31. december 2019 fremgår aktiver på 271.092.432 kr., heraf udgør kapitalandele i finansielle anlægsaktiver 267.437.229 kr.

I selskabet er der ikke udloddet udbytte i 2019, 2020, 2021, 2022 og 2023.

Gaveoverdragelserne og deres behandling i Skattestyrelsen
Anparterne i selskabet er overdraget med skattemæssig succession efter aktieavancebeskatningslovens § 34 og med nedsat gaveafgift på 6 pct. i henhold til boafgiftslovens § 23 a.

Det fremgår af gavebrevene, at klageren som gavegiver betaler gaveafgiften. Anparterne er givet som ren gave, idet der ikke er ydet modydelser.

I gaveanmeldelserne har klageren beregnet nedslag ved gaveafgiftsberegningen for børnebørnene efter kildeskattelovens § 33 D, og for børnene er der beregnet et nedslag svarende til nutidsværdien af den latente skat med tillæg af 60 % af successionsfordelen (forskellen mellem den beregnede aktieavanceskat og nutidsværdien af tilsvarende beløb). Kursen på den latente skat er beregnet til 80.

Følgende fremgår af opgørelsen af nedslag i henhold til kildeskattelovens § 33 C:

"Fordeling af successionsfordelen mellem overdrager og modtager er fastsat skønsmæssigt ud fra et synspunkt om, at en uafhængig tredjemand kun i et begrænset omfang ville være villig til at forhandle om skatten."

Klageren har beregnet selskabets skattetekniske værdi i henhold til TSS-cirkulære 2000-09 og 2000-10 til i alt 306.316.038 kr. Værdien er fordelt således:

-          A-anparterne: 101.263.208 kr. (forlods udbytteret på 50.000.000 kr. til kurs 100 med tillæg af A-anparternes forholdsmæssig andel (20 pct.) af selskabets residualværdi).
-          B-anparterne: 68.359.487 kr.
-          C-anparterne: 136.693.343 kr.

Den 30. januar 2020 traf Skattestyrelsen afgørelse vedrørende gaveoverdragelse til klagerens børn og børnebørn.

Den 12. juni 2020 traf Skattestyrelsen afgørelse vedrørende klagerens gave til det nyfødte barnebarn J.

Sagens behandling i Skatteankestyrelsen
Klagerens repræsentant har i forbindelse med sagens behandling ved Skatteankestyrelsen den 18. april 2023 fremsendt en ejeraftale for selskabet, som er indgået mellem klageren og klagerens børn og børnebørn.

Følgende fremgår blandt andet af ejeraftalen:

"
[…]

1.                   Overgang af kapitalandele i Selskabet

4.1           A kan frit overdrage sine A-kapitalandele i Selskabet til tredjemand. Parterne i 2. Generation og 3. Generation har ret og pligt til at lade deres B- og C-kapitalandele medoverdrage på tilsvarende vilkår. Den samlede købesum for kapitalandelene fordeles forholdsmæssigt efter nominel ejerandel uden hensyntagen til stemmeretsforskelle mv.

4.2           Øvrige Parter, herunder Parter, der erhverver eller arver As A-kapitalandele i Selskabet, kan kun overdrage kapitalandele efter reglerne i Aftalen eller med samtykke fra de øvrige Parter. Dette gælder enhver overgang, herunder ved dødsfald og ved skilsmisse, jf. dog pkt. 4.2.1 - 4.2.2.

4.2.1       Som led i sikringen af, at Selskabet, og den værdi Selskabet skaber, kan forblive i lige slægtslinje, kan Parterne fra 2. Generation hver for sig indenfor egen slægtsgren overdrage stemmeløse kapitalandele i Selskabet til livsarvinger i levende live.

[...]
4.3           Kapitalandelene i Selskabet kan ikke på nogen måde, herunder ved pantsætning, stemmeretsaftaler med tredjemand eller lignende, undergives dispositioner, hvorved den enkelte Parts fulde ejendoms- og rådighedsret over kapitalandelene begrænses, medmindre der gives samtykke fra de øvrige Parter. Dette gælder dog ikke A.

5. Indløsningspligt og -ret

5.1           A kan til enhver tid afgive påkrav om, at en Part fra 2. Generation eller 3. Generation lader sine kapitalandele i Selskabet indløse ved spaltning, ved Selskabets køb af kapitalandelene og/eller ved en kapitalnedsættelse i Selskabet med udbetaling af kapitalandelene, forudsat at dette kan ske lovligt efter selskabslovens regler.

5.2           Indløsningskursen fastsættes endeligt og uden mulighed for påklage af Selskabets revisor som Selskabets indre værdi i henhold til den reviderede årsrapport for Selskabets senest afsluttede regnskabsår med tillæg/fradrag af resultatet i henhold til et af revisor revideret perioderegnskab til og med den senest afsluttede måned forud for påkravet om indløsning.

5.3           Indløsningssummen for kapitalandelene skal senest 8 uger efter revisors opgørelse berigtiges kontant med 50 % og med 50 % ved udstedelse af et gældsbrev til afvikling over 3 år og med forrentning på 3 % p.a.

[…]

6. Særligt om udbytte ved en Parts død

6.1 Hvis en Part dør, og boet efter vedkommende skal skiftes helt eller delvist, og dette udløser skatter og/eller afgifter, er Parterne forpligtede til at medvirke loyalt til, at der findes en for alle Parter rimelig løsning, der kan sikre, at der fra Selskabet udloddes midler til betaling af skatter og/eller afgifter.
[…]

7.1 Ved As død skal Selskabet ophørsspaltes til tre nystiftede modtagende selskaber i henhold til bestemmelserne i As testamente, idet hver af Parterne fra 2. Generation sammen med vedkommendes livsarvinger fra 3. Generation skal modtage ét fælles selskab.

7.2 Spaltningen skal gennemføres af et spaltningsråd ("Spaltningsrådet"), der sammensættes i henhold til As testamente. Spaltningsrådet afgør endeligt og uden mulighed for påklage værdien af Selskabets aktiver og passiver ("Værdiansættelsen") til brug for spaltningen.
[...]"

Repræsentanten udleverede på mødet med Skatteankestyrelsens sagsbehandlere den 14. april 2023 et notat om indeksering af forlods udbytteret, der illustrerer tre forskellige finansieringsscenarier: Lånefinansiering ved anfordringslån med gavemodtagerne som debitorer, finansiering via en forlods udbytteret til forældre og lånefinansiering via bank/uafhængig långiver til finansiering af selskabets udlodning af udbytte på 50.000.000 kr. Notatet indeholder endvidere en beskrivelse af gavedispositionen, det økonomiske indhold, lovgrundlaget og det faktuelle økonomiske og juridiske aspekter af transaktionerne. Endelig indeholder notatet repræsentantens opfattelse af Skattestyrelsens afgørelse og Skatteankestyrelsens prøvelsesopgaver.

Klagerens repræsentant har oplyst, at A-anparternes forlods udbytteret ikke er underlagt begrænsninger i vedtægterne af de øvrige kapitalejere eller i forhold til forpligtelser overfor tredjemand, herunder banker, realkreditinstitutter m.v.

Klagerens repræsentant har desuden i forbindelse med sagens behandling ved Skatteankestyrelsen den 13. juni 2023 fremsendt de involverede selskabers vedtægter.

Den 15. november 2023 fremsendte klagerens repræsentant følgende mail til Person1:

"Kære Person1,

Jeg retter henvendelse til dig, fordi du for nylig, efter indstilling fra FSR, har været udpeget af Højesteret (sag BS-53691/2022-HJR) som skønsmand og i den egenskab har afgivet en skønsrapport til brug for en verserende skattesag.

Der er i en verserende sag for Landsskatteretten et tilsvarende behov for en sagkyndig skønsrapport vedrørende forskellige vurderingsspørgsmål. Da sagen er fremskreden, vil det være uhensigtsmæssigt at skulle igangsætte et syn og skøn for domstolene, og derfor har jeg foreslået, at der rettes direkte henvendelse til dig med henblik på, at du kan afgive en skønsrapport til brug for Landsskatterettens afgørelse i sagen.

Jeg vedhæfter sagens relevante dokumenter samt skønstema og beder dig oplyse, om du vil og kan påtage dig opgaven. I givet fald beder jeg dig oplyse forventet tidshorisont samt forventet honorar.

Jeg har sat Skatteankestyrelsen, der varetager sagsforberedelsen for Landsskatteretten, cc på denne mail. Den videre kommunikation skal derfor tillige ske cc Skatteankestyrelsen.

Hvis du har spørgsmål til opgaven, beder jeg derfor om, at vi forsøger at håndtere det på skriftligt grundlag."

Af det vedhæftede "Skønstema" fremgår bl.a.:

"Skønstema i Skatteankestyrelsens sag 20-0021751 m.fl.

Sagen angår den skatte-/afgiftsmæssige værdiansættelse af en gave i form af B/C-kapital i et selskab, hvor A-kapitalen ifølge selskabets vedtægter er tillagt en forlods udbytteret.

Det kan lægges til grund, at selskabet, H1 ApS ("Selskabet"), i 2019 havde en regnskabsmæssig egenkapital på 267.417.729 kr. (bilag 1) og en handelsværdi på 306.316.038 kr. Selskabets kapital er ifølge vedtægterne (bilag 2) opdelt i en A-kapital (20 %), der besidder 98,7 % stemmer samt en forlods udbytteret på 50.000.000 kr., en B-kapital (26,67 %), der besidder 1,3 % stemmer, og en C-kapital (53,33 %), der er uden stemmeret. B/C-kapitalen har alene ret til udbytte med respekt af A-kapitalens forlods udbytteret. Ifølge vedtægterne indekseres saldoen for den forlods udbytteret med 1 % p.a. B/C-kapitalen blev i 2019 overdraget som gave til A-kapitalejerens børn og børnebørn (bilag 3). Selskabets almindelige finansieringsrente (før skat) udgjorde på dette tidspunkt 1,25 % p.a.

Det kan videre lægges til grund, at B/C-kapitalen i henhold til ejeraftalen for selskabet (bilag 4) er underlagt omsættelighedsbegrænsninger, og at A-kapitalen til enhver tid kan kræve selskabets indløsning af B/C-kapitalen.

Skønsmanden bedes besvare og redegøre for følgende:

2.     Skønsmanden bedes oplyse, om det for besvarelsen af spørgsmål 1 har betydning, at A-kapitalen besidder 98,7 % stemmer i selskabet og derfor kan beslutte udbytteudlodning med varsel på fx 14 dage?
3.     Skønsmanden bedes redegøre for, i hvilket omfang en teoretisk kursansættelse af værdien af A-kapitalens forlods udbytteret har betydning for værdien af B/C-kapitalen.
4.     Skønsmanden bedes oplyse, om A-kapitalens forlods udbytteret kan kursansættes teoretisk, når der ikke er fastsat en bestemt løbetid.
5.     Skønsmanden bedes oplyse, om det for besvarelsen af spørgsmål 4 har betydning, at A-kapitalen besidder 98,7 % stemmer i selskabet og derfor kan beslutte udbytteudlodning med varsel på fx 14 dage?
6.     Skønsmanden bedes ud fra det oplyste om selskabets handelsværdi og A-kapitalens rettigheder ifølge vedtægter og ejeraftale redegøre for og vurdere handelsværdien af A-kapitalen på gavetidspunktet.
7.     Skønsmanden bedes i lyset af besvarelsen af spørgsmål 6 redegøre for og vurdere handelsværdien af B/C-kapitalen på gavetidspunktet."

Den 17. november 2023 svarede Person1 klagerens repræsentant således:

"Tak for din henvendelse.

Jeg vil gerne udarbejde en sagkyndig skønsrapport vedrørende de stillede vurderingsspørgsmål.

Det er min vurdering at der vil medgå cirka 15 timer ved besvarelsen.

Min timesats udgør kr. 2.200 + moms.

Besvarelsen kan foreligge inden for 3 uger efter at jeg får adgang til at igangsætte udarbejdelsen af besvarelsen."

Følgende fremgår af Person1s besvarelse af 5. december 2023 af klagerens repræsentants spørgsmål:

"Som grundlag for besvarelsen har foreligget følgende: Skønstema af 15. november 2023

Årsrapport for 2019 for H1 ApS
Vedtægter for H1 ApS
Ejeraftale vedrørende kapitalandelene i H1 ApS
Gavebreve vedrørende overdragelse af B/C-kapitalandele i H1 ApS

Habilitetserklæring
Nedenstående besvarelse er afgivet efter bedste evne og overbevisning og jeg kan oplyse, at jeg ud over denne vurderingsforretning ikke har nogen 8lknytning 8l sagens parter eller interesse i dens udfald.

1.             Skønsmanden bedes redegøre for, i hvilket omfang kursværdien af B/C-kapitalen påvirkes        af, om selskabet finansieres ved lån, herunder fra bank eller fra A-aktionæren, eller ved             A-kapitalens forlods udbytteret.

Den forlods udbytteret kan betragtes som en kilde til finansiering af selskabets kapitalbehov på samme måde som fremmedkapital i form af lån, eksempelvis fra bank eller fra A-kapitalejeren. Set fra B/C-kapitalens synsvinkel vil det være af betydning hvilken kapitalomkostning samt hvilke øvrige vilkår der er forbundet med henholdsvis en forlods udbytteret eller en fremmedkapital.

Kapitalomkostningen ved en forlods udbytteret består af den indeksering der sker af udbytteretten. I denne sag udgør indekseringen 1% p.a. Indekseringen er ikke skattemæssigt fradragsberettiget. Det oplyses, at selskabets almindelige finansieringsrente (før skat) udgjorde 1,25% p.a. Da renten er skattemæssigt fradragsberettiget, vil efter-skat renten ved en skatteprocent på 22% udgøre 0,975% p.a. Med denne lånerente vil kapitalomkostningen på 1% p.a. ved den forlods udbytteret således være marginalt større end kapitalomkostningen ved lån. Den forlods udbytteret vil i så fald påvirke kursværdien af B/C-kapitalen negativt, idet dog bemærkes, at der er tale om en meget beskeden påvirkning, grundet den meget lille forskel i kapitalomkostningerne. Såfremt en yderligere lånoptagelse ikke kan gennemføres til selskabets almindelige finansieringsrente på 1,25% p.a. før skat, men vil skulle ske til en højere rente, vil den forlods udbytteret være mest fordelagtig og dermed påvirke kursværdien af B/C-kapitalen positivt.

Långivere vil sædvanligvis kræve sikkerhed i form af pant i koncernens aktiver Dette begrænser koncernens muligheder for yderligere lånoptagelse. Den forlods udbytteret har status som egenkapital og er dermed ikke sikret, hvorfor udbytteret ikke begrænser koncernens muligheder for yderligere lånoptagelse. Dette påvirker kursværdien af B/C-kapitalen positivt.

Ved optagelse af lån aftales normalt på forhånd en afviklingsprofil for lånet. Da A-kapitalejeren besidder 98,7% af stemmerne, kan A-kapitalejeren allerede efter aflæggelse af første årsrapport beslutte udlodning af hele eller dele af udbytteretten. De frie reserver rummer allerede fra selskabets stiftelse plads til fuld udlodning af det forlods udbytte på kr. 50 mio. Set fra selskabets synsvinkel er det en ulempe at A-kapitalejeren med kort varsel kan kræve udbetaling af det forlods udbytte. Dette påvirker værdien af B/C-kapitalen negativt.

Såfremt selskabet kommer i økonomiske vanskeligheder og ikke har tilstrækkeligt kapitalberedeskab til at kunne udbetale udbytte, kan den forlods udbytteret ikke kræves udnyttet. Er der modsat tale om lånefinansiering vil der skulle ske tilbagebetaling uanset selskabets økonomiske vanskeligheder.

Som det fremgår af ovenstående redegørelse, kan såvel kapitalomkostningens størrelse som flere andre faktorer påvirke kursværdien af B/C-kapitalen positivt eller negativt ved finansiering via en forlods udbytteret sammenholdt med lånoptagelse.

2. Skønsmanden bedes oplyse, om det for besvarelsen af spørgsmål 1 har betydning, at A-kapitalen besidder 98,7% stemmer i selskabet og derfor kan beslutte udbytteudlodning med varsel på fx 14 dage?

Som anført under besvarelsen af spørgsmål 1 er det for selskabet og dermed også for B/C-kapitalen en ulempe, at A-kapitalejeren allerede efter aflæggelse af årsrapport for det første regnskabsår kan beslutte udlodning med ganske kort varsel. Dette medfører, at koncernen i sin likviditetsplanlægning skal sikre, at der med kort varsel kan fremskaffes likviditet til at imødekomme et udbyttekrav på op til kr. 50 mio. Dermed får den forlods udbytteret mange lighedstræk med anfordringsgæld, modsat et lån med en på forhånd aftalt afviklingsprofil.

Det vil ligeledes være en ulempe for B/C-kapitalen, såfremt finansieringen af udbyttebetalingen skal ske ved optagelse af lån med en efter skat-skat rente højere end 1% p.a., ligesom det må forventes at yderligere lån vil kræve sikkerhedss8llelse.

3. Skønsmanden bedes redegøre for, i hvilket omfang en teoretisk kursfastsættelse af værdien af A- kapitalens forlods udbytteret har betydning for værdien af B/C-kapitalen.

En investor der ønsker at erhverve A-kapitalen og den tilhørende forlods udbytteret vil foretage en kursansættelse af udbytteretten ved at beregne dennes nutidsværdi. Dette vil ske på grundlag af dels den forventede tidssmæssige placering af udbytteebetalingerne og dels investors diskonteringsrente. Ved fastlæggelse af diskonteringsrenten vil der indgå et risikotillæg, der er bestemt af investors forventning til den risiko, der vil foreligge for at selskabet ikke kan indfri den forlods udbytteret helt eller delvist.

I besvarelsen af spørgsmål 1 og 2 er der redegjort for, hvordan vilkårene for en forlods udbytteret påvirker værdien af B/C-kapitalen. Som der blev redegjort for, er det vilkårene for den forlods udbytteret sammenholdt med vilkårene for en alternativ lånefinansiering, der har betydning for selskabet og dermed for værdien af B/C-kapitalen.

Hvorvidt en investor der ønsker at erhverve A-kapitalen anvender en høj eller lav diskonteringsrente ved opgørelsen af nutidsværdien af den forlods udbytteret, har ikke nogen direkte betydning for værdien af B/C-kapitalen. Det vil alene have betydning værdien af A-kapitalen med den tilhørende forlods udbytteret.

En teoretisk kursansættelse af værdien af den forlods udbytteret har således principielt ikke nogen betydning for værdien af B/C-kapitalen.

4. Skønsmanden bedes oplyse, om A-kapitalens forlods udbytteret kan kursansættes teoretisk, når der ikke er fastsat en bestemt løbetid.

Som anført under besvarelsen af spørgsmål 3 forudsætter beregningen af nutidsværdien - og dermed kursfastsættelsen - at der kan fastlægges en forventet tidmæssig placering af udbetalingerne af den forlods udbytteret.

Det er alene A-kapitalejeren der via sin stemmemæssige majoritet kan bestemme, hvornår det forlods udbytteret skal udbetales. Her skal A-kapitalejeren blot sikre, at den nødvendige likviditet er tilstede, og at der ved udbetalingerne opretholdes et tilfredss8llende kapitalberedskab i selskabet. Da forlods udbytteret på kr. 50 mio. alene udgør ca. 19 % procent af de fri reserver pr. 31. december 2019, er der udsigt til at udbyttet kan udbetales relativt hurtigt, såfremt A-kapitalen måtte ønske dette.

Da det kun er A-kapitalejeren der kan fastlægge den forventede udbetalingstakt for den forlods udbytteret, er det reelt kun A-kapitalejeren der kan beregne kursværdien.

Der kan således ikke laves en generel teoretisk værdiansættelse af kursværdien, når der ikke er fastsat en bestemt løbetid.

5. Skønsmanden bedes oplyse, om det for besvarelsen af spørgsmål 4 har betydning, at A-kapitalen besidder 98,7% stemmer i selskabet og derfor kan beslutte udbytteudlodning med varsel på fx 14 dage?

Da A-kapitalejeren besidder 98,7% af stemmerne, kan denne beslutte udlodning af den forlods udbytteret med kort varsel efter aflæggelsen af den første årsrapport. Da udbytteretten er beskeden i forhold til selskabets frie reserver, får udbytteretten, set fra A-kapitalejerens synsvinkel, mange lighedstræk med et anfordringstilgodehavende. Dette medfører, at kursværdien af det forlods udbytteret vil ligge i nærheden af kurs 100.

6. Skønsmanden bedes ud fra det oplyste om selskabets handelsværdi og A-kapitalens rettigheder ifølge vedtægter og ejeraftale redegøre for og vurdere handelsværdien af A-kapitalen på gavetidspunktet.
7. Skønsmanden bedes i lyset af besvarelsen af spørgsmål 6 redegøre for og vurdere handelsværdien af B/C-kapitalen på gavetidspunktet.

Besvarelsen af spørgsmål 6 og 7 vil i det følgende ske samlet.
Det er oplyst, at det kan lægges til grund at selskabets samlede handelsværdi på gavetidspunktet den 4. juni 2019 udgjorde kr. 306.316.038.

Indledningsvist må selskabets samlede handelsværdi opdeles i en værdi af den forlods udbytteret og en værdi af kapitalandelene eksklusiv den forlods udbytteret.

Den nominelle værdi af den forlods udbytteret udgør kr. 50.000.000. Der er ikke fastlagt nogen udbetalingstakt for udbytteretten. Der kan ikke udbetales ekstraordinært udbytte i selskabets første regnskabsår, men første regnskabsår afsluttes den 31. december 2019, og udbytte kan udbetales, så snart årsrapporten er aflagt. Der er i selskabet tilstrækkelige frie reserver til at den samlede forlods udbytteret kan udbetales efter aflæggelse af første årsrapport, og i koncernens pengestrømsanalyse pr. 31. december 2019 er der oplyst samlede likvider på kr. 111.588.117. En udbetaling af den forlods udbytteret allerede efter aflæggelsen af selskabets første årsrapport er således tilyneladende muligt. På denne baggrund finder jeg, at kursen på den forlods udbytteret vil ligge i nærheden af kurs 100. Da en eksakt kurs ikke kan beregnes, og da afvigelsen i forhold til kurs 100 vil være beskeden, har jeg valgt at værdiansætte kursen på udbytteretten kurs 100.

Den resterende værdi af kapitalandelene udgør dermed kr. 306.316.038 minus kr. 50.000.000, eller kr. 256.316.038. Denne værdi skal herefter fordeles på henholdsvis A-kapitalen og B/C kapitalen.
I vedtægter og ejeraftale er fastlagt en række rettigheder og begrænsninger for henholdsvis A-kapitalen og B/C-kapitalen. Forskellen i kapitalandelenes rettigheder og begrænsninger medfører, at der kan være en væsentlig forskel i værdien af kapitalklasserne. De væsentligste rettigheder og begrænsninger er følgende:

A-kapitalen:
·         Kapitalandelene er frit omsættelige (i As ejertid)
·         Kommende ejere af kapitalandelene er pålagt ejeraftalens omsætningsbegrænsninger
·         Besidder 98,7% af stemmerstemmerne

B/C-Kapitalen:
·         Ingen betydende stemmeret (1,3% stemmer)
·         Omsættelighed er kraftig begrænset i ejeraftale
·         Pantsætningsforbud
·         Medsalgsret og -pligt til at sælge på samme vilkår, herunder samme kursværdi, som gælder for overdragelsen af A-kapitalen
·         A-kapitalen kan så længe denne ejes af A kræve B/C-kapital indløst til regnskabsmæssig indre værdi

Der er tale om et familieselskab hvor vedtægter og ejeraftale er baseret på at alle kapitalklasser ligger inden for den samme slægt. Det er derfor svært at opgøre hvilken kurs en uafhængig investor vil betale for kapitalandelene, såfremt en sådan havde adgang till at erhverve kapitalandele i selskabet. Kapitalandelene har ikke været genstand for ekstern omsætning og der er i øvrigt ikke grundlag for at fastslå den faktiske handelsværdi. Den oplyste samlede værdi på kr. 306.316.038 er derfor fastsat på grundlag af TSS-cirkulære 2000-09. Tilsvarende foreligger der ikke grundlag for at fastlægge en fordeling af handelsværdien på henholdsvis A-kapitalen og B/C kapitalen. Endvidere kan de enkelte investors motiver for at erhverve kapitalandele være forskellige, hvilket også vil medføre, at forskellige investorer vil tillægge B/C-kapitalens begrænsninger forskellig vægt.

