Spørgsmål

1.      Kan Skatterådet bekræfte, at Selskab A er et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler

2.      Kan Skatterådet bekræfte, at Selskab A ikke har ledelsens sæde i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6?

3.      Kan Skatterådet bekræfte, at Selskab A ikke får et fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a eller stk. 4, udelukkende som følge af, at Managementselskabet er hjemmehørende i Danmark?

4.      Kan Skatterådet bekræfte, at Selskab A skal behandles som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.?

Svar

1.      Ja

2.      Ja

3.      Ja

4.      Ja

      Beskrivelse af de faktiske forhold

Indledning

"Managementselskabet" er kapitalforvalter for en række investeringsenheder, X-fondene, der er investeringsfonde organiseret som X. Der er i dag omkring xx professionelle investorer og xx semi-professionelle co-investorer, der har penge under forvaltning hos Managementselskabet. Investorernes kategorisering som professionelle eller semiprofessionelle investorer følger Finanstilsynets klassifikation. En række af de fonde, som forvaltes, har komplementarer, der er etableret som X.

Managementselskabet har i mange år været forvalter af risikovillige unoterede investeringer og godkendt af Finanstilsynet under AIFM-reglerne.

I takt hermed har Managementselskabet nu indgået en forvaltningsaftale med den nye investeringsfond, "Investeringsfond Y" hvor investorerne forventes at være både danske og udenlandske investorer. På sigt forventes den væsentligste del af investorbasen at være baseret i [udlandet]. Det er en investeringsstrategi og en investeringsforeningsstruktur, som er velkendt og udbredt i [pågældende land].

Det forventes, at det primært er institutionelle investorer, der vil investere i Investeringsfond Y, herunder overvejende pensionskasser, endownment enheder og family offices.

Investeringsfond Y er (som også beskrevet og defineret nedenfor) etableret i X-land (X-land har DBO med Danmark) efter godkendelse af X-lands centralbank og i overensstemmelse med det af centralbanken udstedte AIF-regelsæt. Investeringsfond Y er etableret i X-land efter grundige overvejelser om at have et set-up, der er velkendt af udenlandske investorer. X-land er anvendt bredt af [område-specifikke] forvaltere, der ønsker at markedsføre investeringsprodukter til en international investorbase. Managementselskabets forventning er derfor, at en sådan struktur nemmere kan markedsføres til [udenlandske] investorer (der som nævnt forventes at udgøre størstedelen af Investeringsfond Y’s investorbase på sigt). Dette er også kendt fra andre forvaltere, der etablerer deres investeringsfonde i udlandet for at faciliterer markedsføringen overfor udenlandske investorer.

Mange fonde/investeringsforeninger er, selvom de omtales som én samlet enhed, organiseret med forskellige enheder eller afdelinger. Det samme gør sig gældende for Investeringsfond Y, som består af følgende enheder registreret i X-land:

• “Selskab A"
• “Selskab B"
• “Selskab C"
• “Selskab D"

Managementselskabet har været i dialog med Finanstilsynet omkring fondsstrukturen og har fået denne godkendt. Hertil har Managementselskabet modtaget godkendelse til markedsføring fra Finanstilsynet.

Om investeringsstrukturen skal det fremhæves, at Selskab A investerer alle sine midler i Selskab B, som videreinvesterer alle sine midler i Selskab D. Det er således den investeringsforeningslignende enhed, Selskab D, der er den direkte ejer af porteføljeselskaberne, mens de øvrige enheder har én enkelt investering.

Strukturen er illustreret som følger:

 

 

Beskrivelse af de enkelte Investeringsfond-enheder m.v.

I det følgende er de væsentligste karakteristika for de forskellige Investeringsfond-enheder m.v. beskrevet.

 

Selskab A

Investorerne i Investeringsfond Y forventes som udgangspunkt at investere direkte i Selskab A, og det er således Selskab A der er den primære juridiske enhed, som markedsføres til potentielle eksterne investorer i Investeringsfond Y.

Selskab A er etableret som en investeringsforening i X-land, der er en kollektiv investeringsenhed, og som er reguleret i henhold til [nationale bestemmelser]. Selskab A er således registreret i X-land og er reguleret af national lovgivning.

Selskab A kan sammenlignes med en almindelig dansk investeringsforening, som har juridisk personlighed, udsteder aktier/investeringsbeviser, har selvstændig ledelse m.v. Selskab A er et selvstændigt skattesubjekt i X-land, men betaler ikke skat af investeringsafkastet efter lokale regler.

Selskab A har forskellige aktieklasser, der hver især har særlige vilkår ift. fordeling af omkostninger, herunder fordeling af carry.

Bestyrelsen i Selskab A består på nuværende tidspunkt af tre medlemmer, herunder [udeladt] (bosiddende i X-land), [udeladt] (bosiddende i X-land) og [udeladt] (bosiddende i Danmark).

De to bestyrelsesmedlemmerne hjemhørende i X-land er uafhængige af Managementselskabet og honoreres på markedsvilkår. Det danske bestyrelsesmedlem er tidligere ansat hos Managementselskabet. Det bemærkes, at da Investeringsfond Y er en evergreen-fond, vil der med tiden forventeligt ske udskiftning af bestyrelsesmedlemmerne. Det kan imidlertid lægges til grund, at flertallet af bestyrelsesmedlemmerne altid vil bestå af professionelle medlemmer, der er uafhængige af Managementselskabet, og som er bosiddende i X-land. Det danske bestyrelsesmedlem har professionel tilknytning til investeringsmarkedet som tidligere ansat hos Managementselskabet.

Bestyrelsens beslutninger træffes ved almindeligt stemmeflertal. Der er quorum krav om, at der mindst skal være to bestyrelsesmedlemmer til stede, når der træffes bestyrelsesbeslutninger.

Der afholdes årligt 4 kvartalsvise bestyrelsesmøder i hver enhed, der alle afholdes fysisk i X-land og samtlige af bestyrelsens beslutninger træffes således i X-land. De halvårlige bestyrelsesmøder forventes at være de mest omfattende. Det bemærkes, at det danske bestyrelsesmedlem kan vælge at deltage online eller via telefon i to bestyrelsesmøder, der ikke er de store halvårlige bestyrelsesmøder, fra et andet sted end X-land.

Bestyrelsen er Selskab A’s operationelle ledelsesorgan og har ansvaret for driften af Selskab A. Bestyrelsen er tillige tillagt beføjelse til at træffe beslutning om alle relevante forhold for Selskab A.

Bestyrelserne har ansvaret for dag-til-dag opgaver, men har uddelegeret disse til Administrator.

Administrator er en uafhængig fondsadministrator i X-land. Dag-til-dag beslutninger dækker eksempelvis beslutninger vedrørende Selskab A’s vedtægter, afholdelse af generalforsamlinger, godkendelse af regnskab, valg af revisor, indgåelse af forvaltnings- og administrationsaftaler, aftaler med depositar og godkendelse af løbende rapportering, håndtering af indløsningsanmodninger m.v.  Bestyrelsen træffer således de centrale beslutninger, så som beslutninger vedrørende Selskab A’s formål (investeringsstrategier og politiker), mens de mere administrative dag-til-dag opgaver er delegeret til administrator.

Bestyrelsen har endvidere besluttet at uddelegere helt sædvanlige investment management funktioner til Managementselskabet, herunder diskretionær porteføljepleje, risk management services og promovering og markedsføring af Selskab A. Dette indebærer overordnet, at Managementselskabet på vegne af Selskab A hjælper med at finde, eksekvere og administrere investeringer, etablere og implementere risk management systemer med henblik på at identificere, monitorere og håndtere risici som Selskab A er eksponerede for og ikke mindst at markedsføre Selskab A til potentielle investorer. Bestyrelsen tilser, at Managementselskabet handler inden for den investeringspolitik, som bestyrelsen har vedtaget. Managementselskabet er ikke tiltænkt at udføre dag-til-dag arbejde knyttet til Selskab A. Disse skal - som beskrevet i forvaltningsaftalen - udføres af bestyrelsen (som har delegeret disse til Administrator, som beskrevet ovenfor). På eksekveringen af den af bestyrelsen vedtagne investeringsstrategi baserer bestyrelsen sig på Managementselskabets kompetencer, og beslutninger vedrørende investeringer (samt relaterede beslutninger) træffer bestyrelsen efter indstilling fra Managementselskabet.

Selskab A kan opsige forvaltningsaftalen med Managementselskabet med 180 dages varsel.

Investeringsforeningsstrukturen markedsføres i [udlandet], hvor det ses, at krav mod investeringsenhederne ved sagsanlæg også rettes mod den eksterne forvalter, som ikke har noget aftalegrundlag med investor og er vanskeligere at beskytte. Som følge heraf skadesløsholdes Managementselskabet af Selskab A (samt Selskab B og Selskab D) for forskellige typer af tab, der er forbundet med ydelserne, som leveres af Managementselskabet. Hensigten er således at sikre, at Managementselskabet ikke bærer et tab (så som omkostninger til advokat), hvor fx en investor rejser krav mod Managementselskabet (i stedet for direkte mod den relevante Investeringsfond-enhed), selv om Managementselskabet inter partes har handlet i overensstemmelse med forvaltningsaftalen. Skadesløsholdelse er ikke tiltænkt at dække den situation, hvor Managementselskabet vurderer, at det ikke længere er rentabelt at agere forvalter for Investeringsfond Y-enhederne. Det samme gælder tilsvarende risici, som har med driften af Managementselskabet at gøre. Dvs. Managementselskabet har uændret driftsherrerisikoen, der vedrører managementforretningen, jf. også praksis omkring fast driftssted for ikke-danske investorer i kapitalfonde inden indførelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 6. Se fx afgørelserne oplistet nedenfor.

Selskab A har ingen ansatte.

Selskab A har hjemstedsadresse i X-land og bogføringsmateriale m.v. opbevares i X-land, hvor alt dag-til-dag administration også varetages.

Investorerne i Selskab A har ret til at blive indløst under nærmere bestemte vilkår.

Selskab A investerer i Selskab B, der investerer videre i Selskab D. Investeringspolitikken i Selskab D er beskrevet nedenfor under Selskab D.

De eneste aktiver i Selskab A vil således være andele i Selskab B samt bankindeståender fra tid til anden.

Selskab B og Selskab C

Selskab B er etableret som et X-landsk kommanditselskab. Selskab B er reguleret af en fondsaftale og har en lovmæssig komplementar (Selskab C) der hæfter ubegrænset for Selskab B’s forpligtelser. Øvrige deltagere i Selskab B hæfter kun med deres indskudte kapital. Selskab B’s organisatoriske forhold minder således i alt væsentlighed om et dansk K/S.

Selskab B’s investorer forventes at være Selskab A, Teamet og Selskab C. Selskab B’s andele er opdelt i forskellige klasser, der afspejler aktieklasserne i Selskab A  og/eller særlige klasser til Teamet.

Selskab B’s ledelse udgøres af Selskab C, som er etableret som et almindeligt X-landsk selskab. Selskab C er nystiftet og har ikke nogen forudgående aktivitet. Selskab C er underlagt almindelige selskabsbeskatning i X-land. Selskab C’s ledelse vil i alt væsentlighed fungere på samme måde, som beskrevet oven for om Selskab A.

Selskab B investerer dets midler i Selskab D. Investeringspolitikken i Selskab D er beskrevet nedenfor under Selskab D.

 

Selskab D

Selskab D er investeringsenheden i Investeringsfond Y, der investerer direkte i de underliggende porteføljeselskaber. Selskab A og Teamet (begge via Selskab B) har således kun én investering.

Investeringspolitikken for Selskab D er beskrevet i enhedens Information Memorandum, hvoraf det bl.a. fremgår:

[Udeladt ifm. anonymisering]

De organisatoriske og ledelsesmæssige forhold for Selskab A gør sig i alt væsentlighed tilsvarende gældende for Selskab D. Der henvises således til beskrivelsen for Selskab A ovenfor.

Selskab D er 100 pct. ejet af Selskab B.

Det bemærkes, at investorerne i Selskab D ikke kan sælge aktier i Selskab D. I stedet har investor som beskrevet en indløsningsret, hvorefter Selskab D er forudbestemt til at honorere nye investorer og/eller investorer, der lader sig indløse. En sådan indløsning sker automatisk og håndteres af Administrator baseret på de fastsatte vilkår for indløsningsretter.

 

Administrator

Fælles for Investeringsfond-enhederne har de valgt at uddelegere dag-til-dag arbejde til Administrator.

Administrator er en uafhængig og anerkendt administrator af investeringsfonde i X-land.

 

Managementselskabet

Som beskrevet ovenfor har Investeringsfond-enhederne besluttet at uddelegere helt sædvanlige investment management funktioner til Managementselskabet, herunder diskretionær porteføljepleje, risk management services og promovering og markedsføring af Investeringsfond-enhederne. Der henvises til beskrivelsen af Managementselskabets forvaltningsydelser under Selskab A ovenfor.

Til gengæld for forvaltningsydelserne modtager Managementselskabet et forvaltningshonorar fra Selskab B.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Bemærk, at der nedenfor henvises til en række afgørelser, hvor Skattestyrelsen (i ældre afgørelser SKAT eller Skatteministeriet) har indgivet en indstilling, som tiltrædes af Skatterådet. I det følgende kan det lægges til grund, at Skatterådet har tiltrådt Skattestyrelsens indstillinger, medmindre andet er udtrykkeligt angivet.

 

Spørgsmål 1

Det er Spørgers repræsentants opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares med "Ja", da Selskab A efter en dansk skattevurdering bør anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Selskab A indeholder en række væsentligste selskabsretlige karakteristika, der efter gældende praksis kendetegner et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 og den tilhørende praksis som bl.a. er beskrevet i Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber. De væsentligste selskabsretlige karakteristika til brug for den danske klassifikation er bl.a., at Selskab A har juridisk personlighed, der udstedes aktier (og således ikke ejerbeviser, der giver ejerskab til en forholdsmæssig andel af de underliggende aktiver), aktionærernes hæftelse er begrænset til deres kapitalindskud, afkast fordeles forholdsmæssigt efter aktionærernes ejerandel af de pågældende aktieklasser og der er et selvstændigt ledelsesorgan i form af en bestyrelse.

I forlængelse af ovenstående henvises der desuden til de selskabsretlige dokumenter for Selskab A. Bemærk, at de X-landske advokater, der har udarbejdet de relevante dokumenter, har oplyst, at i det omfang de selskabsretlige dokumenter for Selskab A henviser til "Information Memorandum", så er det forholdende som beskrevet i det relevante "Information Memorandum", der er selskabsretligt gældende i X-land (og går i sådanne tilfælde forud for øvrige beskrivelser, der måtte være i vedtægterne). Spørgers repræsentant har fået oplyst, at dette er sædvanligt i X-land, og formålet er at lette administrationen, der måtte være forbundet ved fremtidige vedtægtsændringer, hvis relevant.

Se ligeledes SKM20xx.xxx.SR, hvor Skattestyrelsen fandt, at [fond af samme type, hjemhørende i X-land] blev anset for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret.

Baseret på ovenstående er det Spørgers repræsentants vurdering, at Selskab A bør anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret.

 

Spørgsmål 2

Det er Spørgers repræsentants opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares med "Ja", da Selskab A ikke anses for at have ledelsens sæde i Danmark. Den nærmere begrundelse følger nedenfor.

Reglerne om ledelsens sæde

Reglerne om ledelsens sæde fremgår af selskabsskattelovens § 1, stk. 6, som i forkortet version angiver:

"Stk. 6. Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet"

Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 312 af 1995 (Lovforslag L 35 1994-95). I forarbejderne til loven fremgår blandt andet:

"Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde, eller hovedsædet er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der i disse tilfælde er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår ledelsen af selskabet.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet."

Forarbejderne er også angivet i Den juridiske vejledning 2024-1, pkt. C.D.1.1.1.3. (Hvor har ledelsen sæde) samt pkt. C.D.1.1.1.4 (Hvorfra ledes holdingselskaber) dog med yderligere/supplerende beskrivelser:

"Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet.

Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde her i landet, eller når selskabets hovedsæde er beliggende her i landet.

I det omfang, bestyrelsen forestår den reelle daglige ledelse af selskabet, er stedet for bestyrelsens sæde af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor fx bestyrelsesformanden reelt forestår den daglige ledelse af selskabet, eller i tilfælde, hvor beslutningerne er truffet forud for den formelle afholdelse af bestyrelsesmøde.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Den blotte aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted dog indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet.

…

Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, fx fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må stedet, hvor de øvrige beslutninger vedrørende selskabets ledelse tages, lægges til grund.

Dette medfører, at hvis hovedparten af den ledelsesmæssige aktivitet, der foregår, sker i Danmark, så vil ledelsens sæde blive anset for at være i Danmark. Der lægges også i denne sammenhæng vægt på en vurdering af, hvor beslutningerne reelt træffes.

Hvis selskabets eneste aktivitet er aktiebesiddelse, vil det kunne tillægges vægt, hvor beslutninger træffes om, hvordan rettigheder i henhold til aktierne skal udøves. Tilsvarende vil der kunne lægges vægt på, hvorfra der forhandles om finansiering af selskabets aktiviteter.

Dvs. at hvis beslutningerne i fx et holdingselskab eller et investeringsselskab, der ikke er indregistreret i Danmark, reelt træffes i Danmark, så vil selskabet være hjemmehørende her i landet, uanset at der formelt er en direktion i udlandet, eller at bestyrelsesmøderne formelt afholdes i udlandet."

Herudover fremgår følgende af kommentarerne til artikel 4(3) i OECD’s modeloverenskomst (2017) om håndtering af dobbelt skattemæssigt hjemsted, herunder ved stillingtagen til ledelsens sæde (effective seat of management):

"Competent authorities having to apply paragraph 3 would be expected to take account of various factors, such as where the meetings of the person’s board of directors or equivalent body are usually held, where the chief executive officer and other senior executives usually carry on their activities, where the senior day-to-day management of the person is carried on, where the person’s headquarters are located, which country’s laws govern the legal status of the person, where its accounting records are kept, whether determining that the legal person is a resident of one of the Contracting States but not of the other for the purpose of the Convention would carry the risk of an improper use of the provisions of the Convention etc." 

Som det fremgår, er det en konkret vurdering, hvem der i skattemæssig forstand udgør selskabets ledelse. Der angives en række forhold, der kan lægges vægt på, ved vurderingen af, hvor en enhed har ledelsens sæde. Et selskab kan kun have ledelsens sæde ét sted.

Ledelsens sæde for Selskab A

Som beskrevet under de faktiske forhold har Selskab A en ledelsesstruktur og investeringsstrategi, der til brug for vurderingen af ledelsens sæde kan opsummeres som følger:

• Bestyrelsen i Selskab A består af 3 medlemmer, hvoraf 2 af dem er hjemmehørende i X-land, og det sidste medlem er hjemmehørende i Danmark. De to X-landske medlemmer er professionelle bestyrelsesmedlemmer og er uafhængige af Managementselskabet. Det danske bestyrelsesmedlem har professionel tilknytning til investeringsmarkedet som tidligere ansat hos Managementselskabet.
• Bestyrelsens beslutninger træffes ved almindeligt stemmeflertal.
• Der afholdes årligt 4 kvartalsvise bestyrelsesmøder i Selskab A, der alle afholdes fysisk i X-land og samtlige af bestyrelsens beslutninger træffes således i X-land. De halvårlige bestyrelsesmøder forventes at være de mest omfattende. Det bemærkes, at det danske bestyrelsesmedlem kan vælge at deltage online eller via telefon i to bestyrelsesmøder, der ikke er de halvårlige bestyrelsesmøder, fra et andet sted end X-land.  
• Selskab A har ingen ansatte.
• Bestyrelsen er det operationelle ledelsesorganer for Selskab A og træffer alle overordnede beslutninger vedrørende Selskab A, herunder alle selskabsretlige beslutninger. Dette dækker eksempelvis beslutninger vedrørende Selskab A’s formål (investeringsstrategier og politiker), Selskab A’s vedtægter, afholdelse af generalforsamlinger, godkendelse af regnskab, valg af revisor, indgåelse af forvaltnings- og administrationsaftaler, aftaler med depositar og godkendelse af løbende rapportering.
• Bestyrelsen har besluttet at uddelegere dag-til-dag opgaver til Administrationsselskabet, som er en uafhængig X-landsk fondsadministrator.
• Bestyrelsen har endvidere besluttet at uddelegere helt sædvanlige investment management funktioner til Managementselskabet, herunder diskretionær porteføljepleje, risk management services og promovering og markedsføring af Selskab A. Dette indebærer overordnet, at Managementselskabet på vegne af Selskab A hjælper med at finde, eksekverer og administrere investeringer, etablere og implementere risk management systemer med henblik på at identificere, monitorere og håndtere risici som Selskab A er eksponerede for og ikke mindst at markedsføre Selskab A til potentielle investorer. 
• Bestyrelsen sikrer, at Managementselskabet handler inden for den investeringspolitik, som bestyrelsen har vedtaget. Hertil skal Managementselskabet på de kvartalsvise bestyrelsesmøder gennemgå investeringsaktiviteten i det forudgående kvartal samt gennemgå den foreslåede investeringsaktivitet for det næstkommende kvartal.
• Managementselskabet er ikke tiltænkt at udføre dag-til-dag arbejde med ledelse af selskabet. Disse skal - som beskrevet i forvaltningsaftalen - udføres af bestyrelsen (som har delegeret relevante opgaver til Administrator). Der er nogle beslutninger, som bestyrelsen ikke kan træffe uden at disse indstilles af Managementselskabet.
• Forvaltningsaftalen mellem Selskab A og Managementselskabet kan opsiges med 180 dages varsel.
• Managementselskabet er forvalter for en række fonde udover Selskab A.
• Selskab A er registrerede i X-land og er reguleret af X-landsk lovgivning. Den daglige administration foregår i X-land og bogføringsmaterialet for Selskab A opbevares i X-land. Udover Managementselskabet er de væsentligste serviceydere til Selskab A hjemmehørende i X-land.  

Det er Spørgers repræsentants opfattelse, at bestyrelsesmedlemmerne i Selskab A udøver den beslutningstagen, som er relevant at tage i betragtning ved fastlæggelsen af ledelsens sæde for Selskab A. Det er uden betydning, om det sidste bestyrelsesmedlem er dansk, når størstedelen af bestyrelsesmedlemmerne er X-landske, jf. også afgørelserne nedenfor.

Det bemærkes hertil, at den forvaltning, som Managementselskabet udfører, er uden betydning for fastlæggelsen af ledelsens sæde for Selskab A. Dette følger af efterhånden længerevarende praksis, som beskrevet nedenfor.

Se hertil SKM2018.469.SR. I sagen fandt Skattestyrelsen, at et irsk investeringsinstituttet, der blev forvaltet af en dansk forvalter, ikke kunne anses for at have ledelsens sæde i Danmark. Der blev blandt andet lagt vægt på, at det irske selskab havde en bestyrelse, der foretog ledelsesmæssige beslutninger vedrørende investeringsinstituttet, at bestyrelsen agerede uafhængigt, at forvalteren også var forvalter for andre investeringsfonde/investeringsforeninger, og at bestyrelsesmøder/-beslutninger ville blive truffet uden for Danmark.

Herudover kan også fremhæves den nylige afgørelse, SKM2023.207.SR, hvor en Luxembourgsk investeringsenhed ikke kunne anses for at have ledelsens sæde i Danmark. Sagen angik, hvorvidt en Luxembourgsk investeringsenhed, der var skattemæssigt transparent efter danske regler, kunne anses for omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. Hertil skulle først afklares, om investeringsenheden kunne have ledelsens sæde i Danmark som følge af, at investeringsenheden havde en dansk investeringsforvalter (og i så fald være inden for anvendelsesområdet for selskabsskattelovens § 2 C). Skattestyrelsen fandt, at investeringsenhedens blev ledet ud af Luxembourg som følge af, at investeringsenhedens komplementar havde ledelsens sæde i Luxembourg. Det var uden betydning, at der var ejersammenfald mellem den danske investeringsforvalter og komplementaren, da det var komplementarens bestyrelse, der træf beslutninger i Luxembourg i relation til investeringsenheden. Det var desuden tilstrækkeligt, at størstedelen af bestyrelsen var Luxembourgske medlemmer, der var uafhængige fra investeringsforvalteren.