Det er dog uomtvisteligt at de begrænsninger, der i vedtægter og ejeraftale er pålagt B/C-kapitalen, sammenlignet med A-kapitalen medfører, at B/C kapitalen har en væsentlig lavere handelsværdi end A-kapitalen. Den kraftige begrænsning i omsættelighed samt manglende stemmeret er af væsentlig nega8v betydning for en investor.

A-kapitalen kan til enhver tid indløse B/C-kapitalandele til regnskabsmæssig indre værdi. Alene af denne grund må den maksimale handelsværdi af B/C-kapitalen være begrænset til den regnskabsmæssige indre værdi.

Under hensyntagen til samtlige de begrænsninger der i vedtægter og ejeraftale er pålagt B/C-kapitalen, er det sammenfattende min vurdering, at det bedste estimat på en handelsværdi for B/C-kapitalen, vil være en værdi svarende til den regnskabsmæssige indre værdi.

I nedenstående oversigt er den samlede handelsværdi på kr. 306.316.038 indledningsvist fordelt fordelt nominelle værdier i kolonnen "Handelsværdi før regulering". I kolonnen "Omfordeling" er værdien af B/C-kapitalen nedskrevet til den regnskabsmæssige indre værdi, og værdien af A-kapitalen er tilsvarende forøget, således at den samlede handelsværdi for selskabet opretholdes på kr. 306.316.038.

	Nominel		Handelsværdi		Handelsværdi
Kapitalklasse	Kapital	Indre værdi	Før regulering	Omfordeling	Efter regulering
A-kapitalen	12.000	43.483.546	51.263.208	31.118.647	82.381.855
A-kapitalen-forlods udbytteret		50.000.000	50.000.000		50.000.000
B-kapitalen	16.000	57.978.061	68.350.943	- 10.372.882	57.978.061
C-kapitalen	32.000	115.956.122	136.701.887	- 20.745.765	115.956.122
I alt	60.000	267.417.729	306.701.887	0	306.316.038

Handelsværdien af A-kapitalen er opgjort til kr. 82.381.855 + kr. 50.000.000, eller kr. 132.381.855.
Handelsværdien af B/C-kapitalen er opgjort til kr. 57.978.061 + kr. 115.956.122, eller kr. 173.934.183, svarende til B/C-kapitalens regnskabsmæssige indre værdi.

4. december 2023 Person1"

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har forhøjet gaveafgiften med 1.605.785 kr. i forbindelse med gaver i form af B-anparter og C-anparter i selskabet. Gaverne består af og er ydet til:

• Nominelt 4.000 kr. B-anparter i selskabet til B
• Nominelt 4.000 kr. C-anparter i selskabet til C
• Nominelt 6.000 kr. C-anparter i selskabet til D
• Nominelt 8.000 kr. C-anparter i selskabet til E
• Nominelt 6.000 kr. B-anparter i selskabet til F
• Nominelt 6.000 kr. B-anparter i selskabet til G
• Nominelt 6.000 kr. C-anparter i selskabet til H
• Nominelt 4.000 kr. C-anparter i selskabet til I

Skattestyrelsens forhøjelse af gaveafgiften baserer sig på følgende:

1. Ændring af forrentning af den forlods udbytteret (A-kapitalandelene)
2. Kursregulering af den forlods udbytteret
3. Ændring af fordeling af latent skat (successionsfordel) ved overdragelse til klagerens børn

Skattestyrelsens opgørelse af forhøjelsen af den samlede gaveafgift med 1.605.785 kr. fremkommer således, jf. bilag til afgørelsen:

H1 ApS		B	C		D	E		F	G	H	I
Værdi af H1 ApS	306.316.038
Forlods udbytteret, kursværdi	-12.500.000
Værdi til fordeling mellem kapitalandele	293.816.038
nom. Selskabskapital I alt	60.000
Gave nom. B-kapital		4.000						6.000	6.000
Gave nom. C-kapital				4.000	6.000		8.000			6.000		4.000
Værdi til fordeling	293.816.038	19.587.736		19.587.736	29.381.604		39.175.472	29.381.604	29.381.604	29.381.604		19.587.736
Gavebeløb		19.587.736		19.587.736	29.381.604		39.175.472	29.381.604	29.381.604	29.381.604		19.587.736
Latent skat, KSL § 33 C		-4.642.251						-6.595.102
Passivpost, KSL § 33 D				-3.982.007	-5.973.011		-7.964.015		-6.136.658	-5.973.011		-3.982.007
Afgiftsfrit bundbeløb		-65.700		-65.700	-65.700		-65.700	-65.700	-65.700	-65.700		-65.700
Afgiftsgrundlag		14.879.785		15.540.029	23.342.893		31.145.757	22.720.802	23.179 .246	23.342.893		15.540.029
Gaveafgift, 6 %		892.787		932.402	1.400 .574		1.868.745	1.363 .248	1.390.755	1.400.574		932.402
Allerede indbetalt		-707.214		-815.402	-1.225 .074		-1634745	-1.062.598	-1062598	-1.225.074		-815.402
Forhøjelse af gaveafgiften		185.573		117.000	175.500		234.000	300.650	328.157	175.500		117 .000
Forhøjelse I alt												1.605.785

Skattestyrelsen har i styrelsens sagsfremstilling udarbejdet opgørelser over, hvorvidt det er mest fordelagtigt for klagerens børn, at der beregnes en passivpost efter kildeskattelovens § 33 D, frem for et nedslag for latent skat efter kildeskattelovens § 33 C. Skattestyrelsens opgørelse viser, at det er mest fordelagtigt for G, at der gives nedslag ved gaveafgiftsberegningen efter kildeskattelovens § 33 D.

Følgende fremgår af opgørelserne:

"[...]

G
Pålydende værdi af kapitalandele	6.000
Handelsværdi af kapitalandele	29.381.604
Anskaffelsessum	2.231.554
Avance	27.150.050
Skat
27 % beskatning af 52.900 kr.	14.283
42 % beskatning af resten	11.380.803
Samlet	11.395.086
Nedslag, jf. KSL § 33 C
Diskonteringsrente
Efter-skat rente	2,81%
Aktualiseringshorisont
Modtagers forventede exit	2044
Årstal for gaveoverdragelse	2019
Antal år før aktualisering af skat	25
Kursværdi af latent skat	5.702.231
Nutidsværdi af skattekrav i %	50,04%
Passivpost
Handelsværdi af kapitalandele	29.381.604
Anskaffelsessum	1.487.703
Avance	27.893.901
Passivpost, 22 %	6.136.658
Passivpost, KSL § 33 D	6.136.658
Latent skat, KSL § 33 C	5.702.231
Bedste for skatteyder	KSL § 33 D

B
Pålydende værdi af kapitalandele	4.000
Handelsværdi af kapitalandele	19.587.736
Anskaffelsessum	1.487.703
Avance	18.100.033
Skat
27 % beskatning af 52.900 kr.	14.283
42 % beskatning af resten	7.579.796
Samlet	7.594.079
Nedslag, jf. KSL § 33 C
Diskonteringsrente
Efter-skat rente	2,77%
Aktualiseringshorisont
Modtagers forventede exit	2037
Årstal for gaveoverdragelse	2019
Antal år før aktualisering af skat	18
Kursværdi af latent skat	4.642.251
Nutidsværdi af skattekrav i %	61,13%
Passivpost
Handelsværdi af kapitalandele	19.587.736
Anskaffelsessum	1.487.703
Avance	18.100.033
Passivpost, 22 %	3.982.007
Passivpost, KSL § 33 D	3.982.007
Latent skat, KSL § 33 C	4.642.251
Bedste for skatteyder	KSL § 33 C"

Skattestyrelsen har begrundet forhøjelsen således:

"Skattestyrelsen mener, at den forlods udbytteret skal forrentes med 4 % svarende til markedsforrentningen.

Skattestyrelsen kursfastsætter derfor den forlods udbytteret til kurs 25, som følge af den vedtægtsbestemte forrentning af den forlods udbytteret er 1 %, mens markedsforrentningen udgør 4 %."

[…]

I SKM2003.66.LR blev det fundet, at det er en forudsætning for A/B modellen i en skattemæssig sammenhæng, at den forlods udbytteret, er forrentet på markedsvilkår:

"Det er herefter Ligningsrådets opfattelse, at den skitserede generationsskiftemodel kan accepteres i skattemæssig henseende, men under forudsætning af at rente- og risikofaktor indgår i den formel, der fastlægger A-aktionærernes forlods udbytteret"

Det blev endvidere fundet at:

"Det må lægges til grund, at uafhængige parter i en situation som denne ville søge sig kompenseret for disse elementer ved at lade dem indgå i prisfastsættelsen"

I SKM2016.219.SR blev det fundet, at afkastkravet skal fastsætte til en uafhængig investor ville kræve i afkast af sin investering ved aktier i det konkrete selskab.  

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at forrentningen af den forlods udbytteret skal tage udgangspunkt i gældende praksis, herunder SKM2016.219.SR hvor Skatterådet fandt at afkastkravet kan fastsættes ud fra CAPM modellen:

[...]

Eftersom forrentningen af den forlods udbytteret skal fastsættes til det ejerafkastkravet en uafhængig part vil kræve, og dette i markedet pr. definition findes ved anvendelsen af CAPM modellen, er det Skattestyrelsens opfattelse af denne model anvendes til at finde ejerafkastkravet.

Som Skatterådet henvist til i SKM2016.219.SR, skal forrentningen af den forlods udbytteret fastsættes til ejerafkastkravet som findes via CAPM modellen.

Skatterådet har efterfølgende i 2019.371.SR henvist til SKM2016.219.SR og dermed bekræftet, at SKM2016.219.SR finder på overdragelser i familieforhold, herunder fra forældre til børn og børnebørn.

Såfremt den forlods udbytteret skulle forrentes på markedsvilkår, burde forrentningen være fastsat til 4 % jf. det vedlagte notat fra værdiansættelsesenheden Kompetent Myndighed. Der er i det vedlagte notat gennemgået samme metode som foreskrevet i praksis. Det skal bemærkes at der ud fra de faktiske omstændigheder er sket en betydelig reduktion i forrentningen som følge af den forlods udbytteret ikke udgør hele egenkapitalen hvilket betyder at den er mere sikker. For en nærmere gennemgang henvises der til det vedlagte notat.

Eftersom den forlods udbytteret ikke er forrentet på markedsvilkår, vil det medføre en lavere kurs på den forlods udbytteret.

Skattestyrelsen foreslår, at værdien af C/B-kapitalandelene forhøjes, som følge af den forlods udbytteret kursfastsættes til under pari. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at nutidsværdien af den forlods udbytteret er lavere end kurs pari, da forrentningen af den forlods udbytteret er fastsat til en størrelse, der er mindre end det afkastkrav, som en uafhængig køber af A-kapitalandelene må antages at ville forlange.

I kraft af, at den vedtægtsbestemte forrentning er lavere end den markedsbaserede forrentning vil A-kapitalandelene modtage en lavere opskrivning, end der ville kræves under markedsbaserede forhold.

Når A-kapitalandelene er tillagt en forrentning af den forlods udbytteret, der er mindre en den forrentning, som måtte antages at blive krævet af en uafhængig køber, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den vedtægtsbestemte udbytteret er fastsat som udslag af interessesammenfaldet mellem giver og modtager af de overdragne C-kapitalandele.

Da forrentningen af den forlods udbytteret ikke er sket på markedsvilkår, skal der ske en kursfastsættelse af den forlods udbytteret, som konsekvens af opskrivningen er for lav.

Efter Skattestyrelsens opfattelse, kan kursværdien af den forlods udbytteret der tilfalder A-kapitalandelene beregnes ud fra følgende forudsætninger:

Der er knyttet en forlods udbytteret til selskabets A-anparter til en værdi af 50.000.000 kr. jf. selskabets vedtægter punkt 3.2.1.

Den forlods udbytteret er tillagt en forrentning på 1 % p.a. jf. punkt 3.2.1 i selskabets vedtægter med helårlig opskrivning af den til enhver tid værende resterende del af den forlods udbytteret, ved regnskabsårets udløb. 

Såfremt den forlods udbytteret skulle forrentes på markedsvilkår, burde forrentningen være fastsat til 4 % jf. det vedlagte notat fra værdiansættelsesenheden Kompetent Myndighed.

Skattestyrelsen, foreslår at værdien af den forlods udbytteret beregnes som: 1%/4%= kurs 25.

Værdien af forlods udbytteret til A-kapitalandelene udgør 0,25 x 50.000.000 kr. = 12.500.000 kr.

Skattestyrelsen foreslår at den forlods udbytteret kursfastsættes til kurs 25. Med kursreguleringen vil værdien til fordeling mellem kapitalklasserne udgøre 293.816.038 kr.

[…]

1.3 Kompensation for udskudt skatteforpligtelse

For at finde frem til hvilken kurs, eventualforpligtelsen skal fastsættes til - som er under kurs 100 - skal der efter praksis fastlægges en tilbagediskonteringsfaktor og derefter skal det beregnes, hvad værdien af eventualforpligtelsen er i dag til nutidsværdi.

Ved fastlæggelsen af tilbagediskonteringsfaktoren, skal der bestemmes en rentesats og en ejertid.

I nærværende sag fastlægges renten til erhververs finansieringsrente efter-skat, såfremt køberne skulle have lånt pengene i banken jf. SKM2015.131.LSR.

Ejertiden er fastsat i overensstemmelse med SKM2018.552.LSR.

Det er forudsat i gaveanmeldelsen at sælger har en fordel ved succession, hvoraf det også er forudsat denne fordel skal deles mellem køber og sælger.

Skattestyrelsen er ikke enig i, at der er hjemmel til at dele en "successionsfordel".

Det er Skattestyrelsens opfattelse at bilag 25 til L194(2001/02) ikke giver hjemmel til beregning af en latent skat. Regneeksemplet i ministersvaret er i forbindelse med udvidelse af successionsadgangen til også at omfatte nære medarbejdere. Regneeksemplet har til formål at forklare, hvordan successionsadgangen både vil være en fordel for den hidtidige og den nye ejer af selskabet. Det er Skattestyrelsens opfattelse at ministersvaret alene havde til formål at give en pædagogisk illustration af, i hvilket omfang uafhængige parter kunne få økonomisk fordel af en udvidelse af successionsadgangen. Højesteret er også enig i den betragtning. I Højesterets dom af 13. april 2018 (SKM2018.319.HR) fremgår:

"...efter den forståelse er adgangen til at foretage nedslag i handelsværdien efter § 33 C, som var blevet fastslået ved Landskatterettens afgørelse af 10. september 2008 (SKM2008.876.LSR), og som blev præciseret ved Skatteministeriets styresignal i SKM2011.406.SKAT..."

Hermed fastslår Højesteret at hjemmelsmæssig adgang til at foretage nedslag i handelsværdien efter § 33 C først blev hjemlet i SKM2008.876.LSR. Og ikke i bilag 25 til Ll94 (2001/02).

Skattestyrelsen finder ikke, at der på baggrund af det pædagogiske eksempel, er åbnet op for en analogi fortolkning til beregning af latent skat mellem afhængige parter. Eksemplet henviser selv til at hele forudsætningen for eksemplet er, at der er tale om parter med reel uafhængig forhandlingsstyrke. Ved anvendelse af successionsreglerne som i nærværende sag eksisterer et ønske om at overdrage kapitalandele til erhverver til så lav en værdi som muligt.

En beregning som foretaget i nærværende gaveanmeldelse har ikke lovhjemmel.

Det bærende element i successionsreglerne er at erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige stiling med hensyn til de pågældende aktier. Beskatningen af erhververen sker imidlertid på grundlag af værdier og lovregler på afståelsestidspunktet. Det er erhververens efterfølgende dispositioner der udløser almindelig realisationsbeskatning. Begrundelsen for passivposten/ den latente skat er at erhververen overtager en gældsforpligtelse svarende til erhververens overtagelse af det latente skattetilsvar, som denne ved passivposten bliver kompenseret for.

Det betyder selvsagt at omfanget af latent skat alene kan foretages med udgangspunkt i den skat der påhviler modtageren. I modsat fald bliver erhververen overkompenseret.

Det er Skattestyrelsens opfattelse at en sådan kompensering udover den faktiske forpligtelse må have klar hjemmel i enten lovs ordlyd eller i forarbejderne. Og dette ses ikke at være tilfældet.

Der ses ikke noget sted i lovkomplekset vedrørende succession, at der skal ske reel skattefri overkompensering og formueforskydning som gjort i nærværende tilfælde. Skattestyrelsen finder også udfra en almindelig anvendelse af juridisk metode at ved at successionsreglerne er en undtagelse til beskatning, at der da må udvises meget stor varsomhed med hensyn til at foretage en udvidet analogifortolkning af et pædagogisk regneeksempel, som gjort i nærværende sag.

Når en successionsfordel som i nærværende sag deles mellem giver og erhverver sker der reelt en overkompensation.

I sin afgørelse af 10. september 2008 ("vognmandsafgørelsen") fandt Landsskatteretten, at de i sagen overdragne aktiver, der var omfattet af successionsmuligheden efter kildeskattelovens § 33 C, skulle værdiansættes til handelsværdien under hensyntagen til den latente skatteforpligtelse, som køberen/gavemodtageren overtog ved succession. I den forbindelse udtalte Landsskatteretten, at den latente skatteforpligtelse ikke kan anses for en faktisk betalingsforpligtelse, men en eventualforpligtelse, som skal værdisættes til en kurs, der ligger under pari.

Efter Landsskatterettens afgørelse udsendte Skatteministeriet et styresignal med henblik på at præcisere den administrative praksis, Det fremgår af styresignalet, at der ikke både kan gives nedslag for handelsværdien efter kildeskattelovens § 33 C og samtidig beregnes passivpost efter kildeskattelovens § 33 D.

I Landsskatterettens afgørelse med sagsnr.: 15-0468899 forsøgte skatteyder ligeledes at værdisætte den latente skatteforpligtelse ud fra et synspunkt om, at "successionsfordelen" skal deles mellem parterne. Denne retsopfattelse delte Landsskatteretten tilsyneladende ikke, idet Skattestyrelsens afgørelse blev stadfæstet.

Beregning af latent skat ctr. passivpost

Skattestyrelsen har valgt at efterprøve, værdien af den latente skatteforpligtelse som er gaveanmeldt. Skattestyrelsen har ikke anfægtet renten eller levetiden, som er gaveanmeldt. Disse forudsætninger virker rimelige. Skattestyrelsen har imidlertid ikke medtaget en deling af den påståede successionsfordel i værdien af den latente skat."

Følgende fremgår af Skattestyrelsens værdiansættelsesnotat af 3. november 2019:

"Skattestyrelsen er ikke enig i, at en forretning af forlods udbytteretten på 1 % svarer til hvad en uafhængig investor ville kræve af forretning ved investeringer med tilsvarende risiko.

Skattestyrelsen foreslår at forhøje gaveværdien med i alt 27,5 mio. kr. på tværs af de 8 gaveoverdragelser, hvilket fremkommer af justeringen af forrentningen fra 1 % til 4 %.

Skattestyrelsen har vedhæftet en oversigt over koncernen hvor de overdragne kapitalandele fremgår af øverste selskab H1. Data er tilgået fra biq, som får data fra cvr registret.

Figur 1 - Gaveoversigt

[…]

Skattestyrelsen har efterprøvet de gaver der er anmeldt angående overdragelse af kapitalandele i H1.

Overdragelserne i nominelle anparter samt den af skatteyder opgjorte værdi af anparterne er afbilledet i følgende tabel:

Tabel 1

Komponent	F	G	I	B	H	E	C	D	Ialt
A-andele									0
B-andele	6.000	6.000		4.000					16.000
C-andele			4.000		6.000	8.000	4.000	6.000	28.000
Andel af total kapital	10,0%	10,0%	6,7%	6,7%	10,0%	13,3%	6,7%	10,0%	73,3%
Overdragelsessum (t.kr.)	25.632	25.632	17.088	17.088	25.632	34.175	17.088	25.632	187.965

Kilde: Egen tilvirkning på baggrund af skatteyders gaveanmeldelse

Værdiansættelsen af selskabet er opgjort til i alt 306 mio. kr., hvoraf der indgår en forlods udbytteret på 50 mio. kr.

Den implicitte værdi af de overdragne kapitalandele opgøres til 187,9 mio. for 73,3 % af kapitalandelene. Dette bevirker at 100% af kapitalandelene opgøres til 256 mio. kr., hvortil der eksisterer en forlods udbytteret på 50 mio. kr. 

Skattestyrelsen har efterprøvet værdiansættelsen af koncernen og mener ikke værdien kan afvises som værende udtryk for en handelsværdi.

På denne baggrund kan Skattestyrelsen ikke afvise den samlede værdi af H1 ApS, som opgjort af skatteyder til 306 mio. kr.

Skattestyrelsen er dog ikke enig i anvendt forrentning på 1 % på forlods udbytteretten der eksisterer i H1 på 50 mio. kr., som tilfalder A-anparterne.

En forrentning af egenkapitalen opgøres typisk via CAPM metoden. Jf. SKM2016.219.SR anses en forrentning på mellem 8-12 % i den pågældende sag som værende på markedsvilkår.

En forrentning skal have et passende afkastkrav som en aktionær vil kræve for at investere i forretningen, givet alternative investeringsmuligheder med samme risiko. En forrentning på 1 % er ikke på markedsvilkår, da denne forrentning tilnærmelsesvist kan opnås ved at investere i risikofrie aktiver. En investering i H1 kan ikke anses som værende risikofri.

Af SKM2016.219.SR fremgår det, at man generelt vil forvente en forrentning på 8-12%. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

[…]

Til estimering af egenkapitalkapitalomkostningen anvendes normalt Capital Asset Pricing Model (CAPM), hvilken ses gengivet herunder (FSR’s værdiansættelsesnotat s. 54):

[…]

Skattestyrelsen har imidlertid anvendt en justeret CAPM, og tillagt et yderligere aktivspecifikt risikotillæg […]. Dette tillæg inkluderes kun i særlige tilfælde, som godtgørelse for evt. risiko der ligger ud over det generelle markedsniveau.

[…]

I det følgende beskrives de parametre som indgår i SKATs beregning af afkastkravet.

Risikofri rente
Ved fastsættelsen af den risikofri rente har Skattestyrelsen taget udgangspunkt i renten på en 10-årig dansk statsobligation, jf. SKATs værdiansættelsesvejledning afsnit 4.1.2.2. Denne udgjorde -0,2943 % per 2. juli 2019, fundet via Bloomberg.

Beta
I beregningen af ejerafkastkravet skal betaværdien afspejle, om risikoen ved en given investering er højere eller lavere end risikoen ved investering i en bred markedsportefølje. Betaværdien afspejler den systematiske risiko ved en investering, hvilket vil sige de risici, som ikke kan minimeres eller elimineres ved spredning af sine investeringer. Betydningen af beta kan illustreres som følger:

[…]

Skattestyrelsen har estimeret betaværdien på baggrund af en bred diversificering som H1 opererer indenfor. Virksomheden er engageret i […]. Virksomheden kan derofr betragtes som værende et konglomerat som er eksponeret overfor flere forskellige brancher. Skattestyrelsen er ikke i stand til at finde en præcis peer gruppe, som passer til koncernens aktiviteter.

Det vurderes derfor konservativt at koncernen er eksponeret af samme risiko svarende til markedsporteføljen i en diversificeret portefølje. Beta ansættes dernæst til 1.  

Dernæst bruges formlen "β unlevered x (1 + D/E)" til at finde den, beta der er relevant for koncernen, ved at indarbejde gældsstrukturen (beta equity). Skattestyrelsen har på baggrund af koncernens gældsstruktur forudsat der ikke eksisterer gæld, da man som investeringsvirksomhed har store værdipapir beholdninger og finansielle anlægsaktiver samtidig med der er begrænset rentebærende gæld.

Markedsrisikopræmie
På baggrund af en række studier anbefaler Skattestyrelsen en markedsrisikopræmie mellem 4 og 5%, jf. SKATs værdiansættelsesvejledning afsnit 4.1.2.3. Markedsrisikopræmien sættes derfor til 4,5%.

Aktivspecifikt risikotillæg
Der kan i særlige tilfælde anvendes et risikotillæg for usystematisk risiko, jf. SKATs værdiansættelsesvejledning afsnit 4.1.2.5.

Skattestyrelsen har ud fra en samlet vurdering fundet, at der i den konkrete sag kan benyttes et ekstraordinært aktivspecifikt tillæg på 3 %. Herved er der henset til eventuelle risikofaktorer der ligger ud over det normale markedsniveau.

Opgørelse af CoE
Dermed opgøres CoE som følger:

[…]

I denne konkrete sag skal der dog tages højde for, at forlods udbytteretten kun udgør 16,3% af handelsværdien af egenkapitalen. Dette gør, alt andet lige, at der er lavere risiko forbundet med en investering heri end en fuld CoE vil tilsige.

CoE beregnes ud fra risikoen på 100 % af egenkapitalen, hvorfor der eksisterer en mindre risiko associeret hertil når forlods udbytten udgør en mindre andel.

Ud fra en konkret vurdering opgører Skattestyrelsen en passende forrentning af forlods udbytteretten til 4 %.

Skattestyrelsen beregner ved hjælp af forrentningen på 4% ovenfor værdien af forlods udbytteretten således:

[…]

En for lav forrentning på en forlods udbytteret, betyder i teorien at en investor kun vil betale et lavere beløb end den nominelle værdi af forlods udbytteretten. Det betyder, at en investor kun vil betale 12,5 mio. kr. for en forlods udbytteret på 50 mio. kr., givet en opskrivning på 1 %.

Dette betyder, på trods af at Skattestyrelsen ikke er uenig i skatteyders opgørelse af den samlede værdi af H1 ApS, at Skattestyrelsen finder en anden fordeling af værdien imellem A-, B-, og C-anparterne, end hvad skatteyder har anvendt.

Dette er konkretiseret i følgende gaveanmeldelser hvor den nye gaveværdi beregnes ved hjælp af den nye forrentning på forlods udbytteretten:
Kilde: Egen tilvirkning samt information fra skatteyder.

#	Komponenter, t.kr.	F	G	I	B	H	E	C	D	I alt t.kr.
1	Original gaveværdi	25.632	25.632	17.088	17.088	25.632	34.175	17.088	25.632	187.965
2	Implicit værdiansættelse (#1 * (1/ andel)	256.316	256.316	256.316	256.316	256.316	256.316	256.316	256.316
3	Gammel forlods udbytte	50.000	50.000	50.000	50.000	50.000	50.000	50.000	50.000
4	Selvangivet værdiansættelse (2+3)	306.316	306.316	306.316	306.316	306.316	306.316	306.316	306.316	306.316
5	Ny forlods udbytte	12.500	12.500	12.500	12.500	12.500	12.500	12.500	12.500
6	Justeret gaveværdi	29.382	29.382	19.588	19.588	29.382	39.175	19.588	29.382	215.465
7	Implicit værdiansættelse (#6 * (1/ andel )	293.816	293.816	293.816	293.816	293.816	293.816	293.816	293.816
8	Værdiansættelse inkl. forlods udbytte (6+5)	306.316	306.316	306.316	306.316	306.316	306.316	306.316	306.316
9	Forhøjelse af gaveværdi (6-1)	3.750	3.750	2.500	2.500	3.750	5.000	2.500	3.750	27.500

Skattestyrelsen foreslår derfor at justerer gaveoverdragelsen i overensstemmelse med tabel 2, således at gaveværdien i alt forhøjes med 27.500.000 DKK. Dette medfører at grundet en for lav opskrivning af forlods udbytteretten bevirker justeringen til 4 % af værdien fra forlods udbytteretten overføres til B- og C-kapitalandelene.

Følgende beregning illustrerer dette:

[…]

I forbindelse med klagen har Skattestyrelsen den 31. marts 2020 afgivet en udtalelse, hvoraf følgende fremgår:

"Skattestyrelsens opfattelse

[…]

1.     Faktiske forhold
For de faktiske forhold, skal der henvises til Skattestyrelsens sagsfremstilling.
Klager fremfører dog faktuelt forkert, at Skattestyrelsens afgørelser hviler på to antagelser.

"dels at der ved gaveoverdragelser indenfor bo- og gaveafgiftslovens område er hjemmel til at foretage rentefiksering/-kapitalisering, dels at en markedsmæssig indeksering i denne sag skal ansættes til 4 % og ikke de 1 %, der er fastsat i Selskabets vedtægter. "

Det er faktuelt forkert, at Skattestyrelsens afgørelse antager at der er hjemmel til at foretage en rentefiksering/-kapitalisering af den forlods udbyttet. Skattestyrelsen har hverken foretaget en rentefiksering eller en kapitalisering af en rentefordel. Dette er simpelhent faktuelt forkert.
Dette fremgår tydeligt af skattestyrelsens afgørelse og sagsfremstilling. 

Der er således alene tale om en værdiansættelse af den forlods udbytteret - altså fastsættelse af dens kursværdi. Hjemmelsgrundlaget hviler således på boafgiftslovens § 27, hvor der er hjemmel til at ændre værdiansættelsen. Hjemlet til at Skattestyrelsen kan ændre værdiansættelsen er således klart jf. boafgiftsloven § 27, stk. 2.:

"Finder told- og skatteforvaltningen, at en værdiansættelse ikke svarer til handelsværdien på tidspunktet for gavens modtagelse, kan den ændre værdiansættelsen inden 6 måneder efter anmeldelsens modtagelse"

Det er imidlertid korrekt at afgørelsen hviler på vurderingen af, at markedsforrentningen udgør 4 %.

2.     Anbringender

3.1    Hjemmelsgrundlag for værdiansættelsen af den forlods udbytteret
Som fremført indledningsvist så anfægter klager Skattestyrelens afgørelse på en helt forkert præmis når der henvises til, at der er tale om en rentefiksering/kapitalisering af en rentefordel. Enten må der fra klagers side være tale om en misforståelse af de faktiske forhold, eller også er der tale om et røgslør.

Det er forståeligt at klager gerne vil have at man følger tanken om, at der ikke er hjemmel til en rentefiksering eller kapitalisering af en rentefordel, da overvejelserne herom jo er forståelige og logiske nok. Problemer er bare, at det ikke har noget med nærværende sag at gøre. I øvrigt springer klager et par sten over for at nå i mål og få logikken til at hænge sammen. Dette tydeliggøres når klager forsøger at sammenligne anfordringslån med forlods udbytte. Nærmere herom senere.

Skattestyrelsen er således principielt enig i, at man ikke kan foretage en rentefiksering, hvilket jo også er hele årsagen til at det har afgiftsmæssige konsekvenser. Skattestyrelsen har ikke fikseret en forrentning, men alene fremført, at det har afgiftsmæssige konsekvenser at den er for lavt forrentet. Konsekvensen er en lavere værdiansættelse (kursregulering) af den forlods udbytteret.

Hvis Skattestyrelsen havde ændret forrentningen ville opskrivningssatsen skattemæssigt udgøre 4 % hvorfor den forlods udbytteret jo derfor ville være til kurs 100.

Nærværende sag er således ikke anderledes end at selskabets aktiver og gæld skal værdiansættes hvor der ligeledes skal ske en kursregulering af selskabets gæld. Tilsvarende er det ikke anderledes end, at der skal ske en kursregulering af den udskudte skatteforpligtelse efter kildeskattelovens § 33 C.

Efter KSL § 33 C er hjemmelsgrundlaget ligeledes at værdiansættelsen skal ske til handelsværdien. Det fremgår heraf af eksempelvis SKM2007.231.SR:

"De overdragne aktiver, der omfattes af successionen, skal værdiansættes til handelsværdien under hensyntagen til den udskudte skatteforpligtelse. "[Skattestyrelsens fremhævelse].

Ligesom efter boafgiftslovens § 27, stk. 2. er der ikke fastfast nærmere regler for værdiansættelsen:

"Der er ikke i kildeskattelovens § 33 C fastsat nærmere regler for værdiansættelsen."

Her fremførte skatterådet at skatteforpligtelsen skal kursfastsættes:

"skatteforpligtelsen kursfastsættes således, at overdragelsessummen afspejler handelsværdien i fri handel."

Naturligvis kom man da frem til, at der skal foretages en konkret vurdering af kursværdien:

"Der skal derfor i forbindelse med en overdragelse foretages en konkret vurdering af, til hvilken kursværdi forpligtigelsen skal fragå ved opgørelsen af handelsværdien for aktiverne."

I SKATs styresignal SKM2011.406.SKAT kom man ligeledes frem til, at der skal ske en kursregulering. Det følger nu af fast administrativ praksis fra Landsskatteretten at kursværdien af latent skat skal ske ud fra en rente og levetid, se eksempelvis SKM2012.477.LSR, SKM2018.522.LSR, Landsskatterettens afgørelse af 20. september 2019 j.nr.: 15-0468899 mfl.

Den administrative praksis på dette områder hviler på præcis det samme grundlag som boafgiftslov-n - der skal foretages en værdiansættelse til handelsværdien. Tilsvarende gør sig gældende for den forlods udbytteret, her skal der ske en værdiansættelse til handelsværdien. Hjemmelsgrundlaget må så meget desto mere være til stedet på boafgiftslovens område, da det direkte er foreskrevet i boafgiftslovens § 27, stk. 1. at en gave skal fastsættes til handelsværdien og at værdiansættelsen kan ændres inden for 6 måneder jf. boafgiftslovens § 27, stk. 2.

Konkret er der da også allerede taget stilling til, at der skal ske en kursregulering til handelsværdien af den forlods udbytteret som sket i nærværende sag. Se eksempelvis SKM2019.371.SR hvor Skatterådet blev spurgt til forrentningsniveauet af en forlods udbytteret:

Spg. 5.
"Kan Skatterådet bekræfte, at 7,5 % årlig "forrentning" af den forlods udbytteret er et acceptabelt niveau? "

Spørgsmålet blev besvaret med, at det er "handelsværdien i den konkrete sag, der skal findes" hvilket skal ske ud fra "en konkret vurdering af hvad en uafhængig investor vil kræve i opskrivning ud fra det oplyste i den konkrete sag".

Det fremgår endvidere af afgørelsen, at:

"I forhold til fastsættelsen af den forlods udbytteret er der ikke tale om uafhængige parter og det skal derfor vurderes hvorvidt den er fastsat til handelsværdien, så der ikke sker overførsel af værdier mellem parterne." [Skattestyrelsens fremhævelse].

Set i lyset af, at præmissen for spørgsmålet var om man kunne acceptere at den forlods udbytteret til A-anparterne kunne overdrages til kurs 100 (om der var en passende forrentning), syntes det afklaret, at der skal ske en værdiansættelse af den forlods udbytteret. At der skal ske en værdiansættelse følger da også af alle andre afgørelser se afsnit [3.8].

Man kan jo desuden sige, at såfremt der ikke var hjemmel til en kursregulering, ville Skatterådet jo allerede forholde sig hertil, hvoraf der ikke ville kunne stilles krav til en given markedsforrentning. Skatterådet finder imidlertid at der er hjemmel hertil, hvorfor der tages materielt stilling til den for det givne selskabets risikoprofil og dermed hvilket afkastkrav der kan anes for rimeligt i den konkrete sag.

3.2    SKM2016.219.SR som referencesats for niveauet af den forlods udbytteret på boafgiftslovens område
Skattestyrelsen har i sin afgørelse fastsat afkastkravet ud fra de principper som følger af mange års praksis [se afsnit 3.8 nedenfor] hvilke er blevet sammendraget i SKM2016.219.SR.

Klager anfører at SKM2016.219.SR ikke finder anvendelse inden for boafgiftslovens område. Påstanden må forstås at hvile på to forudsætninger, dels at medarbejdere skal behandles anderledes og mindre fordelagtigt i forhold til personer inden for boafgiftslovens område og dels at der i Skats hjemmelsreference i afgørelsen "hoved" alene står fremført statsskattelovens § 4.

Skattestyrelsen deler ikke denne opfattelse, og finder ikke at der er hjemmelsgrundlag til at behandle den ene gruppe mere fordelagtigt, når grundlaget for begge er, at dispositionerne skal ske til markedsvilkår/armslængde vilkår.

Skattestyrelsen deler endvidere ikke klagers konklusion ud fra afgørelsens "hoved" hvor der alene er henvist til statsskattelovens § 4. Såfremt der var tale om rentefiksering skulle der være henvist til ligningslovens § 2, og ikke statsskattelovens § 4, da der ikke har været hjemmel til rentefiksering i statsskatteloven i tyve år jf. TfS1998.199H.

Spørgsmålet må imidlertid være afklaret med SKM2019.371.SR. Efter klagers ræsonnement må det allerede være afgjort i "hovedet" af afgørelsen, hvor der under reference er henvist til boafgiftslovens § 22. Altså mellem forældre og børn.

Dette bekræftes imidlertid af de faktiske forhold, hvoraf det fremgår at der er tale om en overdragelse fra forældre til børn, og dermed inden for boafgiftslovens anvendelsesområde.

Når Skatterådet i SKM2019.371.SR (boafgiftslovens område) henviser til SKM2016.219.SR som referencegrundlag for forrentningskravet af den forlods udbytteret må sidstnævnte afgørelse jo selvfølgelig også være gyldig på boafgiftslovens område.

3.3    Kvalificering af den forlods udbytteret som en egenkapitalforrentning
Klager fremfører følgende bemærkninger til niveauet af forrentningen:

"En forlods udbytteret er et finansieringsinstrument og modsvarer blot, at Selskabet alternativt kan optage en lånekapital til udligning af den forlods udbytteret. B-kapitalen tilføres kun en rente-/kursfordel, hvis A-kapitalens forlods udbytteret er forrentet/indekseret lavere end Selskabets alternative lånerente.

Samtidig er der det særlige i den foreliggende sag, at A-kapitalen har alle stemmer i Selskabet og dermed har fuld kontrol over og indsigt i Selskabets økonomiske situation og endvidere til enhver tid egenhændigt kan indfri den forlods udbytteret helt eller delvist (= anfordringslån).

Disse forhold indebærer, at A-kapitalen ikke kan kræve samme lånerente som en ekstern långiver, der ikke har kontrol og indsigt, og som ikke kan kræve lånet tilbagebetalt på anfordring. Skats skøn hviler derfor på et urigtigt grundlag."

Klagers primære argument må forstås, at han ikke mener der skal være tale om en egenkapitalforrentning med derimod et låneinstrument. Klager må derfor forstås at være uenig i gældende praksis, og i øvrigt mene der skal ubegrænset mulighed for formueforskydning.

At der er tale om en egenkapitalforrentning følger klart af praksis, se b.la. SKM2016.219.SR og SKM2019.371.SR. I SKM2019.371.SR som er i tråd med SKM2016.219.SR, blev der listet nogle klare retningslinjer til forrentningen af den forlods udbytteret:

-                  Der er handelsværdien af den forlods udbytteret der skal findes
-                  Det er en konkret vurdering ud fra hvad en uafhængig investor ville kræve i opskrivning
-                 Opskrivningen fastsættes som afkastkravet fra en investering i de unoterede aktier i det konkrete selskab i sagen (egenkapitalforrentningen).

I afgørelsen er der således taget meget klart stilling til, at der er tale om en egenkapitalforrentningen og ikke en indeksering eller lån eller lignende. I SKM2019.371.SR blev det endvidere beskrevet, at

"Opskrivningen fastsættes som afkastkravet fra en investering i de unoterede aktier i det konkrete selskab (egenkapitalforrentning)." 

I SKM2016.219.SR blev det tilsvarende fundet, at afkastkravet skal fastsætte til en uafhængig investor ville kræve i afkast af sin investering ved aktier i det konkrete selskab.

I SKM2016.219.SR fandt Skatterådet at afkastkravet kan fastsættes ud fra CAPM modellen:

"Med det lave renteniveau i dag, vil afkastkravet på en unoteret aktie med gennemsnitlig risiko, kunne beregnes til ca. 8-12% ud fra CAPM.".

Skatterådet fandt i afgørelsen, at uafhængige parter i markedet, anvender CAPM modellen til at finde ejerafkastkravet:

"På de finansielle markeder anvendes CAPM modellen til at estimere et konkret afkastkrav på en aktie. Der henvises her til skats værdiansættelsesvejledning afsnit 4.1.2, for en beskrivelse af selve beregningsteknikken. "

Siden CAPM modellen er en metode til at finde egenkapitalforrentningen (ejerafkastkravet) er der ingenlunde grundlag for at sammenligne en forlods udbytteret hverken med en indeksering eller et lån. Der er endvidere intet støtte herfor i økonomisk teori eller praksis. Se nærmere om praksis i afsnit [3.8].

Udover at klagers analogi til anfordringslån ingen støtte har i praksis deler Skattestyrelsen på ingen måde klagers opfattelse af, at udbytte og et familieanfordringslån er det samme.

Karakteristikaene ved udbytte og udlodning heraf er blandt andet:

-                      Udbytte er noget en virksomhed kan vælge at udlodde til ejerne af overskud/frie reserver
-                      Udbytte kan udloddes som ekstraordinært/ ordinært udbytte
-                      Udbytte kan alene udloddes på baggrund af en generalforsamlingsbeslutning
-                      Udlodning og udbytte skal fremgå af virksomhedens vedtægter
-                      Udlodning af udbytte skal respektere en lang række selskabsretlige regler, herunder forsvarligt kapitalberedskab jf. selskabslovens § 115 og 117

Ingen af de ovennævnte karakteristika kan genfindes i et familieanfordringslån. Det er således svært at finde holdepunkter for klager frie påstand om, at udbytteret er lig anfordringslån og at denne blot kan udloddes helt. Som beskrevet er der en række begrænsninger i muligheden for udlodning som, [1] selskabslovens §§ 115 og 117, [2] der kan alene udloddes fra frie midler, [3] hvis der skal udloddes af de frie midler i et niveau til at honorere den forlods udbytteret vil der skulle realiseres væsentlige af selskabets aktiver for at kunne udbetale udbyttet, hvilket vil ske til en helt anden værdi (lavere) end going concern. Da selskabet allerede har over 200 mio. kr. i fremmedkapital er det usandsynligt at långiverne vil acceptere et salg af væsentlige aktiver for at udlodde den forlods udbytteret da det dermed i væsentligt omfang vil reducere sikkerheden for deres lån. 

Tilsvarende er der en helt afgørende forskel i sikkerheden og risikoen mellem forlods udbytteret og et anfordringslån mellem familiemedlemmer hvor sidstnævnte som kan udfærdiges uden en rente. For Familieanfordringslån ligger der en sikkerhed i, at gælden altid er kurs pari ud fra tesen om, at familiemedlemmer altid vil betale. Selvom selskabet berigtiges med et gældsbrev, vil låneforholdet stadig eksistere såfremt selskabet får dårlige resultater - risikoen er derfor uafhængig af selskabet og dets resultater. Der er således i princippet ingen risiko forbundet hermed, da gælden senere må betales på anden vis selvom selskabet går konkurs. Modsat anfordringsgældsbrev så påvirkes den forlods udbytteret direkte af selskabets resultater og dermed vil risikoen være afledt heraf. Såfremt selskabet går konkurs, vil den forlods udbytteret forsvinde. Risikoprofilen og sikkerheden er helt uden sammenligning mellem forlods udbytteret og anfordringslån. Forrentningen af den forlods udbytteret regulerer dette misforhold.

Denne betragtning blev fremført allerede første gang ligningsrådet tog stilling til A/B-modellen (SKM2003.66.LR):

"Der er ikke i modellen for A-aktierne indbygget en sikkerhed for, at de vil kunne få udbytter svarende til de beregnede beløb. På baggrund heraf, samt selskabets muligheder for at udlodde udbytte ud fra det oplyste om egenkapital, hidtidige resultater og afsat udbytte, findes der herved at være påført A-aktierne en risiko for ikke at modtage de anslåede beløb. Dette findes alt andet lige at indebære en betydelig risiko for at påvirke markedskursen på A-aktierne."

Klager fremfører endvidere at det modsvarer blot, at selskabet alternativt kan optage lånekapital til udligning af den forlods udbytteret. Udover at eksemplet er teoretisk tænkt, er det vel tvivlsomt realistisk at selskabet kan finansiere en væsentlig yderligere gearing i banken til 1 % i rente med argumentet om at de vil udlodde det meste af egenkapitalen til udbytte. Dette vil øge selskabets risikoprofil betydelig, hvorfor banken vil kræve denne risiko afdækket i en betydelig præmie.

Hertil skal det da også fremføres at Skattestyrelsen er bekendt med eksempler på hvor banken sætter begrænsninger for hvor meget udbytte der kan udloddes med nærværende model, dette blot til illustrere for en almindelig økonomisk tænkning og logik. Det fremgår da også af årsrapporten at den rentebærende gæld allerede udgør et væsentligt beløb, der kan have en effekt på indtjeningen ved ændringen i renteniveauet. Det må derfor opfattes som tænkt, at den forlods udbytteret blot kan udloddes for lånte midler, da dette ikke alene vil forøge den rentebærende gæld, men også hæve renteniveauet som følge af den øgede gearing.

Det forhold at A-kapitalen har alle stemmer i selskabet og dermed fuld kontrol over selskabets økonomiske situation omkvalificerer ikke en forlods udbytteret til et anfordringslån. Udover de ovenfor beskrevne forskelligheder mellem de to, er der allerede taget stilling til spørgsmålet i den mangeårige praksis, herunder senest SKM2019.371.SR.

Ud fra de faktiske oplysninger i SKM2019.371.SR var der tale om samme væsentligste faktiske forhold som i nærværende sag, hvor kapitalklassen med den forlods udbytteret havde alle stemmerne:
"Person A ønsker at igangsætte et generationsskifte til sine 2 børn. […]"

Overdragelse af kapitalandele i Holding ApS påtænkes gennemført ved, at anpartskapitalen i selskabet vedtægtsmæssigt opdeles i A- og B anparter som led i en A/B model. Det er således hensigten, at de to børn skal komme til at eje B anparterne.

Ved A/B modellen tillægges A anparterne en forlods udbytteret, således at B anparterne, uden stemmeret og med accept af forlods udbytteret til A anparterne, kan overdrages/tegnes til kurs 100.
Efter gældende praksis skal den forlods udbytteret forrentes med en passende “rente", der afspejler udbytterettens løbetid og risiko for A anpartshaveren. " [Skattestyrelsens fremhævelse].

Skatterådet kom frem til, at den forlods udbytteret - med lav risiko - skulle forrentes med 7,5 % p.a. Skatterådet fremførte således, at der ikke er tale om anfordringslån og at referencerammen for forrentningen fastsat i SKM2016.219.SR gælder den situation hvor A-kapitalandelene har bestemmende indflydelse og B-kapitalandelene er uden indflydelse. Der er således tale om samme situation som nærværende sag, og klagers argument om at det skal medføre en lavere forrentning at A-kapitalandelene har stemmerne er derfor allerede blevet tilsidesat.

3.4. Praksis efter kildeskattelovens § 33 C kan ikke anvendes som referenceramme
Klagers reference til kildeskatteloven § 33 C syntes at bekræfte at der er hjemmel til en kursregulering af den forlods udbytteret da han mener principperne er de samme (der skal ske en kursregulering).

Modsat klagers opfattelse, er der dog væsentlige forskelle i risikoprofilen mellem en erhvervs finansieringsrente i personligt regi og til et egenkapitalinstrument i et selskab.

For det første så vil erhvervs (gave modtagers) økonomiske forhold have betydning ved fastsættelse af finansieringsrente efter kildeskattelovens § 33 C, da han som person skal ned i banken og låne til køb af kapitalandele. Her vil ligge en betydelig større sikkerhed - og dermed lavere risiko - da banken ikke kun har sikkerhed i aktierne (selskabet) men også i alt hvad han ejer, herunder hus, bil fremtidig indtjening mv. da han hæfter personligt for gælden.

Ved en forlods udbytteret, har investor alene sikkerhed i kapitalandelene hvorfor risikoen er direkte afledt heraf. Selskabets resultater er afgørende for honoreringen af den forlods udbytteret. Den begrænsede hæftelse for selskaber giver en betydelig risiko.

Derudover er egenkapitalen efterstillet andre kreditorer hvilket igen medfører en helt afgørende forskel i risikoen. Der er således ingenlunde sammenlignelighedsgrundlag mellem risikoen for de forskellige instrumenter.

Når klager henviser til et svar fra F1-Bank om en finansieringsrente på 0,65 % (som i øvrigt er variabel) - hvor forudsætningerne for svaret er helt sortlagte - som sammenligningsgrundlag, grænser det til det absurde. Lånet er maksimeret til 2 mio. kr. det svarer således til en finansiering af 0,65 % af selskabets værdi! Dertil kommer at den forlods udbytteret ikke er en variabel forretning, og desuden er efterstillet fremmedkapitalen i tilfælde af konkurs. Der er ikke tilnærmelsesvis samme risikoprofil mellem en finansieringsrente efter KSL § 33 C og en forrentning af en forlods udbytteret.