Se også SKM2015.53.SR, hvor Skattestyrelsen fandt, at et Luxembourg S.A. med en ledelse bestående af tre personer, hvoraf den ene er et dansk anpartsselskab (med en udpeget fysisk person bosiddende i Danmark som repræsentant, og de øvrige er fysiske personer hjemmehørende i Luxembourg), ikke vil blive fuldt skattepligtig til Danmark efter reglen om ledelsens sæde, uagtet at visse dele af ledelsesarbejdet foregår fra Danmark. Skatterådet lagde ved sin afgørelse bl.a. vægt på, at bestyrelsen havde sin væsentligste tilknytning til Luxembourg, idet selskabet var indregistreret i Luxembourg og var underlagt luxembourgsk ret og skattepligt.

Derudover henvises også til TfS 2000,209 LSR, som peger i samme retning. Her medvirkede en dansk bank til etablering og udstedelse af "securization-certifikater" gennem et uafhængigt selskab beliggende i Irland. Den danske banks involvering medførte ikke ledelsens sæde i Danmark for det irske selskab. Landsskatteretten fandt ikke, at den danske bank forestod ledelsen af det irske selskab. Det blev blandt andet tillagt vægt, at det irske selskab havde en bestyrelse og en administrator, der var uafhængige af den danske bank, at der faktisk blev ført tilsyn med den danske banks arbejde, at bankens opgaver alene var af administrativ karakter, og at opgaverne ikke indebar egentlige ledelsesmæssige beslutninger.

Endelig kan fremhæves, at der er veletableret praksis for, at investeringsforvalteren kan indstille visse beslutninger til investeringsenheden uden at dette medfører, at investeringsforvalteren derved anses for beslutningstager i relation til investeringsfonden, jf. fx SKM2014.632.SR, SKM2015.95.SR, SKM2015.277.SR, SKM2016.448.SR, SKM2017.578.SR og SKM2017.656.SR. Afgørelserne handler om fast driftssted (forud for vedtagelsen af den nuværende regel i selskabsskattelovens § 2, stk. 6), men bygger alle på, at der skelnes mellem forvaltning og egentlig beslutningstagning. I de anførte sager var beslutningstagningen - som i nærværende sag - adskilt fra forvalteren og lå enten hos komplementarselskaber eller komiteer nedsat af investeringsfondene.

Sammenfatning for Spørgsmål 2

Sammenfattende for ovenstående bør Spørgsmål 2 besvares bekræftende, da Selskab A har ledelsens sæde i X-land.

Spørgsmål 3

Det er Spørgers repræsentants opfattelse, at spørgsmål 3 skal besvares med "Ja", allerede fordi at investeringsaktiviteten i Selskab A anses for passiv og dermed omfattet af undtagelsen for at dansk fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 6. Den nærmere begrundelse følger nedenfor.

Reglerne om dansk fast driftssted

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, er et udenlandsk selskab begrænset skattepligtig til Danmark, hvis selskabet udøver et erhverv med fast driftssted i Danmark. Begrebet fast driftssted fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med artikel 5 i OECD’s modeloverenskomst med tilhørende kommentarer og den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst ("DBO"), jf. Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit C.D.1.2.2.

Efter dansk skattemæssig praksis om udenlandske investorers passive investeringer i investeringsenheder har disse investorer ikke udløst fast driftssted i Danmark alene som følge af investeringer gennem strukturer, der var etableret som nærmere fastlagt gennem lang praksis, og som blandt andet ses etableret ved en lang række offentliggjorte bindende svar, herunder SKM2014.632.SR, SKM2015.95.SR, SKM2015.277.SR, SKM2016.448.SR, SKM2017.578.SR og SKM2017.656.SR.

Danske forvaltere, heriblandt Managementselskabet, samt en række brancheorganisationer havde igennem længere tid påpeget uhensigtsmæssigheden ved, at den tidligere skattepraksis på området indebar krav om etablering af unødigt komplekse strukturer for ikke at beskatte udenlandske investorer uden anden tilknytning til Danmark end valg af en dansk forvalter og passiv investering af risikovillig kapital.

Regeringen fremsatte på denne baggrund forslag om en ny undtagelsesbestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 7 (nu flyttet til stk. 6), som blev vedtaget og trådte i kraft 1. juli 2018 ved lov nr. 725 af 8. juni 2018.

Ifølge denne bestemmelse vil udenlandske investorers passive investeringer i bl.a. aktier via danske enheder som udgangspunkt ikke få dansk fast driftssted uagtet om de øvrige betingelser om fast driftssted efter hovedreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, eller agentreglen i samme lovs § 2, stk. 4, i øvrigt anses for opfyldt.

Hvis undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6 finder anvendelse, er det således allerede af denne grund uden betydning, at Managementselskabet er hjemmehørende i Danmark, da Selskab A i så fald ikke vil have et dansk fast driftssted.

Bestemmelsens ordlyd er i dag som følger:

"Stk. 6. Virksomhed med investering i aktier og erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven anses kun for udøvelse af erhverv efter stk. 1, litra a, når der foreligger næringsvirksomhed. Dette gælder dog ikke, hvis en fysisk eller juridisk person, hvormed selskabet har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, udøver erhvervsvirksomhed i Danmark og virksomheden som nævnt i 1. pkt. indgår som et integreret led heri."

Der er således to hovedbetingelser, der skal være opfyldt for, at enheder ikke får dansk fast driftssted ifølge bestemmelsen:

1) Investeringsvirksomheden må ikke anses for næringsvirksomhed

2) Investeringen må ikke være et integreret led i erhvervsvirksomhed udøvet af en fysisk eller juridisk person, der er forbundet med enheden efter definitionen i ligningslovens § 2

Vedrørende bestemmelsens 2. led. anføres i de særlige bemærkninger til L237:

"Forslaget vil derfor kun få betydning i tilfælde, hvor der er tale om passive investeringer, der ikke vedrører et fast driftssted, hvorigennem der udøves erhverv her i landet.

I stk. 7, 2. pkt. foreslås en værnsregel, der skal imødegå, at det via en kunstig udskilles af investeringsaktiviteter kan undgås, at aktiviteter, der er et integreret led i erhvervsmæssige aktiviteter her i landet, bliver skattepligtige her i landet."

Værnsreglen sikrer således, at det i ingen form er muligt at undgå skattepligt ved at udsondre aktivitet eller aktiver med henblik på skattefritagelsen. Til brug for besvarelsen af Spørgsmål 3 kan det lægges til grund, at værnsreglen i bestemmelsens 2. led ikke finder anvendelse. Der henvises i øvrigt til de yderligere bemærkninger vedrørende selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 2. pkt. nedenfor.

Som indikeret ovenfor blev det i mangel på bedre afgrænsning i forhold til aktiv driftsvirksomhed i Danmark valgt at knytte undtagelsesbestemmelsen for langsigtede, passive investeringer op på næringsbegrebet. Hertil fremgår af lovforslagets almindelige bemærkninger, at:

"Den foreslåede bestemmelse regulerer ikke, hvornår der foreligger næring. Hvorvidt dette er tilfældet, vil skulle afgøres i overensstemmelse med praksis i henhold til aktieavancebeskatningsloven og kursgevinstloven."

Om betingelsen vedrørende næring anføres i de særlige bemærkninger til L237:

"Det vil skulle afgøres efter almindelige principper for fastlæggelsen af det skatteretlige næringsbegreb, om investeringer sker som led i næring."

Det fremgår desuden af lovbemærkningerne, at et selskab uden næringsaktivitet ikke anses for næringsdrivende i relation til selskabsskattelovens § 2, stk. 6, selv hvis det er ejet af et moderselskab, der måtte være næringsdrivende.

I Investeringsfond Y forventes der i alt væsentlighed at blive investeret i aktier.

Næring med aktier er bl.a. beskrevet i Den juridiske vejledning afsnit C.B.2.4.1.2 (Retningslinjer for handelsnæring) samt i righoldig praksis og litteratur. Om handelsnæring i Den juridiske vejledning fremgår:

"Regel

Når der statueres handelsnæring med aktier, sker det som udgangspunkt på baggrund af de retningslinjer, som er opstillet i retspraksis. Denne praksis viser, at der stilles store krav for at anse en person eller et selskab for at drive handelsnæring. Vurderingen er en samlet bedømmelse, hvor alle forhold i den konkrete sag og for den pågældende skatteyder indgår.

Aktierne skal være købt med videresalg med gevinst for øje, ligesom skatteyders professionalisme og handlernes hyppighed og størrelse skal indgå i vurderingen. Der kan ikke opstilles en prioriteret rækkefølge af alle retningslinjer, fordi vurderingen sker ved en samlet bedømmelse i det konkrete tilfælde.

Er der først statueret handelsnæring med aktier, gælder det som udgangspunkt alle de aktier, som skatteyderen handler med. Skal nogle aktier anses for anlægsaktier, er det som udgangspunkt den skattepligtige som har bevisbyrden for det. Muligheden for at godtgøre dette står dog også åben for skattemyndighederne.

…

Gevinst ved videresalg

Det er et krav, at næringsaktier er købt med henblik på at opnå en gevinst ved et videresalg. I praksis må en lang række aktier, hvad enten de er købt af en person eller et selskab, formodes at være købt med henblik på at opnå en eller anden fremtidig gevinst. Derfor vil en hensigt om at opnå en gevinst ved et videresalg ikke i sig selv være tilstrækkelig til at anse en aktie for at være omfattet af handelsnæring.

…

Investeringsaktiviteter

Et væsentligt element for bedømmelsen af handelsnæring for både selskaber og personer er en vurdering af selve aktiviteten på det finansielle marked. 

…

Bedømmelsen af handelsnæring skal foretages på baggrund af den samlede aktivitet på det finansielle marked.

…

Følgende retningslinjer kan bl.a. inddrages ved bedømmelsen

A.     Omsætningshastighed

B.     Omfanget af handlen og regelmæssigheden i køb og salg

C.     Handelens systematiske karakter

D.    Aktiebeholdningens størrelse

E.     Aktivitetens vægt i den samlede økonomi

F.     Øvrige retningslinjer

…

Ad A. Omsætningshastighed

Aktiehandel, som foretages med en høj omsætningshastighed, kan tale for handelsnæring, fordi aktierne dermed har karakter af omsætningsaktiver. Modsat vil en lav omsætningshastighed give indtryk af, at der er tale om anlægsaktier.

…

Ad B. Omfanget af handlen og regelmæssigheden i køb og salg

Hvis aktiehandlen har stort omfang, og der er foretaget mange køb og salg, kan dette tale for handelsnæring.

Eksempel

Et selskab blev ikke anset for næringsdrivende, da eneste aktieinvestering udgjorde køb af beviser i tre investeringsforeninger. Selskabet havde en væsentlig tilknytning til det finansielle marked. Se SKM2009.402.SR.

…

Selv et ret betydeligt antal aktiehandler medfører ikke nødvendigvis næringsbeskatning, hvis investoren ikke har en professionel tilknytning til de finansielle markeder. Se SKM2008.780.HR.

…

Ad C. Handelens systematiske karakter

En meget systematisk tilrettelæggelse af aktiehandlen vil tale for handelsnæring.

…

Hvis aktiehandlens omfang derimod ikke har en tilstrækkelig regelmæssig, systematisk og vedvarende karakter, vil dette tale imod handelsnæring, på trods af at der i øvrigt er tale om skatteydere med indsigt i markedet. Se TfS 1995, 523 VLR og TfS 1992, 560 LSR.

Ad D. Aktiebeholdningens størrelse

En stor beholdning af aktier kan tale for handelsnæring. Aktiebeholdningens størrelse kan dog aldrig i sig selv medføre handelsnæring.

Hvis den skattepligtige i øvrigt har økonomisk mulighed for at beholde aktierne som anlægsaktier, vil dette kunne tale imod handelsnæring. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 17, stk. 1." [Spørgers repræsentants fremhævning]

Se også SKM2008.109.SR, som er gengivet i Den juridiske vejledning, og som angiver følgende i begrundelsen:

"SKATs indstilling og begrundelse

Ad 1.

Efter praksis forudsætter beskatning som næringsdrivende, jf. aktieavancebeskatningslovens § 17, at de handlede aktier er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved sådanne videresalg. Næring er således kendetegnet ved sin systematiske karakter, regelmæssighed, omfang, likviditetsstyrede behov for omsættelighed og således en betydelig omsætningshastighed og rentabilitet. Herudover kan der ved bedømmelsen lægges vægt på momenter som - i dette tilfælde - ledelsens grad af professionelle aktører, herunder dens kompetence og erfaringer med handelsnæring og kendskab til de relevante nationale aktiemarkeder." [Spørgers repræsentants fremhævning]

I SKM2007.609.SR må Skatterådets afgørelse forstås således, at aktiebeholdninger i investeringsselskaber skal holdes adskilt fra øvrige aktieinvesteringer, når det kommer til at vurdere næringsaktivitet:

"Ad spørgsmål 4

I beregningen af omsætningshastigheden indgår alm. aktier. Investeringsselskabsaktier og obligationsbaserede investeringsbeviser har  en særlig tilværelse i aktieavancebeskatningsloven og indgår ikke i opgørelsen af omsætningshastighed."

Vurdering af Selskab A

Som beskrevet under de faktiske forhold investerer Selskab A i Selskab B, som videreinvesterer i Selskab D. Selskab A anses således kun for at eje aktier i Selskab D fra et dansk skatteperspektiv.

Selskab A forventes ikke at sælge sin andel i Selskab B (eller direkte aktiebeholdning i Selskab D). Selskab A kan imidlertid lade sig indløse i takt med, at investorerne anmoder om at blive indløst i Selskab A. Der er således ikke tale om almindelig handel med aktier, hvorfor Selskab A allerede af denne grund ikke kan anses for handelsnæringsdrivende med aktiebesiddelsen i Selskab D. Hele indløsningsproceduren sker automatisk ved modtagelse af indløsningsanmodninger fra de pågældende investorer i Selskab A. Der er således ikke tale om almindelig handel med aktier. 

Herudover kan det anføres, er Selskab A er en X-landsk investeringsforening, der kan sammenlignes med danske investeringsforeninger, dvs. passive enheder, der modtager investeringsforvaltning af en selvstændig Finanstilsynsreguleret forvalter (Managementselskabet).

Fælles for investeringsforeninger er, at disse fra et dansk skatteperspektiv almindeligvis ikke anses for næringsdrivende med køb og salg af aktier. Det kan fremhæves, at en lang række danske investeringsforeninger (herunder skatteretligt kontoførende forening efter lov om kontoførende foreninger, investeringsinstitutter med minimumsbeskatning efter ligningslovens § 16 C og investeringsselskaber efter aktieavancebeskatningslovens § 19) har en enorm mængde køb og salg af aktier (varetaget af en forvalter) uden at investeringsforeningen herefter anses for næringsdrivende efter dansk skatteret.

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5c, 5d, og 6, at de nævnte investeringsenheder alene er skattepligtige af erhvervsmæssig virksomhed, som efter selskabsskattelovens § 1, stk. 4 bl.a. defineres som "næringsvirksomhed eller anden forretningsvirksomhed". Det er dog alment kendt, at danske investeringsforeninger de facto er skattefri af deres afkast på investeringer i værdipapirer, da dette ikke anses for næringsvirksomhed. Hertil kan bl.a. henvises til s. 68 i Skatteministeriets rapport af 6. november 2015 om Analyse af beskatningen af investeringsinstitutter og deres investorer, hvoraf det fremgår, at "[u]dbytteindtægter, aktiegevinster og renter anses ikke for indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed for investeringsinstitutter med minimumsbeskatning" (Spørgers repræsentants understregning). Se også Kjeld Bergenfelt i Beskatning af finansielle selskaber s. 211 og 213, som angiver om kontoførende investeringsforening og investeringsinstitutter med minimumsbeskatning:

"I praksis er det fastslået, at en kontoførende investeringsforening ikke er omfattet af næringsbeskatningen for så vidt angår afkast af foreningens underliggende værdipapirer. 

…

Herefter kan instituttet aldrig anses for næringsskattepligtig af afkast fra de underliggende værdipapirer"

Skattestyrelsen (den gang SKAT) har i SKM2016.415.SR tidligere forsøgt at argumentere for, at en forening, der blev beskattet efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, kunne anses for næringsdrivende og anførte bl.a. følgende:

"SKAT mener således ikke, at man med henvisning til SKM2008.922.SR kan slutte, at når man har en formue, som man overlader til en formueforvalter at investere, så kan aktierne mv. aldrig blive anset for næringsaktier. Hvis man ved at overlade sine investeringer til en formueforvalter altid var sikret, at der ikke er tale om næringsaktier, så kunne man i øvrigt undgå næringsbeskatning ved blot at overlade investeringen til andre."

Skatterådet var ikke enig i Skattestyrelsens indstilling og anførte:

"Skatterådet finder efter en konkret vurdering, at alle fire spørgsmål skal besvares med "Ja", idet foreningen ikke kan anses for at drive næring med køb og salg af værdipapirer, da foreningen ikke selv foretager køb og salg, men overlader det til formueforvaltere i banker at foretage køb og salg, og disse banker i overvejende grad lader foreningens formue indgå i puljer med andre investorer. Som følge heraf kan udbytter og renteindtægter fra den pågældende porteføljeformue heller ikke anses for at være erhvervsmæssig indkomst, og disse afkast skal derfor ikke beskattes."

Ovenstående udtalelse fra Skatterådet har generel karakter og bør gælde tilsvarende for Selskab A, selv om Selskab A skattemæssigt ikke forventes at have status som en kontoførende forening. Investeringsaktiviteten i Selskab A er uddelegeret til Managementselskabet (inden for de rammer og det tilsyn, der er beskrevet under Spørgsmål 2), hvorfor Selskab A heller ikke af denne grund kan anses for handelsnæringsdrivende med aktier. Der henvises bl.a. også til SKM2018.116.SR, SKM2013.899.SR, SKM2010.64.SR.

Se også SKM2018.469.SR, hvor en irsk investeringsforening ikke blev anset for handelsnæringsdrivende som følge af dets investeringsaktivitet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 6 (den gang stk. 7). Det samme gjorde sig gældende i SKM2018.461.SR om et Luxembourgsk investeringsinstitut, der i samme bindende svar eksplicit fik bekræftet, at det blev anset som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Det bemærkes, at der i de offentliggjorte afgørelser ikke var konkrete oplysninger om mængden af handler m.v., men fx er det beskrevet, at det Luxembourgske investeringsinstitut var en hedgefond, hvilket almindeligvis er kendetegnet ved et højt antal handler samt professionel tilknytning til det finansielle marked. Dette understøtter praksis om, at investeringsenheder, der efter nærmere retningslinjer får forvaltet deres formue af en forvalter ikke anses for næringsdrivende.

Selskab A har kun aktier i Selskab D, og selv hvis der var et højt antal aktier, der løbende blev indløst (hvilket forventeligt ikke vil have en sådan volumen, at man er inden for næringsbegrebet), anses investeringsforeninger med en investeringsforvalter almindeligvis ikke for handelsnæringsdrivende med aktier.

Baseret på ovenstående bør Selskab A’s investeringsaktivitet ikke anses for handelsnæring med aktier. Allerede af denne grund er Selskab A således undtaget fra et dansk fast driftssted, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 6.

Det bemærkes, at der er en række andre argumenter for, at Selskab A ikke bør have dansk fast driftssted, men disse er udeladt, allerede fordi undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6 finder anvendelse.

Yderligere bemærkninger vedr. selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 2. pkt.

I relation til selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 2. pkt. er det normalt i praksis, at der ikke prioriteres meget spalteplads til 2. pkt., som blev indsat for at sikre mod omgåelse af 1. pkt. ved fragmentering af en integreret erhvervsaktivitet.

Karnov sammenfatter fra forarbejderne ((L 237 A Bilag 3, L 237 B Bilag 3: Høringsskema):

"Bestemmelsens 2. pkt. er en værnsregel, som skal sikre mod fragmentering, således at visse aktiviteter udøves af koncernforbundne selskaber her i landet, mens aktiviteter forbundet med investeringen af værdipapirer udføres af en fysisk eller juridisk person som agent, men hvor agentens aktiviteter er inden for anvendelsesområdet for 1. pkt.

Bestemmelsen sikrer dermed mod omgåelse af 1. pkt."

Lovforslaget som helhed (selskabsskattelovens § 2, stk. 6) er gjort til dansk lov for at sikre, at danske alternative forvaltere (omfattet af EU’s AIFM direktiv) ligesom bankerne kan forvalte investeringer for internationale investorer (eksportere forvaltningsydelser) uden, at udenlandske enheder bliver selvangivelsespligtige i Danmark.

Hvilken erhvervsaktivitet udøves i Danmark

Som redegjort for, er den eneste erhvervsvirksomhed i strukturen, som er udøvet i Danmark, Managementselskabets professionelle forvaltervirksomhed.

Afkast i Managementselskabet består af driftsoverskud og selskabet har de driftsherrerisici, som knytter sig til forvaltningsvirksomheden, mens det ikke er en del af Managementselskabet aktivitet at foretage investeringer og have risici i tilknytning til investeringer. Der henvises til AIFM reguleringen, som Managementselskabet følger tæt.

Det er en helt sædvanlig struktur med en professionel porteføljeforvalter og investeringsenheder, der får forvaltet deres formue og bærer investeringsrisici. Der henvises blandet andet til den lange række afgørelser om investeringsforeninger og -selskaber, som vi har gennemgået i det bindende svar.

Som allerede redegjort for, udøver Investeringsfond Y-enhederne (Selskab A, Selskab B og Selskab D) slet ikke erhverv. Det følger af fast dansk praksis for vores mange investeringsselskaber, at disses aktivitet ikke er erhvervsvirksomhed. Danske enheder er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, hvorefter kun erhvervsvirksomhed beskattes, hvorfor de - de facto - ikke er skattebetalende, mens beskatning sker hos investorerne. Der henvises også til SKM2016.415.SR, som allerede omtalt. Ved en investering i Selskab B anses investor for at eje én aktieinvestering i Selskab D. Hertil kan investor som udgangspunkt ikke sælge sin ejerandel i Selskab B (eller indirekte aktieinvestering i Selskab D), men kan vælge at lade sig indløse efter de retningslinjer, som er beskrevet under spørgsmål 1.

Om forståelsen af værnsreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 2. pkt., fremgår følgende af de særlige bemærkninger til L237:

"I stk. 7, 2. pkt. [nu stk. 6, 2. pkt.] foreslås en værnsregel, der skal imødegå, at det via en kunstig udskilles af investeringsaktiviteter kan undgås, at aktiviteter, der er et integreret led i erhvervsmæssige aktiviteter her i landet, bliver skattepligtige her i landet.

Som nævnt vil det være de almindelige principper for allokering af aktiver og passiver, der følger af OECD’s modeloverenskomst med tilhørende kommentarer, der vil skulle anvendes, når det skal vurderes, om f.eks. aktier og fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven vedrører et fast driftssted her i landet. Der vil imidlertid kun være mulighed for at foretage en sådan allokering af finansielle aktiver og passiver til et fast driftssted i Danmark, såfremt den erhvervsmæssige aktivitet i Danmark og investeringsaktiviteterne udøves af den samme fysiske eller juridiske person. 

Den foreslåede værnsregel skal sikre, at det ikke er muligt at foretage en opsplitning på flere selskaber, således at nogle aktiviteter kunstigt placeres i et særskilt selskab, hvorved aktiver og passiver i dette selskab efter de gældende principper ikke kan allokeres til det faste driftssted. 

Værnsreglen vil kunne gælde i de situationer, hvor skattepligtige aktiviteter her i landet udøves af fysiske eller juridiske personer, der er interesseforbundne med det selskab m.v., der udøver investeringsaktiviteterne. Forslagets henvisning til ligningslovens § 2 indebærer, at det afgørende er, om de pågældende fysiske og juridiske personer har en sådan tilknytning til hinanden, at de i relation til skattelovgivningens almindelige regler anses for interesseforbundne. 

Investeringsaktiviteterne vil kun kunne anses for et integreret led i de skattepligtige erhvervsaktiviteter i Danmark, hvis det må lægges til grund, at aktiverne og passiverne i selskabets investeringsvirksomhed var blevet allokeret til et fast driftssted her i landet, såfremt vedkommende selv havde udøvet de samlede aktiviteter.

Det ligger endvidere i kravet om, at investeringsaktiviteterne skal være et integreret led i den her i landet udøvede erhvervsvirksomhed, at f.eks. selve det at erhverve aktier i eller foretage udlån til et selskab, der driver erhvervsvirksomhed her i landet (driftsselskabet), ikke vil gøre værnsreglen anvendelig. Det gælder også, når de virksomheder, der er investeret i, leverer varer eller ydelser til hinanden.

Værnsreglen vil derimod være anvendelig, hvis den udenlandske investor påtager sig en investerings- eller kreditrisiko, som det pågældende danske driftsselskab under normale omstændigheder selv ville skulle påtage sig. Som eksempel kan nævnes, at en udenlandsk aktionær i et dansk driftsselskab foretager udlån til det danske driftsselskabs kunder under sådanne vilkår, at aktionæren løbende finansierer kundernes køb hos det danske driftsselskab. Reelt vil der i et sådant tilfælde være tale om, at kunderne køber på kredit hos det danske driftsselskab, mens kreditrisikoen herved er lagt hos den udenlandske investor, som derfor er direkte økonomiskinvolveret i det danske driftsselskabs erhvervsmæssige drift.

Endelig ligger der i kravet om, at investeringsaktiviteterne skal være et integreret led i den her i landet udøvede erhvervsvirksomhed, at der skal være en direkte forbindelse mellem aktiviteterne. Hvis et udenlandsk datterselskab til en udenlandsk bank som led i sin investeringsvirksomhed erhververaktier i et dansk driftsselskab, vil det derfor ikke kunne begrunde en anvendelse af værnsreglen, at et koncernforbundet dansk finansieringsselskab, der udøver factoringsvirksomhed, uafhængigt heraf og i overensstemmelse med sine sædvanlige forretningsmæssige vilkår erhverver det interesseforbundne danske driftsselskabs udestående fordringer.

Også når værnsreglen i det foreslåede 2. pkt. finder anvendelse, medfører investeringsaktiviteterne kun fast driftssted i Danmark, såfremt de øvrige betingelser for fast driftssted er opfyldt." [Spørgers repræsentants understregning]

Under lovgivningsprocessen af L237 angav Forsikring & Pension, Dansk Industri, Finans Danmark, Dansk Erhverv og DVCA følgende spørgsmål, jf. L 237 B, Bilag 12:

"Ejerskab af managementselskabet

Det er sædvanlig kutyme i fondsbranchen, at managementselskabet og komplementaren ejes af partnerne (ledelsen) og medarbejderne i managementselskabet, samt at partnerne og medarbejderne i managementselskabet medinvesterer i fonden for på denne måde at betrygge investorerne. Skatteministeriet bedes bekræfte, at investorerne ikke anses for at udøve erhvervsvirksomhed i Danmark, hvortil kapitalfondens investeringer skal allokeres, jf. 2 pkt. i den foreslåede bestemmelse i selskabsskatteloven § 2, stk. 7, som følge af at partnerne og medarbejderne ejer managementselskabet og komplementaren, og at partnerne og medarbejderne har investeret i fonden. 

Skatteministeriet bedes endvidere bekræfte, at udenlandske partnere og medarbejdere ikke anses for at have fast driftssted i Danmark, hvortil deres investeringer i kapitalfonden skal allokeres som følge af, at disse måtte eje managementselskabet og/eller komplementaren og/eller deltage i ledelsen af disse.

Skatteministeriet bedes belyse, om det gør nogen forskel for vurderingen af svaret på eksempel 2, at: 

o   Komplementaren er ejet af investorerne i kapitalfonden mens managementselskabet er ejet af partnerne i kapitalfonden

o   Både komplementaren og managementselskabet er ejet af investorerne i kapitalfonden

o   Komplementaren og fonden (K/S’et) har samme adresse som managementselskabet. 

Hertil svarede Skatteministeriet som følger, jf. Skatteministeriets svar af 22. maj 2018 (Spørgsmål 20 til L 237 B):

"Ejerskab af managementselskabet

Brancheforeningerne bemærker, at det er sædvanlig kutyme i fondsbranchen, at managementselskabet og komplementaren ejes af partnerne (ledelsen) og medarbejderne i managementselskabet, samt at partnerne og medarbejderne i managementselskabet medinvesterer i fonden for på denne måde at betrygge investorerne. Skatteministeriet bedes bekræfte, at investorerne ikke vil blive anset for at udøve erhvervsvirksomhed i Danmark, hvortil investeringerne skal allokeres, jf. 2 pkt. i den foreslåede bestemmelse i selskabsskatteloven § 2, stk. 7, fordi partnerne og medarbejderne ejer managementselskabet og komplementaren, og fordi partnerne og medarbejderne har investeret i fonden. Skatteministeriet bedes endvidere bekræfte, at udenlandske partnere og medarbejdere ikke anses for at have fast driftssted i Danmark, hvortil deres investeringer i kapitalfonden skal allokeres, som følge af at de måtte eje managementselskabet og/eller komplementaren og/eller deltage i ledelsen af disse. 

Kommentar

Begge dele kan bekræftes."

Værnsreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 2. pkt., er også omtalt af Erik Banner-Voigt i SR.2018.340, hvor han bl.a. på baggrund af ovenstående lovforarbejder konkluderer:

"Det vurderes, at denne værnsregel i praksis næppe vil medføre, at investeringsaktiviteten skal henføres til et dansk fast driftssted, medmindre der reelt er tale om omgåelsestilfælde, hvor der bevidst er foretaget en fragmentering af aktiviteterne med det formål at undgå fast driftssted."

Baseret på ovenstående fremgår det, at værnsreglen har til hensigt at ramme omgåelsestilfælde. Hertil angiver forarbejderne tydeligt, at relevante udenlandske partnere og medarbejdere - som sædvanligt for kapitalfonde - kan holde medinvesteringerne i Selskab B i de pågældende fonde uden at dette medfører, at værnsreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 2. pkt. finder anvendelse.

Managementselskabet agerer alene indenfor sin sædvanlige erhvervsvirksomhed som tilsynsreguleret forvalter af investorers formue. Det er en virksomhed med forvaltnings-serviceydelser. Investorers investeringer kan ikke anses for en integreret del af forvalterens servicevirksomhed. Ovenstående eksempel med en factoring-virksomhed (dvs. tæt relateret virksomhed) viser meget godt, at bestemmelsen selv det tilfælde har til formål at ramme kunstig adskillelse mhp. omgåelse.

Sammenfatning for Spørgsmål 3

Sammenfattende for ovenstående bør Spørgsmål 3 besvares bekræftende, da Selskab A ikke får fast driftssted i Danmark som følge af, at Managementselskabet er hjemmehørende i Danmark.

 

Spørgsmål 4

Det er Spørgers repræsentants opfattelse, at spørgsmål 4 skal besvares med "Ja", da Selskab A efter en dansk skattevurdering bør anses for et selvstændigt skattesubjekt, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., (investeringsselskab med indløsningsret) som yderligere beskrevet nedenfor.

Indledningsvist skal det fremhæves, at reglerne om investeringsselskaber var tiltænkt almindelige investeringsforeninger administreret af banker. Reglerne om investeringsselskaber blev gjort bredere for at sikre lagerbeskatning af investeringsforeninger eller enheder, der har samme karaktertræk som investeringsforeninger. Der er således tale om en værnsregel, der har et bredere anvendelsesområde end den oprindeligt tiltænkte investeringsforening, der administreres af en bank.

Det bemærkes, at  efter omstændighederne også kan anses for et kollektivt investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt., men da Selskab D efter omstændighederne kan komme til at eje 10 pct. eller mere af aktiekapitalen i porteføljeselskaberne, er der risiko for, at Selskab A kommer til at træde ind og ud af status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt., jf. definitionen af værdipapirer for kollektive investeringsselskaber som angivet i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 4. Dette ville naturligvis ikke være hensigtsmæssig for den danske investorbase, herunder det danske Team, der ønsker klarhed over de danske skattemæssige konsekvenser ved at investere i Investeringsfond Y. Spørgsmål 4 i denne anmodning om bindende svar angår således, hvorvidt Selskab A har status som et investeringsselskab med indløsningsret efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Skattestyrelsen kan lægge til grund, at Selskab A ikke er omfattet af UCITS-direktivet, og at det ikke har valgt status som et investeringsinstitut med minimumsbeskatning efter ligningslovens § 16 C eller kontoførende foreninger, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1 og stk. 3.

Reglerne om investeringsselskaber med indløsningsret

De relevante regler om investeringsselskaber med indløsningsret fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1-3 pkt., og stk. 2, 1-2 pkt. Reglerne har følgende ordlyd:

"§ 19

Ved et investeringsselskab forstås:

…

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist.

…

Stk. 2.Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2"

Herudover fremgår det af Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19, at kun enheder, der anses for selvstændige skattesubjekter efter dansk ret kan anses for at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

For at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt. som et investeringsselskab med indløsningsret, skal følgende betingelser således være opfyldt:

(i)  Det pågældende selskab skal anses som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret

(ii)  Det pågældende selskabs virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

(iii) Andele i det pågældende selskab skal på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes for midler af det pågældende selskabs formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Nedenfor gennemgås de enkelte betingelser for Selskab A.

Betingelse (i) -Selskab A anses som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret

Der henvises til begrundelsen som angivet under spørgsmål 1 ovenfor.

Betingelse (ii) -Selskab A’s virksomhed består af investering i værdipapirer m.v.

Den nærmere afgrænsning af, hvad der skatteretligt anses for et "værdipapir m.v." kan udledes af praksis og forarbejder til aktieavancebeskatningslovens § 19.

Af lovforslag nr. 98 af 24. februar 2005, som implementerede investeringsselskaber med indløsningsret, fremgår det, at:

"[…] ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse."

Dette er også gengivet i Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19.

Det bemærkes, at bestemmelsen om, at der til værdipapirer m.v. ikke medregnes aktier i et selskab, hvor der ejes mindst 10 pct. af aktiekapitalen, alene gælder for de kollektive investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt., og ikke investeringsselskaberne med indløsningsret, herunder Selskab A. Det følger bl.a. af SKM2021.366.SR, hvor Skattestyrelsen med henvisning til 15 pct.-reglen angiver, at aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 3-5 pkt., alene gælder for kollektive investeringsselskaber:

"Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, omfatter et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. punktum, ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvor førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Den nævnte 15 pct.’s regel gælder imidlertid ikke for det i nærværende sag omhandlede selskab, da dette som udgangspunkt ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. punktum, og ikke § 19, stk. 1, nr. 2, 4. punktum. Det skyldes, at investorerne har indløsningsret, og at der er ikke tale om kollektiv investering, hvilket ville kræve, at der var mindst 8 deltagere." (Spørgers repræsentants understregning)

SKM2021.366.SR blev påklaget til Landsskatteretten, hvis afgørelse er offentliggjort som SKM2023.300.LSR. Landsskatteretten stadfæstede Skatterådets afgørelse.

Det er således ikke relevant for Selskab A (investeringsselskab med indløsningsret), om det ejer mere eller mindre end 10 pct. i porteføljeselskaberne i relation til placeringsreglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, som yderligere redegjort for nedenfor.

I kravet om, at virksomheden skal bestå af investering i værdipapirer m.v., ligger også, at Selskab A ikke må drive anden forretningsaktivitet (fx fondsmæglervirksomhed, finansieringsvirksomhed e.l.), jf. lovforslag nr. 98 af 24. februar 2005 og bl.a. SKM2010.804.SR og SKM2021.570.SR.

Som beskrevet ovenfor er den primære aktivitet i Selskab A (via Selskab D) investeringer i aktier. Selskab A er en passiv investeringsenhed, der har uddelegeret en del af investeringsarbejdet m.v. til Managementselskabet. Selskab A driver således ikke anden virksomhed end investeringsaktivitet som krævet efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Nedenfor gennemgås betingelsen om, at der skal investeres i værdipapirer mv. for Selskab A.

Som angivet under faktumbeskrivelsen investerer Selskab A via Selskab B, som videreinvesterer via Selskab D.

Selskab B er et X-landsk [kommanditselskab], der kan sammenlignes med et dansk K/S. Skattestyrelsen kan således lægge til grund, at Selskab B er skattemæssigt transparent fra et dansk skatteperspektiv.

Selskab A anses fra et skatteperspektiv således at have investeret i Selskab D svarende til sin forholdsmæssige ejerandel af Selskab B. Selskab A’s aktiebeholdning i Selskab D anses for et værdipapir efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

Det forventes, at Selskab A kommer til at eje mere end 50 pct. af kapitalen i Selskab D, hvorefter Selskab A anses for koncernforbundet med Selskab D efter ligningslovens § 2, stk. 2. Der gælder herefter en form for transparensprincip efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. pkt. Dette bør imidlertid ikke ændre ved, at Selskab A anses for at opfylde placeringsreglerne, allerede fordi Selskab D på egen hånd også forventes at opfylde placeringsreglerne, jf. gennemgangen for Selskab D nedenfor.

I overensstemmelse med investeringspolitikken for Selskab D kommer Selskab D udelukkende til at investere i aktier eller eje andre aktiver, der anses for omfattet af definitionen af "værdipapirer m.v." som oplistet i forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 19. Selskab D kommer således kun til at foretage direkte investering i værdipapirer m.v., som defineret ovenfor.

Det forventes ikke, at Selskab D kommer til at have kontrol over porteføljeselskaberne efter ligningslovens § 2, stk. 2, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., da Selskab D ikke komme til at eje mere end 50 pct. af kapitalen eller stemmerettighederne i de pågældende porteføljeselskaber. For fuldstændighedens skyld redegøres nedenfor for stillingen, uanset om der måtte foreligge kontrol fra et dansk skattemæssigt perspektiv.

Skattestyrelsen har tidligere taget stilling til, hvordan aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., skal forstås.

Senest i SKM2016.323.SR angav SKAT (nu Skattestyrelsen) følgende:

"Af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, 1. pkt. [i dag stk. 2] fremgår imidlertid:

"Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., [i dag stk. 1] omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v.".

Anvendelse af ordet "formue" angiver, at der hermed menes hele formuen, det vil sige både værdipapirer m.v. direkte ejet og værdipapirer m.v. ejet gennem datterselskaber.

Såfremt "formue" i lovteksten relaterede sig til et af investeringsselskabets ejet datterselskabs formue, ville blot ét datterselskab, der fx udgør en meget lille andel af investeringsselskabets samlede formue, endvidere kunne medføre, at investeringsselskabet ikke omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 19. En sådan fortolkning må anses for at have støtte i lovens ordlyd.

Begrebet "hovedsagelig", der blev defineret i SKM2007.452.SR, skal desuden fortolkes i overensstemmelse hermed i forhold til den nuværende formulering jf. Skatteministerens svar til Danske Advokater, bilag 2 til (L55, FT 2009/10). I sagen kom Skatterådet frem til, at der ved "hovedsagelig" skal forstås en grænse på maksimum 15 pct. i værdipapirer m.v. og minimum 85 pct. i andre værdier. 

Af det oplyste fremgår det, at Selskabet har mere end 15 pct. af sin samlede formue direkte i værdipapirer. Det er derfor SKATs opfattelse, at Selskabet ikke vil være omfattet aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3. [i dag stk. 2]" [Spørgers repræsentants understregning og kommentarer i brackets]

I SKM2007.452.SR oplyste SKAT (nu Skattestyrelsen) følgende:

"Ad spørgsmål 2

…

Stk. 3: [i dag stk. 2]

Det fremgår af stk. 3 [i dag stk. 2], at investeringsselskaber ikke omfatter et selskab, hvis formue gennem datterselskaber hovedsageligt investeres i andre værdier end værdipapirer m.v.

Hvad der skal forstås ved "hovedsagelig" er ikke nærmere defineret i lovens forarbejder til ABL § 19.

Det er SKATs vurdering, at ved "hovedsagelig" skal der forstås en grænse på 15 pct. i værdipapirer m.v. og 85 pct. i andre værdier.

I stk. 3 [i dag stk. 2] er "datterselskaber" defineret som et selskab, hvori moderselskabet i løbet af året direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller 50 pct. af stemmerne.

Aktier i selskaber, der ikke opfylder eller længere opfylder betingelserne for at være datterselskaber, skal medregnes i 15 pct. grænsen i opgørelsen af beholdningen af værdipapirer m.v.

SKAT forudsætter ved sin besvarelse af spørgsmålet, at der investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. og at denne investering mindst er 85 pct. i andre værdier.

SKAT indstiller, at der svares ja til spørgsmål 2, da Selskabet er omfattet af undtagelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 [i dag stk. 2], og derfor skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens almindelige regler.

Ad spørgsmål 3

Det fremgår af spørgsmålet, at et selskab i et år ikke opfylder betingelserne i stk. 3 [i dag stk. 2] for at være et datterselskab og formuen i dette selskab udgør 20 pct. af selskabets formue.

Som nævnt i spm. 2 vedr. stk. 3 [i dag stk. 2], skal aktier i et selskab, der ikke opfylder betingelserne i stk. 3 [i dag stk. 2] for at være et datterselskab medregnes ved opgørelsen af beholdningen af værdipapirer m.v. Da aktierne udgør 20 pct. af Selskabets formue ejes der mere end 15 pct. og Selskabet er ikke omfattet af undtagelsen i stk. 3 [i dag stk. 2]. Dette medfører, at aktiverne i Selskabet er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKAT indstiller, at der svares nej til spørgsmål 3." [Spørgers repræsentants understregning og kommentarer i brackets]

I forhold til Selskab D betyder ovenstående, at selv hvis Selskab D måtte anses for at have en forbindelse med porteføljeselskaber efter ligningslovens § 2, stk. 2, så skal Selskab D kunne godtgøre, at mindst 15 pct. af Selskab D’s samlede formue består af værdipapirer m.v. (som defineret ovenfor), når Selskab D medregner den forholdsmæssige andel af aktiverne i de porteføljeselskaber, hvor der er en forbindelse efter ligningslovens § 2, stk. 2. Porteføljeselskaber vil typisk have driftsaktivitet, hvorfor størstedelen af Selskab D’s forholdsmæssige andel af aktiverne i sådanne porteføljeselskaber ikke ville forventes at skulle allokeres til 15 pct.-kravet til den samlede beholdning af værdipapirer m.v.

I forlængelse af ovenstående kan Skattestyrelsen lægge til grund, at mere end 15 pct. af Selskab D’s formue består af værdipapirer m.v. som defineret ovenfor, når der medregnes Selskab D’s forholdsmæssige andel af aktiverne i potentielle porteføljeselskaber, hvor der er en forbindelse efter ligningslovens § 2, stk. 2 (hvilket forventes at være sjældent forekommende, hvis overhovedet). Det bemærkes, at selv hvis denne situation skulle blive relevant, ændrer det ikke ved, at Selskab D driver investeringsvirksomhed.

Betingelse (ii) er således også opfyldt for Selskab D og dermed også for Selskab A.

Betingelse (iii) - Indløsningsretten i Selskab A anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1-3 pkt.

Indløsningsretten i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1 pkt. forudsætter som beskrevet at følgende forhold er opfyldt:

(a)   Indløsning skal ske på "forlangende af ihændehaverne", og

(b)   Indløsning skal ske til "en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi"

De to betingelser gennemgås separat nedenfor.

Bemærk, at de relevante vilkår for indløsningsretterne er beskrevet i Information Memorandum for Shares in Selskab A, der er forelagt for Skattestyrelsen.

[Uddrag fra Selskab A’s Information Memorandum udeladt ifm. anonymisering]

Som beskrevet tidligere har de beskrevne vilkår selskabsretlig virkning for Selskab A efter X-landske selskabsretlige regler ved, at der i Amended and restated instrument of incorporation for Selskab A, der er forelagt for Skattestyrelsen, henvises direkte til Information Memorandum for Shares in Selskab A.

Skattestyrelsen kan således lægge til grund, at vilkårene for indløsningsretten som beskrevet i Information Memorandum for Shares in Selskab A, er de efter X-landsk selskabsret gyldige vilkår - og yderligere/andre vilkår, der måtte fremgå af Amended and restated instrument of incorporation for Selskab A er på tidspunktet for denne anmodning ikke selskabsretligt gældende for Selskab A. Dette er sædvanlig regulering under X-landsk selskabsret og ikke væsentligt forskellig for dansk selskabsret, hvor enhver indløsning m.v. skal opfylde de almindelige selskabsretlige regler herfor.

Anmodningen om indløsningen er underlagt nogle formmæssige- og administrative krav (skriftlighed, anmodning sendes til Administrator, indsendelse af relevante oplysninger fx til brug for hvidvask m.v.). Sådanne krav er nødvendige for at kunne administrere indløsningsanmodninger og bør ikke være til hinder for, at indløsningsretten kan ske på forlangende. De formmæssige- og administrative krav er derfor ikke beskrevet yderligere.

Betingelse (a) - Indløsning skal ske på "forlangende af ihændehaverne"

Enhver investor i Selskab A kan kræve hele eller dele af sin aktiebeholdning indløst inden for nærmere tidsmæssige rammer som beskrevet nedenfor.

Deltagerne kan anmode om indløsning ved enhver kvartalsvis indløsningsdag (Redemption Dealing Day). Indløsning forudsætter, at investor har indsendt anmodningen om indløsning på en bankdag ikke mindre end xx kalenderdage før den relevante kvartalsvise indløsningsdag (Redemption Notice Period). Enhver anmodning om indløsning, der ikke følger Redemption Notice Period, behandles som en anmodning om indløsning ved den førstkommende Redemption Dealing Day inden for Redemption Notice Period. Bestyrelsen kan desuden beslutte hurtigere indløsning.

Et eksempel til at illustrere ovenstående kunne være, at en investor, der har investeret 1 mio. anmoder om at indløse 100.000 (svarende til 10 pct. af samlet investering):

[Udeladt ifm. anonymisering]

Fra en vilkårlig dag går der således gennemsnitligt 7½ måned fra anmodning til udbetaling.

I tillæg hertil gælder, at investorer kan få udbetalt xx pct. af investors investering (opgjort til indre værdi per Redemption Dealing Day) per kvartal fra den relevante Redemption Dealing Day (Gate Policy). Bestyrelsen i Selskab A kan vælge at bortse fra denne tidsmæssige begrænsning. Hvis den tidsmæssige begrænsning bliver aktuel, vil den del af indløsningen, som begrænses, blive fremført til indløsning på næstkommende Redemption Dealing Day indtil den fulde indløsningsanmodning er imødekommet.

Et eksempel til at illustrere ovenstående kunne være, at en investor, der har investeret 1 mio. anmoder om at blive indløst med hele sin investering:

[Udeladt ifm. anonymisering]

Det vil sige, at fra en vilkårlig dag går der for den gennemsnitlige investerede krone således 10½ måned fra anmodning til udbetaling.

Det længste, en investor således kan komme til at vente på udbetaling for indløsning af hele sin investering (ekskl. eventuelle administrationsomkostninger, som beskrevet nedenfor ifm. Holdback) er omkring 18 måneder (da den faktiske udbetaling forventes gennemført så hurtigt som muligt og generelt kan holdes inden for 30 dage).

Det bemærkes, at formålet med den ovenfor beskrevne Redemption Notice Period samt Gate Policy er at sikre, at Investeringsfond Y kan håndtere likviditetsbehov og administrere den underliggende portefølje på en hensigtsmæssig måde. Den beskrevne Gate Policy er desuden også nødvendig af regulatoriske årsager.

I relation til kravet i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., om, at indløsning "skal ske på forlangende", fremgår følgende af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 3. pkt.:

"Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist" [Spørgers repræsentants understregning]

Af lovforslag nr. 98 af 24. februar 2005, fremgår følgende:

"Udtrykket "tilbagekøb" sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F.eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret." [Spørgers repræsentants understregning]

Denne beskrivelse er også gengivet i Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19. 

I TfS 2005, 776, som er skrevet af Jakob Smith, Skatteministeriet, er der ligeledes bidrag til forståelsen af kravet om tilbagekøb på forlangende.

"Det er uden betydning, at kravet først kan gøres gældende efter en vis frist. Fristen må godt være lang, men den må ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. En bestemmelse om udbetaling af det overskydende ved en evt. fremtidig uvis likvidation, medfører ifølge bemærkningerne, at der ikke foreligger et investeringsselskab. Modsætningsvis må man kunne slutte, at hvis likvidationstidspunktet er fastlagt på forhånd, foreligger der et investeringsselskab

… 

Man vil derfor ikke nødvendigvis skulle anvende den snævrest mulige fortolkning af teksten" [Spørgers repræsentants understregning]

Der ses ifølge lovens ordlyd og lovforarbejderne således ikke at være en nogen begrænsninger for længden af indløsningsretten, så længe den ikke er bestemt af uvisse begivenheders indtræden. Tværtimod åbnes der op for en bred fortolkning af, hvad der tidsmæssigt kan kræves i relation til "tilbagekøb på forlangende".