Det fremførte eksempel illustrer alene at den valgte forrentning af den forlods udbytteret på ingen måde kan anses som en korrekt forrentning. At der efter praksis og økonomisk teori i øvrigt er tale om en egenkapitalforrentning taler endvidere endnu mere for dette. Skattestyrelsen har således helt efter praksis fastsat en egenkapitalforrentning der i øvrigt tager højde for hvor stor andel den forlods udbytteret udgør af værdien af egenkapitalen.

Det bemærkes endvidere at Skattestyrelsen ved brev af 9. december 2019 har efterspurgt oplysninger til beregningen af den latente skat, herunder finansieringsrenten. Klager har ved e-mail af 7. januar 2020 besvaret Skattestyrelsens materialeindkaldelse. I besvarelsen er der anført at erhververne har en finansieringsrente på 3,9 %.

Henset til at denne finansieringsrente af sagen natur er lavere end en egenkapitalforrentning understøtter det, at Skattestyrelsens afgørelse om 4 % forrentning af den forlods udbytteret er konservativ.

3.5  Den forlods udbytteret i relation til de gaveoverdragne B-kapitalandele
Klager gør i tredje række gældende, at Skats skøn over værdien af A-kapitalens forlods udbytteret ikke er egnet til at udtrykke værdien af B-kapitalen.

Det er svært at følge klager logik vedrørende dette punkt. Det virker som en selvfølgelighed at man må værdiansætte alle forhold omkring kapitalandelene. Selvom det er gaven der skal værdiansættes, kommer man jo heller ikke uden om, at man er nødt til at værdiansætte selskabet først. Dette omfatter naturligvis alle forhold herom. Det virker også som en ulogisk indsigelse, da hvis man følger logikken skulle se helt bort fra de andre kapitalklassers forhold og dermed se helt bort fra den forlods udbytteret. Det må naturligvis være sådan, at man skal værdiansætte alle forhold der har en afledt effekt for gavens værdi.

Klager skriver endvidere at handelsværdien af B-kapitalen må fastsættes i lyset af, at B-kapitalen først vil tage del i en værditilvækst efter fuld afvikling af A-kapitalens forlods udbytteret (efter indeksering), og at B-kapitalen ikke har indflydelse på Selskabets forhold.

Klager konkluderer endvidere Skat har ikke foretaget en sådan vurdering af handelsværdien af B-kapitalen, og Afgørelsen hviler derfor også af denne grund på et urigtigt og ufuldstændigt grundlag.

Skattestyrelsen er ikke enig i klagers gengivelse. Skattestyrelsen har foretaget en vurdering af handelsværdien af B-kapitalandelene, hvor der er taget hensyn til den forlods udbytteret, og den dertil hørende forrentning. Det er jo hele sagens kerne, at B-kapitalandelene vil få betydelig tidligere - og dermed uberettiget - adgang til værdistigningen end hvis der var tale om uafhængige parter. Der er simpelthen ingen der ville investere i den forlods udbytteret til 2 % i forrentning for den betydelige risiko der er forbundet hermed. Dette er endvidere dokumenteret i betydeligt omfang i sagsfremstillingen.

3.6    SKM2018.508.LSR tager ikke stilling til forrentningen
Klager fremfører at Landsskatteretten i SKM2018.508.LSR afviste de synspunkter, som Skattestyrelsen har anført i den nu påklagede sag.           

Prøvelsen var dog ikke forrentning af den forlods udbytteret, hvorfor der ingenlunde er taget stilling hertil.

Landsskatteretten konkluderer blot, at det forhold, at der eksisterer en forlods udbytteret ikke medfører at den dagældende regel om formueskattekursen skulle sættes ud af kraft pr. automatik. Dette syntes da også at være en logisk konklusion, da den forlods udbytteret ikke har påvirkning på selskabets samlede værdi.

Skattestyrelsen bemærker da også, at Landsskatteretten kom frem til, at Skattestyrelsens anmodning om oplysninger vedrørende den forlods udbytteret udskød værdiansættelsesfristen. Ligesom i nærværende sag, påstod rådgiver, at det var ubetydeligt for værdiansættelsen. Dette synspunkt fra rådgiver blev imidlertid tilsidesat.

Det kan jo kun udledes heraf, at når det har betydning for værdiansættelsen, så er det omfattet af boafgiftslovens § 27 hvor Skattestyrelsen har hjemmel til at ændre denne, hvis det ikke er udtryk for handelsværdien.

Det blev endvidere fremført i afgørelsen at:

"Såfremt et selskabs kapital er opdelt i forskellige aktieklasser, skal der foretages en konkret vurdering af, om de forskellige rettigheder har indflydelse på værdifastsættelsen af aktierne i de respektive aktieklasser […] således at aktiekurserne for de respektive aktieklasser korrigeres for værdien af de pågældende rettigheder […]." [Skattestyrelsens fremhævelse].

Radikalt modsat klagers opfattelse, må afgørelsen jo læses således, at anmodning om oplysninger vedrørende den forlods udbytteret havde betydning for værdiansættelsen, og der faktisk skal ske en vurdering af den forlods udbytterets værdi(rettigheden).

I øvrigt er sagen hjemvist til fornyet behandling, hvor det er uklart om forretningen af den forlods udbytteret er en del af denne prøvelse. Det virker uklart hvorfor klager henviser til afgørelsen da den vedrører spørgsmålet om retskrav på formueskattekursen.

3.7.    Fordeling af gavegivers fordel ved skattemæssig succession
Det er svært at følge logikken i klagers bemærkninger.

Spørgsmålet er ikke om successionsfordelen udgør en gave. Spørgsmålet er, ene og alene om erhverver skal kompenseres for den faktiske skatteforpligtelse han påtager sig, eller om han som klager anfører, skal kompenseres for mere end dette.

Tanken om delingen af successionsfordelen er ret enkel. Tanken er den, at gavegiver som tak for at gavemodtager ønsker at lade sig succedere og overtage gavegivers skatteforpligtigelse, vælger at kompensere ham herfor i form af en deling af sin egen fordel. Tanken er således den tænkte situation, at gavemodtager slet ikke vil lade sig succedere medmindre han får del i denne successionsfordel - dette på trods af, at han uden at modtage denne fordel stilles som overdragelsen var ske uden succession.

Den hypotetiske kongstanke er således at der er modstående interesser og gavegiver og gavemodtager har forhandlet sig frem til en 60:40 deling af successionsfordelen. Dette til trods for at der ikke er modstående interesser -tværtimod. Det giver simpelhent ikke mening at anføre de forhandler sig frem til en 60:40 deling, når overdragelsen sker til en så lav værdi som mulig, herunder et gaveelement til erhververen. Tanken er endvidere helt tænkt, da der for en uafhængig tredjemand slet ikke er mulighed for succession, hvorfor tanken om deling af en successionsfordel slet ikke vil være et forhandlingspunkt. Hvis man skal stille erhverver som en uafhængige (markedsvilkår), skal man stille ham i en ikke dårligere situation eller bedre situation end hvis overdragelsen var sket uden succession.

Ved at sammenligne provenuet med succession og uden succession, kan tanken bag successionsfordelen illustreres: 

Værdien af selskabet uden succession udgør 25.631.604 kr.

Skatten udgør 9.820.086 kr. Overdrager har således et provenu i hånden (efter skat) ved salget af kapitalandelene på 25.631.604 kr. - 9.820.086 kr. = 15.811.518 kr.

Værdien af selskabet med succession udgør 25.631.604 kr. fratrukket skatteforpligtelsen, da erhververen ikke ønsker at betale for denne, da han i givet fald vil blive stillet dårligere end hvis han havde købt selskabet uden succession.

Erhververen vil da maksimalt betalte selskabets værdi på 25.631.604 kr. fratrukket værdien af den latente skatteforpligtelse. Det skal her bemærkes, at han ikke vil forlange kompensation for den nominelle værdi, men nutidsværdien af den udskudte skatteforpligtelse da den først bliver aktuelt ude i fremtiden. Der er i øvrigt lang praksis for dette logiske ræsonnement.

Den faktiske skatteforpligtelse udgør forsat 9.820.086 kr. men nutidsværdien af skatteforpligtelsen udgør 4.914.083 kr. Det skal bemærkes, at der er enighed mellem Skattestyrelsen og klager om, at dette er værdien. Der er således enighed om, at han vil kræve dette beløb som kompensation.

Provenuet med succession udgør derfor 25.631.604 k-. - 4.914.083 kr. =20.717.521 kr.

Som det ses i eksemplet ovenfor, så stilles erhververen i samme situation, som hvis han havde erhvervet selskabet uden succession, da han bliver kompenseret med en lavere overdragelsessum som følge af, at han overtager aktierne med succession. Han bliver således 1:1 kompenseret for værdien af den skatteforpligtelse han overtager.

Eksemplet illustrerer at det for overdrageren er mere fordelagtigt at overdrage selskabet med succession, end uden succession. Tanken bygger således på ideen om, at erhververen vil have en del af gavegivers fordel. Ikke at han skal kompenseres for at han stilles dårligere end en overdragelse uden succession, denne kompensation kommer til fulde allerede ved nutidsværdien af den latente skatteforpligtelse.

Eksemplet ovenfor viser, at "successions fordelen" for overdrageren (gavegiver) udgør fordelen (merprovenuet) han vil få ved at succedere. Fordelen er således forskellen mellem provenu med succession: 20.717.521 kr. og uden succession: 15.811.518 kr. = 4.906.003 kr.

Når Skattestyrelsen snakker om hjemmel til deling af en successionsfordel, er det således med overstående i mente, at erhververen selvfølgelig skal kompenseres for den skatteforpligtelse han faktisk overtager. Hverken mere eller mindre. Han skal således ikke stilles bedre end hvis overdragelsen var sket uden succession, hvilket vil være tilfældet hvis man deler successionsfordelen.

Som eksemplet illustrerer, så bliver erhververen kompenseret for den faktiske skatteforpligtigelse han overtager. Spørgsmålet er således om han har ret til en kompensation derudover - overkompensation.

Skattestyrelsen kan ikke finde hjemmel til, at erhververen skal kompenseres udover den forpligtelse han faktisk påtager sig, dette følger jo også af hele hjemmelsgrundlaget som beskrevet ovenfor, hvor det følger, at der skal ske en kursregulering af den udskudte skatteforpligtelse erhververen overtager. Heri er der ikke hjemmel til at inddrage de fordele overdrageren måtte få. Der er klart hjemmel til, at overdrageren får en fordel ved succession ved ikke at blive beskattet af avancen jf. aktieavancebeskatningsloven § 34, stk. 2. "gevinst ved overdragelsen beskattes ikke hos overdrageren"

Der er ikke tilsvarende hjemmel til, at denne gevinst han får herved, skal deles med erhververen og reducere handelsværdien. Det eneste hjemmel efter KSL § 33 C, er at der skal ske kompensation for den latente skatteforpligtelse. Der skal være tale om en nutidsværdi hvilket følger af praksis. Der er endvidere enighed mellem Skattestyrelsen og klager om, at værdien af denne udgør 4.914.083 kr. Hvis erhververen skal kompenseres for mere end værdien af den faktiske forpligtelse han overtager, må det kræve klart lovhjemmel, hvilket ikke er til stedet.

Det bemærkes endeligt at i Landsskatterettens afgørelse med sagsnr.: 15-0468899 forsøgte skatteyder ligeledes at værdiansætte den latente skatteforpligtelse ud fra et synspunkt om, at "successionsfordelen" skal deles mellem parterne. Denne retsopfattelse delte Landsskatteretten tilsyneladende ikke, idet Skattestyrelsens afgørelse blev stadfæstet.

Ud fra et lighedsprincip bør nærværende sag behandles efter de samme retningslinjer, hvorfor der alene kan kompenseres for den faktiske skatteforpligtelse.

[...]

Skattestyrelsen har kun kort behandlet spørgsmål om rentefiksering/kapitalisering af en rentefordel, da det ikke har noget med nærværende sag at gøre. Siden denne del af klagers indsigelser hviler på et forkert faktuelt grundlag syntes det frugtesløst at forfølge denne argumentation nærmere. Hvis Skatteankestyrelsen mod forventning ikke er enige heri, skal Skattestyrelsen anmode om at blive hørt nærmere herom."

Skattestyrelsen har den 18. december 2023 efter modtagelsen af den fremlagte rapport, udarbejdet af Person1, supplerende anført:

"Skønsrapport
Indledningsvist skal Skattestyrelsen bemærke, at klagerens repræsentant har fremlagt en skrivelse omfattende spørgsmål/svar, som repræsentanten benævner skønsrapport udarbejdet af fhv. statsaut. Revisor Person1, antaget af repræsentanten på vegne af klageren.

Skattestyrelsen bemærker, at erklæringen er udarbejdet uden Skattestyrelsens involvering heri.

På dette grundlag er skønsrapporten ikke udarbejdet i overensstemmelse med forløbet med et syn og skøn efter retsplejeloven og Skattestyrelsen finder derfor, at skønsrapporten er en ensidig indhentet erklæring, som Skattestyrelsen ikke anser for at have bevismæssig værdi i klagesagen.

Vi bemærker, at der intet er til hinder for anvendelse af isolereret bevisoptagelse under klagebehandlingen hos Skatteankestyrelsen. Vi henviser til, at et eventuelt syn og skøn afholdes på sædvanlig vis uanset det tidsmæssige aspekt, som repræsentanten fremhæver.

Spørgsmål/svar
Skattestyrelsen har gennemgået erklæringen og vil i det følgende fremføre sine bemærkninger enkeltvis til hver spørgsmål/svar i erklæringen.

Spg. 1) Redegørelse for i hvilket omfang kursværdien af B/C-kapitalen påvirkes af, selskabet finansieres ved lån, herunder fra bank eller fra A-aktionæren, eller ved A-kapitalens forlods udbytteret

Det skal bemærkes, at det er antaget, at indekseringen af forlods udbytteret er aftalt til 1 %, hvilket ikke er korrekt. I klagesagerne er denne indeksering aftalt til 2 %.

Det er antaget, at lån er et alternativ til forlods udbytteret med en forudsætning om at markedsforrentningen af den forlods udbytteret er ens med lånefinansieringen. Dette er Skattestyrelsen ikke enig i og i erklæringen erkendes det også, at der vil ske tilbagebetaling på lånet, såfremt selskabet er i økonomiske vanskeligheder, mens dette ikke er tilfældet ved forlods udbytteretten, som ikke kan udnyttes.

Spg. 2) Oplyse om svar på spg. 1 har betydning for, at A-kapitalen besidder 98,7 % stemmer i selskabet og derfor kan beslutte udbytteudlodning med varsel på fx 14 dage

Det synes ikke at fremgå af besvarelsen i hvilket omfang kursværdien af B/C-kapitalen påvirkes af, at den forlods udbytteret udbetales med kort varsel. Det anførte af, at dette medfører en ulempe for B/C-kapitalen er ikke svar på spørgsmålet, der indledes med "omfang".

Taget i betragtning af at selskabets likvide beholdning i 2019 udgjorde 18 mio. kr. med et fald til 8,9 mio. kr. i 2021, finder Skattestyrelsen ikke, at der i svaret er forholdt sig til denne realitet.

Ved sammenligning med et anfordringslån udleder Skattestyrelsen af besvarelsen, at der kun ligger det fællestræk, at der med kort varsel kan kræves udbetaling. Herudover anføres ingen andre lighedstegn. Selskabets økonomiske udvikling, forventninger til investering, kapitalbehov mv. ville være faktorer, som vil have en påvirkning på udbetaling af den forlods udbytteret, der ej har en påvirkning på et anfordringslån.

Spg. 3) Redegørelse for, i hvilket omfang en teoretisk kursansættelse af værdien af A-kapitalens forlods udbytteret har betydning for værdien af B/C-kapitalen

Skattestyrelsen bemærker, at der er enighed om, at en uafhængig investor vil værdiansætte/kursansætte den forlods udbytteret. Ligeledes er der enighed om, at kursværdien skal opgøres ud fra en diskonteringsrente og en tidshorisont i overensstemmelse med praksis på området.

At anvendelse af en høj eller lav diskonteringsrente ved opgørelse af nutidsværdien af den forlods udbytteret, ifm. en investor ønsker at erhverve A-kapitalen, ikke har en direkte betydning for B/C-kapitalen er i strid med praksis og dette uanset besvarelsen er foretaget ud fra et teoretisk perspektiv.

Den forlods udbytteret fragår værdien af selskabet førhen eventuelle merværdier fordeles mellem kapitalklasserne, hvorfor denne merværdi netop har betydning for B/C-kapitalklassernes værdi. Dette fremgår netop af besvarelsen på spørgsmål 6 og 7 som følgende:

"Den resterende værdi af kapitalandelene udgør dermed 306.316.038 minus kr. 50.000.000 kr., eller kr. 256.316.038. Denne værdi skal herefter fordeles på henholdsvis A-kapitalen og B/C kapitalen."

Det kan derfor næppe konkluderes, at værdien af den forlods udbytteret er ubetydelig for B/C-kapitalen, da dette ubetydeliggøre værdiansættelse/kursansættelse af den forlods udbytteret, som der er enighed om.

Spg. 4) Oplyse om A-kapitalens forlods udbytteret kan kursansættes teoretisk, når der ikke er fastsat en bestemt løbetid

Det er konkluderet i besvarelsen, at der ikke kan laves en generel teoretisk værdiansættelse af kursværdien, såfremt tidshorisonten er ukendt.

Skattestyrelsen er enig i denne konklusion dog under hensyn til følgende:

-                      Kursværdien er ikke 100 (kurs pari), når den vedtægtsbestemt forrentning er under markedsforrentningen
-                      En ukendt tidshorisont medfører dog en lavere kurs på den forlods udbytteret, hvori består en større usikkerhed med eventuel indfrielse af denne
-                      En større forskel mellem vedtægtsbestemt kurs og markedskurs medfører en forringelse af kursværdien

Det forhold, at den forlods udbytteret alene udgør 19 % af de frie reserver pr. 31. december 2019 og der er udsigt til en hurtige udbetaling af denne, savner en mere dybdegående realitets betragtning ift. selskabets forhold. Der er i besvarelsen alene overfladisk forholdt sig til størrelsen af de frie reserver, men ikke hvad denne består af.

De frie reserver består af flere forskellige aktiver pr. 31. december 2019. Anlægsaktiver udgør 453 mio. kr., varebeholdning udgør 28 mio. kr., værdipapirer mv. udgør 115 mio. kr. og likvide beholdninger udgør 19 mio. kr. Således er det Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er alle aktiver, der kan udloddes uden at dette har en påvirkning på driften og driftsresultatet, der også vil forringe værdien af kapitalklasserne.

Spg. 5) Oplyse om det for besvarelsen af spg. 4 har betydning, at A-kapitalen besidder 98,7 % stemmer i selskabet og derfor kan beslutte udbytteudlodning med varsel på fx 14 dage?

Vi henviser til bemærkningerne anført under spørgsmål 2.

Herudover er der i besvarelsen lagt til grund, at de frie reserver uden videre kan udloddes uden hensyntagen til going-koncern princippet, der er centralt ift. selskabets videre drift. Der savnes en forholdelse til de faktiske forhold vedrørende selskabet og en realitetsbetragtning ift., at der kun er udloddet 5 mio. kr. pr. 31. december 2019 og ingen udlodning de efterfølgende år.

Spg. 6 og 7) Redegørelse ud fra det oplyste om selskabets handelsværdi og A-kapitalens rettigheder ifølge vedtægter og ejeraftale for og vurdere handelsværdien af A-kapitalanden på gavetidspunktet
Redegørelse for og vurdering af handelsværdien af B/C-kapitalens i lyset af besvarelse af spørgsmål 6

Der er i besvarelsen antaget, at kursen på den forlods udbytteret vil ligge i nærheden af kurs 100 ud fra nogle simple antagelser, som ikke er virkelighedsnære. Allerede fordi der ikke er sket en prøvelse af, hvorvidt forrentningen svarer til markedsforrentningen med henvisning til praksis, kan opgørelsen af handelsværdien af A-kapitalen og B/C-kapitalerne ikke tages i betragtning.

Desuden er antagelsen om straks udbetaling af den forlods udbytteret, ud fra betragtningen om at de frie reserver kan rumme dette, ikke realistisk, dels ift. de førnævnte bemærkninger under spørgsmål 4 og dels at der ikke er udbetalt udbytte efter 2019.

Det anførte af at omsættelighedsbegræsninger pålagt B/C-kapitalen påvirker værdien negativt, er Skattestyrelsen ikke enig i allerede som følge af, at der er tale om en ejeraftale mellem interesseforbundne parter. I dette henseende må det lægges til grund, at A-kapitalejer, som nært familiemedlem til ejerne af de øvrige kapitalklasser, vil varetage deres interesser både økonomisk og forvaltningsmæssigt. Dette også ift. udbytteudlodninger og allerede af den grund finder Skattestyrelsen, at værdifordelingen i erklæringen s. 5 ikke er korrekt."

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at gaveafgiften nedsættes til det gaveanmeldte beløb.

Til støtte for påstanden har klagerens repræsentant anført:

"4.1 Indeksering og kursfordel vedr. den forlods udbytteret
Skats afgørelse hviler på to antagelser: dels at der ved gaveoverdragelser indenfor bo- og gaveafgiftslovens område er hjemmel til at foretage rentefiksering/-kapitalisering, dels at en markedsmæssig indeksering i denne sag skal ansættes til 4 % og ikke de 1 %, der er fastsat i Selskabets vedtægter.

Klager gør i første række gældende, at der ikke i BAL er hjemmel til at kapitalisere og gavebeskatte den fordel, som en gavemodtager opnår ved gunstig eller manglende forrentning.

Skat henviser i Afgørelsen til SKM2016.219.SR som hjemmelsgrundlag.

Skats henvisning er forkert. Sagen angik et medarbejder-selskabs nytegning af aktier, hvor statsskattelovens § 4 giver hjemmel til rentefiksering mv. Det ses også direkte af Skats hjemmelsreference i afgørelsens "hoved", at afgørelsen angår statsskattelovens § 4.

Det ligger fast, at statsskatteloven ikke rummer hjemmel til rentefiksering og beskatning af gaver omfattet af BAL, jf. statsskattelovens § 4, litra c, jf. § 5, litra b. En eventuel fiksering og gavebeskatning indenfor familieforhold kan derfor alene ske, i det omfang der er hjemmel i BAL, og denne hjemmel er ikke til stede:

Forud for bo- og gaveafgiftsloven antoges den dagældende arveafgiftslovs § 15 at indeholde hjemmel til kapitalisering. Dette er beskrevet i Skatteministeriets notat af 14. august 1995 (bilag 37 til Folketingets Skatteudvalg) s. 4, 5. afsnit:

"Siden 1987 har skattemyndighederne med hjemmel i arveafgiftslovens § 15, jf. § 48, stk. 2, gennemført en praksis, hvorefter låntageren herudover på tidspunktet for lånets udbetaling bliver gavebeskattet af forskellen mellem lånets pålydende og den lavere kursværdi, der er betinget af den manglende rentebyrde." 

Imidlertid blev denne hjemmel ophævet ved indførelsen af bo- og gaveafgiftsloven ved Lov 1995.426, jf. ministeriets notat s. 2, 3. afsnit:

"Denne gavebeskatning kan dog næppe opretholdes efter ikrafttrædelsen pr. 1. juli 1995 af lov nr. 426 af 14. juni 1995 om afgift af dødsboer og gaver." 

Derfor har det også siden Lov 1995.426 været fast administrativ praksis, at der ikke kan ske kapitalisering og gavebeskatning af rentefordele, jf. Den Juridiske Vejledning C.A.6.1.7:

"Ved rentefri eller lavt forrentede lån opnår debitor en løbende rentefordel. Hvis sådanne lån bliver givet inden for gaveafgiftskredsen, er der ikke hjemmel i boafgiftsloven til at foretage en kapitalisering af den løbende rentefordel og beregne gaveafgift af den kapitaliserede værdi." 

"Anfordringslån medfører hverken indkomstskattepligt eller gaveafgiftspligt for låntageren." 

Retsgrundlaget er udførligt gennemgået i SKM2015.57.SR (ad spørgsmål 5).