Det i forarbejderne angivne om, at en årlig indløsning i en hedgeforening opfylder betingelserne, må efter en almindelig sproglig forståelse forstås som et eksempel - og ikke som en fast øvre grænse for længden af indløsningsretten. Hvis det var tiltænkt, at indløsningsretten ikke måtte være længere end et år, måtte det forventes, at dette var skrevet direkte ind i lovens ordlyd. Se hertil også SU 2005, 123 af Niels Josephsen m.fl.:

"Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist, eller hvis indløsning kun sker eksempelvis én gang om året. Der foreligger dog ikke en indløsningsret, hvis den er betinget af uvisse begivenheders indtræden" 

Der er begrænset praksis på området, og begrundelserne er ofte meget kortfattede.

I SKM2008.244.SR fandt SKAT (nu Skattestyrelsen) med henvisning til forarbejder, at indløsning én gang om året var i overensstemmelse med kravet om "tilbagekøb på forlangende". Der blev ikke taget stilling til, om indløsningen kunne være længere end ét år.

I SKM2008.965.SR fandt SKAT (nu Skattestyrelsen), at et vilkår om, at ingen aktionær på nogen vis kunne forlange sig indløst førend der var forløbet 10 år, ikke opfyldte betingelsen om aktionærens ret til at kræve sig indløst på forlangende.

I SKM2009.355.SR var der en vedtægtsmæssig bestemmelse om, at det pågældende selskab skulle tilbagekøbe aktierne fra aktionæren inden for 6 måneder efter aktionæren havde fremført ønske herom, medmindre selskabet inden for 6-måneders fristen kunne anvise en køber til aktierne. SKAT (nu Skattestyrelsen) fandt, at denne vedtægtsbestemmelse opfyldte betingelsen om tilbagekøb på forlangende i aktieavancebeskatningslovens § 19.

I SKM2023.192.SR oplyste spørger, at indløsningsretten i den pågældende investeringsenhed havde en lock-up periode på 2 år. Skattestyrelsen tog imidlertid ikke stilling til betydning af lock-up perioden på 2 år, da Skattestyrelsen allerede kunne svare bekræftende på, at den pågældende investeringsenhed blev anset for et kollektivt investeringsselskab.

I SKM2022.465.SR fandt Skattestyrelsen, at betingelsen om indløsning på forlangende ikke var opfyldt med følgende begrundelse:

"Efter Skattestyrelsens opfattelse medfører en lock-up periode på 3 år, hvor investorer ikke har indløsningsret i sub-fondens første tre år, at tilbagekøbspligten reelt er uden indhold i tre år. Der er således tale om en noget længere frist end hvad efter forarbejderne er acceptabelt.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at H - Private Equity [sub-funden red.] ikke kan anses for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt." [Spørgers repræsentants understregning]

Afgørelsens rigtighed er kritiseret i RR.SM.2023.3 af Michael Nørremark og Jon Mitre Sinius-Clausen (begge Kromann Reumert), som bl.a. anfører:

"Skatterådets fortolkning er dog ikke oplagt korrekt, og er for os at se ikke i direkte tråd med, hvad der fremgår af lovens ordlyd og forarbejder […] I disse lægges der netop vægt på, at tilbagekøbet ikke må være betinget af uvisse begivenheder, men at fristen som udgangspunkt gerne må være lang. 

Dette er da også udlagt af Jakob Smith (der var ansat i Skatteministeriet, da reglerne blev udarbejdet) […] 

Argumenter støtter, at det er i tråd med hensigten med bestemmelsen, at en teoretisk ret til indløsningen, der ligger meget langt ude i fremtiden, ikke opfylder kravet om tilbagekøbsret. Eksempelvis støtter gode argumenter, at en ret til indløsning efter f.eks. 50 år ikke er en reel ret. Omvendt synes en frist […] på kun 3 år at være så kort, at det i økonomisk sammenhæng og overskuelighedsgrad ikke adskiller sig væsentligt fra en frist på én gang om året (som er accepteret). Til dette kommer, at 3 års-fristen i den kommenterede afgørelse ender på en på forhånd fastsat dag, hvorfor der ingen uvished eksisterer herom. 

Det er således vores opfattelse, at betingelsen om ret til tilbagesalg skal fortolkes som præsenteret af Jakob Smith i citatet ovenfor.

Denne fortolkning må også tiltrædes som den naturlige læsning af lovens ordlyd og dens forarbejder. Det resultat, som Skattestyrelsen (og Skatterådet) når frem til i den her kommenterede afgørelse, giver da også en lidt speciel retsstilling, som vi kort har kommenteret på nedenfor" (Spørgers repræsentants forkortelser og indsættelse i brackets)

De i RR.SM.2023.3 anførte synspunkter kan tiltrædes.

Baseret på ovenstående er det Spørgers repræsentants opfattelse, at det forhold, at investorerne i Selskab A maksimalt kan blive indløst efter ca. 18 måneder i det yderste tilfælde (med et gennemsnit på ca. 10), hvor investor anmoder om indløsning af sin fulde investering, opfylder betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19 om tilbagekøb på forlangende, da indløsningsretten ikke er betinget af uvisse begivenheder, og den længste indløsningsperiode ikke er så lang, at indløsningsretten ikke er reel. Herudover er den potentielle længde af indløsningsretten begrundet i forretningsmæssige forhold (likviditetsstyring).

Herudover bemærkes, at bestyrelsen i Selskab A (som det gælder under de fleste landes selskabsret) kan beslutte, at indløsningsretten midlertidigt kan suspenderes, hvis der indtræder helt ekstraordinære situationer, jf. Information Memorandum for Shares in Selskab A, hvori der fremgår en udtømmende oplistning af de ekstraordinære situationer gældende under den konkrete regulering.

[Uddrag fra Selskab A’s Information Memorandum udeladt ifm. anonymisering]

I henhold til praksis bør en sådan ekstraordinær suspensionsadgang ikke ændre på, at indløsningsretten opfylder betingelserne efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Der henvises fx til SKM2010.354.SR, hvor SKAT (nu Skattestyrelsen) fandt, at et selskab opfyldte betingelserne for at være et investeringsselskab med indløsningsret, og hvor følgende var oplyst:

"Direktionen kan begrænse eller suspendere tilbagekøbsretten, hvis afståelse af Fondens aktiver som følge af tilbagekøb ville være skadelig for de aktionærer, der ikke tilbagekøber. Direktionen kan endvidere vælge at suspendere tilbagekøbsretten i helt ekstraordinære tilfælde (nedbrud af kommunikationsmidler m.v., længere tids lukning af børser m.v.)." [Spørgers repræsentants understregning]

Tilsvarende følger af SKM2012.6.SR, hvor det var oplyst, at den pågældende bestyrelse var berettiget til yderligere at forlænge indløsningen med op til 4 uger ad gangen, såfremt det efter bestyrelsens skøn fandtes fornødent under hensyntagen til selskabets forhold. Der ses ikke at være oplysninger om, hvad der kan falde under "selskabets forhold", ligesom der ikke er oplyst en øvre grænse for, hvor længe bestyrelsen kunne udskyde indløsningen. Skatteministeriet fandt, at selskabet opfyldte betingelserne for at være et investeringsselskab med indløsningsret uden yderligere forbehold. 

Se også SKM2014.196.SR, hvor der i faktumbeskrivelsen henvises til "midlertidig suspension af tilbagekøbspligten i Offering Memorandum", hvilket ikke ændrede ved, at Skattestyrelsen fandt, at selskabet blev anset for et investeringsselskab med indløsningsret.

Sammenfattende for ovenstående er betingelse (a) således opfyldt for Selskab A.

Betingelse (b) - Indløsning skal ske til "en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi"

Indløsningsprisen sker til de pågældendes aktiers indre værdi som "net asset value", dvs. differencen mellem samlede aktiver og passiver, der allokeres til den pågældende aktie (Redemption Price per Share).

Indløsningsprisen opgøres på dagen efter den kvartalsvis indløsningsdag (Redemption Dealing Day, som beskrevet ovenfor). Ved en anmodning om indløsning, der opdeles efter den ovenfor beskrevne Gate Policy, vil værdien tilsvarende blive fastsat på indløsningsdagen for den enkelte opdelte indløsning. Indre værdi beregnes af Administrator.

Der kan ved udbetaling af provenu ved indløsning tilbageholdes 5 pct. (Holdback) til brug for at dække eventualforpligtelser (eller på anden måde skal opfylde estimerede påløbne omkostninger og forpligtelser). Det tilbageholdte beløb udbetales i forlængelse af gennemgangen af årsregnskabet, såfremt der ikke er administrationsomkostninger m.v. at modregne.

I relation til kravet i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., om, at indløsning skal ske til "en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi", fremgår følgende af lovforslag nr. 98 af 24. februar 2005:

"Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at det kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer. Der er knyttet omkostninger til salget, og det betyder, at indløsning ikke altid kan ske fuldt ud til indre værdi. Indløsning sker til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra indre værdi. Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Udtrykket "tilbagekøb" sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet." [Spørgers repræsentants understregning]

Denne beskrivelse er også gengivet i Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19. Samme sted i Den juridiske vejledning fremgår endvidere:

"Hvad betyder "kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi"?

Indre værdi er en regnskabsmæssig opgørelse.

Afvigelserne kan fx skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden.

Denne forståelse fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

Oparbejdet goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver indgår ikke i begrebet indre værdi. Se bemærkningerne til L 202 fremsat den 22. april 2009." [Spørgers repræsentants understregning]

I henhold til lovens ordlyd og tilhørende forarbejder er der således adgang til at fratrække administrationsomkostninger eller andre omkostninger forbundet med tilbagesalget.

Om forståelsen af kravet om, at tilbagekøb skal ske til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi, fremkom SKAT (nu Skattestyrelsen) med følgende begrundelse i SKM2008.244.SR:

"Det fremgår, at indløsningskursen er indre værdi minus visse omkostninger forbundet med indløsningen.

Det er SKATs opfattelse, at så længe der kun er tale om omkostninger, der er forbundet med selve indløsningen og disse omkostninger ikke er større end 5 pct. af indre værdi, så vil der som udgangspunkt ikke være tale om en væsentlig afvigelse fra indre værdi.

SKAT finder med baggrund i ovenstående, at der indløsningskursen ikke vil afvige væsentlig fra indre værdi." [Spørgers repræsentants understregning]

SKM2008.244.SR må forstås således, at 5 pct. kravet er et pejlemærke for størrelsen m.v. for omkostninger, men ikke en fikseret øvre grænse, jf. Skattestyrelsens angivelse af "som udgangspunkt" samt beskrivelsen af lovens forarbejder ovenfor, som ikke angiver nogen fikseret øvre grænse. Der er tale om en konkret begrundet afgørelse.

Der er således ikke noget i lovens ordlyd eller forarbejder, der understøtter, at "væsentlig" skal forstås som en fast grænse på omkostninger svarende til 5 pct. af indløsningsprisen til indre værdi.

Som angivet ovenfor kan der ved indløsning tilbageholdes 5 pct. (holdback) af indløsningsprisen til dækning af eventualforpligtelser eller omkostninger m.v., og det tilbageholdte beløb udbetales i forlængelse af gennemgangen af årsregnskabet, hvis ikke der forventes eventualforpligtelser eller omkostninger m.v.

Adgangen til at tilbageholde 5 pct. er under alle omstændigheder i overensstemmelse med praksis, jf. SKM2008.244.SR som beskrevet ovenfor. Det bemærkes dog, at de 5 pct. forventes udbetalt igen som beskrevet ovenfor.

Hertil bemærkes, at der efter praksis er en bred tilgang til at acceptere tilbagesalg til det pågældende selskabs regnskabsmæssige opgørelse af indre værdi uden en nærmere granskning af, hvordan opgørelsen af den indre værdi er opgjort. Se bl.a. SKM2015.587.SR og SKM2011.738.SR, som begge omhandler afgørelser, hvor Skatterådet fandt, at der var tale om investeringsselskaber med indløsningsret. I begge selskaber var der kun én aktionær i investeringsselskaberne. Herudover var det i anmodningen oplyst, at selskaberne ville investere i kapitalfonde, der er transparente enheder, og som ville investere i en række unoterede selskaber. For unoterede investeringer er der ikke samme nemme adgang til at opgøre indre værdi som ved investering i børsnoterede aktier. Der er i begrundelserne ikke anført yderligere forbehold omkring opgørelserne af den indre værdi, herunder hvordan de danske investeringsselskaber ville opgøre indre værdi. Afgørelserne må derfor forstås således, at der er en bred tilgang til at acceptere de regnskabsmæssige opgørelser af den indre værdi, som indregnes i det pågældende selskab.

Aktieavancebeskatningslovens § 19 angiver ikke direkte, hvornår opgørelsen af den indre værdi skal foretages (fx på anmodningstidspunktet, indløsningsdagen eller noget tredje). I praksis synes der at være accepteret forskellige tidspunkter, så længe det med rimelighed kan antages, at indløsning sker til indre værdi.

I SKM2008.244.SR og SKM2012.6.SR var opgørelsen af den indre værdi baseret på indre værdi per indløsningstidspunktet. I SKM2008.228.SR var opgørelsen af den indre værdi baseret på den seneste opgjorte indre værdi fratrukket et kurspoint (selskabet blev imidlertid ikke anset for at opfylde aktieavancebeskatningslovens § 19, men med henvisning til, at der ikke var ret for investorerne til at kræve sig indløst). I SKM2015.451.SR skete indløsning til indre værdi ved kvartalets udløb.

Baseret på ovenstående bør tidspunktet for opgørelsen af den indre værdi, som beskrevet ovenfor, være i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19.

Sammenfattende for ovenstående er betingelse (b) således opfyldt for Selskab A.

Sammenfatning for Spørgsmål 4

Sammenfattende for ovenstående bør Spørgsmål 4 besvares bekræftende, da Selskab A opfylder betingelserne for at være et investeringsselskab med indløsningsret efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

 

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Selskab A er et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler.

Begrundelse

Det er som udgangspunkt en forudsætning for at anerkende udenlandske enheder som selvstændige skattesubjekter efter dansk skatteret, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter. Det skal således vurderes, om Selskab A (Spørger) kan sidestilles med et selskab efter selskabsskattelovens § 1.

Det fremgår i selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2, at:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

[…]

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,"

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, opstiller således to betingelser for, at en udenlandsk enhed kan anses som et selvstændigt skattesubjekt:

1)      Ingen af deltagerne hæfter personligt for enhedens forpligtelser, og

2)      Overskuddet fordeles i forhold til deltagernes i enhedens indskudte kapital

Om Spørger er oplyst, at ingen af deltagerne hæfter personligt for enhedens forpligtelser, og at fordelingen af overskud sker forholdsmæssigt efter investorernes ejerandel af de pågældende aktieklasser.

Hertil kommer, at Spørger efter det oplyste opfylder en række af de praksisskabte kriterier, der er oplistet i Den juridiske vejledning 2024-2, afsnit C.D.1.1.3.

Det er således oplyst, at Spørger:

• har juridisk personlighed
• udsteder aktier/investeringsbeviser
• har et selvstændigt ledelsesorgan i form af en bestyrelse
• har særskilte regnskaber
• har særskilte vedtægter

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt, idet enheden kan sidestilles med et selskab, som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der henvises i øvrigt til SKM20xx.xxx.SR, hvor [fond af samme type, hjemhørende i X-land] ligeledes blev anset for et selvstændigt skattesubjekt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

 

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at Spørger ikke har ledelsens sæde i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Begrundelse

Selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet. Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Spørger anses for et selvstændigt skattesubjekt som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der henvises til begrundelsen i spørgsmål 1.

Reglerne om ledelsens sæde blev indsat i selskabsskatteloven ved lov nr. 312 af 17. maj 1995. Af bemærkningerne til bestemmelsen (L 35 af 2/11 1994) fremgår blandt andet, at:

"Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde, eller hovedsædet er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der i disse tilfælde er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår ledelsen af selskabet.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet."

Det følger heraf, at det afgørende for fastlæggelsen af, hvor et selskab har ledelsens sæde, ikke er, hvor de officielle ledelsesorganer er hjemmehørende. Det afgørende er derimod, hvem der faktisk udøver den daglige ledelse, og hvor denne ledelse udøves fra. Dette er også fastslået af Højesteret i TfS 1998, 607 H.

Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, fx fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må stedet, hvor de øvrige beslutninger vedrørende selskabets ledelse tages, lægges til grund.

Hvis selskabets eneste aktivitet er aktiebesiddelse, vil det således kunne tillægges vægt, hvor beslutninger træffes om, hvordan rettigheder i henhold til aktierne skal udøves. Tilsvarende vil der kunne lægges vægt på, hvorfra der forhandles om finansiering af selskabets aktiviteter.

Se også Den juridiske vejledning 2024-2, afsnit C.D.1.1.1.3 og C.D.1.1.1.4.

Det er oplyst, at Spørger er en kollektiv investeringsenhed uden ansatte, og som er hjemmehørende i X-land, hvor bogføringsmateriale m.v. opbevares, og hvor alt dag-til-dag administration varetages.

Det er desuden oplyst, at Spørger har en enstrenget ledelsesstruktur, hvor bestyrelsen træffer alle centrale beslutninger. Som eksempel på beslutninger, der træffes af bestyrelsen, nævnes beslutninger vedrørende Spørgers formål herunder investeringsstrategi og politiker.

Bestyrelsen har ligeledes ansvaret for dag-til-dag opgaver i Spørger, men har uddelegeret disse til en uafhængig X-landsk fondsadministrator. Som eksempel på dag-til-dag beslutninger nævnes beslutninger vedrørende Spørgers vedtægter, afholdelse af generalforsamling, godkendelse af regnskab, valg af revisor, indgåelse af forvaltnings- og administrationsaftaler, aftaler med depositar og godkendelse af løbende rapportering og håndtering af indløsningsanmodninger.

Det er oplyst, at bestyrelsen på nuværende tidspunkt består af 3 medlemmer, hvor 2 er hjemmehørende i X-land og uafhængige af Managementselskabet, og 1 er hjemmehørende i Danmark og tidligere ansat hos Managementselskabet. Det er oplyst, at der med tiden forventeligt vil ske udskiftning af bestyrelsesmedlemmerne, men at det kan lægges til grund, at flertallet af bestyrelsesmedlemmerne altid vil bestå af professionelle medlemmer, der er uafhængige af Managementselskabet, og som er bosiddende i X-land.

Det er desuden oplyst, at bestyrelsens beslutninger træffes ved almindeligt stemmeflertal, og der er quorum krav om, at mindst 2 bestyrelsesmedlemmer skal være til stede, når der træffes bestyrelsesbeslutninger. Der afholdes 4 bestyrelsesmøder årligt, der alle afholdes fysisk i X-land, hvor de halvårlige bestyrelsesmøder forventes at være de mest omfattende. Hertil bemærkes, at det danske bestyrelsesmedlem kan vælge at deltage online i 2 bestyrelsesmøder, der ikke er de store halvårlige bestyrelsesmøder, fra et andet sted end X-land.

Ydermere er det oplyst, at bestyrelsen har besluttet, at Managementselskabet skal fungere som managementselskab for Spørger. Af AIFM-aftalen mellem Managementselskabet og Spørger fremgår, at Managementselskabet, under tilsyn af bestyrelsen, skal varetage helt regulære investmanagement funktioner for Spørger, herunder bl.a.

• Diskretionær porteføljepleje
• Risk management services
• Promovering og markedsføring

Mere specifikt består Managementselskabets opgaver i at finde, eksekvere og administrere investeringer, at etablere og implementere risk management systemer med henblik på at identificere, monitorere og håndtere risici som Spørger er eksponeret for og ikke mindst at markedsføre Spørger til potentielle investorer.

Beslutninger vedrørende investeringer træffer bestyrelsen efter indstilling fra Managementselskabet.

Det bemærkes, at AIFM-aftalen mellem Spørger og Managementselskabet kan opsiges med 180 dages varsel.

Det er desuden oplyst, at Managementselskabet ikke er tiltænkt at udføre dag-til-dag arbejde knyttet til Spørger. Skattestyrelsen lægger ved besvarelsen til grund, at dette ikke kommer til at ske.

Det bemærkes desuden, at Managementselskabet er et dansk selskab, som også fungerer som managementselskab for andre kapital- og investeringsfonde.

Skattestyrelsen finder på baggrund af det oplyste, at Managementselskabet udfører kapitalforvaltning på vegne af Spørger. Der lægges vægt på, at Managementselskabet varetager helt regulære investmanagement funktioner for enhederne, at Managementselskabet også fungerer som managementselskab for andre kapital- og investeringsfonde og at ledelsen for Spørger kan opsige forvaltningsaftalen med Managementselskabet med 180 dages varsel.

I SKM2018.469.SR fandt Skatterådet, at kapitalforvaltning grundlæggende ikke har karakter af ledelse, men er en særlig opgave udlagt til specialister, med henblik på at disse specialister foretager investeringer inden for rammerne fastlagt i en kapitalforvaltningsaftale bestemt af den enkelte investeringsfonds ledelse.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at det arbejde Managementselskabet udfører på vegne af Spørger ikke medfører, at ledelsens sæde er i Danmark.

I den foreliggende sag er det ud fra en konkret vurdering på baggrund af det oplyste derimod Skattestyrelsens opfattelse, at den reelle daglige ledelse varetages af bestyrelsen sammen med den uafhængige fondsadministrator.

Skattestyrelsen er således enig i, at Spørger ikke har ledelsens sæde i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6. Der er her henset til, at Managementselskabet alene udfører kapitalforvaltning på vegne af Spørger, at flertallet af bestyrelsesmedlemmerne er uafhængige af Managementselskabet og bosiddende i X-land, at bestyrelsesmøderne afholdes fysisk i X-land og at den uafhængige fondsadministrator er hjemmehørende i X-land.

Det lægges til grund som en afgørende forudsætning, at den X-landske fondsadministrators ledelse af enhederne ikke udøves i Danmark.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at Spørger ikke får et fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, eller stk. 4, udelukkende som følge af, at Managementselskabet er hjemmehørende i Danmark.

Begrundelse

Selskaber m.v. der har hjemsted i udlandet, er skattepligtige til Danmark, hvis de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet. Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, foreligger, når selskabet, foreningen m.v. udøver erhverv gennem et fast forretningssted her i landet, jf. selskabsskatteloven § 2, stk. 2, 1. pkt.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 1. pkt., anses virksomhed med investering i aktier og erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven kun for udøvelse af erhverv efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, når der foreligger næringsvirksomhed.

Dette gælder dog ikke, hvis en fysisk eller juridisk person, hvormed selskabet har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, udøver erhvervsvirksomhed i Danmark og virksomheden som nævnt i selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 1. pkt., indgår som et integreret led heri. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 2. pkt.

Det er oplyst, at det i anmodningen om bindende svar kan lægges til grund, at selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 2. pkt., ikke finder anvendelse

Spørger er et udenlandsk selskab, der ikke anses fuld skattepligtig til Danmark efter reglerne i selskabsskattelovens § 1. Se Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 2.

Det er oplyst, at Spørger har indgået en forvaltningsaftale med Managementselskabet. Dette indebærer, at Managementselskabet, på vegne af selskabet, bl.a. hjælper med at finde, eksekvere og administrere investeringer.

Managementselskabet er et dansk selskab, og spørgsmålet er, om Managementselskabets aktiviteter medfører, at Spørger får fast driftssted i Danmark.

Skattestyrelsen lægger til grund, at Spørger ikke i øvrigt driver erhverv igennem et fast driftssted. Spørger vil herefter alene anses for at udøve erhverv i Danmark, hvis der foreligger næringsvirksomhed.

Næring

Selskabsskattelovens § 2, stk. 6 blev indsat ved lov nr. 725 af 8. juni 2018 (daværende stk. 7). Det fremgår af de specielle bemærkninger, at det skal afgøres efter praksis i henhold til aktieavancebeskatningsloven og kursgevinstloven, om investeringer sker som led i næring.

Begrebet "næringsaktier" er i aktieavancebeskatningslovens § 17 fastsat som aktier, der er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej.

Fra bemærkningerne til § 17, stk. 1, i lovforslaget til den nuværende aktieavancebeskatningslov (L 78 fremsat af skatteministeren den 16. november 2005) fremgår bl.a. følgende:

"Handelsnæring foreligger, når den pågældende skattepligtige har det som erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer. Dette gælder både, når der er tale om et hovederhverv, og når der er tale om bierhverv. Det er en betingelse for at anse aktier for næringsaktier, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå gevinst ved et sådant videresalg.

Handelsnæringsbegrebet omfatter i første række personer eller selskaber, der driver bank- eller vekselerervirksomhed. Der kan imidlertid også foreligge handelsnæring, uagtet at den pågældende skattepligtige ikke har som sin erklærede næringsvej at handle med aktier m.v. Omvendt kan et selskab ikke pr. automatik anses for næringsdrivende, blot fordi selskabet har som sit vedtægtsmæssige formål at handle med aktier m.v.

Et afgørende moment for, om der foreligger handelsnæring, er selve aktiviteten. Der lægges vægt på omfanget af aktiviteten med handel med aktier m.v. og på, om aktiviteten har systematisk karakter. Vurderingen skal baseres på grundlag af den skattepligtiges samlede aktivitet på det finansielle marked. Det vil sige, at det ikke blot er omfanget af handlen med aktier, der skal inddrages, men handlen med værdipapirer som sådan. Blandt de forhold, der har betydning, er den hastighed, hvormed papirerne omsættes, omsætningens størrelse, herunder salgsavancernes eller dispositionernes vægt i den skattepligtiges økonomi, samt den regelmæssighed købene og salgene har haft. (…)"

Næring er således kendetegnet ved sin systematiske karakter, regelmæssighed, omfang, likviditetsstyrende behov for omsættelighed og som sådan en betydelig omsætningshastighed.

I SKM2018.469.SR kunne Skatterådet bekræfte, at et irsk investeringsinstitut etableret som et PLC ikke fik skattemæssigt fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, udelukkende som følge af, at Investment Manageren var hjemmehørende i Danmark. Fonden investerede efter det oplyste alene i aktier, fordringer m.v., som enten var omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven, men Fonden kunne efter Skatterådets vurdering ikke anses for at drive handelsnæring med køb og sag af værdipapirer.

I SKM2016.415.SR kunne Skatterådet efter en konkret vurdering bekræfte, at en forening, som var skattepligtig i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og som investerede i aktier og obligationer via forskellige porteføljeforvaltere, ikke kunne anses for at drive næring med køb og salg af aktier og andre værdipapirer. Skatterådet henså til, at foreningen ikke selv foretog køb og salg, men overlod det til formueforvaltere i banker at foretage køb og salg, og at disse banker i overvejende grad lod foreningens formue indgå i puljer med andre investorer.

Spørger er en X-landsk investeringsforening med en selvstændig bestyrelse, som modtager investeringsforvaltning af Managementselskabet.

Om Spørger er oplyst, at Spørger investerer i Selskab B, som videreinvesterer i Selskab D. Det er oplyst, at Selskab B’s organisatoriske forhold i alt væsentlighed minder om et dansk K/S. Det lægges således uprøvet til grund, at Selskab B er skattemæssigt transparent, og Spørger anses derfor alene at eje aktier i Selskab D fra et dansk skatteperspektiv.

Det er videre oplyst, at Spørger ikke forventes at sælge sin andel i Selskab B (eller direkte aktiebeholdning i Selskab D). Spørger kan imidlertid lade sig indløse i takt med, at investorerne anmoder om at blive indløst i Spørger.

Skattestyrelsen forstår, at Spørger alene investerer i aktier, men efter det oplyste om handlernes omfang og det forhold, at Spørger ikke forventes at sælge sin andel i Selskab B, herunder sin direkte aktiebeholdning i Selskab D, er det Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger efter en konkret vurdering ikke kan anses for at drive handelsnæring med køb og salg af aktier.

Skattestyrelsen finder derfor, at Spørger ikke kan anses at udøve erhverv i relation til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, jf. stk. 6. Betingelsen for at statuere fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, eller stk. 4, er dermed ikke opfyldt.

Skattestyrelsen skal bemærke, at det er en afgørende forudsætning for svaret, at selskabsskattelovens § 2, stk. 6, 2. pkt., som det er oplyst, ikke finder anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

 

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at Spørger skal behandles som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Begrundelse

Spørgsmålet drejer sig om, hvorvidt Spørger opfylder betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, således at Spørger skattemæssigt skal behandles som et investeringsselskab.

Selvstændigt skattesubjekt

Det er en grundlæggende forudsætning for, at en investering i Spørger kan være omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler, herunder aktieavancebeskatningslovens § 19, at Spørger er et selvstændigt skattesubjekt.

Skattestyrelsen indstiller i spørgsmål 1, at Spørger er et selvstændigt skattesubjekt, hvilket lægges til grund ved besvarelsen af spørgsmål 4.

Afgrænsning af relevante bestemmelser i aktieavancebeskatningslovens § 19

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1, at ved et investeringsselskab forstås et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF.

Det er oplyst, at det kan lægges til grund, at Spørger ikke er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, 1. pkt., at et investeringsselskab som nævnt i bestemmelsens stk. 1, ikke omfatter et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C.

Det er oplyst, at det kan lægges til grund, at Spørger ikke har valgt status som et investeringsinstitut med minimumsbeskatning efter ligningslovens § 16 C.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, 2. pkt., at et investeringsselskab som nævnt i bestemmelsens stk. 1, ikke omfatter en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Det er oplyst, at det kan lægges til grund, at Spørger ikke har valgt status som en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2 omhandler to definitioner af investeringsselskaber med tilhørende undtagelser hertil i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2.

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. pkt., omhandler definitionen af investeringsselskaber med indløsningspligt med tilhørende undtagelser hertil i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., der omhandler regler vedrørende datterselskaber til investeringsselskaber med indløsningspligt.

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. og 5. pkt., omhandler definitionen af investeringsselskaber med kollektiv investering med tilhørende undtagelser hertil i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 3. - 5. pkt.

Det er oplyst, at spørgsmål 4 i nærværende sag alene omhandler definitionen af investeringsselskaber med indløsningspligt, hvorfor definitionen af investeringsselskaber med kollektiv investering i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. og 5. pkt., med tilhørende undtagelser hertil i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 3. - 5. pkt., ikke vil blive behandlet i nærværende sag.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. pkt., at ved et investeringsselskab forstås, et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist.

Det fremgår aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., at et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., ikke omfatter et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2.

Virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.

Direkte investeringer, jf. hovedreglen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Som anført ovenfor, fremgår det af aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., at der ved et investeringsselskab bl.a. forstås, et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.

Det fremgår af lovforarbejderne til lovforslag nr. 98, folketingsåret 2004/05 2. samling, at der ved værdipapirer m.v. navnlig forstås: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

SKM2023.300.LSR drejede sig om, hvorvidt et selskab H1 ville bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hvis selskabet, som passiv investor, investerede i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejede vindmøller, solceller, ejendomme og lign. 

SKM2023.300.LSR omhandlede dermed, på tilsvarende vis som nærværende sag, reglerne for investeringsselskaber med indløsningspligt og ikke reglerne for investeringsselskaber med kollektiv investering.

Det fremgår af SKM2023.300.LSR, at vurderingen af om selskabet kunne anses for at være et investeringsselskab, skulle foretages efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. pkt., samt at reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt. ikke fandt anvendelse, idet investeringen ikke foregik gennem datterselskaber, men derimod via skattemæssigt transparente enheder. 

Landsskatteretten fandt herefter i SKM2023.300.LSR, at H1’s påtænkte investering i transparente enheder, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejede vindmøller, solceller, ejendomme og lignende, ikke kunne anses for investering i værdipapirer m.v. Landsskatteretten tilføjede, at der ikke fremgik en bagatelgrænse af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. pkt. Dette indebar, at selv en konkret ubetydelig direkte ejerandel i realaktiver var en hindring for, at H1 ville have status som et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. pkt.

Det skal herefter undersøges, om Spørgers direkte investeringer alene omfatter investering i værdipapirer m.v., jf. hovedreglen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Det er oplyst, at Spørger er en passiv investeringsenhed, der har uddelegeret en del af investeringsarbejdet m.v. til Managementselskabet, hvorved Spørger ikke driver anden virksomhed end investeringsaktivitet, som krævet efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Det er oplyst, at Spørger alene vil investere i andele af Selskab B, samt bankindeståender, hvor sidstnævnte anses for omfattet af værdipapirer m.v., idet pengeinstitutindeståender som nævnt ovenfor, direkte er oplistet i forarbejderne til lovforslag nr. 98, folketingsåret 2004/05 2. samling.

Der er oplyst følgende om Selskab B;

• at Selskab B er etableret som et X-landsk [kommanditselskab],
• at Selskab B er reguleret af en fondsaftale,
• at Selskab B har en lovmæssig komplementar, der hæfter ubegrænset for Selskab B’s forpligtelser,
• at øvrige deltagere i Selskab B kun hæfter med deres indskudte kapital,
• at Selskab B’s organisatoriske forhold i alt væsentlighed minder om et dansk K/S.

Det er oplyst, at det kan lægges det til grund, at Selskab B er skattemæssigt transparent fra et dansk skatteperspektiv. Spørger ejer som nævnt andele af Selskab B. Når Selskab B er skattemæssigt transparent, er det nødvendigt at se på, hvilke aktiver Selskab B investerer i, når det skal vurderes, hvilke aktiver Spørger investerer i, idet Spørger på grund af den skattemæssige transparens skattemæssigt anses for at investere i de aktiver, som Selskab B investerer i.

Det er oplyst, at Selskab B investerer alle sine midler i Selskab D, der er 100 pct. ejet af Selskab B.

Skattestyrelsen indstiller i spørgsmål 1 i sag 24-1397564, at Selskab D er et selvstændigt skattesubjekt, hvilket lægges til grund ved besvarelsen af nærværende spørgsmål. Dette indebærer, at Spørger via Selskab B skal anses for at investere i det selvstændige skattesubjekt Selskab D.

På baggrund af ovenstående er det Skattestyrelsens opfattelse, at det kan lægges til grund, at Spørgers direkte investeringer alene omfatter investering i værdipapirer m.v., jf. hovedreglen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2. 1. pkt.

Med henvisning til undtagelsesbestemmelsen om indirekte investeringer via datterselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., skal det herefter undersøges, hvad det selvstændige skattesubjekt Selskab D investerer i, idet dette selskab er et datterselskab til Spørger omfattet af ligningslovens § 2, stk. 2.

Indirekte investeringer via datterselskabets investeringer, jf. undtagelsesbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt.

Som anført ovenfor, fremgår det af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., at et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., ikke omfatter et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v., samt at der ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2.

SKM2007.452.SR omhandlede et investeringsselskab med indløsningspligt og undtagelsesbestemmelsen om investeringer via datterselskaber i den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt.

Det fremgår af SKM2007.452.SR, at såfremt investeringsselskabets direkte og indirekte investering i værdipapirer m.v. udgør mere end 15 pct. af investeringsselskabets formue, så opfylder selskabet betingelsen om at være et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1 - 3. pkt. Dette uanset, at der via datterselskaber investeres i andet end værdipapirer m.v., når blot maksimalt 85 pct. af investeringsselskabets formue via datterselskaber investeres i andet end værdipapirer m.v. Det er dog, jf. SKM2023.300.LSR, en forudsætning, at investeringsselskabets direkte investeringer alene omfatter investering i værdipapirer m.v.

SKM2007.452.SR bidrager således til forståelsen af, hvad der menes med hovedsagelig, når der i undtagelsesbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. pkt., anføres, at et investeringsselskab, som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., ikke omfatter et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v.

Det fremgår således af SKM2007.452.SR, at de indirekte investeringer via datterselskaber i andet end værdipapirer m.v. kan udgøre op til 85 pct. af investeringsselskabets formue, når blot de direkte investeringer alene består i investering i værdipapirer m.v.

Det fremgår af kommentar til bemærkninger fra Danske Advokater på side 3 i høringsskema, jf. bilag 2, til lovforslag nr. 55, folketingsåret 2009/10, at Skatteministeriet kan bekræfte, at formuleringen "hovedsageligt" fortolkes i overensstemmelse med Skatterådets bindende svar i SKM2007.452.SR. 

Det er oplyst, at Selskab B ejer 100 pct. af Selskab D. Det er endvidere oplyst, at det forventes, at Spørger ejer mere end 50 pct. af Selskab B, hvorved Spørger, på grund af Selskab B’s skattemæssige transparens, skattemæssigt anses for at eje mere end 50 pct. af Selskab D. På den baggrund har Spørger bestemmende indflydelse i Selskab D, jf. ligningslovens § 2, stk. 2.

Når Selskab D udgør et datterselskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, skal det i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. pkt., undersøges om Selskab D hovedsagelig investerer i andre værdier end værdipapirer m.v.

Det er oplyst, at Selskab D udelukkende kommer til at investere i aktier eller eje andre aktiver, der anses for omfattet af værdipapirer m.v., jf. oplistningen i forarbejderne til lovforslag nr. 98, folketingsåret 2004/05 2. samling.

Det er endvidere oplyst, at det ikke forventes, at Selskab D kommer til at have kontrol over de porteføljeselskaber, der investeres i, idet Selskab D ikke forventes at komme til at eje mere end 50 pct. af kapitalen eller stemmerettighederne i de pågældende porteføljeselskaber.

Udgangspunktet er således, at Spørgers datterselskab Selskab D udelukkende vil investere i værdipapirer m.v. og at Selskab D ikke selv vil eje datterselskaber, hvor der er en forbindelse omfattet af ligningslovens § 2, stk. 2.

Såfremt Selskab D mod forventning måtte komme til selv at eje et eller flere datterselskaber, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, er det oplyst, at det kan lægges til grund, at Selskab D ikke vil være et selskab, hvis formue gennem eventuelle datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v.

Det er således oplyst, at det kan lægges til grund, at mere end 15 pct. af Selskab D’s formue vil bestå af værdipapirer m.v., jf. oplistningen i forarbejderne til lovforslag nr. 98, folketingsåret 2004/05 2. samling, når der medregnes Selskab D’s forholdsmæssige andel af aktiverne i de potentielle datterselskaber, hvor der måtte være en forbindelse omfattet af ligningslovens § 2, stk. 2.

På baggrund af ovenstående, er det Skattestyrelsens opfattelse, at det kan lægges til grund, at Spørger ikke er omfattet af undtagelsesreglen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., idet Spørgers formue ikke via datterselskabet Selskab D hovedsagelig vil blive investeret i andre værdier end værdipapirer m.v., jf. oplistningen i forarbejderne til lovforslag nr. 98, folketingsåret 2004/05 2. samling.

Opsamling virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.

På baggrund af ovenstående er det Skattestyrelsens opfattelse, at det kan lægges til grund, at Spørgers direkte investering alene omfatter investering i værdipapirer m.v., jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., og at Spørger ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., idet Spørgers formue ikke gennem datterselskabet Selskab D hovedsagelig vil blive investeret i andre værdier end værdipapirer m.v., jf. oplistningen i forarbejderne til lovforslag 98, folketingsåret 2004/05 2. samling.

Indløsningspligt

Som anført ovenfor, fremgår det af aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 1, nr. 2, at der ved et investeringsselskab bl.a. forstås, et selskab m.v., hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Videre fremgår det, at kravet om tilbagekøb på forlangende anses for opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist.

Det fremgår af lovforarbejderne til lovforslag nr. 98, folketingsåret 2004/05 2. samling; 

• At anvendelse af udtrykket "tilbagekøb" sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet. Det er derfor fundet overflødigt i lovteksten også at bruge udtrykket "indløse". Det er dækket af "tilbagekøb".
• At det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F.eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.
• At indre værdi er en regnskabsmæssig opgørelse.
• At man er omfattet af reglerne om investeringsselskab, hvis tilbagekøbet sker til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad afviger fra indre værdi. Afvigelserne kan f.eks. skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden.

Overordnet er det oplyst, at investorerne i Spørger har ret til at blive indløst under nærmere bestemte vilkår. Det er endvidere oplyst, at Spørger kan lade sig indløse i Selskab D i takt med, at investorer i Spørger anmoder om at blive indløst.

Om indløsningsretten er det blandt andet oplyst,

• At investorerne kan kræve hele eller dele af deres aktiebeholdning i Spørger indløst inden for nærmere tidsmæssige rammer, hvor den maksimale tidsramme er oplyst til at være 18 måneder.
• At indløsningsretten midlertidigt, i helt ekstraordinære situationer, kan blive suspenderet.
• At indløsningsprisen udgør indre værdi, der omtales som "net asset value".
• At indre værdi maksimalt reduceres med 5 pct. til dækning af omkostninger m.v. forbundet med indløsningen.

Tidsrammer for indløsning

Om tidsrammerne for indløsning er det blandt andet oplyst,

• At indløsningsdatoer udgør den første kalenderdag i et kvartal, dvs. 1. januar, 1. april, 1. juli og 1. oktober.
• At investor skal give besked 180 dage forud for en indløsningsdag.
• At investor maksimalt kan indløse op til 25 pct. af investors ejerandel pr. indløsningsdag, hvorved en fuld indløsning vil finde sted over fire indløsningsdage.
• At udbetaling finder sted senest 30 dage efter indløsningsdagen.

Såfremt det forudsættes, at investor ønsker at indløse 100 pct. af investors ejerandel, vil den længste tidsramme for indløsningen af den sidste ¼ af investors ejerandel kunne opgøres til ca. 19 måneder, idet det ved beregningen af de 19 måneder er forudsat, at investor giver besked 179 dage før en indløsningsdag samt forudsat at udbetalingen finder sted 30 dage efter indløsningsdagen for den sidste ¼ af investors ejerandel.

De 19 måneder er beregnet således:

·         179 dage før indløsningsdagen udgør ca. 6 måneder.

·         Fordi fristen på 180 dage før indløsningsdagen ikke er opfyldt, bliver indløsningsdagen rykket 3 måneder til næste indløsningsdag for den første ¼ af investors ejerandel.

·         Herefter går der 3 måneder til næste indløsningsdag for den anden ¼ af investors ejerandel.

·         Herefter går der 3 måneder til næste indløsningsdag for den tredje ¼ af investors ejerandel.

·         Herefter går der 3 måneder til næste indløsningsdag for den sidste ¼ af investors ejerandel.

·         Udbetaling af den sidste ¼ af investors ejerandel forudsættes at ske en måned efter indløsningsdagen.

Ovenstående svarer til i alt 19 måneder.

På tilsvarende vis, kan den korteste tidsramme for indløsningen af den sidste ¼ af investors ejerandel, såfremt investor ønsker at indløse 100 pct. af investors ejerandel, opgøres til ca. 15 måneder, idet det ved beregningen af de 15 måneder er forudsat, at investor giver besked 180 dage før en indløsningsdag samt forudsat at udbetalingen finder sted 1 dag efter indløsningsdagen for den sidste ¼ af investors ejerandel. 

Som anført ovenfor fremgår det af lovteksten, at kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Endvidere fremgår det af lovforarbejderne til lovforslag nr. 98, folketingsåret 2004/05 2. samling, at det ikke gør noget, at fristen er lang, men at den på den anden side ikke må være bestemt af uvisse begivenheders indtræden.

SKM2022.465.SR om tidsrammer for indløsning

Spørgsmål 2 i SKM2022.465.SR omhandlede definitionen af investeringsselskaber med indløsningspligt. Skatterådet fandt, at der ikke var tale om et investeringsselskab med indløsningspligt.

Følgende fremgår af indstillingen til spm. 2:

"Det fremgår af afsnit 6.4 i PPM’et, at der er en generel ret for kapitalejerne til på forlangende at tilbagesælge deres andele til sub-fonden. Der er imidlertid begrænsninger i denne ret, idet der er fastsat en lock-up periode på 3 år, før andele kan tilbagesælges. Der er også fastsat andre begrænsninger, der har med administration af salget af andelene at gøre.

Efter Skattestyrelsens opfattelse medfører en lock-up periode på 3 år, hvor investorer ikke har indløsningsret i sub-fondens første tre år, at tilbagekøbspligten reelt er uden indhold i tre år. Der er således tale om en noget længere frist end hvad efter forarbejderne er acceptabelt.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at H - Private Equity ikke kan anses for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Det kan derfor ikke bekræftes, at danske investorer i H - Private Equity, skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 19, som følge af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt."

I nærværende sag er der ikke fastsat nogen fast lock-up periode for selskabets levetid, men derimod indløsning over en vis periode.

SKM2008.965.SR om tidsrammer for indløsning

I SKM2008.965.SR var der ikke ret til indløsning i selskabets første 10 års levetid. Skatterådet fandt, at vilkåret om, at ingen aktionær på nogen vis kunne forlange sig indløst førend der var forløbet 10 år, udelukkede, at betingelsen om aktionærens ret til at kræve sig indløst på forlangende kunne anses for opfyldt.

SKM2008.244.SR

I SKM2008.244.SR kunne indløsningen kun iværksættes af bestyrelsen en gang årligt i en periode på to uger fra offentliggørelsen af selskabets årsrapport. Hvert års indløsning omfattede de aktier i relation til hvilke, der var fremsat krav om indløsning inden offentliggørelsen af selskabets årsrapport. Derved udgjorde den længste indløsningsperiode 12 måneder. Skatterådet fandt, at betingelsen om tilbagekøb på forlangende var opfyldt. Der var lagt vægt på, at indløsningen kunne ske en gang om året, og at offentliggørelsen af selskabets årsrapport ikke kunne betegnes som en uvis begivenhed.

Opsamling tidsrammer for indløsning

På baggrund af en konkret vurdering af de konkrete vilkår for tidsrammerne for indløsningen i nærværende sag, er det Skattestyrelsens opfattelse, at det forhold at indløsningen sker over en vis periode, ikke indebærer, at indløsningen ikke sker på forlangende af investorerne.

Opsamling indløsningspligt

På baggrund af de ovenfor beskrevne vilkår vedrørende investorernes ret til indløsning i Spørger, er det Skattestyrelsens opfattelse, at investorerne har en ret til at blive indløst, der opfylder betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2.

Opsamling opfyldelse betingelser i aktieavancebeskatningslovens § 19

Samlet set, er det Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger skal behandles som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., idet Spørger er et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. og investorerne har en ret til at blive indløst, der opfylder betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2. Endvidere er Spørger ikke omfattet af undtagelsesreglen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., idet Spørgers formue ikke gennem Selskab D hovedsagelig vil blive investeret i andre værdier end værdipapirer m.v.

Skattestyrelsen indstiller herefter, at det kan bekræftes, at Spørger skal behandles som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1)      Indregistrerede selskaber og anpartsselskaber,

2)      andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

(…)

Praksis

SKM20xx.xxx.SR

[udeladt ifm. anonymisering]

SKM2017.183.SR

Skatterådet fandt, at et irsk CCF, der var omfattet af UCITS-direktivet, skulle anses for skattemæssigt transparent efter danske skatteregler.

SKM2017.16.SR

Et Luxembourg investeringsinstitut etableret som et SICAV S.A. kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret.

SKM2016.6.SR

Skatterådet fandt, at en svensk værdipapirfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der svarede til en dansk enhed omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2. Da værdipapirfonden herefter skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, skulle gevinst og tab beskattes hos de danske investorer efter ABL § 19.

Den juridiske vejledning 2024-2 afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber

(…)

Hvad er en enhed?

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Hvis bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst medfører, at det ene land skal acceptere, at det andet lands selvstændige skattesubjekter er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, er dette ikke i sig selv ensbetydende med, at enheden efter intern dansk ret skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt. Der er alene tale om, at enheden i henholdt til dobbeltoverenskomstens bestemmelser anses for at være en juridisk person omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Se SKM2019.538.SR og SKM2020.428.SR.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Selv om et udenlandsk selskab primært er stiftet af skattemæssige årsager, udelukker det ikke, at selskabet efter dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. Se bl.a. TfS 1997, 506 H.

I SKM2007.308.HR frakendte Højesteret ikke et moderselskab i Gibraltar dets selvstændige skattesubjektivitet, men fandt derimod at moderselskabet, i relation til en udbyttebetaling, ikke var et selvstændigt skattesubjekt adskilt fra skatteyderens formue, og at skatteyderen følgelig var den reelle modtager af udbyttet.