Det må derfor lægges til grund, at der indenfor bo- og gaveafgiftslovens område ikke er hjemmel til kapitalisering og gavebeskatning. Det er uden betydning, om en rente-/kursfordel knytter sig til et pengelån, til en anskaffelsesgæld eller - som i denne sag - til en forlods udbytteret. Der er uanset fordelens fremtrædelsesform ikke hjemmel til kapitalisering og beskatning af rente-/kursfordele ved finansiering i familieforhold.

Det er afgørende at pege på, at hjemmelsgrundlaget er anderledes udenfor bo- og gaveafgiftslovens område. Der er som nævnt hjemmel i statsskattelovens § 4 til rentefiksering, kapitalisering og beskatning af skattefordele, som fx en medarbejder modtager fra sin arbejdsgiver, ligesom der i ligningslovens § 2 er hjemmel til rentefiksering i kontrollerede transaktioner (selskab-selskab og hovedaktionær-selskab).

Da der i den konkrete sag er tale om gaver fra en forælder til sine børn og børnebørn, er hjemmelsgrundlaget imidlertid hverken statsskattelovens § 4 eller ligningslovens § 2. Denne sag skal i stedet afgøres på grundlag af reglerne i bo- og gaveafgiftsloven, der ikke indeholder hjemmel til rentefiksering og kapitalisering. Jeg bemærker i den forbindelse, at Skatteministeriet i sit notat af 14. august 1995 er meget opmærksom på, at de forskellige retsgrundlag fører til forskellig retsstilling.

Det ligger fast, at Klager kunne have valgt at berigtige overdragelsen af kapitalandele i Selskabet ved rentefrie anfordringslån, uden at der ville have været hjemmel til rentefiksering, kapitalisering og gavebeskatning af en rente-/kursfordel.

Derfor kunne Klager tilsvarende have valgt helt at undlade at indeksere den forlods udbytteret. Da Klager har valgt at lade den forlods udbytteret indeksere med 1 % p.a., er der så meget desto mere ikke grundlag for kapitalisering og gavebeskatning i sagen.

Landsskatteretten har for nylig haft lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet. I SKM2018.508.LSR afviste Landsskatteretten således præcist de synspunkter, som Skat har anført i den nu påklagede sag. Landsskatteretten fastslog i den forbindelse samtidig, at de afgørelser, der godkender rentefiksering/kapitalisering, angår andet hjemmelsgrundlag, jf. statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 2.

Der bør derfor allerede på dette grundlag givers Klager medhold i påstanden.

For det tilfælde, at Landsskatteretten måtte lægge til grund, at der i bo- og gaveafgiftsloven er hjemmel til kapitalisering og gavebeskatning af rente-/kursfordele, gør Klager i anden række gældende, at Skats værdiansættelse hviler på et urigtigt grundlag.

Skat har i Afgørelsen antaget, at en forlods udbytteret knyttet til en kontrollerende A-kapital skal indekseres med en rente svarende til, hvad en uafhængig investor i markedet ville kræve ved investering i unoterede aktier.

Klager gør gældende, at dette referencegrundlag er forkert.
En forlods udbytteret er et finansieringsinstrument og modsvarer blot, at Selskabet alternativt kan optage en lånekapital til udligning af den forlods udbytteret. B- og C-kapitalen tilføres kun en rente-/kursfordel, hvis A-kapitalens forlods udbytteret er forrentet/indekseret lavere end Selskabets alternative lånerente.

Samtidig er der det særlige i den foreliggende sag, at A-kapitalen har det suveræne flertal af stemmer i Selskabet og dermed har fuld kontrol over og indsigt i Selskabets økonomiske situation og endvidere til enhver tid egenhændigt kan indfri den forlods udbytteret helt eller delvist (= anfordringslån).

Disse forhold indebærer, at A-kapitalen ikke kan kræve samme lånerente som en ekstern långiver, der ikke har kontrol og indsigt, og som ikke kan kræve lånet tilbagebetalt på anfordring.

Skats skøn hviler derfor på et urigtigt grundlag.

Baseret på det korrekte referencegrundlag, jf. ovenfor, er der ikke grundlag for at anfægte den konkrete indekseringsrente på 1 % i Selskabets vedtægter.

Dette understøttes også af administrativ praksis i relation til principperne for beregning af nutidsværdi af udskudt skat, jf. kildeskattelovens § 33 C, hvor Landsskatteretten i SKM2018.552.LSR har skønnet, at den markedsmæssige finansieringsrente kunne fastsættes til 1 %. Det bemærkes herved, at succession i udskudt skat er et helt tilsvarende finansieringsinstrument ved generationsskifte.

Jeg henviser i denne forbindelse til, at Selskabet konkret kunne have optaget lån i F1-Bank til 0,65 %, jf. bilag 19.

Klager gør i tredje række gældende, at Skats synspunkter vedrørende værdien af A-kapitalens forlods udbytteret ikke er egnet til at udtrykke en skønnet markedsværdi af B- og C-kapitalen.

Det ligger fast, at det efter BAL § 27, stk. 1 og 2, er handelsværdien af den overdragne kapitalpost, der skal lægges til grund ved afgiftsberegningen.

Dette indebærer, at det skatteretlige skønstema ikke er værdien af A-kapitalens forlods udbytteret men derimod, hvad en uafhængig tredjemand må antages at ville betale for at købe de konkrete B- og C-andele i Selskabet, jf. SKM2018.508.LSR:

"Såfremt et selskabs kapital er opdelt i forskellige aktieklasser, skal der foretages en konkret vurdering af, om de forskellige rettigheder har indflydelse på værdifastsættelsen af aktierne i de respektive aktieklasser. Såfremt det er tilfældet, skal der beregnes en kurs for hver aktieklasse, jf. Ligningsvejledningen for 1996, afsnit A.H.3.1.1, således at aktiekurserne for de respektive aktieklasser korrigeres for værdien af de pågældende rettigheder."

I denne sag skal B- og C-kapitalen respektere, dels at A-kapitalen har fuld kontrol over Selskabet, dels at A-kapitalen er tillagt en forlods udbytteret på 50.000.000 kr. indekseret med 1 % p.a.

Skat har ikke i Afgørelsen foretaget en vurdering af handelsværdien af B- og C-kapitalen med udgangspunkt i disse konkrete forhold. Skats indirekte værdiansættelse via antagelser om værdien af A-kapitalens forlods udbytteret er ikke en egnet metode til at værdiansætte markedsværdien af B- og C-kapitalen.

Afgørelsen hviler derfor også af denne grund på et urigtigt og ufuldstændigt grundlag.

Samtidig er det af de anførte grunde åbenbart, at Skats skønsresultat tillige er åbenbart urimeligt.

Klager har en række supplerende indsigelser i relation til de enkelte komponenter i Skats beregninger, men jeg vil vedrørende disse foreløbigt afvente forberedelsesmødet med Skatteankestyrelsen.

4.2 Fordeling af fordelen ved skattemæssig succession
Afgørelsen vedrørende nedslag for udskudt skat efter kildeskattelovens ("KSL") § 33 C vedrører alene As overdragelser af B-kapitalandele til sine børn, jf. bilag 12, 15 og 18. Nedslagsberegningerne følger på sidste side i disse bilag.

Afgørelsen hviler på en antagelse om, at der ikke er hjemmel til at fordele successionsfordelen i overdragelser mellem nærtstående personer, jf. s. 3-4 i Afgørelsen, hvoraf det fremgår:

"Skattestyrelsen er ikke enig i, at der er hjemmel til at dele en successionsfordel"
…
"Skattestyrelsen finder ikke, at der på baggrund af det pædagogiske eksempel, er åbnet op for en analogi fortolkning til beregning af latent skat mellem afhængige parter. Eksemplet henviser selv til at hele forudsætningen for eksemplet er, at der er tale om parter med reel uafhængig forhandlingsstyrke." 

Skat finder på den baggrund, at fordelingen af successionsfordelen i denne sag udgør en afgiftspligtig gave for As børn.

Klager gør gældende, at fordelingen af successionsfordelen i denne sag ikke rummer en gave.

Det afgørende for vurderingen af, om der foreligger en gave, er, om det må lægges til grund, at gavemodtager har opnået en formuefordel (gavefordel), der er ydet som udslag af giverens gavmildhed (gavehensigt). Der foreligger kun en gavefordel, hvis modtageren har opnået mere gunstige vilkår, end overdrageren ville have ydet en uafhængig tredjemand. Dette princip ligger også til grund for SKM2008.876.LSR.

Det kan i denne sag lægges til grund, at nutidsværdien af den latente skat er beregnet på grundlag af objektive kriterier, der også ville have været anvendt i en aftale med en uafhængig tredjemand. Selve beregningen rummer således ikke nogen gavefordel for gavemodtagerne. Dette har Skat også tilsluttet sig i Afgørelsen.

Forskellen imellem den beregnede udskudte skat og nutidsværdien af den udskudte skat udgør samlet set en successionsfordel.

I en aftale mellem uafhængige parter må udgangspunktet alt andet lige være, at parterne har en lige stærk forhandlingsposition. Derfor er udgangspunktet også, at successionsfordelen vil blive fordel 50:50. Sådan er den faktiske situation også i det praktiske retsliv.

Der vil i en familieoverdragelse kun foreligge en gavefordel, i det omfang gavemodtager indrømmes en større andel af successionsfordelen, end gavegiver ville have indrømmet en uafhængig erhverver.

Hvis der ikke er konkrete holdepunkter for andet, må udgangspunktet i en familieoverdragelse derfor tilsvarende også være, at successionsfordelen skal fordeles mellem gavegiver og gavemodtager i forholdet 50:50, og at en sådan fordeling derfor ikke rummer nogen gavefordel.

I denne sag er successionsfordelen fordelt mellem gavegiver og gavemodtagerne i forholdet 60:40. Der er således intet grundlag for at antage, at gavemodtagerne har modtaget nogen gavefordel.

På den baggrund skal Afgørelsen på dette punkt tilsidesættes.

Jeg bemærker i den forbindelse, at det er en ukorrekt problemforståelse, når Skat i Afgørelsen hævder, at der ikke er hjemmel til nogen fordeling af successionsfordelen. Den rette problemforståelse er, at der ikke er hjemmel til gavebeskatning, medmindre der kan påvises en gave, og dette forudsætter, at modtageren er indrømmet en gavefordel, der overstiger, hvad en uafhængig tredjemand ville være blevet indrømmet."

Klagerens repræsentant har den 3. juli 2020 bemærket følgende til Skattestyrelsens udtalelse:  

"Der er tale om et generationsskifte, hvor en forælder beholder stemmegivende A-kapital med forlods udbytteret i selskabet og overdrager stemmeløs B-kapital, der alene har ret til udbytte med respekt af A-kapitalens udbytteret. Sagen angår den gaveafgiftspligtige værdi af den overdragne B-kapital.

Modus i sagen er følgende:

i)              Der beregnes en samlet skatteteknisk værdi for selskabet efter gældende regler.
ii)             Selskabskapitalen opdeles i en A-kapital, der har alle stemmer og via en forlods udbytteret bærer størstedelen af selskabets værdi, og en stemmeløs B-kapital, der alene har udbytteret med respekt af A-kapitalens forlods ret og dermed kun bærer en beskeden del af selskabets værdi.
iii)            Ejeren beholder A-kapitalen og overdrager som gave B-kapitalen til sine børn.
iv)            A-kapitalens forlods ret til udbytte inflationssikres mv. gennem en indekseringsrente i henhold til selskabets vedtægter.

Grafisk kan generationsskiftet illustreres således:

[…]

Det er overordnet klagers anbringende, at der hverken er hjemmel til eller faktisk grundlag for Skats skønsmæssige forhøjelse af gaveværdien af den overdragne B-kapital.

i)          Skat hævder den retsopfattelse, at der i bo- og gaveafgiftsloven er hjemmel til (i) at kræve armslængdevilkår på den rente, som ifølge selskabsvedtægter indekserer A-kapitalens forlods udbytteret, og (ii) at anse afvigelsen fra den skønnede armslængderente som en rente-/kursfordel, der kan kapitaliseres og pålægges gaveafgift ved forhøjelse af den skattemæssige værdi af B-kapitalen.

Klager er uenig i denne retsopfattelse og gør gældende, at der ikke er hjemmel i bo- og gaveafgiftsloven hverken til at fiksere en armslængderente eller til at kapitalisere rente-/kursfordele, som en gavemodtager direkte eller indirekte måtte opnå ved afvigelse fra armslængdevilkår.

ii)         Skat hævder, at den faktiske indekseringsrente på A-kapitalens forlods udbytteret ifølge selskabets vedtægter afviger væsentligt fra en markedsmæssige indekseringsrente, der ifølge Skat skal ansættes væsentligt højere, helt op til 8-12 %, og at man af denne grund har adgang til skønsmæssigt at forhøje gaveværdien af B-kapitalen.

Klager er uenig i Skats postulat og gør i første række gældende, at gavemodtagers forlods udbytteret skal sidestilles med lån på anfordringsvilkår, der ifølge fast praksis skal kvalificeres som kontant betaling og derfor ansættes til kurs pari uanset rentens størrelse.

Klager gør i anden række gældende, at den faktiske indekseringsrente ifølge selskabets vedtægter ikke afviger væsentligt fra selskabets alternative efter-skat finansieringsrente, der i mangel af andre holdepunkter må fastsættes i overensstemmelse med standardrenten i henhold til selskabsskattelovens § 11 B, stk. 2.

iii)        Skats værdiansættelse af B-kapitalen er sket teoretisk og indirekte ved kursnedskrivning af A-kapitalens forlods udbytteret og henførelse af denne matematiske kursnedskrivning som rente-/kursfordel til gavemodtagers B-kapital. Skat har ikke vurderet B-kapitalens faktiske handelsværdi.

Klager gør i første række gældende, at Skats værdiansættelse skal tilsidesættes, fordi den hviler på et urigtigt grundlag. Fastsættelsen af B-kapitalens handelsværdi kan ikke udledes indirekte ved at tilbagediskontere nutidsværdien af A-kapitalens forlods udbytteret men kræver en konkret vurdering af B-kapitalens faktiske værdi i handel og vandel ved salg til en uafhængig tredjemand under hensyntagen til A-kapitalens rettigheder.

Klager gør i anden række gældende, at Skats værdiansættelse fører til et åbenbart urimeligt resultat.

Klagers synspunkter uddybes i det følgende.

3.1 Der er ikke lovhjemmel til rentefiksering og kapitalisering

Overdragelse af gaver mellem personer omfattet af bo- og gaveafgiftsloven skal behandles efter denne lov og kan kun pålægges gaveafgift, i det omfang der er hjemmel i denne lov.

Den omstændighed, at der ved overdragelser omfattet af statsskattelovens § 4 og/eller ligningslovens § 2 måtte være hjemmel i disse love til beskatning, er uden betydning i henhold til bo- og gaveafgiftsloven.

Dette indebærer, at praksis ifølge statsskattelovens § 4 og/eller ligningslovens § 2 er uden betydning ved gaveoverdragelser omfattet af bo- og gaveafgiftsloven.

Indenfor bo- og gaveafgiftslovens område ligger det fast, at der siden lovens ikrafttræden ved Lov 1995.426 ikke har været hjemmel til rentefiksering og kapitalisering af rente-/kursfordele. Baggrunden herfor er beskrevet i Skatteministeriets notat af 14. august 1995, der helt udtrykkeligt sondrer mellem tilfælde omfattet af statsskatteloven § 4 mv. og gavesituationer:

"Siden 1987 har skattemyndighederne med hjemmel i arveafgiftslovens § 15, jf. § 48, stk. 2, gennemført en praksis, hvorefter låntageren herudover på tidspunktet for lånets udbetaling bliver gavebeskattet af forskellen mellem lånets pålydende og den lavere kursværdi, der er betinget af den manglende rentebyrde."

"Den nævnte praksis med gavebeskatning, der har været støttet på en afledet virkning af hjemmelen i den tidligere arveafgiftslovs § 15 om kapitalisering af løbende indtægtsnydelser, kan næppe opretholdes efter ikrafttrædelsen pr. 1/7 1995 af lov om afgift af dødsboer og gaver, hvor der ikke findes en tilsvarende bestemmelse om kapitalisering."

Ved ophævelsen af den udtrykkelige kapitaliseringshjemmel i arveafgiftslovens § 15 bortfaldt altså hjemlen til rentefiksering og kapitalisering af rentefordele. Derfor har det i den efterfølgende lange årrække været fast administrativ praksis ikke at foretage fiksering og kapitalisering, jf. Juridisk Vejledning C.A.6.1.7:

"Ved rentefri eller lavt forrentede lån opnår debitor en løbende rentefordel. Hvis sådanne lån bliver givet inden for gaveafgiftskredsen, er der ikke hjemmel i boafgiftsloven til at foretage en kapitalisering af den løbende rentefordel og beregne gaveafgift af den kapitaliserede værdi.
..."Anfordringslån medfører hverken indkomstskattepligt eller gaveafgiftspligt for låntageren."

Ved vurderingen af hjemmelsgrundlaget og den administrative praksis er det væsentligt at fremhæve, at det også efter arveafgiftsloven var et krav, at gaver skulle værdiansættes til "handelsværdien", jf. tilsvarende den nugældende BGL § 27, men det var den særskilte bestemmelse i arveafgiftslovens § 15, der gav hjemmel til kapitalisering og dermed indirekte også til rentefiksering. Med ophævelsen af § 15 kan det almindelige princip om "handelsværdi" i den gældende BGL § 27 altså ikke i sig selv udgøre tilstrækkeligt hjemmelsgrundlag til rentefiksering og kapitalisering.

Det bemærkes i den forbindelse, at Skat principielt tiltræder, at der ikke er hjemmel til rentefiksering:

"Skattestyrelsen er således principielt enig i, at man ikke kan foretage en rentefiksering, hvilket jo også er hele årsagen til at det har afgiftsmæssige konsekvenser.

I forlængelse af dette udsagn forsøger Skat imidlertid at "omgå" det manglende hjemmelsgrundlag til rentefiksering ved blot at hævde, at indregningen af en rente-/kursfordel i værdien af B-kapitalen, ikke er udtryk for en rentefiksering:

Skattestyrelsen har ikke fikseret en forrentning, men alene fremført, at det har afgiftsmæssige konsekvenser at den er for lavt forrentet. Konsekvensen er en lavere værdiansættelse
(kursregulering) af den forlods udbytteret."

Skats udsagn er faktuelt ukorrekt. Kapitalisering af en kurs-/rentefordel er en afledt effekt af rentefiksering og kan kun forekomme, hvis der antages at være hjemmel til rentefiksering.

Denne juridiske kendsgerning fremgår da også udtrykkeligt af forarbejderne til ligningsloven § 2, der - udenfor bo- og gaveafgiftslovens område - netop blev indført for at sikre hjemmel til opretholdelse af den administrative praksis, der blev tilsidesat med Højesterets afgørelser i "rentefikseringsdommen", jf. TfS 1998.199:

"Lovforslagets bestemmelse om en lovfæstelse af armslængde princippet vil få virkning på en række forskellige områder. (…) Praksis for korrektioner i låneforhold vil blive berørt af lovforslaget, hvorfor praksis for forskellige låneforhold inden Højesterets dom er kort beskrevet nedenfor. Principperne for denne praksis tilsigtes opretholdt ved nærværende lovforslag. 

Ved lån mellem interesseforbundne parter er der hidtil, såfremt den fastsatte rente ikke har svaret til den rente uafhængige parter ville have fastsat i en tilsvarende situation, sket korrektion af renten (rentekorrektion/rentefiksering). Rentekorrektion indebærer, at der fastsættes en rente svarende til markedsrenten, dvs. den rente to uafhængige parter ville have fastsat i et tilsvarende låneforhold. Den administrative praksis for rentekorrektion varierer alt efter, hvilken relation lånet er ydet i.

Såfremt der foretages en rentekorrektion, er der som hovedregel sket beskatning hos långiver af den korrigerede renteindtægt, medens låntager får et tilsvarende fradrag ved indkomstopgørelsen.

Som en afledet effekt af rentekorrektionen er der endvidere hidtil foretaget en skattemæssig vurdering af den økonomiske fordel, som rentefriheden eller den lave forrentning indebærer for låntager."

Det er således utvivlsomt, at hjemmel til rentefiksering er en nødvendig præmis for adgangen til kapitalisering af rente-/kursfordele. Skats udsagn er derfor ukorrekt.

Ligeledes ligger det fast, at det hjemmelsgrundlag, der blev tilvejebragt med ligningslovens § 2, ikke omfatter bo- og gaveafgiftslovens område.

Selv om rentefrie familielån mv. notorisk rummer en rente-/kursfordel (og dermed i faktisk økonomisk forstand kan være udtryk for en gave), må det altså utvivlsomt lægges til grund, at der ikke er hjemmel til beskatning af en sådan fordel ved overdragelser mv. indenfor bo- og gaveafgiftslovens område. Denne retsopfattelse ligger også til grund for fast administrativ praksis. Dette gælder uanset fordelens fremtrædelsesform. Når der ikke er hjemmel til at kapitalisere rentefordelen i et direkte lån, er der heller ikke hjemmel til at kapitalisere rentefordelen i et indirekte lån, fx i form af en gunstig indekseringsrente på en forlods udbytteret. Den omstændighed, at rente-/kursfordelen integreres i en samlet gavedisposition til en gavemodtager, kan ikke i sig selv skabe hjemmel til beskatning.

Hvis gavegiver i eksemplet ovenfor yder gavemodtager et rentefrit lån på 9.900.000 kr., er det, jf. ovenstående, utvivlsomt, at der ikke er hjemmel til og praksis for at beskatte gavemodtager af rente/kursfordelen på dette lån. Ligeledes er det utvivlsomt, at der ikke skabes hjemmel til beskatning, blot fordi gavemodtager vælger at anvende lånet til at købe 90 % af gavegivers aktier i selskabet.

Samme rente-/kursfordel, samme hjemmelsgrundlag og samme resultat. Derfor er det ligeledes utvivlsomt, at samme rente-/kursfordel heller ikke kan beskattes, blot fordi fordelen integreres i A-kapitalens forlods udbytteret som led i overdragelsen af B-kapital til gavemodtager. Samme rente-/kursfordel, samme hjemmelsgrundlag og samme resultat.

Derfor skal Skats afgørelser tilsidesættes allerede med henvisning til, at der ikke er hjemmel til rentefiksering/korrektion og kapitalisering indenfor bo- og gaveafgiftslovens område.

Som nævnt ovenfor kan beskatning indenfor bo- og gaveafgiftslovens område ikke ske med henvisning til statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 2, og derfor kan praksis efter disse bestemmelser heller ikke anvendes som referencegrundlag for beskatning af gaver mv.

Dette har Landsskatteretten også allerede fastslået i SKM2018.508.LSR. Der var i sagen tale om en situation med mange fællestræk til den aktuelle sag. En far beholdt A-kapital med en forlods udbytteret, der ifølge selskabets vedtægter var indekseret med 2 % p.a., og overdrog stemmeløs B-kapital til sine børn.

Skat hævdede, at der skulle ske beskatning efter principperne i SKM2004.416.LR (der tiltrådte rentefiksering og beskatning af rente-/kursfordel efter statsskattelovens § 4), men Landsskatteretten fastslog, at 2004-afgørelsen ikke vedrørte bo- og gaveafgiftslovens område, og man tilsidesatte derfor Skats afgørelse og herunder forudsætningsvist også Skats argumentation om kapitalisering af en rente-/kursfordel som følge af en gunstig indekseringsrente på den forlods udbytteret.

Skats aktuelle afgørelse har således ikke hjemmel og er tillige i strid med Landsskatterettens praksis.
Det er en lovgivningsopgave, hvis der skal tilvejebringes hjemmel til kapitalisering og rentefiksering indenfor bo- og gaveafgiftslovens område. Derfor blev der gennemført lovgivning med indførelsen af ligningslovens § 2, da Højesteret i TfS 1998.199 fastslog, at der ikke var hjemmel i statsskatteloven § 4 til rentefiksering på mellemværender mellem aktionær og selskab. Derfor må der tilsvarende gennemføres lovgivning, hvis der skal skabes hjemmel til rentefiksering i familieforhold.