Visse skattemæssige transparente enheder, der omkvalificeres efter SEL § 2 C, beskattes efter reglerne i SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Bestemmelsen vil desuden typisk alene finde anvendelse på

• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger, der er hjemmehørende i Danmark efter SEL § 1, stk. 6, eller
• udenlandske selskabstyper/sammenslutninger omkvalificeret i henhold til SEL § 2 C.

 

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1, stk. 6

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

(…)

Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet. Bestemmelsen i 1. pkt. finder dog ikke anvendelse på et selskab eller en forening mv., som er omfattet af fuld skattepligt i en fremmed stat efter denne stats skatteregler, hvis Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat medfører, at Danmark skal lempe dobbeltbeskatning af indkomst fra et fast driftssted i den pågældende stat ved at nedsætte den danske skat af denne indkomst med et større beløb end det beløb, der er betalt i skat af denne indkomst i den pågældende stat.

(…)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, BKI nr. x af [dato]

Artikel 1

De af overenskomsten omfattede personer

Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller i begge de kontraherende stater.

Artikel 4

Skattemæssigt hjemsted

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket “en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Dette udtryk omfatter dog ikke en person, hvis skattepligt i denne stat er begrænset til indkomst fra kilder i denne stat.

(…)

Stk. 3. I tilfælde, hvor en ikke-fysisk person efter bestemmelserne i stykke 1 er hjemmehørende i begge de kontraherende stater, eller ikke er hjemmehørende i nogen af dem:

1. skal den anses for at være hjemmehørende i X-land, såfremt dens virkelige ledelse har sit sæde i X-land, eller
2. skal den anses for at være hjemmehørende i Danmark, såfremt deres virkelige ledelse har sit sæde i Danmark, eller hvis den er indregistreret i Danmark og dens virkelige ledelse ikke har sit sæde i X-land.

OECD’s dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 4 (2017-udgangen)

1. For the purposes of this Convention, the term “resident of a Contracting State" means any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature, and also includes that State and any political subdivision or local authority thereof as well as a recognised pension fund of that State. This term, however, does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income from sources in that State or capital situated therein.

(…)

3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, the competent authorities of the Contracting States shall endeavour to determine by mutual agreement the Contracting State of which such person shall be deemed to be a resident for the purposes of the Convention, having regard to its place of effective management, the place where it is incorporated or otherwise constituted and any other relevant factors. In the absence of such agreement, such person shall not be entitled to any relief or exemption from tax provided by this Convention except to the extent and in such manner as may be agreed upon by the competent authorities of the Contracting States.

Forarbejder

Den nuværende § 1, stk. 6, blev indsat ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 (International beskatning).

Af lovforslaget L 35 1994/95 fremgik bl.a. følgende:

Almindelige bemærkninger

(…)

2.D. (…)

Udvidelsen af grundlaget for fuld skattepligt skal ses på baggrund af de dobbeltbeskatningsoverenskomster, Danmark har indgået. I tilfælde af, at flere lande efter deres interne regler anser et selskab m.v. for fuld skattepligtigt, bestemmer dobbeltbeskatningsoverenskomsterne som altovervejende hovedregel, at det skal anses for hjemmehørende i det land, hvor den virkelige ledelse har sit sæde. (…)

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Til § 1

Til nr. 1

(…)

Efter forslaget anses et selskab for at være hjemmehørende her i landet, når selskabet er indregistreret her i landet, eller når selskabets ledelse har sæde her i landet.

Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde, eller hovedsædet er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der i disse tilfælde er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår ledelsen af selskabet.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet.

(…)

Lov nr. 433 af 16. maj 2012 (Enklere beskatning af udlodninger fra investeringsforeninger og udvidet adgang til udnyttelse af tab ved fraflytterbeskatning m.v.) Af lovforslaget L 95 fremgik bl.a. følgende:

"Almindelige bemærkninger

(…)

2. Lovforslagets formål og baggrund

(…)

Det skal i den forbindelse bemærkes, at et udenlandsk investeringsinstitut omfattet af UCITS direktivet, der inden for rammerne af direktivet administreres af et dansk administrationsselskab, normalt ikke vil blive inddraget under dansk beskatning efter kriterierne om ledelsens sæde eller fast driftssted, men det vil i øvrigt bero på en vurdering efter kriterierne fastlagt af OEDC."

Den 6. november 2015 udgav Skatteministeriet “Analyse af beskatningen af investeringsinstitutter og deres investorer". Som bilag til rapporten var vedlagt Kammeradvokatens notat af 5. februar 2015 om “Den skattemæssige behandling af værdipapirfonde". Af pkt.6.2 i Kammeradvokatens rapport fremgår følgende:

6.2 Selskabsskattelovens § 1, stk. 6 - ledelsens sæde

Vurderingen af, om en udenlandsk værdipapirfond, der administreres af et dansk investeringsforvaltningsselskab, vil blive skattepligtig til Danmark efter kriteriet om ledelsens sæde, er reguleret af selskabsskattelovens § 1, stk. 6:

“Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet."

Det bemærkes, at det ovenfor i afsnit 5.1.1 er konkluderet, at en værdipapirfond vil være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Om forståelsen af begrebet “ledelsens sæde" fremgår det af bestemmelsens motiver (lov nr. 312 af 17. maj 1995 - FT 1994/95, tillæg A, side 396):

“Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde, eller hovedsædet er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark."

Henset til, at værdipapirfonden i sig selv ikke besidder ledelsesorganer, hvorfor det er forudsat, at alle dispositioner træffes af investeringsforvaltningsselskabet eller af administrationsselskabet, må det umiddelbart lægges til grund, at en udenlandsk værdipapirfond, der er administreret af et dansk investeringsforvaltningsselskab, anses for hjemmehørende i Danmark.

Det forudsættes i den forbindelse, at investeringsforvaltningsselskabets udøvelse af ledelsen for værdipapirfonden, jf. herom investeringsforeningslovens § 53 og bekendtgørelse nr. 865 af 2. juli 2014 om ledelse, styring og administration af danske UCITS, rent faktisk foregår i Danmark.

I forarbejderne til lov nr. 433 af 16. maj 2012 (om ændring af aktieavancebeskatningsloven, ligningsloven, personskatteloven og forskellige andre love m.v. - L95 - afsnit 2 i de almindelige bemærkninger) fremgår det imidlertid:

"Forslagene skal ses i sammenhæng med de nye muligheder UCITS IV direktivet giver bl.a. i forhold til, at danske udbydere af investeringsprodukter kan administrere deres internationale investeringsprodukter- og aktiviteter fra Danmark (administrationspas). Det skal i den forbindelse bemærkes, at et udenlandsk investeringsinstitut omfattet af UCITS direktivet, der inden for rammerne af direktivet administreres af et dansk administrationsselskab, normalt ikke vil blive inddraget under dansk beskatning efter kriterierne om ledelsen sæde eller fast driftssted, men det vil i øvrigt bero på en vurdering efter kriterierne fastlagt af OECD."

I overensstemmelse hermed er det angivet af skatteministeren i en kommentar til Finansrådet om emnet afgivet i forbindelse med lovforberedelsen (L 95 - bilag 10):

“Det er klart, at der fortsat vil være en rest af usikkerhed tilbage, så længe der ikke lovgives om, at der aldrig kan statueres ledelsens sæde/fast driftssted på baggrund af en administrationsaftale. Jeg mener imidlertid ikke, at det vil være hensigtsmæssigt via lovgivning at give afkald på beskatning, som Finansrådet efterlyser.

For det første vil det indebære en tilsidesættelse af de kriterier, der er fastlagt af OECD. Hvis vi giver blankt afkald på beskatningen, kan det potentielt føre til dobbelt ikkebeskatning. For det andet mener jeg, at det i givet fald vil være vanskeligt at begrunde, at andre brancher ikke skal have en tilsvarende regulering.

Til gengæld mener jeg, at bemærkningerne til lovforslaget - så vidt det nu er muligt - fjerner den usikkerhed, der måtte være med hensyn til, hvorvidt det udenlandske institut, der administreres fra Danmark, bliver skattepligtigt til Danmark."

De almindelige bemærkninger omtaler investeringsinstitutter omfattet af UCITS-direktivet, hvilket indbefatter værdipapirfonde. Bemærkninger og kommentaren til henvendelsen fra Finansrådet indeholder dog ingen specifik stillingtagen til den situation, hvor der er tale om en udenlandsk værdipapirfond. Henset hertil kan det anførte efter min opfattelse næppe ændre ved, at der i denne situation vil være tale om, at værdipapirfonden vil blive anset for hjemmehørende i Danmark. Bemærkningerne i motiverne forekommer således ikke specifikt at være møntet på værdipapirfonde, der ikke har interne ledelsesorganer.

Det i de almindelige bemærkninger anførte - “normalt ikke vil blive inddraget" - udelukker heller ikke et sådant resultat.

Cirkulære nr. 82 af 29. maj 1997 om international beskatning

2.1.1. Begrebet ledelsens sæde

Afgørelsen af om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde eller når selskabets hovedsæde er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle daglige ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark. I så fald er det stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår den daglige ledelse af selskabet, eller i tilfælde, hvor beslutningerne er truffet forud for den formelle afholdelse af bestyrelsesmøde.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen.

F.eks. vil det kunne tillægges vægt, hvor der træffes beslutninger om, hvordan rettigheder i h.t. aktierne skal udøves. Tilsvarende vil der kunne lægges vægt på, hvorfra der forhandles om finansiering af selskabets aktiviteter. Det vil sige, at hvis beslutningerne i f.eks. et holdingselskab eller et investeringsselskab, der er indregistreret i udlandet, reelt træffes i Danmark, så vil selskabet være hjemmehørende her i landet. Hvis alle møder og beslutninger vedrørende selskabets forhold foregår i udlandet, vil udgangspunktet være, at selskabet ikke har ledelsens sæde her i landet. Det er dog en forudsætning, at disse beslutninger reelt træffes i udlandet og ikke her i landet.

Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, f.eks. fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må stedet, hvor de øvrige beslutninger vedr. selskabets ledelse tages, lægges til grund. Dette medfører, at hvis hovedparten af den ledelsesmæssige aktivitet, der foregår, sker i Danmark, så vil ledelsen blive anset for beliggende her i landet. Der lægges også i denne sammenhæng vægt på en vurdering af, hvor beslutningerne reelt træffes.

I de af Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster, der bygger på OECD-modeloverenskomsten, anses selskaber m.v. i tilfælde af dobbeltdomicil for hjemmehørende i den stat, hvor selskabets ledelse har sit sæde, jf. modeloverenskomstens art. 4.3. Bedømmelsen af, om et selskab har ledelsens sæde i Danmark efter denne bestemmelse, foretages ud fra de ovenfor anførte retningslinier, jf. modeloverenskomstens art. 3.2.

Praksis

OECD’s Modeloverenskomst, kommentar til artikel 4, stk. 3 (2017-udgaven).

24.1 Competent authorities having to apply paragraph 3 would be expected to take account of various factors, such as where the meetings of the person’s board of directors or equivalent body are usually held, where the chief executive officer and other senior executive usually carry on their activities, where the senior day-to-day management of the person is carried on, where the person’s headquarters are located, which country’s laws govern the legal status of the person, where its accounting records are kept, whether determining that the legal person is a resident of one of the Contracting States but not of the other for the purpose of the Convention would carry the risk of an improper use of the provisions of the Convention etc. (…)

SKM2016.98.SKAT Ændring af praksis vedrørende den skattemæssige behandling af værdipapirfonde - styresignal

(…)

Endvidere er det SKATs opfattelse, at værdipapirfonde, der er selvstændige skattesubjekter, som udgangspunkt vil få ledelsens sæde i Danmark, hvis de administreres af et dansk investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6. Dette er en følge af, at en værdipapirfond ikke selv har ledelsesorganer, og at alle dispositioner derfor træffes af et investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab.

(…)

Professor, dr.jur Niels Winther-Sørensen, Skatteretten 3, 6. udgave, side 86-91, afsnit 3.3.4.2 Sædet for selskabets virkelige ledelse

"(…)

3.3.4.2.1 Selskabets virkelige ledelse

(…)

I stedet er det afgørende, hvem der faktisk varetager den løbende ledelse. (…)

Højesteret udtalte herom, at dette "udtryk - som er i overensstemmelse med art. 4, stk. 3, i OECD’s modeloverenskomst … - må forstås således, at hovedvægten skal lægges på, hvor selskabets daglige ledelse varetages. Det er almindeligvis direktionen, der varetager denne funktion, jf. ASL § 54, stk. 2, 1. punktum, og hovedvægten må derfor i disse tilfælde lægges på, hvor direktionen har sæde." Uanset sagen vedrørte kapitaltilførselsafgift, der ikke omfattes af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, kan Højesterets udtalelse formentligt tillægges den betydning, at der gælder en forhåndsformodning for at anse direktionen for at være et selskabs virkelige ledelse. (…)

Det afgørende er også efter Højesterets dom de faktiske forhold. I visse typer selskaber, f.eks. visse holdingselskaber, der ikke har nogen faktisk daglig aktivitet, vil det således ofte være bestyrelsen, der må anses at varetage den daglige ledelse. Såfremt bestyrelsen mødes med jævne mellemrum og træffer de væsentligste løbende ledelsesbeslutninger, må bestyrelsen formentligt anses at udgøre den virkelige ledelse. Anderledes forholder det sig, hvis bestyrelsen kun samles få gange om året og her reelt blot tager direktionens beslutninger til efterretning.

(…)

3.3.4.4.2 Sædet

Når det først er afgjort, hvem der er selskabets virkelige ledelse, må det fastlægges, hvor denne ledelse har sit sæde. Af OECD’s kommentarer fremgår, at sædet må forstås som det sted, hvor de afgørende ledelsesmæssige og forretningsmæssige beslutninger, der er nødvendige for virksomhedens forretningsmæssige udøvelse, i det væsentlige træffes.

(…)

Ved fastlæggelsen af ledelsens sæde skal der ikke lægges nogen særlig vægt på, hvor de ledelsesmæssige beslutninger føres ud i livet. Som eksempel kan nævnes et dansk aktieselskab, der driver den væsentligste del af sin virksomhed i Danmark, men hvis direktion/bestyrelse, som udgør selskabets virkelige ledelse, altid mødes i Schweiz og træffer sine beslutninger dér. Et sådant selskab må anses for hjemmehørende i Schweiz. Dette må antages at gælde, uanset at beslutningerne føres ud i livet af de ansatte i Danmark, og selv om en majoritet af direktionen/bestyrelsen har bopæl i Danmark, forudsat at de ledelsesmæssige beslutninger faktisk træffes på møderne i Schweiz.

SKM2018.469.SR

Skatterådet bekræftede, at en irsk investeringsfond ikke ville få ledelsens sæde i Danmark efter SEL § 1, stk. 1, jf. § 1, stk. 6, ved at overdrage opgaver relateret til kapitalforvaltning til et dansk selskab. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at kapitalforvaltning grundlæggende ikke har karakter af ledelse, men er en særlig opgave udlagt til specialister med henblik på at disse specialister foretager investeringer inden for rammerne fastlagt i en kapitalforvaltningsaftale bestemt af den enkelte investeringsfonds ledelse.

SKM2015.53.SR

A GP var et selskab, der ville blive stiftet og indregistreret i henhold til luxembourgsk ret som et kapitalselskab af typen société anonyme (S.A.). Selskabet ville få hjemstedsadresse i Luxembourg. Selskabet ville få en ledelse bestående af tre personer, og der ville således blive udpeget to A directors, som begge ville være fysiske personer hjemmehørende i Luxembourg. Desuden ville der blive udpeget en B director, som ville være et dansk anpartsselskab. Det danske anpartsselskab skulle i overensstemmelse med vedtægterne udpege en fysisk person som dets permanente repræsentant til at handle på anpartsselskabets vegne. Til dette ville anpartsselskabet udpeges en fysisk person, som var bosat i Danmark og fuld skattepligtig til Danmark. Skatterådet bekræftede, at A GP under stiftelse ikke ville blive fuldt skattepligtig til Danmark på grund af en ledelse af selskabet som beskrevet. Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at A GP under stiftelse ikke ville være begrænset skattepligtig til Danmark af et fast driftssted, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Ligningsrådets bindende svar af 21. august 2001 (SKATs j.nr. 99/01-4329-00059):

Den danske kapitalforvalter var stiftet blandt andet med det formål at fungere som kapitalforvalter for udenlandske investeringsfonde. En del af de udenlandske investeringsfonde ville være selvstændige skattesubjekter oprettet som en juridisk enhed under angelsaksisk ret, hvor direktion og bestyrelse som følge af det enstrengede ledelsessystem var sammenfaldende. Investeringsfondene ville herudover være karakteriseret ved at være ledet af en bestyrelse sammensat af internationalt anerkendte personer med betydelig erfaring fra de finansielle markeder.

Bestyrelsen havde ansvaret for alle investeringsfondenes forhold, herunder fastlæggelse og fortløbende evaluering af investeringsstrategi, investeringsrammer og resultater for fondens investeringer, fastlæggelse af hvilke investorer fonden henvender sig til, markedsføringsplan, rammerne for nytegning og indløsning af kapital mv.

Den danske kapitalforvalter forvaltede investeringsfondenes likvide midler ved køb og salg af værdipapirer inden for de retningslinjer, som bestyrelsen løbende angav. Der blev indgået en kapitalforvaltningsaftale, hvori forvalterens mandat og de priser, der blev betalt herfor, nøje blev fastlagt. Der var tale om en afgrænset fuldmagt vedrørende kapitalforvaltning. Rådgiver bemærkede i den forbindelse, at når der er tale om kapitalforvaltning fra investeringsfonde er mandatet således fastlagt i en kapitalforvaltningsaftale samt i den investeringsstrategi, som bestyrelsen udstikker.

Ligningsrådet bekræftede, at en udenlandsk investeringsfonds indgåelse af en aftale om kapitalforvaltning med et dansk kapitalforvaltningsselskab ikke medførte skattepligt til Danmark for investeringsfonden.

Hertil lagde Ligningsrådet vægt på, at Told- og Skattestyrelsen var enig med spørger i, at kapitalforvaltning grundlæggende ikke har karakter af ledelse, men er en særlig opgave udlagt til specialister, med henblik på at disse specialister foretager investeringer inden for rammer fastlagt i en kapitalforvaltningsaftale bestemt af den enkelte investeringsfonds ledelse. Denne opfattelse stemmer med, at ledelsen for den enkelte investeringsfond til hver en tid kan opsige sine kapitalforvaltningsaftaler.

Ligningsrådet lagde repræsentantens oplysninger til grund for besvarelsen:

• Bestyrelsen ville som operativt ledelsesorgan foretage alle ledelsesmæssige beslutninger vedrørende fonden.
• Bestyrelsen var uafhængig af de valgte serviceleverandører.
• Der deltog ikke personer hjemmehørende i Danmark i bestyrelsen.
• Alle bestyrelsesmøder/-beslutninger ville blive afholdt/truffet uden for Danmark.

Den juridiske vejledning 2024-1 C.D.1.1.1.3 Hvor har ledelsen sæde?

(…)

Ledelsens sæde

Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet.

Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde her i landet, eller når selskabets hovedsæde er beliggende her i landet.

I det omfang, bestyrelsen forestår den reelle daglige ledelse af selskabet, er stedet for bestyrelsens sæde af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor fx bestyrelsesformanden reelt forestår den daglige ledelse af selskabet, eller i tilfælde, hvor beslutningerne er truffet forud for den formelle afholdelse af bestyrelsesmøde.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Den blotte aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted dog indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet.

Den juridiske vejledning 2024-2 C.D.1.1.1.4 Hvorfra ledes holdingselskaber

(…)

Dette afsnit handler om, hvilke kriterier der er relevante for at anse et holdingselskab for at have ledelsens sæde her i landet, og som dermed for skattepligtig til Danmark.

(…)

Ledelsesmæssig aktivitet

Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, fx fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må stedet, hvor de øvrige beslutninger vedrørende selskabets ledelse tages, lægges til grund.

Dette medfører, at hvis hovedparten af den ledelsesmæssige aktivitet, der foregår, sker i Danmark, så vil ledelsens sæde blive anset for at være i Danmark. Der lægges også i denne sammenhæng vægt på en vurdering af, hvor beslutningerne reelt træffes.

Hvis selskabets eneste aktivitet er aktiebesiddelse, vil det kunne tillægges vægt, hvor beslutninger træffes om, hvordan rettigheder i henhold til aktierne skal udøves. Tilsvarende vil der kunne lægges vægt på, hvorfra der forhandles om finansiering af selskabets aktiviteter.

Dvs. at hvis beslutningerne i fx et holdingselskab eller et investeringsselskab, der ikke er indregistreret i Danmark, reelt træffes i Danmark, så vil selskabet være hjemmehørende her i landet, uanset at der formelt er en direktion i udlandet, eller at bestyrelsesmøderne formelt afholdes i udlandet.

 

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 6

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet.  Udøvelse af erhverv om bord på et skib med hjemsted her i landet anses for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet, såfremt udøvelse af det pågældende erhverv, hvis det var udført i land, ville blive anset for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. Skattepligten omfatter endvidere indkomst i form af løbende ydelser hidrørende fra en sådan virksomhed eller fra afståelsen af en sådan virksomhed, når ydelserne ikke er udbytte, afdrag på et tilgodehavende, renter eller royalties. Skattepligten omfatter desuden bortforpagtning af en sådan virksomhed. Skattepligten omfatter endvidere fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der er knyttet til en sådan virksomhed. For så vidt angår aktier, omfatter skattepligten for faste driftssteder gevinst, tab og udbytte på selskabets aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted, herunder gevinst, tab og udbytte af aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, samt genbeskatningssaldo efter § 31 A

(…)

Stk. 6. Virksomhed med investering i aktier og erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven anses kun for udøvelse af erhverv efter stk. 1, litra a, når der foreligger næringsvirksomhed. Dette gælder dog ikke, hvis en fysisk eller juridisk person, hvormed selskabet har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, udøver erhvervsvirksomhed i Danmark og virksomheden som nævnt i 1. pkt. indgår som et integreret led heri.

Ligningslovens § 2

Skattepligtige,

1)      hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,

2)      der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,

3)      der er koncernforbundet med en juridisk person,

4)      der har fast driftssted beliggende i udlandet,

5)      der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller

6)      der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,

skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

   Stk. 2. Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person eller et dødsbo, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold.

   Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

   Stk. 4. En juridisk eller fysisk person anses for udenlandsk, hvis personen er hjemmehørende i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland, herunder efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

   Stk. 5. Ved ændringer i ansættelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst i henhold til stk. 1, kan den skattepligtige undgå yderligere følgeændringer (sekundære justeringer) ved at forpligte sig til betaling i overensstemmelse med de i stk. 1 anvendte priser og vilkår.  Det er en forudsætning for anvendelsen af 1. pkt., at den påtagne forpligtelse også opfylder de i stk. 1 anførte betingelser. 1. pkt. gælder ikke, i det omfang den påtagne forpligtelse er omfattet af § 16 E. Ved kontrollerede transaktioner med udenlandske fysiske og juridiske personer og faste driftssteder finder 1. pkt. kun anvendelse, såfremt den pågældende udenlandske skattemyndighed foretager en beskatning, der er i overensstemmelse med de priser og vilkår, der er lagt til grund ved ansættelsen af den skattepligtige indkomst i henhold til stk. 1.

   Stk. 6. Det er en forudsætning for at nedsætte ansættelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst i henhold til stk. 1, at der foretages en korresponderende forhøjelse af den anden part. Det er en forudsætning for forhøjelse af anskaffelsessummer, at der foretages en korresponderende ansættelse af den anden part. Ved kontrollerede transaktioner med udenlandske fysiske eller juridiske personer og faste driftssteder er det en forudsætning, at den korresponderende indkomst medregnes ved indkomstopgørelsen i det pågældende andet land.

Aktieavancebeskatningslovens § 17, stk. 1

Hvis den skattepligtige udøver næring ved køb og salg af aktier, medregnes gevinst og tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i denne næringsvej, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Forarbejder

Af bemærkningerne til selskabsskattelovens § 2, stk. 6 (daværende stk. 7), som blev indsat ved lov nr. 725 af 8. juni 2018 (L 237) fremgår følgende:

2.1. Justering af reglerne om fast driftssted - erhvervsmæssig virksomhed

2.1.1. Gældende ret

Udenlandske selskaber og foreninger m.v. er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 1. pkt. (begrænset skattepligt), hvis de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet. Den begrænsede skattepligt betyder, at der skal opgøres en indkomst for det faste driftssted svarende til den indkomstopgørelse, som et selvstændigt foretagende ville skulle opgøre, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 2.

Begrebet fast driftssted er ikke defineret i lovgivningen. Efter praksis afgrænses begrebet i overensstemmelse med artikel 5 om fast driftssted i OECD-modellen til dobbeltbeskatningsoverenskomster (herefter »OECD’s modeloverenskomst «) og OECD-kommentarerne til fortolkning af denne artikel. Artikel 5 skal ses i sammenhæng med artikel 7, stk. 1, i OECD’s modeloverenskomst, hvorefter en stat (kildestaten) kun kan beskatte et ikke-hjemmehørende foretagendes fortjeneste, såfremt foretagendet driver erhvervsvirksomhed i kildestaten gennem et dér beliggende fast driftssted.

Efter artikel 5, stk. 1, i OECD’s modeloverenskomst forstås ved udtrykket fast driftssted »et forretningssted, hvorfra et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves«. Ifølge kommentarerne til artikel 5, stk. 1, i OECD’s modeloverenskomst er eksistensen af et fast driftssted for et udenlandsk foretagende betinget af, at foretagendet råder over et fast forretningssted, hvorigennem foretagendets erhvervsvirksomhed udøves.

Det beror på interne skatteretlige regler, hvornår der anses at foreligge udøvelse af en virksomhed, der kan medføre, at der kan statueres fast driftssted. Der er ingen lovbaseret definition af begrebet »udøvelse af erhverv«. Efter fast administrativ praksis kan bl.a. aktiviteter, der udelukkende består i passive investeringer i f.eks. aktier, anses for udøvelse af erhverv i relation til fast driftsstedsbestemmelsen.

Udenlandske investorer, der foretager langsigtede, såkaldte passive investeringer i aktier m.v. enten direkte eller ved deltagelse i transparente enheder (f.eks. danske kommanditselskaber), får derfor fast driftssted her i landet i relation til disse investeringer, hvis investeringerne foretages gennem et fast forretningssted, som investorerne råder over her i landet. Det er i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 3. pkt., udtrykkeligt fastsat, at deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet udgør fast driftssted for de udenlandske deltagere.

Der vil kunne statueres fast driftssted i Danmark for udenlandske investorer, selv om de ikke råder over et fast forretningssted i Danmark. Dette vil kunne være situationen, hvis betingelserne i den såkaldte agentregel i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, er opfyldt. Efter den udformning af agentreglen, som har været gældende indtil 2017-udgaven af modeloverenskomsten, vil en udenlandsk investor blive anset for at have fast driftssted her i landet, såfremt investeringsaktiviteterne i Danmark udføres af en fysisk eller juridisk person, der har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt til at indgå aftaler i investors navn. Dette gælder dog ikke, hvis den pågældende repræsentant udelukkende udfører opgaver af forberedende eller hjælpende karakter. Et udenlandsk foretagende vil heller ikke blive anset for at have fast driftssted efter agentreglen, hvis opgaverne for foretagendet i Danmark leveres inden for rammerne af en erhvervsvirksomhed, som den pågældende udøver her i landet som uafhængig repræsentant, jf. modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6. Agentreglen har i 2017-udgaven af modeloverenskomsten fået et udvidet anvendelsesområde, jf. nedenfor.

Selv om en udenlandsk investor udøver erhverv i Danmark gennem et fast driftssted, vil indkomsten vedrørende investeringsaktiviteten dog kun være omfattet af dansk skattepligt, hvis investeringsaktiviteten enten i sig selv må anses for at opfylde betingelserne for at udgøre et fast driftssted i Danmark, eller hvis investeringsaktiviteten vedrører det faste driftssted. Et selskab m.v., der er hjemmehørende i udlandet, kan således have et fast driftssted i Danmark, uden at dette indebærer, at alle de danske aktiviteter skal medregnes i indkomsten for det faste driftssted.

For så vidt angår investering i aktier fremgår dette af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 8. pkt.  Det er således heri fastsat, at skattepligten for et fast driftssted kun omfatter gevinst, tab og udbytte på selskabets aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted, herunder gevinst, tab og udbytte på aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital.

For så vidt angår kapital- og venturefonde m.v., hvori der deltager udenlandske investorer, foreligger der en omfangsrig praksis fra Skatterådet om spørgsmålet om fast driftssted.

Denne praksis vedrører navnlig fonde organiseret som skattemæssigt transparente enheder. Fondene har i de pågældende sager ikke udført investeringsaktiviteterne gennem et fast forretningssted i Danmark, som fondene kunne råde over. De har benyttet sig af rådgivere hjemmehørende i Danmark, men aktiviteterne er blevet struktureret således, at de pågældende alene har udført forberedende arbejde og hjælpefunktioner. Skatterådet har i den omhandlede praksis derfor næsten undtagelsesfrit statueret, at fondene ikke har fast driftssted i Danmark, hverken efter reglen om rådighed over et fast forretningssted eller efter agentreglen.

Som nævnt har agentreglen i 2017-udgaven af modeloverenskomsten fået et udvidet anvendelsesområde. Efter den nye affattelse af bestemmelsen i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, er det ikke længere en betingelse, at repræsentanten har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, idet det derimod er tilstrækkeligt til at medføre fast driftssted, at den herværende repræsentant sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, der rutinemæssigt bliver indgået af foretagendet uden væsentlige ændringer.

Selv om fast driftsstedsbegrebet fortolkes i overensstemmelse med modeloverenskomsten, vil den nye affattelse af agentreglen i artikel 5, stk. 5, under alle omstændigheder først kunne være afgørende for fortolkningen af fast driftsstedsbegrebet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, efter en implementering af ændringen i dansk lovgivning. Det skyldes, at ændringen er udtryk for en materiel ændring af overenskomstens bestemmelser. Selv efter en eventuel implementering i dansk ret af den nye affattelse af agentreglen, vil den nye affattelse ikke kunne gøres gældende over for foretagender, der er hjemmehørende i lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, når denne overenskomst anvender den hidtidige affattelse af bestemmelsen. Først i takt med, at der indgås nye overenskomster, der er baseret på den nye affattelse af artikel 5, stk. 5, vil den derfor kunne få virkning i forhold til de lande, som Danmark har dobbeltbeskatningsoverenskomster med. Der er endnu ikke - heller ikke i andre lande - praksis vedrørende anvendelse af fast driftsstedsbegrebet efter den nye affattelse af agentreglen. De strukturer, som fonde, der er organiseret som transparente enheder, hidtil har anvendt, jf. den ovenfor omtalte Skatterådspraksis, synes dog at være baseret på anvendelse af herværende (afhængige) repræsentanter, der har en sådan rolle i indgåelsen af fondenes aftaler, at dette vil medføre, at der opstår fast driftssted her i landet, hvis bedømmelsen foretages på grundlag af den nye affattelse af agentreglen.

Det bemærkes, at selv når deltagere i transparente fonde ikke har fast driftssted her i landet, vil de kunne blive begrænset skattepligtige her til landet i relation til de former for indkomst, for hvilke der i øvrigt gælder særlige regler om begrænset skattepligt. Sådanne regler om begrænset skattepligt gælder for udbytter, renter og royalties samt kursgevinster, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, d, g og h. Derimod er der f.eks. ikke regler om begrænset skattepligt af avancer ved afståelse af aktier m.v. Sådanne avancer kan derfor kun beskattes i det land, hvor den pågældende investor er hjemmehørende.

(…)

2.1.2. Lovforslagets indhold

Det foreslås, at der i selskabsskattelovens § 2 indføres en bestemmelse, hvorefter aktiviteter i form af investeringer i aktier og i form af erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven kun anses for udøvelse af erhverv, når der foreligger næringsvirksomhed.

Forslaget skal ses i lyset af, at der ikke i skattelovgivningen gælder en generel definition af, hvornår der udøves en erhvervsmæssig virksomhed, og at der heller ikke i OECD’s modeloverenskomst er indeholdt bestemmelser, der regulerer dette spørgsmål.

Danske minimumsbeskattede investeringsinstitutter er efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5, litra c, kun skattepligtige af indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed samt fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Dette gælder tilsvarende foreninger m.v., herunder kontoførende investeringsforeninger, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. For de pågældende institutter og foreninger m.v. er det i selskabsskattelovens § 1, stk. 4, fastsat, at indtægt fra næring eller anden forretningsvirksomhed anses som indtægt fra erhvervsmæssig virksomhed. Dette er i praksis blevet fortolket således, at indtægter fra passive investeringer - det vil sige investeringer, der ikke er næringsvirksomhed - ikke er erhvervsmæssige indtægter.

Det foreslås, at fastlæggelsen af, hvornår investeringer i aktier og i fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven anses for udøvelse af erhverv, fremover vil skulle foretages på samme måde ved anvendelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, om fast driftssted.

Forslaget vedrører udelukkende spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende investeringer i sig selv kan anses for udøvelse af erhverv. Har et udenlandsk selskab m.v. fast driftssted i Danmark, vil f.eks. afkast af anlægsaktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, fortsat være omfattet af indkomsten i det faste driftssted, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 8. pkt., og § 2, stk. 2.

Den foreslåede bestemmelse regulerer ikke, hvornår der foreligger næring. Hvorvidt dette er tilfældet, vil skulle afgøres i overensstemmelse med praksis i henhold til aktieavancebeskatningsloven og kursgevinstloven. Når der er tale om investeringer, der foretages af fonde m.v. organiseret som transparente enheder, vil bedømmelsen af, om investeringerne skal anses for at indgå i en næringsvirksomhed, derfor skulle foretages særskilt for hver enkelt deltager i fonden m.v. og under inddragelse af hver enkelt deltagers samlede aktiviteter, også selv om der investeres i fællesskab.

Konsekvensen af forslaget for fonde m.v. organiseret som transparente enheder - altså at fondenes passive investeringer ikke i sig selv vil kunne anses for at medføre fast driftssted for udenlandske deltagere - svarer til den retstilstand, som deltagerne efter hidtidig praksis har kunnet opnå ved at tilrettelægge investeringerne således, at de hverken blev udøvet gennem et fast forretningssted her i landet eller ved anvendelse af rådgivere her i landet med fuldmagt til at indgå aftaler på investeringsfondenes vegne.

For udenlandske deltagere, der er hjemmehørende i lande, hvor den nye affattelse af agentreglen i artikel 5, stk. 5, i OECD’s modeloverenskomst bliver afgørende for fortolkningen af fast driftsstedsbegrebet, har forslaget til hensigt at sikre, at de også efter en eventuel implementering af denne regel i dansk ret vil kunne undgå, at passive investeringsaktiviteter medfører fast driftssted her i landet, selv om fondene benytter herværende repræsentanter, der sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, der rutinemæssigt bliver indgået af fondene uden væsentlige ændringer. Det vil - efter en eventuel implementering af den nye affattelse af agentreglen - have betydning for både udenlandske deltagere hjemmehørende i jurisdiktioner, som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, der indeholder den nye affattelse af agentreglen, og udenlandske deltagere hjemmehørende i jurisdiktioner, som Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Med henblik på at modvirke udnyttelse af reglen - f.eks. via opsplitning af aktiviteter, der naturligt må anses for led i en samlet erhvervsvirksomhed - foreslås det, at reglen ikke finder anvendelse, hvis den udenlandske investor - eller hermed forbundne eller beslægtede selskaber, personer, fonde eller trusts - udøver nogen form for erhvervsmæssig virksomhed i Danmark, hvori investeringsaktiviteterne indgår som et integreret led.

Den danske beskatningsordning for selskaber bygger på territorialprincippet. Medmindre der er valgt international sambeskatning, vil selskaber, der er fuldt skattepligtige til Danmark, derfor ikke ved indkomstopgørelsen skulle medregne indtægter og udgifter, der vedrører udenlandske faste driftssteder, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 2. Dog skal positiv indkomst fra udenlandske faste driftssteder medregnes ved indkomstopgørelsen i Danmark, såfremt der er tale om såkaldt CFC-indkomst, det vil sige positiv indkomst fra faste driftssteder, hvis indkomst hovedsagelig hidrører fra finansielle indtægter og udgifter, jf. selskabsskattelovens § 32. Hvornår der foreligger et fast driftssted i udlandet afgøres efter § 8, stk. 2, i overensstemmelse med § 2, stk. 1, litra a, om begrænset skattepligt for udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark.

Den foreslåede ændring af anvendelsesområdet for § 2, stk. 1, litra a, vil kunne føre til, at indkomst fra investeringsaktiviteter, som hidtil kunne anses for at vedrøre et udenlandsk fast driftssted, fremover vil blive anset for omfattet af skattepligten for fuldt skattepligtige selskaber m.v. Positiv indkomst fra disse aktiviteter vil dog i forvejen skulle CFC-beskattes i Danmark. Denne ændring medfører derfor ikke en øget beskatning i Danmark. Som følge af, at der ikke er tale om CFC-beskatning, idet beskatningen sker som almindelig indkomst optjent i Danmark, kan der dog, i hvert fald teoretisk, opstå en dobbeltbeskatning, som der ikke kan opnås lempelse for her i landet. I så fald vil eventuel lempelse bero på en gensidig aftaleprocedure efter en eventuel dobbeltbeskatningsoverenskomst. Risiko for dobbeltbeskatning vil under alle omstændigheder kunne imødegås ved at lade investeringerne i udlandet foregå gennem en juridisk person, der er oprettet og har sin ledelse i det pågældende land.

(…)

Af de særlige bemærkninger fremgår følgende:

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at selskaber m.v., der ikke er fuldt skattepligtige til Danmark, er skattepligtige, hvis de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Fast driftsstedsbegrebet fortolkes i overensstemmelse med artikel 5 om fast driftssted i OECD’s modeloverenskomst, således som denne har været formuleret frem til ændringen i 2017. Dette indebærer, at der foreligger fast driftssted, såfremt selskabet udøver erhverv her i landet gennem et fast forretningssted, eller såfremt betingelserne i den såkaldte agentregel i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, er opfyldt. Den ændring af agentreglen i OECD’s modeloverenskomst artikel 5, stk. 5, der blev gennemført i 2017, kan derimod ikke inddrages ved fortolkningen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, jf. herom beskrivelsen i de almindelige bemærkninger afsnit 2.1.1.

Det har siden Skatterådets afgørelse i SKM2013.899.SR været fast administrativ praksis, at aktiviteter, der udelukkende består i passive investeringer i f.eks. aktier, kan anses for udøvelse af erhverv i relation til fast driftsstedsbestemmelsen. Om gældende ret henvises i øvrigt til beskrivelsen i de almindelige bemærkninger i afsnit 2.1.1.

Den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 7, justerer reglerne om fast driftssted ved udøvelse af visse former for investeringsvirksomhed.

Det foreslås i stk. 7, 1. pkt., at aktiviteter i form af investeringer i aktier og i form af erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven kun anses for udøvelse af erhverv i relation til fast driftsstedsbestemmelsen, når aktiviteterne udgør næringsvirksomhed.

Forslagets henvisning til investeringer i aktier omfatter investeringer i alle de former for værdipapirer, der ved afståelse beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Forslaget har til hensigt at sikre, at passive investeringer fremover ikke i sig selv skal anses for erhvervsudøvelse, der kan indebære fast driftssted for investoren her i landet. Dette vil gælde, såvel når investoren foretager sine investeringer alene, som når investoren foretager investeringerne sammen med andre fysiske og juridiske personer ved anvendelse af en enhed, der er skattemæssigt transparent.

Det vil skulle afgøres efter almindelige principper for fastlæggelsen af det skatteretlige næringsbegreb, om investeringer sker som led i næring. I overensstemmelse med praksis om afgrænsningen af næringsvirksomhed på det finansielle område vil det forhold, at f.eks. investeringer i aktier sker med henblik på at opnå et økonomisk udbytte, ikke nødvendigvis indebære, at investeringerne udgør næring efter aktieavancebeskatningsloven. Næring efter aktieavancebeskatningsloven foreligger nemlig kun, såfremt aktierne anskaffes med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg (handelsnæring), og såfremt denne virksomhed har et vist, regelmæssigt omfang. Dette er bl.a. fastslået i administrativ praksis vedrørende venturevirksomheder, hvis aktivitet består i erhvervelse af aktier med henblik på udvikling af porteføljevirksomhederne og senere salg af aktierne, jf. eksempelvis SKM2002.284.LSR, hvor venturevirksomhedens aktiviteter ikke blev anset for udøvelse af næring.

For så vidt angår aktiviteter med erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven, vil der på tilsvarende vis foreligge næring, hvis fordringer m.v. anskaffes med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg (handelsnæring). Derudover vil aktiviteterne udgøre næring, hvis selskabet m.v. driver næring ved finansiering, såkaldt pengenæring.

Er der tale om investeringer foretaget af et selskab, der er næringsdrivende inden for det pågældende område, vil der i overensstemmelse med praksis være en formodning for, at konkrete investeringer skal anses for omfattet af næringsvirksomheden. Denne formodning kan dog afkræftes.

Der vil ved afgørelsen af, om der foreligger næring, kunne lægges vægt på aktionærens forhold, men dette er dog ikke udtryk for, at der sker afsmitning mellem aktionæren og selskabet. Hvis et selskab, der f.eks. er næringsdrivende med køb og salg af aktier, stifter et datterselskab med det sigte, at dette datterselskab skal foretage anlægsinvesteringer, vil der derfor ikke bestå en næringsformodning i relation til datterselskabets investeringer.

Hvis der er tale om investeringer, der foretages af flere investorer i fællesskab ved investering gennem en skattemæssigt transparent enhed, vil det være afgørende, om den enkelte deltager må anses for at foretage investeringerne som led i næring. Ved investeringer gennem en transparent enhed vil der derfor kunne foreligge næring for nogle deltagere og anlægsinvesteringer for andre deltagere, og den foreslåede bestemmelse vil indebære, at kun de næringsdrivende deltagere vil kunne få fast driftssted her i landet som følge af de pågældende aktiviteter.

Såfremt et selskab udøver erhverv gennem et fast driftssted her i landet, er det de almindelige principper for allokering af aktiver og passiver til faste driftssteder i artikel 7 i OECD’s modeloverenskomst med tilhørende kommentarer, der regulerer, hvorvidt selskabets finansielle aktiver og/eller passiver skal allokeres til det faste driftssted. Udøves der erhverv med fast driftssted i Danmark vil også f.eks. aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, skulle allokeres til det faste driftssted og derfor være omfattet af den begrænsede skattepligt.

Forslaget vil derfor kun få betydning i tilfælde, hvor der er tale om passive investeringer, der ikke vedrører et fast driftssted, hvorigennem der udøves erhverv her i landet.

I stk. 7, 2. pkt. foreslås en værnsregel, der skal imødegå, at det via en kunstig udskillelse af investeringsaktiviteter kan undgås, at aktiviteter, der er et integreret led i erhvervsmæssige aktiviteter her i landet, bliver skattepligtige her i landet.

Som nævnt vil det være de almindelige principper for allokering af aktiver og passiver, der følger af OECD’s modeloverenskomst med tilhørende kommentarer, der vil skulle anvendes, når det skal vurderes, om f.eks. aktier og fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven vedrører et fast driftssted her i landet. Der vil imidlertid kun være mulighed for at foretage en sådan allokering af finansielle aktiver og passiver til et fast driftssted i Danmark, såfremt den erhvervsmæssige aktivitet i Danmark og investeringsaktiviteterne udøves af den samme fysiske eller juridiske person.

Den foreslåede værnsregel skal sikre, at det ikke er muligt at foretage en opsplitning på flere selskaber, således at nogle aktiviteter kunstigt placeres i et særskilt selskab, hvorved aktiver og passiver i dette selskab efter de gældende principper ikke kan allokeres til det faste driftssted.

Værnsreglen vil kunne gælde i de situationer, hvor skattepligtige aktiviteter her i landet udøves af fysiske eller juridiske personer, der er interesseforbundne med det selskab m.v., der udøver investeringsaktiviteterne. Forslagets henvisning til ligningslovens § 2 indebærer, at det afgørende er, om de pågældende fysiske og juridiske personer har en sådan tilknytning til hinanden, at de i relation til skattelovgivningens almindelige regler anses for interesseforbundne.

Investeringsaktiviteterne vil kun kunne anses for et integreret led i de skattepligtige erhvervsaktiviteter i Danmark, hvis det må lægges til grund, at aktiverne og passiverne i selskabets investeringsvirksomhed var blevet allokeret til et fast driftssted her i landet, såfremt vedkommende selv havde udøvet de samlede aktiviteter.

Det ligger endvidere i kravet om, at investeringsaktiviteterne skal være et integreret led i den her i landet udøvede erhvervsvirksomhed, at f.eks. selve det at erhverve aktier i eller foretage udlån til et selskab, der driver erhvervsvirksomhed her i landet (driftsselskabet), ikke vil gøre værnsreglen anvendelig. Det gælder også, når de virksomheder, der er investeret i, leverer varer eller ydelser til hinanden.

Værnsreglen vil derimod være anvendelig, hvis den udenlandske investor påtager sig en investerings- eller kreditrisiko, som det pågældende danske driftsselskab under normale omstændigheder selv ville skulle påtage sig. Som eksempel kan nævnes, at en udenlandsk aktionær i et dansk driftsselskab foretager udlån til det danske driftsselskabs kunder under sådanne vilkår, at aktionæren løbende finansierer kundernes køb hos det danske driftsselskab. Reelt vil der i et sådant tilfælde være tale om, at kunderne køber på kredit hos det danske driftsselskab, mens kreditrisikoen herved er lagt hos den udenlandske investor, som derfor er direkte økonomisk involveret i det danske driftsselskabs erhvervsmæssige drift.

Endelig ligger der i kravet om, at investeringsaktiviteterne skal være et integreret led i den her i landet udøvede erhvervsvirksomhed, at der skal være en direkte forbindelse mellem aktiviteterne. Hvis et udenlandsk datterselskab til en udenlandsk bank som led i sin investeringsvirksomhed erhverver aktier i et dansk driftsselskab, vil det derfor ikke kunne begrunde en anvendelse af værnsreglen, at et koncernforbundet dansk finansieringsselskab, der udøver factoringvirksomhed, uafhængigt heraf og i overensstemmelse med sine sædvanlige forretningsmæssige vilkår erhverver det interesseforbundne danske driftsselskabs udestående fordringer.

Også når værnsreglen i det foreslåede 2. pkt. finder anvendelse, medfører investeringsaktiviteterne kun fast driftssted i Danmark, såfremt de øvrige betingelser for fast driftssted er opfyldt.

Af bemærkningerne til § 17, stk. 1, i lovforslaget til den nuværende aktieavancebeskatningslov, som blev fremsat den 16. november 2005 (L 78) fremgår følgende:

Der er ikke med den nye aktieavancebeskatningslov tale om nogen ændring af den hidtidige definition af begrebet handelsnæring, og der er heller ikke tale om nogen ændring i forhold til den hidtidige praksis angående begrebet handelsnæring.

(…)

Handelsnæring foreligger, når den pågældende skattepligtige har det som erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer. Dette gælder både, når der er tale om et hovederhverv, og når der er tale om bierhverv. Det er en betingelse for at anse aktier for næringsaktier, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå gevinst ved et sådant videresalg.

Handelsnæringsbegrebet omfatter i første række personer eller selskaber, der driver bank- eller vekselerervirksomhed. Der kan imidlertid også foreligge handelsnæring, uagtet at den pågældende skattepligtige ikke har som sin erklærede næringsvej at handle med aktier m.v. Omvendt kan et selskab ikke pr. automatik anses for næringsdrivende, blot fordi selskabet har som sit vedtægtsmæssige formål at handle med aktier m.v.

Et afgørende moment for, om der foreligger handelsnæring, er selve aktiviteten. Der lægges vægt på omfanget af aktiviteten med handel med aktier m.v. og på, om aktiviteten har systematisk karakter. Vurderingen skal baseres på grundlag af den skattepligtiges samlede aktivitet på det finansielle marked. Det vil sige, at det ikke blot er omfanget af handlen med aktier, der skal inddrages, men handlen med værdipapirer som sådan. Blandt de forhold, der har betydning, er den hastighed, hvormed papirerne omsættes, omsætningens størrelse, herunder salgsavancernes eller dispositionernes vægt i den skattepligtiges økonomi, samt den regelmæssighed købene og salgene har haft. Derudover kan også størrelsen af beholdningen af værdipapirer, herunder om den skattepligtige har økonomiske muligheder for at beholde aktierne m.v. som anlægsaktiver, inddrages, idet beholdningens størrelse dog aldrig kan spille en selvstændig rolle.