3.2 Skats skøn vedrørende markedsmæssig indekseringsrente hviler på et urigtigt grundlag mv.

Skat har som nævnt skønsmæssigt antaget, at den markedsmæssige indekseringsrente på A-kapitalens forlods udbytteret skal ansættes væsentligt højere end den vedtægtsmæssige indekseringsrente, helt op til 8-12 %, og at forskellen imellem disse begrunder en skønsmæssig kursnedskrivning af nutidsværdien af den forlods udbytteret og herigennem en tilsvarende skønsmæssig forhøjelse af handelsværdien af B-kapitalen.

Skat har baseret sit skøn på en argumentation om, hvilket afkastkrav en uafhængig investor må antages at ville kræve for at stille egenkapital til rådighed svarende til A-kapitalens forlods udbytteret. I den forbindelse har Skat gjort betragtninger om risikofri lånerente og risikotillæg mv.

Skats skønsgrundlag er imidlertid forkert:

Først og fremmest skal et skøn respektere det faktum, at A-kapitalen til enhver tid har ret til at hæve det forlods udbytte helt eller delvist. Dermed skal den forlods udbytteret nødvendigvis sidestilles med et tilgodehavende på anfordringsvilkår. Og det ligger efter praksis fast, at et anfordringsvilkår indebærer, at et tilgodehavende teknisk skal kvalificeres som kontant betaling, så der ikke kan opstå spørgsmål om opgørelse af en rente-/kursfordel. Både efter bo- og gaveafgiftsloven og kursgevinstloven ansættes et anfordringstilgodehavende derfor til kurs pari.

Der kan i den forbindelse igen henvises til Skatteministeriets notat af 14. august 1995:

"Som beskrevet under 1.2 og 1.3 har skattemyndighederne i hvert fald indtil ikrafttrædelsen pr. 1/7 1995 af lov om afgift af dødsboer og gaver valgt at éngangsbeskatte låntager efter et gavesynspunkt af forskellen mellem lånets hovedstol og den lavere kursværdi, der er en følge af rentefriheden (..). 

Hvis lånet er ydet på anfordringsvilkår, anses kursen for at være pari, således at låntager ikke opnår en kursfordel på stiftelsestidspunktet."

Der er således også af denne grund ikke grundlag for at foretage nogen kapitalisering mv.

Skat har i den forbindelse hævdet, at en forlods udbytteret ikke kan sidestilles med anfordringslån, fordi udbetaling af udbytte er underlagt nogle formelle regler i selskabsloven. Samtidig har man hævdet den betragtning, at familielån har større sikkerhed, fordi familiemedlemmer er mere betalingsvillige.

Den sidstnævnte betragtning er ujuridisk og har ingen bæreevne i sammenhængen.

Til den første betragtning må det bemærkes, at den afgørende årsag til, at et anfordringslån sidestilles med kontant betaling er, at debitor ikke kan påregne nogen finansieringsfordel, når kreditor kan kræve betaling på anfordring. Det helt samme gør sig gældende i relation til en forlods udbytteret knyttet til en kontrollerende A-kapital. Når A-kapitalen egenhændigt kan udlodde udbytteretten på et hvilket som helst tidspunkt, kan B-kapitalen ikke påregne nogen finansieringsfordel. Derfor skal A-kapitalens forlods udbytteret i denne sammenhæng sidestilles med et anfordringslån. Dette gælder så meget desto mere i lyset af, at A-kapitalen ovenikøbet har kontrol over kapitalforvaltningen i selskabet, mens en kreditor ikke har kontrol over debitors kapitalforvaltning. Det forhold, at udbytteudlodning skal følge formelle procedureregler i selskabsloven, har netop i lyset af A-kapitalens kontrol ingen juridisk eller praktisk betydning; B-kapitalen kan ikke påregne nogen finansieringsfordel.

Selv hvis det antages, at anfordringselementet ikke i sig selv fører til, at A-kapitalens forlods udbytteret skal ansættes til kurs pari, er det åbenbart, at A-kapitalens fulde kontrol skal have afgørende betydning ved skønnet over den markedsmæssige indekseringsrente.

Der er i den forbindelse intet sagligt grundlag for, at den faste administrative praksis om rentefrie anfordringslån i familieforhold ikke skal finde helt tilsvarende anvendelse i denne sammenhæng, så der - af samme grunde som indenfor familieforhold i øvrigt - kan aftales fuld rentefrihed uden skattemæssig rentefiksering.

Da Skat slet ikke har tillagt anfordringselementet nogen betydning for sit skøn, er dette imidlertid under alle omstændigheder - også af den grund - udøvet på et urigtigt grundlag.

Dertil kommer, at Skat i det hele taget har valgt et forkert udgangspunkt for sin skønsudøvelse.

Skat har udelukkende baseret sit skøn på betragtninger hentet fra transfer pricing-området, jf. ligningslovens § 2, og har så tilført disse nogle meget ukonkrete antagelser vedrørende risikofri rente og risikotillæg.

Klager gør gældende, at det afgørende sammenligningsgrundlag for vurderingen af en markedsmæssig indekseringsrente ikke er en uafhængig investors afkastkrav men derimod selskabets alternative finansieringsmuligheder. Teoretisk betragtet vil B-kapitalen kun opnå en rente-/kursfordel, i det omfang den valgte indekseringsrente er lavere, end selskabet selv kunne opnå ved en alternativ finansiering. Sådan må det nødvendigvis være.

Derfor skal skønsudøvelsen tage afsæt i selskabets alternative lånerente. Og det mest præcise og faste udgangspunkt for denne vurdering - frigjort fra teoretiske, internationale transfer pricing-betragtninger - er den såkaldte standardrente i henhold til selskabsskattelovens § 11 B (rentebeskæring) som nærmere defineret i § 11 B, stk. 2:

"Standardrenten ... beregnes på grundlag af et simpelt gennemsnit af den af Danmarks Nationalbank opgjorte kassekreditrente for ikkefinansielle selskaber i månederne juli, august og september forud for det til indkomståret svarende kalenderår. Den af Nationalbanken opgjorte månedlige kassekreditrente for ikkefinansielle selskaber opgøres i henhold til Den Europæiske Centralbanks forordning (EF) nr. 63/2002 af 20. december 2001 vedrørende statistik over de monetære finansielle institutioners rentesatser på indlån fra og udlån til husholdninger og ikkefinansielle selskaber (ECB/2001/18). Den af Nationalbanken opgjorte månedlige kassekreditrente for ikkefinansielle selskaber opgøres som et vægtet gennemsnit af den effektive rentesats for den udestående lånemasse opgjort med to decimaler. Det simple gennemsnit, jf. 1. pkt., opgøres med én decimal. Standardrenten offentliggøres senest den 15. december forud for det til indkomståret svarende kalenderår."

Denne standardrente udgør skattelovgivningens autoriserede udgangspunkt for en markedsmæssig lånerente på kassekreditvilkår, hvilket er det nærmeste, man kan komme en forlods udbytteret på anfordringsvilkår i et gennemsnitligt selskab. Da standardrenten er baseret på den faktiske kassekreditrente for danske selskaber, rummer den implicit et gennemsnitligt risikotillæg, og der er derfor kun i særlige tilfælde grundlag for at indregne yderligere risikotillæg.

Lovgiver har således også valgt at anvende netop denne standardrente ved udformningen af den ændrede henstandsregel i BGL § 36. I lovbemærkningerne, jf. lovforslag L 76/2019, anfører man udtrykkeligt:

"Det er vurderingen, at standardrenten er et bedre udtryk for markedsrenten."

Derfor skal et skatteskøn vedrørende en markedsmæssig lånerente tage udgangspunkt i denne standardrente. Standardlånerenten var i 2015 4,1 %, i 2016 3,4 %, i 2017 3,2 %, i 2018 2,9 % og i 2019 2,7 %.

Da selskabet ved en lånerente vil have fradragsret for renteudgifter, og dette ikke gør sig gældende for indekseringen af en forlods udbytteret, skal skatteskønnet ske baseret på en efter-skat-standardrente, jf. fast praksis i relation til kapitalisering af passivpost ved skattemæssig succession, jf. SKM2015.131.LSR Landsskatteretten.

Da den faktisk valgte indekseringsrente ifølge selskabets vedtægter ikke afviger væsentligt fra efter-skatstandardrenten, er der ikke grundlag for at kapitalisere en økonomisk fordel for B-kapitalen.

3.3 Skats skønsmetode hviler på et urigtigt grundlag og fører til et åbenbart urimeligt resultat

Skats værdiansættelse af B-kapitalen er som nævnt sket teoretisk og indirekte ved kursnedskrivning af A-kapitalens forlods udbytteret og henførelse af denne matematiske kursnedskrivning som rente-/kursfordel til gavemodtagers B-kapital. Skat har ikke vurderet B-kapitalens faktiske handelsværdi.

Klagerne gør gældende, at Skats værdiansættelse skal tilsidesættes, fordi den hviler på et urigtigt grundlag.

Gaven består i sagerne i den overdragne B-kapital. Det er derfor B-kapitalen, der skal værdiansættes, ikke A-kapitalen.

Højesteret har i TfS 2000.560 fastslået, at “handelsværdien" skal forstås som den værdi, som den enkelte aktionærs aktiepost kan sælges til i fri handel. Dette indebærer, at grundlaget for værdiansættelse skal være et skøn over, hvad den konkrete aktiepost kan sælges til i lyset af de faktiske økonomiske, forvaltningsmæssige og dispositionsmæssige rettigheder, som aktieposten giver i selskabet.

Dette princip ligger også til grund for BGL § 27, jf. SKM2002.87.LSR:

"Landsskatteretten finder, at det må antages, at der ved indførelsen af boafgiftsloven ikke har været tilsigtet en ændring af hidtidig praksis i gavesager, hvorefter en gave værdiansættes til gavens værdi for modtager."

Samtidig har Højesteret i SKM2015.131 fastslået, at kontrollerende aktier skal tillægges en relativt større andel af selskabets værdi end ikke-bestemmende minoritetsaktier.

Skat har ikke udøvet skøn på dette grundlag, men har i stedet foretaget en udelukkende teoretisk og samtidig blot indirekte beregning af en matematisk værdi. Skønnet hviler derfor på et urigtigt grundlag.

Som følge af det urigtige grundlag har Skat ikke vurderet B-kapitalens faktiske økonomiske værdi og omsættelighed i lyset af, at B-kapitalen alene har ret til udbytte efter A-kapitalens forlods udbytteret (indekseret med 2 %) og kun efter A-kapitalens bestemmelse, og at B-kapitalen er uden indflydelse på den økonomiske forvaltning i selskabet.

Derfor fører Skats skøn også til et åbenbart urimeligt resultat. Det er helt åbenbart, at ingen tredjemand vil betale en købesum væsentligt over pari for efterstillede og stemmeløse B-aktier med et i enhver henseende usikkert økonomisk perspektiv.

Den åbenbart urimelige skønsmæssige ansættelse af B-kapitalen illustreres af den ligeså åbenbart urimelige værdiansættelse af A-kapitalen:

Hvis det med eksemplet ovenfor lægges til grund, at selskabets samlede værdi er 10.000.000 kr., og at A-kapitalen har en forlods udbytteret på 9.900.000 kr., som A-kapitalen på et vilkårligt tidspunkt kan beslutte at udlodde til sig selv, er det reelt absurd, at Skat som følge af betragtninger om ikke-markedsmæssig indeksering kan hævde, at den forlods udbytteret kun har en kursværdi på fx 25, dvs. en værdi på 2.475.000 kr. Dette skøn rummer jo det postulat, at en uafhængig tredjemand kun vil være villig til at give 2.475.000 kr. for en udbytteret på 9.900.000 kr., og i lyset af, at selskabet har en værdi på 10.000.000 kr., og at A-kapitalen har ret til straks og ellers til enhver tid at hæve det fulde forlods udbytte på 9.900.000 kr., kan postulatet mildt sagt kun karakteriseres som absurd.

Derfor er Skats tankesæt grundlæggende absurd. Man anvender en absurd betragtning til værdiansættelse af A-kapitalen for herigennem at begrunde en tilsvarende absurd værdiansættelse af B-kapitalen.

Det er vanskeligt i praksis at finde tilsvarende eksempler på et så eklatant "åbenbart urimeligt" skønsresultat.

Skats afgørelse skal derfor tilsidesættes."

Klagerens repræsentant har den 18. april 2023 fremsendt et supplerende indlæg, hvoraf følgende fremgår:

"Jeg vedlægger som aftalt ejeraftalerne omtalt i gavebrevene i de respektive sager (hhv. bilag 13 og bilag 20). Som det fremgår, indeholder aftalerne ikke forhold, der har betydning for A-kapitalens anfordringsret til forlods udbytte ifølge vedtægterne. Det kan derfor i begge sager lægges til grund, at A-kapitalen har reel anfordringsret til det vedtægtsmæssige forlods udbytte.

Jeg håber, at det på mødet udleverede præsentationsbilag bidrager til, at Skatteankestyrelsen kan fokusere på både hjemmelsgrundlaget (sammenstillingen med gældsbrevsfinansiering) og benchmarket for den realøkonomiske værdi for modtager (sammenstillingen med bankfinansiering).

Supplerende vil jeg sammenfatte nogle vigtige hovedelementer:

Subjekt:                          En gaves værdi skal opgøres som værdien for modtager, jf. fx SKM2002.87.LSR.
Denne værdi kan alene fastsættes ud fra en analyse af modtagers forhold og kan ikke blot afledes reciprokt ud fra teoretiske betragtninger om givers forhold.

Rentefiksering:              Enhver kursansættelse er et produkt af rente og løbetid. Kursansættelse forudsætter derfor fiksering af en rente. Når der i BGL ikke er hjemmel til rentefiksering, bortfalder også muligheden for beskatning af en kursfordel.

Anfordringsret:             Enhver kursansættelse er et produkt af rente og løbetid. Kursansættelse forudsætter derfor fiksering af en løbetid. Dette følger af almindelige principper, jf. herved TfS 1988,230, TfS 1988, 49 LSR, JV C.C.7.2.5, JV C.D.1.5.1.2 og JV C.A.6.1.5. En anfordringsret indebærer, at der ikke kan påregnes nogen løbetid. Derfor er det i disse tilfælde teknisk udelukket at foretage kursnedskrivning.

Det er således nogle helt fundamentale principper, som både hjemmelsmæssigt og teknisk udelukker, at der kan fikseres/kapitaliseres beløb til beskatning af gavemodtagerne i disse sager.

Særligt for så vidt angår SKM2023.157.LSR, må jeg bemærke, at afgørelsen ikke kan tillægges en rækkevidde ud over de spørgsmål, der rent faktisk er taget stilling til i sagen, nemlig spørgsmålet om den konkrete markedsrente (hvor Landsskatteretten udtrykkeligt anser sig begrænset af det grundlag, man har fået forelagt) samt spørgsmålet om bindende administrativ praksis.

Der er ikke i SKM2023.157.LSR taget stilling til hjemmelsgrundlag, rentefiksering samt betydningen af anfordringsret. Derfor må den meget konkrete vurdering i sagen ikke tillægges betydning for Skatteankestyrelsens indstilling i de nu foreliggende sager.

Som nævnt må det i stedet fremhæves, at Landsskatteretten rent faktisk allerede med SKM2018.508.LSR har afvist de synspunkter, som ligger til grund for Skats afgørelser i de foreliggende sager, jf. vores indlæg af 3. juli 2020.

Det er samtidig ud over det principielle vigtigt, at SKM2023.157.LSR ikke tillægges nogen betydning i forhold til bedømmelsen af Skats konkrete skønsgrundlag og skønsresultat i de foreliggende sager.

Skatteankestyrelsen må således i de foreliggende sager vurdere helt konkret, om Skat konkret har etableret et korrekt og dækkende skønsgrundlag, og om Skat konkret har produceret et rimeligt skønsresultat:

Som drøftet på kontormødet er Skats skønsgrundlag i sagerne alvorligt mangelfuldt, fordi (i) man ikke har vurderet handelsværdien af B-kapitalen (herunder i lyset af omsættelighedsbegrænsninger mv), og (ii) man ikke har etableret det relevante referencegrundlag (sammenstillingen med bankfinansiering). Og derved er Skats skønsresultat åbenbart urimeligt i relation til både den hævdede værdi af A-kapitalen og den ansatte værdi af B-kapitalen. Skønsresultatet er aldeles fornuftsstridigt, jf. drøftelsen på kontormødet.

Disse forhold er helt uafhængige af SKM2023.157.LSR.

I den forbindelse vil jeg særligt gentage, at der nødvendigvis indenfor bo- og gaveafgiftslovens område må tages udgangspunkt i standardrenten efter SEL § 11 B, når BGL § 36 netop er udformet med den udtrykkelige forudsætning, at denne standardrente "er et bedre udtryk for markedsrenten", jf. lovforslag L 76/2019 som omtalt i vores indlæg af 3. juli 2020.

Hvis det antages, at der er hjemmel til rentefiksering mv. i de foreliggende sager, må udgangspunktet altså tages i standardrenten efter SEL § 11 B, der hviler på det bedst tænkelige statistiske grundlag, og der skal derfor etableres et helt særligt grundlag for at fravige denne standardrente, som indekseringsrenten i sagerne hviler på. Skat har ikke i de foreliggende sager etableret et sådant grundlag, herunder fordi man slet ikke har vurderet selskabets alternative lånerente, og derfor skal Skats afgørelser også af denne grund tilsidesættes."

Klagerens repræsentant har den 17. maj 2023 fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens referat af mødet den 14. april 2023:

"Tak for det fremsendte referat, som i alt væsentlig er loyalt og dækkende.

Jeg har blot to bemærkninger:

1.       SANST bemærkning om indfrielse af anfordringsgældsbreve: Den omstændighed, at gældsbrevene ikke er indfriet, ændrer ikke på, at betalingsforpligtigelsen eksisterer og er på anfordringsvilkår. Uden antagelse om løbetid kan der ikke matematisk opgøres nogen kursfordel. En manglende indfrielse kan ikke ændre på denne matematik. Et andet spørgsmål er, om manglende indfrielse, sammen med andre forhold, kan føre til, at der antages at være givet et oprindeligt gaveløfte. Som vi drøftede, må dette vurderes konkret.

2.       Om rentebenchmark til indekseringsrente: Det er vigtigt at medtage, at årsagen til, at standardrenten er rette benchmark, er, at det for værdien af B-aktierne er ligegyldigt, om finansieringen af selskabet sker ved, at A-aktionæren stiller egenkapital til rådighed, eller selskabet låner penge i banken. B-aktierne får kun en merværdi, hvis A-aktionæren stiller kapital billigere til rådighed, end den kunne lånes i banken. Og uden særlige forhold, der kan begrunde andet, er standardrenten uden sammenligning det statistisk mest dækkende udtryk for en markedsrente, jf. det indsendte indlæg.

Det er derudover vigtigt for mig at gentage, at meningen med opstillingen af de tre modeller er at vise, at model 1 +2 skal behandles skatteretligt ensartet, mens model 2+3 skal behandles realøkonomisk ensartet.

Jeg vedlægger ejeraftaler for de omhandlede selskaber. Som drøftet fremgår det bl.a., at A-aktionærerne ikke er begrænset i sin adgang til at hæve den forlods udbytteret på anfordring. Jeg bemærker, at det for så vidt ikke er dokumenter, jeg ville påberåbe mig, men jeg forstod det sådan, at I gerne vil gennemse dokumenterne.

Jeg vil gerne, at vi kan drøfte, hvis I ikke deler den forståelse af de faktiske forhold, som jeg har redegjort for."

Klagerens repræsentant har knyttet følgende notebemærkninger til Skattestyrelsens bemærkninger til den fremlagte rapport, udarbejdet af Person1:

"Skønsrapporten er indhentet med fuld involvering af Skatteankestyrelsen, der har haft fuld mulighed for at kommentere og/eller stille supplerende spørgsmål.

Skønsmanden har netop været udmeldt af Højesteret efter udpegning af FSR, og han har derfor en uangribelig faglige autoritet.

De fagøkonomiske udsagn og vurderinger i skønsrapporten skal naturligvis lægges til grund ved den skatteretlige bedømmelse, medmindre der konkret er grund til at antage, at de rummer fejl eller mangler."

"Jo, der er faktuelt, at der i den konkrete sag er tale om en indekseringsrente på 1 % p.a."

"Sagen angår den skattemæssige værdiansættelse af B/C-kapital. Det afgørende for den skattemæssige værdiansættelse er derfor at identificere de forhold, der har betydning for "værdien" af B/C-kapitalen.

Set fra B/C-kapitalens synspunkt er det uden betydning for kursværdien, om selskabet finansieres på den ene eller anden måde.

"[...] Det centrale i besvarelsen af spørgsmål 2 er, som jeg forstår det, at skønsmanden i lyset af stemmefordelingen i selskabet sidestiller den forlods udbytteret med et anfordringstilgodehavende.

Skønsmanden fastslår med udtrykket "ulempe", at det reducerer kursværdien af B/C-kapitalen, at den forlods udbytteret må sidestilles med et anfordringstilgodehavende.

Skønsmandens besvarelse af de enkelte spørgsmål må i øvrigt ses i sammenhæng. Skønsmanden giver med svarene på spørgsmål 1-5 den økonomisk-teoretiske forståelse, som så lægges til grund ved besvarelsen af spørgsmål 6-7."

Skønsmanden fastslår, at selskabet på gavetidspunktet havde frie reserver til straks at honorere den forlods udbytteret. Ud over de 18 mio.kr., som Skat nævner, havde selskabet blandt andet 115 mio. kr. i værdipapirer mv."

"Skønsmanden fastslår i besvarelsen af spørgsmål 1, at en forlods udbytteret skal anses som en "kilde til finansiering", og at det afgørende fra B/C-kapitalens synsvinkel derfor er, om kapitalomkostningen er høj eller lav sammenlignet med en alternativ finansiering.

Skats bemærkninger angår ikke perspektivet set fra B/C-kapitalens side"

"Sagen angår værdiansættelsen af B/C-kapitalen.

Skønsmanden fastslår, at det er uden betydning for denne værdiansættelse, hvordan en investor, der skal overtage A-kapitalen, vil værdiansætte den forlods udbytteret. Værdien af B/C-kapitalen afgøres i stedet af, hvilken kapitalomkostning der knytter sig til den forlods udbytteret, jf. svaret på spørgsmål 1.

Skønsrapporten bekræfter således, at der ikke er noget fagøkonomisk grundlag for at værdiansætte B/C-kapitalen igennem en værdiansættelse af A-kapitalens forlods udbytteret.

“Skønsrapporten angår de økonomiske aspekter knyttet til at finansiere et selskab, og herigennem en B-kapital, igennem en forlods udbytteret.

Skat henviser til en skatteretlig "praksis".

Det afgørende er, at skønsrapporten dokumenterer, at den skatteretlige "praksis" er uden sammenhæng med den underliggende økonomiske realitet, og at "praksis" derfor søger at beskatte på et fiktivt grundlag."

“Dette udsagn er isoleret set korrekt. Sagen angår jo imidlertid ikke, om den forlods udbytteret skal fragå selskabets samlede værdi, før der sker opgørelse af B/C-kapitalen.

Sagen angår, hvordan indekseringsrenten på den forlods udbytteret spiller ind på værdien af B/C-kapitalen, og skønsrapporten fastslår i den forbindelse to forhold:

Værdien af B/C-kapitalen afhænger af, om kapitalomkostningen for den forlods udbytteret, der er stillet til rådighed for selskabet, er gunstig eller ugunstig sammenlignet med en alternativ lånoptagelse.

Kursværdien af den forlods udbytteret har ikke betydning for værdien"

“Dette er helt afgørende for sagen. Skats skøn hviler på den antagelse, at der kan ske teoretisk værdiansættelse, selv om der ikke er fastlagt en bestemt løbetid.

Skatteankestyrelsen må efter skønsrapporten og Skats erkendelse konstatere, at Skats skøn hviler på et urigtigt grundlag. Skats skøn er derfor ugyldigt.

De efterfølgende "dog"-udsagn ændrer ikke på, at skønnet er udøvet på et notorisk urigtigt grundlag."

Skønsrapporten fastslår, at stemmefordeling mv. indebærer, at den forlods udbytteret skal sidestilles med et anfordringslån. Det er af denne grund udelukket at sætte kursen til mindre end 100."

“Skønsrapporten fastslår, at det er teoretisk udelukket at foretage kursansættelse, når der ikke er fastsat en løbetid.

Samtidig fastslås, at stemmefordeling mv. indebærer, at den forlods udbytteret skal sidestilles med anfordringslån (= 100)."

Dette udsagn fremstår uden meningsindhold."

Retsmøde
Skattestyrelsens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har den 13. oktober 2023 bemærket følgende til Skatteankestyrelsens indstilling af 11. september 2023:

"Skattestyrelsens vurdering
Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse dateret 24. juli 2023.

Faktiske forhold
Klageren overdrog 4. juni 2019 såvel B- og C-anparter i det nystiftede selskab H1 ApS (herefter selskabet) til sine børn og børnebørn.

Den samlede selskabskapital udgjorde nom. 60.000 kr. og var jf. vedtægterne fordelt på nom. 12.000 kr. A-anparter, nom. 16.000 kr. B-anparter og nom. 32.000 kr. på C-anparter. Forskellen på anpartsklasserne var stemmerettighederne.

A-anparterne havde ret til forlods udbytteret på 50. mio. kr. med en forrentning på 1 % årligt.

Skattestyrelsen har i sin afgørelse af 30. januar 2020 ændret gaveafgiften, som følge af Skattestyrelsen ikke har anset den aftalte forrentning på 1 % på markedsvilkår, hvorfor den forlods udbytteret er vurderet til en kursværdi på 25 og kurs nedskrivning på 75 er anset overført til de øvrige anpartsklasser.

Materielt
Klageren har nedlagt påstand om, at gaveafgiften skal nedsættes til, det gaveanmeldte beløb.

Med afsæt i, at forrentningen af den vedtægtsbestemt forlods udbytteret ved overdragelse af anparter i selskabet til klageren skal ske på markedsvilkår, fastholder Skattestyrelsen forrentningen ansættes til 4 %.

Forrentningen fremgår af notat fra Værdiansættelsesenheden fra Skattestyrelsen, hvor der udførligt er redegjort for de faktorer og forhold, der indvirker på ansættelsen af forrentningen på 4 %.
Der henvises særskilt til dette notat for begrundelser.

Notatet er udarbejdet på baggrund af forudsætningen om, at den forlods udbytteret skal være forrentet på markedsvilkår jf. SKM2003.66.LR og heri med tanken om hvad en uafhængig investor vil kræve i afkast ved investering i anparter i selskabet med henvisning til SKM2016.219.SR.

Den af klageren anvendte forrentning på 1 %, anses for at være lavere i forhold til en forrentning på markedsvilkår. Den lavere forretning medfører en lavere kurs på den forlods udbytteret, som Skattestyrelsen, på baggrund af notatet, fastholder at være kurs 25.

Ved brug af denne kurs finder Skattestyrelsen, at værdien af forlods udbytteret til A-kapitalandelene udgør 12,5 mio. kr. (0,25*50 mio. kr.).

Skattestyrelsen finder herefter, at der er overdraget en værditilvækst på 37,5 mio. kr. til B-/C-anparterne, hvorfor der er tale om gaveoverdragelse og en forhøjelse af gaveafgiften om konsekvens.

Lovhjemmel til ændring af forrentning
Klagerens repræsentant anfører en manglende hjemmelsgrundlag til foretagelse af rentefiksering/-kapitalisering af den forlods udbytteret.

Med henvisning til Skattestyrelsens høringssvar dateret 31. marts 2020 afviser Skattestyrelsen det anførte. Der er ikke foretaget en rentefiksering eller en rentekapitalisering, men en værdiansættelse af den forlods udbytteret. Der er helt grundlæggende tale om, at der ved efterprøvelse af hvorvidt forrentningen svarer til en forrentning på markedsvilkår, findes en værdi af den forlods udbytteret medførende afgiftsmæssige konsekvenser.

Forholdet er ej tilnærmelsesvis i nærheden af en rentefiksering eller en kapitalisering af en rentefordel. Allerede af den grund anser Skattestyrelsen det for uden betydning at gennemgå, hvorvidt der forligger en hjemmelsgrundlag herfor.

Det foreligger klart, at værdiansættelsen af forlods udbytteret er foretaget med hjemmel i boafgiftslovens § 27. Videre er Skattestyrelsen enig i Skatteankestyrelsens indstilling om, at SKM2018.508.LSR ikke kan understøtte en begrundelse for manglende lovhjemmel.

Skattestyrelsens skønsgrundlag og skønsresultat
Repræsentantens anfører, at Skattestyrelsens skønsgrundlag er mangelfuldt og åbenbart urimeligt.

Skattestyrelsen er ikke enig i det anførte og finder, at i skønsgrundlaget, med henvisning til værdiansættelsesnotatet, er inddraget de relevante forhold, der er tilknyttet selskabet/koncernen for deraf at udlede værdien af forlods udbytteretten.

For at kunne udlede ejerafkastkravet i forhold til den risiko en uafhængig investor vil påtage sig med investering i A-anparter i selskabet har Skatterådet, SKM2016.219.SR, udtalt, at forrentningen af forlods udbytteret skal tage udgangspunkt i gældende praksis, nærmere CAPM modellen, hvoraf ansættelsen af forrentningen og kursfastsættelsen er udledt af.

I notatet er der ved brug af CAPM modellen og på baggrund af en opvejning af de forskellige risici beregnet en ejerafkastkrav til 7,21 %, hvorefter det er fundet passende, ud fra et konservativt perspektiv, at ansætte en forrentning til 4 %, som en uafhængig investor ville kræve.

Repræsentanten anfører, at skønsgrundlaget er mangelfuldt, da handelsværdien af B-anparterne ikke er vurderet i lyset af omsættelighedsbegrænsning.

Allerede fordi gavemodtager er i familie med gavegiver og der derved er interessesammenfald, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er ikke grundlag for at antage gældende modsatrettede interesser og derved intet grundlag for at antage, at der gælder omsættelighedsbegræsninger ved B-anparterne. Det må formodes, at gavegiver i kraft af at være bedstemor for gavemodtager vil varetage gavemodtagers interesser herved.

Skattestyrelsen afviser repræsentantens anførelse om, at der i skønsgrundlaget ikke er inddraget relevant referencegrundlag - en sammenstilling med bankfinansiering. Det skal her bemærkes, at det er Skattestyrelsens opfattelse, at den valgte forretning skal afspejle det afkastkrav, som en uafhængig kapitalejer vil kræve ved investere i A-anparterne i det konkrete selskab. Forholdet skal således anskues ud fra en uafhængig investors perspektiv og ikke ud fra hvilke eksterne finansieringsmuligheder/renter selskabet har jf. SKM2023.157.LSR.

Skattestyrelsen finder det herefter ikke relevant at inddrage standardrenten efter selskabsskattelovens § 11 B eller koncernens aktuelle variable rente på 0,65 % med en kreditmax. på 2 mio. kr. i banken, som er nævnt som grundlag for fastsættelse af forrentning på 1 %.

I skønsresultatet er henset til, at den forlods udbytteret udgør 16,3 % af selskabets egenkapital og det er vurderet, at der således er forbundet en mindre risiko med investeringen. Der er således tale om et lempeligt skønsresultat, hvor Skattestyrelsen med udgangspunkt i 7,21 % og har fundet, at 4 % er en passende forrentning.

Herefter ses det ikke klageren har fremlagte andet skønsgrundlag eller et skønsresultat, der kan tilsidesætte Skattestyrelsens skøn. Ligeledes ses det ikke klageren har gjort brug af muligheden for afholdelse af syn og skøn, der vil kunne be- eller afkræfte Skattestyrelsens skøn.

Værdi af den forlods udbytteret
Skattestyrelsen fastholder således, at der skal ske en anden fordeling af værdien mellem A-, B- og C-anparterne ift. hvad der i klagesagen er sket.

Der henvises til værdiansættelsesnotatet, hvoraf restværdien af den forlods udbytteret er tillagt værdien af de overdragne kapitalandele for såvel B- og C-anparterne. Den overdragne gaveværdi er som følge af værdioverførelsen justeret og forhøjet, hvorfor dette har medført en forhøjelse af gaveafgiften for de enkelte gavemodtagere.

Det ses således, at A-anpartshaveren har givet afkald på en del af den værdistigning, som under markedsbestemte forhold ville tilfalde anpartshaveren. Det er Skattestyrelsen opfattelse, at afkaldet på værdistigningen anses at være sket som følge af interessefællesskabet mellem A- og B-/C-anpartshaverne og dermed udgøre en gave til B-/C-anpartshaverne, som netop fremgår af beregningerne i værdiansættelsesnotatet.

Fordeling af successionsfordelen
Successionsfordelen er skønsmæssigt fordelt med 60 % til gavegiveren og 40 % til gavemodtageren.

Skattestyrelsen henviser til Skattestyrelsens høringssvar dateret 31. marts 2020, hvori bemærkninger om successionsfordelen fremgår og ligeledes henvises til SKM2022.623.ØLR, hvor landsretten har udtalt, at successionsfordelen udelukkende tilfalder overdrageren.

Skattestyrelsen er herefter enig med Skatteankestyrelsen om, at klageren ikke har godtgjort, at fordelingen af successionsfordelen svarer til, hvad uafhængige parter ville aftale.

Skattestyrelsen fastholder de ændringer, der fremgår af Skattestyrelsens afgørelse."

Klagerens repræsentants bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling
I brev af 2. januar 2023 har klagerens repræsentant anført følgende:

"Skatteankestyrelsen har den 16. oktober 2023 og den 7. december 2023 fremsendt sine indstillinger i sagerne vedrørende A m.fl.

Ankestyrelsen har i disse indstillinger ikke behandlet klagernes hovedanbringende om, at der ikke er hjemmel i boafgiftsloven til at kapitalisere og beskatte kursgevinster knyttet til gunstig finansiering indenfor gaveafgiftskredsen.

Indstillingerne mangler af denne grund den fornødne kvalitet, objektivitet og saglighed for at kunne danne grundlag for et retsmøde og for Landsskatterettens afgørelse. Jeg henviser til mit brev af 18. april 2023.

Ankestyrelsen har i indstillingerne heller ikke behandlet klagernes synspunkt om, at den økonomiske værdi af de respektive B-andele i sagerne, af en række grunde, ikke kan opgøres som en reciprok værdi af A-kapitalens forlods udbytteret. Ligeledes har ankestyrelsen ikke behandles klagernes synspunkt om, at handelsværdien af B-andelene ikke kan opgøres uden at tage hensyn til andelenes konkrete rettigheder, herunder omsættelighedsbegrænsninger mv.

Indstillingerne er også af disse grunde mangelfulde og uegnede som grundlag for retsmøde mv.

Skatteankestyrelsen har derudover i indstillingerne lagt afgørende vægt på, at klagerne ikke "ved syn og skøn [har] godtgjort, at Skattestyrelsens skøn hviler på et forkert grundlag", uden at ankestyrelsen undervejs i sin sagsbehandling har opfordret klagerne til at tage et sådant skridt.

Jeg har derfor ved indhentning af skønsrapport af 4. december 2023 fra statsaut. revisor Person1 søgt at tilføre sagen en sagkyndig fagøkonomisk forståelse, så den skatteretlige bedømmelse kan ske på et korrekt grundlag. Person1 har i efteråret 2023 afgivet skønsrapport til Højesteret efter udpegning fra FSR, og der kan ikke sættes spørgsmålstegn ved hans faglige autoritet.

Skønsrapporten illustrerer, at Skats afgørelser såvel som Skatteankestyrelsens indstillinger hviler på en ukorrekt og mangelfuld forståelse af de elementer, der afgør den egentlige økonomiske værdi af B-andelene i sagerne.

Jeg vil finde det naturligt, at ankestyrelsen på dette grundlag, og i lyset af de øvrige forhold nævnt ovenfor, udarbejder nye indstillinger, der loyalt afspejler det relevante hjemmelsgrundlag i boafgiftsloven og de faktiske økonomiske forhold for B-andelene i sagerne.

Ankestyrelsen har senest fremsendt udtalelse fra Skat med kommentarer til skønsrapporten. Disse kommentarer er samlet set fejlagtige og misforståede, men viser samtidig, at Skat også erkender, at de oprindelige afgørelser ikke er truffet på et korrekt og fuldstændigt grundlag.

Hvis ankestyrelsen ikke af egen drift finder, at de grundlæggende principper om objektivitet og saglighed i klagesagsbehandlingen gør det nødvendigt at udarbejde nye indstillinger i sagerne, vil yderligere indlæg fra min side, herunder med kommentering af Skats udtalelse, næppe have synderlig effekt.

Jeg deltager naturligvis gerne i et nyt kontormøde, hvis ankestyrelsen ønsker en fornyet drøftelse."

I en mail af 8. januar 2023 har klagerens repræsentant yderligere bemærket følgende:

"I forlængelse af mit brev 2. januar har jeg valgt kort at kommentere forskellige udsagn i Skats udtalelse i sagen. Jeg vedhæfter pdf med kommentarer indføjet.

Det vigtige er, skønsrapporten bekræfter de teoretisk-økonomiske rationaler, som klagers synspunkter om værdiansættelse er baseret på:

·                     Indekseringsrenten for A-kapitalens forlods udbytteret afføder kun en kursfordel for B/C-kapitalen, hvis renten er mindre end selskabets alternative finansieringsrente.
·                     B/C-kapitalen kan ikke værdiansættes indirekte igennem en kursansættelse af A-kapitalens forlods udbytteret.
·                     A-kapitalens forlods udbytteret må i øvrigt sidestilles med et anfordringstilgodehavende og at denne grund kursansættes til 100.
·                     A-kapitalens forlods udbytteret kan i øvrigt ikke kursnedskrives, når der ikke er fastlagt en løbetid.

Den skatteretlige bedømmelse må nødvendigvis ske på det faktiske grundlag, og der kan ikke ske beskatning af fiktive værdier baseret på misforståelser vedrørende B/C-kapitalens økonomiske værdi.

Det følger umiddelbart af skønsrapporten, at Skats afgørelse i sagen hviler på et urigtigt grundlag. Dette gælder både den indirekte værdiansættelse via den forlods udbytteret og selve kursansættelsen af den forlods udbytteret. Begge tankesæt er urigtige og indebærer, at der er truffet afgørelse på et urigtigt grundlag. Det kan der ikke herske tvivl om. Skats skøn må derfor principielt tilsidesættes som ugyldigt.

Alternativt kan det fastslås, at der ikke er grundlag for at antage, at indekseringsrenten afviger (væsentligt) fra selskabets alternative finansieringsrente, og at værdien af B/C-kapitalen derfor ikke kan fastsættes højere end som gaveanmeldt.

Jeg tænker, at mine kommentarer er umiddelbart forståelige, men jeg er som nævnt indstillet på at tage en drøftelse."

Indlæg på retsmødet
Klagerens repræsentant fastholdt den nedlagte påstand om nedsættelse af forhøjelsen af gaveafgiften til 0 kr. og gennemgik herefter anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det på retsmødet udleverede materiale.

Repræsentanten konstaterede, at der er enighed om selskabets handelsværdi på ca. 306 mio. kr., og den samlede værdi af selskabskapitalen er således ubestridt. Derimod er der tvist om, hvordan den forlods udbytteret skal værdiansættes. Repræsentanten gennemgik tre forskellige grundmodeller for generationsskifte i form af henholdsvis en model med ejerlån/gældsbrev, forlods udbytteret og ekstern finansiering. Grundmodellen med udbytteret er en hybrid mellem de to andre grundmodeller, hvor det økonomiske indhold svarer til modellen med ekstern finansiering, mens den juridiske behandling svarer til modellen med ejerlån/gældsbrev.

Herefter anførte repræsentanten, at den forlods udbytteret er på anfordringsvilkår og svarer til et anfordringslån. Et anfordringsvilkår indebærer, at der ikke som sådan er en løbetid, fordi der jo kan kræves betaling med det samme, og der kan derfor heller ikke ske kapitalisering i forhold til et sådant. Repræsentanten fremhævede særligt, at der i boafgiftsloven ikke er hjemmel til rentefiksering og kapitalisering, og selv hvis det lægges til grund, at der er en sådan hjemmel, så kan der ikke ske kapitalisering uden en fastsat løbetid, og renten skal i så fald fastsættes i overensstemmelse med den af Danmarks Nationalbank beregnede standardrente.

Videre henviste repræsentanten til, at der er indhentet en skønsrapport fra den samme skønsmand, som efter indstilling fra FSR har afgivet en skønsrapport i en sag for Højesteret, og det er centralt for forståelsen at sætte sig ind i den fagøkonomiske vurdering, som rapporten er udtryk for. Under henvisning til rapporten fremhævede repræsentanten, at udbytteretten er et finansieringselement for selskabet, og at kursværdien for anparterne kun påvirkes, hvis vilkårene for udbytteretten afviger fra den alternative finansiering, som selskabet kunne have anvendt. Der er ikke udøvet et konkret skøn over værdien af anparterne, men alene foretaget en akademisk beregning vedrørende A-anparterne, og så er det overført på B-/C-anparterne. Der er ingen, som vil købe B-/C-anparterne til de 30 mio. kr. mere, som Skattestyrelsens beregning fører til. Landsskatteretten er underkastet officialmaksimen, og retten skal selv foretage sin egen prøvelse, udøve sit eget skøn og træffe den materielt korrekte afgørelse. Repræsentanten anførte videre, at Landsskatteretten ikke har behandlet spørgsmålet om retsgrundlaget i afgørelsen i SKM2023.157.LSR, idet sagen alene drejede sig om fastsættelse af markedsrenten, og repræsentanten henviste herved til omtalen i det udleverede materiale.

Adspurgt oplyste klagerens repræsentant, at der af processuelle årsager ikke længere var bemærkninger til spørgsmålet om fordelingen af successionsfordel, og det accepteres, som det er. Spørgsmålet kan give anledning til hjemvisning, og klageren ønsker ikke sagen hjemvist. Klageren ønsker en egentlig materiel afgørelse af sagen, der så eventuelt kan indbringes for domstolene.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser til stadfæstelse af den påklagede afgørelse.

Skattestyrelsen bemærkede, at både Skatterådet og Landsskatteretten tidligere har taget stilling til problemstillingerne, og der er ikke tale om rentefiksering eller lignende, men det er boafgiftslovens § 27, stk. 1, som er hjemlen for afgørelserne. Skattestyrelsen henviste særligt til afgørelserne i SKM2016.219.SR og SKM2023.157.LSR og bemærkede, at forrentningen skal svare til en uafhængig investors afkastkrav, og skønsgrundlaget er det værdiansættelsesnotat, som Skattestyrelsen har udarbejdet. Synspunktet om et anfordringsgældsbrev er uden betydning, og synspunkterne om alternativer er ikke relevante. Det fremgår af selskabets regnskab for 2019, at den likvide beholdning bestod af 19 mio. kr., og selskabet derfor ikke var i besiddelse af frie likvide midler til at udbetale den forlods udbytteret på 50 mio. kr.

Adspurgt oplyste Skattestyrelsen, at der ikke var bemærkninger til spørgsmålet om fordeling af successionsfordel.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår værdiansættelse af gaver i form af B- og C-anparter i selskabet, herunder værdiansættelse af en forlods udbytteret som tilkommer klageren som ejer af samtlige A-anparter i selskabet. Sagen angår desuden opgørelsen af nedslaget for latent skat i forbindelse med gaveoverdragelsen til klagerens tre børn, herunder fordeling af succesionsfordelen.

Retsgrundlaget
Følgende fremgår af boafgiftslovens § 27, stk. 1:

"En gaves værdi fastsættes til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen. Værdiansættelsen er bindende for gavegiver og gavemodtager."

Af boafgiftslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., fremgår følgende om Skattestyrelsens adgang til at ændre den angivne værdi af en gave:

"Stk. 2. Finder told- og skatteforvaltningen, at en værdiansættelse ikke svarer til handelsværdien på tidspunktet for gavens modtagelse, kan den ændre værdiansættelsen inden 6 måneder efter anmeldelsens modtagelse."

Under behandling af lovforslag nr. 183 af 29. marts 2017 (vedtaget som lov nr. 683 af 8. juni 2017) stillede Landbrug & Fødevarer og SEGES, jf. bilag 4 følgende spørgsmål 11 til Folketingets Skatte- og afgiftsudvalg:

"[…]
Afgiftsgrundlag
L&F og SEGES anmoder om, at følgende bekræftes:

1.       Når det i lovforslaget anføres, at afgiftsgrundlaget opgøres som virksomhedens aktier med fradrag af gæld, og der samtidig nævnes passivposter, er der tale om passivposter i henhold til f.eks. KSL § 33 D og boafgiftslovens § 13 a.
2.       Såfremt der sker overdragelse af aktiver under hensyntagen til den udskudte skatteforpligtigelse, som erhververen overtager, er der tale om en fastsættelse af aktivets værdi, og dermed ikke en passivpost, som får en anden betydning for afgiftsgrundlaget.
3.       Såfremt grundbeløbet helt eller delvist er anvendt ved en gave tidligere på året, skal det ikke fordeles forholdsmæssigt mellem den del af gaverne, hvor der skal betales nedsat af gift og den del, hvoraf der skal betales fuld afgift, som det anføres i forslaget til § 23 a, stk. 3.
4.       Det er alene passivposter vedrørende succession i aktiver, der indgår i virksomheden, der skal reducere afgiftsgrundlaget i forhold til den lave afgift.
5.       En evt. passivpost vedrørende succession i konto for opsparet overskud skal ikke reducere afgiftsgrundlaget for den nedsatte afgift, men det øvrige afgiftsgrundlag, da dette ikke vedrører aktiverne.
6.       At et nedslag i handelsværdien grundet succession i konto for opsparet overskud ikke skal påvirke afgiftsgrundlaget for den nedsatte afgift.

Kommentar
Ad 1), 2) og 3): Det kan bekræftes, at afgiftsgrundlaget reduceres enten med passivposter eller under hensyntagen til overtagelse af den udskudte skatteforpligtelse, jf. også kommentaren til 4). Det er endvidere kun grundbeløb, der ikke er anvendt ved gave tidligere på året, der skal fordeles ved en gave, hvoraf der skal beregnes afgift efter begge afgiftsgrundlag. Dette vil blive præciseret ved et ændringsforslag.

Ad 4): Den nedsatte afgift omfatter de aktiver, der indgår i virksomheden med fradrag af gæld og andre forpligtelser, der vedrører virksomheden. Dvs. også passivposter vedrørende de overdragne aktiver samt passivposter vedrørende konto for opsparet overskud, jf. lovforslagets § l, nr. 5.

Ad 5 og 6): Det kan ikke bekræftes, jf. kommentaren til 4
[...]"

Følgende fremgår af Højesterets begrundelse og resultat i en dom af 13. april 2018, som er offentliggjort som SKM2018.319.HR:

"Højesteret finder, at der hverken i bestemmelsernes ordlyd eller forarbejder er holdepunkter for, at der ved siden af et nedslag i handelsværdien efter § 33 C kan beregnes en passivpost efter § 33 D. Tværtimod bygger § 33 D på en forudsætning om, at der efter den dagældende forståelse af § 33 C ikke allerede var adgang til at foretage fradrag efter denne bestemmelse ved overdragelse med succession. Forholdet mellem de to regler er i øvrigt ikke nærmere omtalt i forarbejderne til § 33 D."

Højesteret henviste herefter til, at Landsskatteretten i en kendelse af 10. september 2008 (SKM2008.876.LSR) imidlertid gav klageren medhold i, at handelsværdien skulle fastsættes under hensyntagen til de skatteforpligtelser, som køberen overtager fra sælgeren. Dette begrundende Landsskatteretten med henvisning til formålet med kildeskattelovens § 33 C.

Ved opgørelsen af gavens værdi kan fratrækkes modydelser i form af f.eks. aktuel gæld. Der henvises til Højesterets dom af 21. juni 1989, offentliggjort som TfS 1989,438 HR.

Af Højesterets dom af 27. februar 2024, offentliggjort som SKM2024.344.HR, fremgår blandt andet følgende:

"…
Påstande
Appellanterne, A og B, har for Højesteret gentaget deres påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at den latente skattebyrde knyttet til overdragelse af ejendommen Y1-adresse, inklusive løsøre, fra A til B skal fastsættes til kurs 80 ved opgørelsen af nedslag efter kildeskattelovens § 33 C.

Indstævnte, Skatteministeriet, har taget bekræftende til genmæle. 

[…]

Højesterets begrundelse og resultat
Da Skatteministeriet har taget bekræftende til genmæle, afsiges der dom i overensstemmelse med A og B’s påstand. 

[…]

THI KENDES FOR RET:
Skatteministeriet skal anerkende, at den latente skattebyrde knyttet til overdragelse af ejendommen Y1-adresse, inklusive løsøre, fra A til B skal fastsættes til kurs 80 ved opgørelsen af nedslag efter kildeskattelovens § 33 C.
…"

Af Skatteministeriets kommentar til Højesterets dom af 18. juni 2024, offentliggjort som SKM2024.345.DEP, fremgår blandt andet følgende:

"…
5. Skatteministeriets vurdering af sagen og syns- og skønsrapportens betydning
Retssagsvejledningen (SKM2018.517.DEP) afsnit 1.1., fastlægger de hovedprincipper, der gælder for Skatteministeriets førelse af retssager. Det fremgår heraf, at sagen skal afsluttes med det rigtige resultat på det tidligst mulige tidspunkt.

Det er Skatteministeriets opfattelse, at det afgørende for, om der foreligger en gave - som anført af landsretten - må være, om den aftalte nedsættelse af købesummen med det beløb, der overstiger nutidsværdien af den udskudte skat, kan anses for at være indgået på markedsvilkår.

Hvis det kan dokumenteres, at uafhængige parter ville agere på samme måde, vil nedsættelsen ikke kunne anses for en gave. Dette skal bedømmes på baggrund af den konkrete sags omstændigheder.
Det er Skatteministeriets opfattelse, at Højesteret ville nå frem til, at appellanterne med den fremlagte syns- og skønsrapport har godtgjort, at kursfastsættelsen af den overtagne skat til kurs 80 i den konkrete sag ikke afviger fra, hvad uafhængige parter ville aftale, og at køberen således ikke ved overdragelsen af virksomheden med succession har opnået en formuefordel i kraft af skattenedslaget, som udløser gavebeskatning.

Om kursfastsættelsen af den overtagne skat svarer til, hvad uafhængige parter ville aftale, afhænger efter Skatteministeriets opfattelse af, om nutidsværdien af købers skatteforpligtelse opgøres med en realistisk udskydelseshorisont.

Det indebærer, at der ved opgørelse af nutidsværdien af købers skatteforpligtelse skal inddrages de overdragne aktivers afskrivningsprofil og -horisont, herunder om de pågældende aktiver er afskrivningsberettigede eller ej.

Købers forventede ejertid indgår ligeledes som en parameter ved opgørelse af skatteforpligtelsens nutidsværdi. Denne skal opgøres individuelt for hver enkelt virksomhedsoverdragelse og have afsæt i en realistisk tidshorisont for en køber med den givne alder og forventede tilbagetrækningstidspunkt, herunder købers mulighed for at videreoverdrage med succession eller på anden måde udskyde beskatningen.

Overdrages der aktier, er det den forventede ejertid af disse, der skal inddrages. Der vil således ikke skulle inddrages afskrivningsprofil og -horisont på de underliggende aktiver "nede" i selskabet, hvis aktier overdrages.

Om det udover den "rene" nutidsværdi af skatteforpligtigelsen vil være markedsmæssigt at foretage nedslag i købesummen som følge af en fordeling af successionsfordelen, som opnås ved, at beskatningen udskydes, vil efter Skatteministeriets opfattelse bero på parternes konkrete forhandlingsstyrke. Forhandlingsstyrken vil bl.a. afhænge af efterspørgslen efter den konkrete virksomhed eller de konkrete aktiver, herunder sælgerens mulighed for selv at videreføre driften af virksomheden.

En uafhængig køber vil givet i visse situationer kunne kræve en del af successionsfordelen, som sælger opnår ved at kunne overdrage med succession. Skatteministeriet anerkender i den konkrete sag på baggrund af den fremlagte syns- og skønsrapport, at køber og sælgers kan have en forhandlingsstyrke, der tilsiger, at en ligedeling af successionsfordelen kan være markedsmæssig.

Det er Skatteministeriets opfattelse, at denne fordeling af successionsfordelen ikke kan udstrækkes til alle overdragelser mellem interesseforbundne parter, der sker med succession, hvis der er holdepunkter for, at forhandlingsstyrken mellem parterne forholder sig anderledes.

Er det - som i den konkrete sag - ikke muligt for parterne at fastsætte en anden værdi i intervallet mellem nutidsværdien af skatteforpligtelsen og kurs 100 ved hjælp af en analyse af forhandlingsstyrken, vil intervallets midtpunkt kunne anses for at være resultatet af parternes forhandling.

I den konkrete sag er det som nævnt Skatteministeriets vurdering, at syns- og skønsmandens erklæring fører til, at der ikke er begrundet formodning for, at Højesteret ville stadfæste landsrettens dom.

Da Skatteministeriet således ikke forventede at få medhold i en eventuel dom fra Højesteret, har ministeriet i overensstemmelse med Retssagsvejledningen besluttet at opgive sagen.
…"

Landsskatteretten har i afgørelse af 13. december 2022, der er offentliggjort som SKM2023.157.LSR, stadfæstet SKATs afgørelse om, at den vedtægtsbestemte opskrivningssats på 2 pct. p.a. på A- og B-anparternes forlods udbytteret var lavere end markedsrenten, som skønsmæssigt blev fastsat til 4 pct. Retten fandt videre, at det var med rette, at SKAT ved udøvelsen af skønnet over handelsværdien af C-anparterne havde taget højde for C-anparternes ret til udbytte.

Ligningsrådet har i SKM2003.66.LR, godkendt, at den såkaldte A/B-model blev anvendt som generationsmodel i skattemæssig henseende under forudsætning af, at rente- og risikofaktorer indgik ved beregningen af A-aktionærernes forlods udbytteret.

Af Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.4.8.1, fremgår bl.a. følgende:

"En A/B-model er normalt kendetegnet ved, at A-aktionæren får en forlods udbytteret, og at der sker en opskrivning af den forlods udbytteret.

Der skal foretages en vurdering af, hvordan den enkelte aktieklasse med eller uden forlods udbytteret påvirkes af forlods udbytteretten. Hvis aktieklasserne har andre rettigheder eller begrænsninger, skal disse også indgå i værdiansættelsen.

Hvis der ikke sker udbetaling af den forlods udbytteret med det samme, skal der ske en årlig opskrivning af den forlods udbytteret svarende til, hvad en uafhængig investor vil kræve for at skyde kapitalen ind i selskabet.

Den årlige opskrivning skal svare til, hvad en uafhængig investor ville kræve."

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Hjemmel til værdiansættelse
Der er hjemmel i boafgiftslovens § 27, stk. 1 og 2, til, at Skattestyrelsen kan fastsætte værdien af en gave til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen. Hjemlen til at fastsætte værdien af en gave til dens handelsværdi omfatter også den fastsættelse af værdien af en gave, som består af del-elementer i den samlede fastsættelse af værdien af en gave.

I denne sag er der således hjemmel til, at Skattestyrelsen har fastsat værdien af gaven i form af B- og C-anparter i selskabet, herunder ved anvendelse af modeller til brug for denne værdiansættelse. Der er således ikke tale om, at der ved anvendelsen af værdiansættelsesmodeller sker en rentefiksering eller lignende. Værdiansættelsesmodeller kan indeholde betragtninger og basere sig på metoder med renter, afkastkrav og risici, men der er tale om modeller, der retter sig mod at værdiansætte aktiver - her de omhandlede B- og C-anparter - ikke at foretage en rentefiksering mellem f.eks. selskabet og ejerne eller gavegiver og gavemodtager. Den af Skattestyrelsen anvendte Capital Asset Pricing Model er således ikke udtryk for rentefiksering, men derimod udtryk for en metode i forbindelse med værdiansættelse efter boafgiftslovens § 27, stk. 1 og 2.

Sammenligningen med et lån eller anfordringslån er samtidig ikke umiddelbart relevant i nærværende sammenhæng. En forlods udbytteret er således ikke et lån, som en kreditor kan kræve indfriet af debitor i overensstemmelse med låneaftalen, og en forlods udbytteret er underlagt andre reguleringer end et lån som følge af f.eks. de selskabsretlige begrænsninger, begrænsninger i øvrigt i vedtægter, ejeraftaler mv. Et lån og en forlods udbytteret har derfor grundlæggende ikke samme karakteristika, og i nærværende sammenhæng kan de ikke sammenlignes eller anvendes som sammenligningsgrundlag. Det fremlagte fra F1-Bank A/S vedrørende H2 ApS´ rente på en kassekredit på et maksimum på 2 mio. kr. er dermed heller ikke umiddelbart relevant i nærværende sammenhæng, og det er i øvrigt heller ikke godtgjort, at selskabet kunne have opnået f.eks. et banklån til en rente på 1 pct. p.a. til finansiering af en ekstraordinær udbytteudlodning på 50.000.000 kr. umiddelbart efter gaveoverdragelsen.

I forhold til det anførte om, at der kunne være sket generationsskifte ved alternativt at anvende en model med f.eks. udstedelse af et gældsbrev, kan det konstateres, at der netop ville være tale om en anden og alternativ situation med et alternativt faktum. Det er ikke det alternativ, der foreligger til bedømmelse i nærværende sag og situation. Der er således faktuelt ikke ydet modydelser i forbindelse med overdragelsen af B- og C-anparterne, og det er derfor uden betydning, om gavemodtagerne eventuelt ville kunne have finansieret handelsværdien af disse ved udstedelse af et anfordringsgældsbrev.

Værdiansættelsen af anparterne, herunder den forlods udbytteret
Værdien af de gaveoverdragne B- og C-anparter i selskabet skal fastsættes til handelsværdien af disse anparter på gaveoverdragelsestidspunktet. Fastsættelsen af handelsværdien af de overdragne B- og C-anparter beror på en konkret vurdering. Der skal i den forbindelse tages hensyn til den asymmetri i de økonomiske og forvaltningsretlige rettigheder, der er tilknyttet henholdsvis A-, B- og C-anparterne i selskabet. Der kan herved henvises til Landsskatterettens afgørelse offentliggjort som SKM2023.157.LSR.

Der er ikke tvist om den samlede handelsværdi af alle anparterne i selskabet. Der er således enighed om, at handelsværdien af selskabet på gaveoverdragelsestidspunktet udgjorde 306.316.038 kr., og Landsskatteretten finder ikke grundlag for at ændre på denne samlede værdiansættelse af alle anparter i selskabet.

Den samlede handelsværdi af selskabet skal herefter fordeles forholdsmæssigt på A-, B- og C-anparterne. Denne fordeling af handelsværdien på de respektive anpartsklasser skal - ligesom den samlede handelsværdi af selskabet - afspejle handelsværdien af de respektive anparter på overdragelsestidspunktet.

Der er ikke i forbindelse med klagesagen gennemført syn og skøn om værdien af de gaveoverdragne anparter. Den af klageren fremlagte erklæring er således en ensidigt indhentet erklæring og udgør ikke en skønsrapport, der er fremkommet på baggrund af et syn og skøn gennemført efter reglerne i retsplejeloven.

A-anparterne i selskabet er tillagt en forlods ret til udbytte med i alt 50 mio. kr. Der skal ved fordelingen af den samlede handelsværdi af selskabet på A-, B- og C-anparterne tages hensyn hertil, ligesom der skal tages hensyn til øvrige relevante forhold og omstændigheder. Ved fordelingen af den samlede handelsværdi af selskabet på A-, B- og C-anparterne skal der derfor tillægges A-anparterne en værdi svarerende til værdien af denne forlods udbytteret.

Landsskatteretten lægger til grund, at selskabet blev stiftet med det formål at gennemføre et glidende generationsskifte af selskabet. Opdelingen af kapitalen i A-, B- og C-anparter er derfor ikke sket med det formål at sælge A-, B- eller C-anparterne til uafhængig tredjemand. Det er derimod sket med henblik på dette generationsskifte og en gaveoverdragelse af B- og C-anparterne.

Ingen af kapitalejerne har i henhold til vedtægterne pligt til at lade sine anparter indløse, men ifølge ejeraftalens pkt. 5 kan klageren stille påkrav til klagerens børn og børnebørn om at lade deres anparter indløse ved en spaltning. I så fald skal indløsningssummen fastsættes til selskabets indre værdi, og den del af summen, der ikke berigtiges kontant, berigtiges af selskabet ved udstedelse af et gældsbrev, der forrentes med 3 pct. p.a. og afdrages over tre år.

Værdiansættelsen af A-anparterne - og dermed indirekte B- og C-anparterne - skal i forhold til den forlods udbytteret igen afspejle, hvilken værdi en uafhængig tredjemand under de givne forhold og omstændigheder ville tillægge denne forlods udbytteret.

Ved værdiansættelsen af A-anparterne har klageren anset værdien af den forlods udbytteret på gaveoverdragelsestidspunktet for at udgøre det fulde nominelle beløb af den forlods udbytteret på 50 mio. kr. Denne værdiansættelse har Skattestyrelsen anfægtet, og Skattestyrelsen har i stedet anset værdien af den forlods udbytteret for at udgøre 12,5 mio. kr. på gaveoverdragelsestidspunktet.

Den forlods udbytteret er vedtægtsmæssigt fastsat med en såkaldt opskrivningssats på 1 pct. årligt.

Ved værdiansættelsen i forbindelse med fordelingen af den samlede handelsværdi på A-, B- og C-anparterne i selskabet er det ikke godtgjort, at værdien af denne forlods udbytteret for A-anparterne udgør det fulde nominelle beløb af den forlods udbytteret på 50 mio. kr. på gaveoverdragelsestidspunktet. Værdiansættelsen af denne forlods udbytteret til det fulde nominelle beløb med en opskrivningssats på kun 1 pct. årligt ses ikke umiddelbart at afspejle den værdi, som en uafhængig tredjemand under de givne forhold og omstændigheder ville tillægge denne forlods udbytteret.

I den forbindelse er det væsentligt, at der ikke [er] udarbejdet udbytteplaner, og den forlods udbytteret derfor er tidsubegrænset. Der er som følge heraf betydelig usikkerhed om, hvorvidt og hvornår den forlods udbytteret vil komme til udbetaling. Der må også lægges vægt på, at det af vedtægternes pkt. 3.2.3 fremgår, at ved udlodning af udbytte til én eller flere af selskabets anpartsklasser skal selskabets værdier på udlodningstidspunktet give dækning for samtlige differencebeløb i henhold til udligningsregnskabet, og det samtidig ikke er godtgjort, at der umiddelbart var likvide midler i selskabet til at udlodde et udbytte på 50 mio. kr. Der var heller ikke under hensyntagen [til] selskabets sammensætning af aktiver og passiver en situation, hvor selskabet besad realiserbare omsætningsaktiver som f.eks. likvide værdipapirer i en størrelsesorden, der uden videre kunne frembringe likvide midler til en sådan udlodning af et udbytte på 50 mio. kr., ligesom selskabets resultater, aktiver og passiver, herunder i lyset af f.eks. driftsresultater i koncernen, sikkerhedsstillelser og forpligtelser, heller ikke umiddelbart synes at give mulighed for en sådan udlodning af udbytte i denne størrelsesorden uden videre eller inden for meget kort tid. Samtidig skal selskabets udlodningsmuligheder også ses i lyset af selskabslovens bestemmelser, herunder bestemmelserne om forsvarlighed, jf. selskabslovens §§ 115 og 179.

Da den fremlagte erklæring er en ensidigt indhentet erklæring, jf. ovenfor, kan den ikke i sig selv tillægges afgørende eller væsentlig bevismæssig betydning i denne sammenhæng, og den kan dermed ikke lægges til grund for en værdiansættelse af den forlods udbytteret til den fulde nominelle værdi på 50 mio. kr., ligesom den ikke kan lægges til grund for en anerkendelse af en opskrivningssats på den forlods udbytteret på 1 pct. årligt.

Der er ved efterprøvelsen af værdiansættelsen af Skattestyrelsen anvendt en model, der må anses for egnet og relevant i forhold til spørgsmålet. Skattestyrelsen har således taget udgangspunkt i en Capital Asset Pricing Model (CAPM), hvor der i forhold til elementet om værdien af den forlods udbytteret er taget udgangspunkt i en tilpasset metode vedrørende Cost on Equity (CoE) eller afkastkrav vedrørende egenkapital, hvor der i den tilpassede metode er indlagt et specifikt risikotillæg for ikke systematisk risiko som udgangspunkt for en bedømmelse af værdien.

I forbindelse med anvendelsen af metoden er der anvendt forskellige satser for rente og risiko. Metoden tager udgangspunkt i en såkaldt risikofri rente som udtryk for en uafhængig investors forventede afkast ved en sådan investering, hvorefter der hertil tillægges risikotillæg til dette udgangspunkt for at afspejle en uafhængig investors forventede afkast ved den konkret foreliggende ikke risikofrie investering. Der indgår i den sammenhæng både en generel markedsrisiko og mere specifikke risici og overvejelser om disse. Skattestyrelsen har i denne sammenhæng anvendt en såkaldt betaværdi på 1 for at afspejle koncernens karakter som værende risikomæssigt på linje med det generelle marked, mens der er anvendt en generel markedsrisiko på 4,5 pct. Hertil er endelig anvendt et specifikt risikotillæg på 3 pct. Dermed har Skattestyrelsen samlet set på baggrund af metoden anset en uafhængig investors afkastkrav i forhold til dette element til at være på afrundet 7 pct., før der er taget hensyn til, at dette skal ses i forhold til, at der ikke er tale om risiko i forhold til den samlede egenkapital, men kun i forhold til A-anparternes andel af egenkapitalen. Samlet er der således ved metoden anvendt et afkastkrav på 4 pct. for en uafhængig investor, når der er taget hensyn til risiko i forhold til andel af egenkapital.

Da der ikke er gennemført et egentlig syn og skøn, og da den anvendte model og metode er egnet og relevant, kan Landsskatteretten tiltræde selve metoden til at skabe grundlag for værdiansættelsen af dette element.

Landsskatteretten finder dog, at der konkret under de foreliggende omstændigheder er anvendt et samlet set for højt afkastkrav, når der henses til forholdene i og omkring selskabet og koncernen. Det er rettens vurdering, at der konkret ikke er taget fuldt tilstrækkelig højde for risiko i forhold til andel af egenkapital, og den ikke systematiske risiko i form af det specifikke risikotillæg heller ikke uden videre kan siges at afspejle de konkrete forhold og omstændigheder i fuldt tilstrækkelig grad, hvorved der også er henset til, at der ikke fremgår nærmere og mere detaljerede overvejelser om selve størrelsen af netop dette specifikke risikotillæg.

Selskabet ejer således selskaber, der driver virksomhed inden for en bred vifte af forskellige brancher som […], og Skattestyrelsen har da også i forbindelse med anvendelsen af CAPM og overvejelserne om betaværdien anerkendt, at koncernen kan anses for et konglomerat eksponeret inden for forskellige brancher, mens den nærmere vurdering af den ikke systematiske aktivspecifikke risiko er mindre klar, og det ikke umiddelbart fremgår, at der i denne sammenhæng rent faktisk er inddraget de relevante forhold og omstændigheder med betydning for lige dette aspekt. Der er f.eks. nok tale om anparter, der ikke er noteret og ikke omsættes på et likvidt marked, men der er f.eks. omvendt tale om anparter med en betydelig bestemmende indflydelse og i en ganske diversificeret koncern, hvor den forlods udbytteret også skal ses i forhold til den samlede værdi af selskabet.

Efter en konkret afvejning af disse forhold finder retten, at der ved anvendelse af modellen ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastsætte det samlede afkastkrav for en uafhængig investor til mere end 2 pct. afrundet, herunder særligt henset til den forlods udbytteret i forhold til den samlede værdi af selskabet. Den opskrivningssats, som en uafhængig tredjemand ville værdiansætte den forlods udbytteret til, kan således passende ansættes til en opskrivning på 2 pct. årligt. Det indebærer igen, at værdien af denne forlods udbytteret knyttet til A-anparterne kan ansættes til 25 mio. kr.

Landsskatteretten ændrer herefter værdiansættelsen af de gaveoverdragne B- og C-anparter således, at A-anparterne skal tillægges en værdi for den forlods udbytteret på 25 mio. kr. ved fordelingen af selskabets samlede værdi på A-, B- og C-anparterne på gaveoverdragelsestidspunktet, og værdien af B- og C-anparterne skal reduceres tilsvarende.

Fordeling af successionsfordel
Skattestyrelsen har ændret nedslaget for den latente skatteforpligtelse for gaverne til klagerens børn, herunder ændret kompensationen for den latente skatteforpligtelse for gaven til G fra et kursnedslag for kursværdien af den latente skatteforpligtelse til et nedslag efter kildeskattelovens § 33 D.

Værdiansættelsen af en latent skatteforpligtigelse ved gaveoverdragelse af anparter med skattemæssig succession skal ske til handelsværdien, og handelsværdien skal i denne sammenhæng forstås som en kursværdiansættelse af den latente skatteforpligtigelse, der ligger inden for det markedsmæssige spænd, som en aftale mellem uafhængige parter ville ligge inden for i en tilsvarende situation. Der kan herved henvises til Højesterets dom af 27. februar 2024, offentliggjort som SKM2024.344.HR, og Skatteministeriets kommentar til dommen af 18. juni 2024, offentliggjort som SKM2024.345.DEP.

Landsskatteretten lægger i den forbindelse til grund, at dette spørgsmål om kursværdiansættelse af den latente skatteforpligtigelse er delt i to, og det både indeholder et element i form af selve nutidsværdien af forpligtigelsen og et element i form af en eventuel fordeling af succesionsfordelen mellem parterne. Selve nutidsværdien af forpligtigelsen afhænger blandt andet af forventet ejertid og diskonteringsrente, mens en eventuel fordeling af successionsfordelen afhænger af parternes forhandlingsstyrke.

Der er ikke i nærværende sag uenighed om nutidsværdien af den latente skatteforpligtigelse, og retten finder heller ikke grundlag for at ændre på denne.

Der er derimod ikke enighed om fordelingen af successionsfordelen mellem klageren som gavegiver og klagerens børn som gavemodtagere.

Som anført ovenfor, er gaveoverdragelsen af anparterne her sket med skattemæssig succession mellem interesseforbundne parter som led i et planlagt glidende generationsskifte. Dette generationsskifte et karakteriseret ved, at det er initieret af klageren som gavegiver, og det på tidspunktet for gaveoverdragelsen af anparterne er kontrolleret af klageren, herunder gennem klagerens fortsatte besiddelse af A-anparterne med tilhørende kontrollerende rettigheder. Samtidig er anparterne overdraget som en ren gave uden modydelse, og klageren har påtaget sig forpligtelsen til at betale gaveafgiften. Under disse konkrete omstændigheder er det ikke godtgjort, at fordelingen af successionsfordelen har været genstand for reel forhandling i forbindelse med fastsættelsen af kursværdien for den latente skatteforpligtigelse, og den foretagne fordeling af successionsfordelen er udtryk [for] en kursværdiansættelse inden for det markedsmæssige spænd, som en aftale mellem uafhængige parter ville ligge inden for i en tilsvarende situation. Klageren har således under alle omstændigheder i nærværende sammenhæng haft en sådan position, at det ikke umiddelbart er muligt at tale om, at klagerens børn har haft nogen reel forhandlingsstyrke i forhold til en fordeling af successionsfordelen. Der kan igen henvises til Højesterets dom af 27. februar 2024, offentliggjort som SKM2024.344.HR, og Skatteministeriets kommentar til dommen af 18. juni 2024, offentliggjort som SKM2024.345.DEP.

Klageren har heller ikke på anden vis som f.eks. gennem syn og skøn, jf. igen ovenfor, tilvejebragt et grundlag, der kan understøtte, at den fastsatte kursværdi for den latente skatteforpligtigelse ligger inden for det markedsmæssige spænd, som en aftale om overdragelse mellem uafhængige parter ville ligge inden for i en tilsvarende situation og på samme vilkår.

Landsskatteretten kan derfor tiltræde, at Skattestyrelsen ved kursværdiansættelsen af den latente skatteforpligtigelse ikke har fundet grundlag for at medtage en fordeling af succesionsfordelen.

Landsskatteretten stadfæster således Skattestyrelsens afgørelse på dette punkt.

Konklusion
Landsskatteretten ændrer værdiansættelsen af de gaveoverdragne B- og C-anparter således, at A-anparterne tillægges en værdi for den forlods udbytteret på 25 mio. kr. ved fordelingen af selskabets samlede værdi på A-, B- og C-anparterne på gaveoverdragelsestidspunktet, og værdien af B- og C-anparterne reduceres tilsvarende, og retten overlader herefter i medfør af § 12, stk. 5, i bekendtgørelse nr. 2373 af 10. december 2021 om forretningsorden for Landsskatteretten den beløbsmæssige opgørelse af gaveafgiften til Skattestyrelsen.