Ved afgørelsen af, om en person kan siges at drive næring med handel med aktier m.v., kan der yderligere lægges vægt på sammenhængen mellem denne handel og personens øvrige aktiviteter. F.eks. vil en person, der som led i et ansættelsesforhold driver handel med aktier m.v. for arbejdsgiverens regning og risiko, lettere kunne anses for at være næringsdrivende ved salg af egne aktier end en person med en anden beskæftigelse.

Ved afgørelsen af, om et selskab kan siges at drive næring med handel med aktier m.v., kan også aktionærernes og direktørens forhold inddrages. F.eks. vil et selskab med en hovedaktionær, der som led i et ansættelsesforhold med en tredjepart, driver handel med aktier m.v. for arbejdsgiverens regning og risiko, lettere kunne anses for at være næringsdrivende end et selskab med aktionærer, der ikke uden for selskabets regi har en professionel tilknytning til det finansielle marked. Tilsvarende kan forholdene hos selskabets direktør have betydning. Har selskabets direktør ingen professionel tilknytning til det finansielle marked, er dette et moment, som peger imod, at betragte handlerne som omfattet af næringsbegrebet.

(…)

Er der tale om en person eller et selskab, som efter stk. 1 driver næring med handel med aktier m.v., er der en formodning for, at alle aktierne er næringsaktier. Også aktier, der er erhvervet inden den skattepligtige kunne siges at have opnået status som næringsdrivende med handel med aktier m.v., vil være omfattet af næringsformuen, når den skattepligtige bliver næringsdrivende med sådan handel.

Efter praksis er det dog anerkendt, at aktier i visse tilfælde kan falde uden for denne næringsvirksomhed. Det er den skattepligtige, der skal føre bevis for, at dette er tilfældet. Muligheden for at afkræfte næringsformodningen hænger sammen med, at det udover, at det er en betingelse for, at en aktie kan betragtes som en næringsaktie, at den skattepligtige kan siges at drive næring med handel med aktier m.v., er en betingelse, at den pågældende aktie indgår i denne næringsvirksomhed.

For det første falder aktier, der må betragtes som anlægsaktiver for den pågældende skattepligtige, udenfor næringsbeholdningen. F.eks. vil en banks aktier i et datterselskab, som er erhvervet med henblik på permanent drift af en virksomhed, der er supplement til den almindelige bankvirksomhed, falde uden for bankens beholdning af næringsaktier. Ved afgørelsen af, om et aktiv må anses for erhvervet med et anlægsformål, lægges der vægt på objektive momenter, som kan underbygge, at aktierne er erhvervet med et særskilt erhvervsmæssigt formål for øje.

For det andet følger det af betingelsen om, at aktier kun kan anses for næringsaktier, hvis de er erhvervet med henblik på at opnå gevinst ved videresalg, at aktierne ikke vil være omfattet af beholdningen af næringsaktier, hvis det ved erhvervelsen står klart, at aktierne ikke vil kunne videresælges med gevinst, og motivet for anskaffelsen er et andet end at opnå gevinst ved et videresalg. Ved anskaffelse af aktier accepteres en vis tabsrisiko. Denne tabsrisiko er ikke i sig selv nok til at bringe aktierne uden for næringsbeholdningen, uanset at der foreligger en stor risiko. Det afgørende er formålet med erhvervelsen, men ved fastlæggelsen af dette formål lægges der i udstrakt grad vægt på objektive momenter.

Praksis

SKM2018.469.SR

Skatterådet bekræftede, at en irsk investeringsfonds overdragelse af opgaver relateret til kapitalforvaltning til et dansk selskab ikke i sig selv gjorde, at Fonden ville have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted blev ikke anset for opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, jf. stk. 7 (nugældende stk. 6). Der blev lagt vægt på, at Fonden havde en selvstændig bestyrelse, Fonden alene investerede i aktier, fordringer m.v., som enten var omfatte af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevistloven, der var tale om passiv kapitalanbringelse, og at Fonden ikke kunne anses for at drive handelsnæring med køb og salg af værdipapirer.

SKM2016.415.SR

Skatterådet kunne efter en konkret vurdering bekræfte, at en forening, som var skattepligtig i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og som investerede i aktier og obligationer via forskellige porteføljeforvaltere, ikke kunne anses for at drive næring med køb og salg af aktier og andre værdipapirer. Skatterådet henså til, at foreningen ikke selv foretog køb og salg, men overlod det til formueforvaltere i banker at foretage køb og salg, og disse banker i overvejende grad lod foreningens formue indgå i puljer med andre investorer.

Den juridiske vejledning 2024-2 C.B.2.4.1.1 Definitioner og begreber

(…)

Dette afsnit handler om definitioner og anvendte begreber.

(…)

Næringsaktier

Næringsaktier er defineret som aktier, der er erhvervet som led i handelsnæring. Se ABL § 17, stk. 1.

Bestemmelsen fortolkes i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige næringsbegreb.

(…)

Handelsnæring

Handelsnæring foreligger, når en skattepligtig har som erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer.

Det er en betingelse, at aktierne er erhvervet med

• videresalg for øje
• henblik på at opnå gevinst ved et videresalg.

Dette gælder både, når der er tale om et hovederhverv, og når der er tale om et bierhverv. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til lovforslagets § 17, stk. 1 (L 78 i folketingsåret 2005/2006).

Herudover er der gennem retspraksis dannet retningslinjer, som bidrager til at fastlægge, om en skattepligtig kan siges at drive handel med aktier mv.

Handelsnæring er en individuel vurdering på det enkelte skattesubjekt, og skatteforholdene hos en interesseforbunden part vil kun indgå som en retningslinje i den samlede vurdering af handelsnæring. Afsmitning kan kun finde sted i forbindelse med vederlagsnæring. Se SKM2002.473.LR.

Den juridiske vejledning 2024-2 C.B.2.4.1.2 Retningslinjer for handelsnæring

(…)

Regel

Når der statueres handelsnæring med aktier, sker det som udgangspunkt på baggrund af de retningslinjer, som er opstillet i retspraksis. Denne praksis viser, at der stilles store krav for at anse en person eller et selskab for at drive handelsnæring. Vurderingen er en samlet bedømmelse, hvor alle forhold i den konkrete sag og for den pågældende skatteyder indgår.

Aktierne skal være købt med videresalg med gevinst for øje, ligesom skatteyders professionalisme og handlernes hyppighed og størrelse skal indgå i vurderingen. Der kan ikke opstilles en prioriteret rækkefølge af alle retningslinjer, fordi vurderingen sker ved en samlet bedømmelse i det konkrete tilfælde.

Er der først statueret handelsnæring med aktier, gælder det som udgangspunkt alle de aktier, som skatteyderen handler med. Skal nogle aktier anses for anlægsaktier, er det som udgangspunkt den skattepligtige som har bevisbyrden for det. Muligheden for at godtgøre dette står dog også åben for skattemyndighederne.

Tilknytning til det finansielle marked

Praksis viser, at et meget væsentligt element ved vurderingen af, om en person eller et selskab er omfattet af handelsnæring, er, om den eller de personer, som varetager handelsaktiviteten, har en uddannelses- eller arbejdsmæssig tilknytning til det finansielle marked.

(…)

Personer

Personer, der som led i et ansættelsesforhold driver handel med aktier mv. for arbejdsgiverens regning og risiko, vil lettere kunne anses for at være næringsdrivende ved salg af egne aktier end en person med en anden beskæftigelse. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 17, stk. 1.

(…)

Selskaber

Ved vurderingen af om et selskab er omfattet af handelsnæring, kan aktionærens og direktørens forhold også inddrages. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 17, stk. 1.

Et selskab vil lettere kunne anses for at være næringsdrivende, hvis hovedaktionæren heri som led i et ansættelsesforhold driver handel med aktier for en arbejdsgivers regning og risiko. Modsat vil selskaber, hvor hovedaktionæren ikke har en professionel tilknytning til det finansielle marked, være mindre tilbøjelige til at blive omfattet af handelsnæring. Se SKM2008.780.HR.

Tilsvarende kan forholdene hos selskabets direktør have betydning. Har selskabets direktør ingen professionel tilknytning til det finansielle marked, er dette et moment, som peger imod at anse selskabet for omfattet af handelsnæring. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 17, stk. 1, og TfS 1999, 210 HR.

I praksis har manglende professionel tilknytning til det finansielle marked hos de personer, som varetager handlen, ofte begrundet, at et selskab ikke er blevet omfattet af handelsnæring.

Eksempel

I to domme fremhæves den manglende tilknytning til det finansielle marked, hvor der tilmed var gennemført et meget beskedent antal aktiehandler. Se TfS 2000, 872 HR og SKM2006.746.VLR.

Omvendt blev aktiehandel af et betydeligt omfang ikke anset for omfattet af handelsnæring, fordi de personer, som forestod handlen, ikke havde en professionel tilknytning til det finansielle marked. Se SKM2004.238.ØLR.

Et selskab, som i øvrigt ansætter en person med tilknytning til det finansielle marked, vil lettere blive anset for omfattet af handelsnæring.

Eksempel

Et selskab investerede i aktier og obligationer sideløbende med drift af en transportvirksomhed. Hovedaktionærens søn, som var vekselerer, blev tilknyttet selskabet. Aktiehandlen havde en så professionel og systematisk karakter, at selskabet blev anset for omfattet af handelsnæring. Se TfS 1996, 64 HR. Se lignende SKM2008.314.SR.

En professionel tilknytning til det finansielle marked medfører ikke nødvendigvis næringsbeskatning for et selskab. Fx hvis handlen kun har et ringe omfang. Se SKM2009.402.SR.

Gevinst ved videresalg

Det er et krav, at næringsaktier er købt med henblik på at opnå en gevinst ved et videresalg. I praksis må en lang række aktier, hvad enten de er købt af en person eller et selskab, formodes at være købt med henblik på at opnå en eller anden fremtidig gevinst. Derfor vil en hensigt om at opnå en gevinst ved et videresalg ikke i sig selv være tilstrækkelig til at anse en aktie for at være omfattet af handelsnæring.

Et aktiekøb er som udgangspunkt altid forbundet med en vis risiko for tab. Denne risiko er dog ikke i sig selv nok til at bringe aktien udenfor handelsnæringsbegrebet, uanset der foreligger en stor risiko. Motiverne for et aktiekøb kan dog være et andet end at opnå en gevinst ved videresalg. Der vil derfor ikke være tale om handelsnæring, hvis det ved købet står klart, at en aktie ikke kan videresælges med gevinst. Det afgørende er formålet med købet af aktieposten, og ved afgørelsen lægges der i udstrakt grad vægt på objektive momenter. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 17, stk. 1.

Eksempel

Skatterådet afviste, at et selskab kunne anses for næringsdrivende med den begrundelse, at selskabets investeringsstrategi primært satsede på afkast i form af udbytte og ikke fortjeneste ved et videresalg. Se SKM2008.109.SR.

Et selskabs aktiekøb blev ikke anset for sket som led i handelsnæring, fordi formålet med købet var at konstatere et fradragsberettiget tab ved et efterfølgende salg af aktieposten til en interesseforbundet part. Se TfS 1998, 586 ØLR.

(…)

Investeringsaktiviteten

Et væsentligt element for bedømmelsen af handelsnæring for både selskaber og personer er en vurdering af selve aktiviteten på det finansielle marked. Det er ikke kun aktiviteten vedrørende aktiehandler, der skal indgå i vurderingen, men også aktiviteten vedrørende handel med andre finansielle aktiver, herunder obligationer, andre fordringer og finansielle kontrakter.

Bedømmelsen af handelsnæring skal foretages på baggrund af den samlede aktivitet på det finansielle marked. Dermed kan det få betydning for vurderingen, om der er investeret i værdipapirer, som ikke er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Se SKM2008.766.LSR og TfS 1996, 64 HR.

Følgende retningslinjer kan bl.a. inddrages ved bedømmelsen

A.    Omsætningshastighed

B.     Omfanget af handlen og regelmæssigheden i køb og salg

C.     Handelens systematiske karakter

D.    Aktiebeholdningens størrelse

E.     Aktivitetens vægt i den samlede økonomi

F.      Øvrige retningslinjer.

Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 17, stk. 1.

Ad A. Omsætningshastighed

Aktiehandel, som foretages med en høj omsætningshastighed, kan tale for handelsnæring, fordi aktierne dermed har karakter af omsætningsaktiver. Modsat vil en lav omsætningshastighed give indtryk af, at der er tale om anlægsaktier.

Hvorvidt aktierne regnskabsmæssigt er opført under omsætnings- eller anlægsaktiver kan kun tillægges vejledende betydning, da det er selve handelsaktiviteten, som er afgørende.

I praksis har omsætningshastigheden givet anledning til flere afgørelser ved bedømmelsen af handelsnæring for selskaber.

Eksempel

Skatterådet fandt, at et selskab ikke ville blive næringsskattepligtigt af handel med aktier, hvis der blev valgt en investeringsstrategi, hvor aktierne i gennemsnit ville opnå en ejertid på 5 år.

Selskabets virksomhed bestod udelukkende i formueforvaltning. Derimod ville selskabet blive anset for næringsskattepligtig, hvis der blev anlagt en investeringsstrategi, hvor aktierne i gennemsnit skulle ejes i 3 år. Se SKM2007.742.SR. Se tilsvarende SKM2007.609.SR og SKM2005.57.LR.

En gennemsnitlig ejertid på 4 år blev anset for tilstrækkeligt til, at et selskab blev omfattet af handelsnæring med en aktiebeholdning. Se SKM2006.554.SR.

En gennemsnitlig ejertid på aktier og finansielle kontrakter på mellem 6 og 24 måneder medførte bl.a., at et selskab blev omfattet af handelsnæring. Se SKM2008.314.SR.

Ad B. Omfanget af handlen og regelmæssigheden i køb og salg

Hvis aktiehandlen har stort omfang, og der er foretaget mange køb og salg, kan dette tale for handelsnæring.

Eksempel

Et selskab blev ikke anset for næringsdrivende, da eneste aktieinvestering udgjorde køb af beviser i tre investeringsforeninger. Selskabet havde en væsentlig tilknytning til det finansielle marked. Se SKM2009.402.SR.

Et selskab blev anset for næringsdrivende med henvisning til selskabets samlede aktiviteter på det finansielle marked. Direktøren var bankuddannet, og der blev gennemført et stort antal handler. Retten lagde desuden vægt på, at selskabet var næringsdrivende med finansielle aktiver. Se SKM2008.766.LSR.

Selv et ret betydeligt antal aktiehandler medfører ikke nødvendigvis næringsbeskatning, hvis investoren ikke har en professionel tilknytning til de finansielle markeder. Se SKM2008.780.HR.

Ad C. Handelens systematiske karakter

En meget systematisk tilrettelæggelse af aktiehandlen vil tale for handelsnæring.

(…)

Ad D. Aktiebeholdningens størrelse

En stor beholdning af aktier kan tale for handelsnæring. Aktiebeholdningens størrelse kan dog aldrig i sig selv medføre handelsnæring.

Hvis den skattepligtige i øvrigt har økonomisk mulighed for at beholde aktierne som anlægsaktier, vil dette kunne tale imod handelsnæring. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 17, stk. 1.

Ad E. Aktivitetens vægt i den samlede økonomi

Hvis aktiehandlen udgør en mindre del af den samlede økonomi for en skattepligtig, taler dette imod, at der er tale om handelsnæring. Modsat vil det tale for handelsnæring, hvis aktiehandlen udgør en stor del af den samlede økonomi.

Hvis der ved aktiehandlen opnås gevinster, som er væsentlige set i forhold til den skattepligtiges øvrige indtægter, vil dette tilsvarende tale for handelsnæring. Se TfS 1993, 531 HR og TfS 1993, 305 VLR.

Uanset aktiehandlens betydning i den samlede økonomi vil dette som udgangspunkt ikke i sig selv medføre handelsnæring. Se SKM2008.780.HR.

Ad F. Øvrige retningslinjer

En række yderligere retningslinjer kan bidrage til at vurdere, om der skal ske beskatning efter reglerne om handelsnæring.

1. Investering af frie midler
2. Formålsparagraf og vedtægter
3. Underskud/overskud ved aktiehandlen
4. Lånefinansiering.

(…)

Ad b. Formålsparagraf og vedtægter

Et selskab omfattes ikke af handelsnæring, blot fordi det har som sit vedtægtsmæssige formål at handle med aktier og værdipapirer mv. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 17, stk. 1. Aktiviteten og de vedtægtsmæssige formål skal vurderes i sammenhæng med øvrige retningslinjer. Se SKM2006.746.VLR og SKM2003.335.VLR.

Tilsvarende er det ikke tilstrækkeligt, at formålsbestemmelsen for et selskab ændres for at kunne undgå næringsbeskatning. Selskabets samlede aktivitet på det finansielle marked skal efter vedtægtsændringen være af en sådan karakter, at virksomheden består i formueforvaltning og ikke i at drive handelsnæring ved køb og salg af aktier. Se SKM2006.571.SR.

(…)

Spørgsmål 4

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 19

"Stk. 1. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1 omfatter ikke et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Stk. 4. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret."

Ligningslovens § 2, stk. 2

"Stk. 2. Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person eller et dødsbo, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold."

Forarbejder

Lovforslag L55, FT 2009/10 - høringsskema - bilag 2

Kommentar til bemærkninger fra Danske Advokater på side 3 i høringsskema, jf. bilag 2:

"Skatteministeriet kan bekræfte, at formuleringen "hovedsageligt" fortolkes i overensstemmelse med Skatterådets bindende svar i SKM2007.452."

Lovforslag L98, FT 2004/05 2. samling - aktieavancebeskatningsloven

De specielle bemærkninger til den tidligere aktieavancebeskatningslovs § 2 a, stk. 7 (nuværende aktieavancebeskatningslovs § 19, stk. 1)

"Til stk. 7

Bestemmelsen indeholder definitionen af et investeringsselskab. Dette emne behandles også i de almindelige bemærkninger under 1 a.

Aktier i investeringsselskaber (men ikke ejerandele i udloddende investeringsforeninger og kontoførende investeringsforeninger) beskattes efter stk. 1.

Definitionen omfatter danske og udenlandske selskaber på lige fod.

(…)

2. Andre investeringsselskaber

Beskatning efter stk. 1 omfatter for det andet fortjeneste og tab på ejerandele i selskaber m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvis andele på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af selskabernes formue. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selvom kravet kun kan imødekommes indenfor en vis frist. Beskatning efter stk. 1 omfatter dog ikke fortjeneste og tab på ejerandele i akkumulerende foreninger, som kontrolleres af andre, jf. nedenfor til stk. 9, eller holdingselskab, jf. nedenfor til stk. 8

Definitionen kommer herved til at omfatte en række investeringsinstitutter - herunder hedgeforeningerne, der ikke er omfattet af direktivet, enten fordi de ikke henvender sig til offentligheden, eller fordi låneoptagelsespolitikken eller investeringspolitikken gør direktivets regler uhensigtsmæssige, eller fordi de har hjemsted udenfor EU.

De pågældende institutter vil typisk være omfattet af den danske lov om investeringsforeninger og specialforeninger.

Begrebet selskab m.v. omfatter alle selskaber, hvor afståelse af ejerandelen er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Definitionen på et investeringsselskab omfatter derfor ikke bare investeringsforeninger, men også f.eks. aktieselskaber, hvis de øvrige betingelser er opfyldt.

2 a. Investering

Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse.

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer. For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Definitionen skal ses i sammenhæng med, at det også kræves, at der er aftalt indløsningsret til indre værdi, jf. herom nedenfor.

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering,

2 b. Tilbagekøb

Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at den kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer. Der er knyttet omkostninger til salget, og det betyder, at indløsning ikke altid kan ske fuldt ud til indre værdi. Indløsning sker til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra indre værdi. Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Forslagets udtryk »tilbagekøb« sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet. Det er derfor fundet overflødigt i lovteksten også at bruge udtrykket »indløse«. Det er dækket af »tilbagekøb«.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F.eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Efter forslaget er det en betingelse, at »andele i selskabet m.v. på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue.« Det dækker også det forhold, at køb og salg som tidligere beskrevet organiseres igennem et kontoførende pengeinstitut, der betaler det samme for alle beviser, selvom det ikke er alle beviser, der nødvendigvis bliver tilbagekøbte af foreningen.

Forslaget betyder, at en forening, der ikke er omfattet af direktivet, alligevel €" i henhold til forslaget i stk. 7, nr. 2, er et investeringsselskab, når blot tilbagekøbet kan ske som beskrevet. Det betyder, at f.eks. specialforeninger, der ikke henvender sig til offentligheden, men til en begrænset kreds, vil være investeringsselskaber. Det samme gælder de såkaldte hedgeforeninger.

Betingelsen om tilbagekøb har imidlertid også et videre område. Den omfatter således også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst.

I selskaber, der beherskes af en enkelt aktionær, er der ikke behov for aktionæroverenskomster for, at aktionæren frit kan iværksætte tilbagekøb til indre værdi for selskabets egne midler. I disse tilfælde gælder reglerne i ligningslovens § 16 H m. fl. om tvungen sambeskatning imidlertid. Efter forslaget inddrages disse selskaber ikke under de foreslåede regler for investeringsselskaber.

2 c. Indre værdi

Indre værdi er en regnskabsmæssig opgørelse. Den skal dog foretages uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle rettigheder. Man er omfattet af reglerne om investeringsselskab, hvis tilbagekøbet sker til en kursværdi, der i ikke væsentlig grad afviger fra indre værdi. Afvigelserne kan f. eks. skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden.

2 d Tredjemands tilkendegivelse

Med tilbagekøb på forlangende af ihændehaveren sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver overfor investeringsinstituttet, at den pågældende tredjemand eller en anden tredjemand på forlangende køber alle andele til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra den indre værdi. Tilkendegivelsen behøver ikke være skriftlig.

Hermed dækkes de tilfælde, hvor et investeringsaktieselskab stiftes uden aktionæroverenskomst, men hvor f.eks. det pengeinstitut, der forestår salget, tilkendegiver overfor investeringsinstitut eller kunder, at det i givet fald vil købe papiret til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Afvigelserne kan f.eks. skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden."

Praksis

SKM2023.300.LSR

Sagen angik en klage over Skatterådets bindende svar på et spørgsmål om, hvorvidt et selskab ville bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hvis selskabet fremover, som passiv investor, investerede i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejede vindmøller, solceller, ejendomme og lignende. Landsskatteretten fandt, at selskabet ikke bevarede sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt. Landsskatteretten lagde herved vægt på, at de værdipapirer m.v., som selskabet kunne investere i for at være omfattet af bestemmelsen, var de anførte aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven, og der skulle således med udgangspunkt i bestemmelsen og dens forarbejder foretages en konkret vurdering af, om aktiverne i skatteretlig henseende kunne karakteriseres som de nævnte omsættelige værdipapirer. Det var herefter Landsskatterettens opfattelse, at selskabets påtænkte investering i transparente enheder, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejede vindmøller, solceller, ejendomme og lignende ikke kunne anses for investering i værdipapirer m.v. Selskabet kunne således kun opfylde betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, hvis partnerskabet udelukkende investerede i værdipapirer. Landsskatteretten fandt endvidere, at der ikke fremgik en bagatelgrænse af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. punktum, således at en konkret ubetydelig direkte ejerandel i realaktiver ikke var til hinder for, at selskabet ville bevare sin status som et investeringsselskab. Landsskatteretten stadfæstede derfor Skatterådets afgørelse.

SKM2023.192.SR

Sagen omhandlede spørgsmålet, hvorvidt en irsk alternativ investeringsfond, etableret som en plc, svarende til et dansk aktieselskab, ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt. Skatterådet fandt, at selskabet alene drev virksomhed ved investering i værdipapirer mv., og havde flere end 8 investorer til enhver tid. Selskabet var således omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt.

SKM2022.465.SR

Skatterådet kunne i dette bindende svar bekræfte, at et selskab, oprettet som et S.A. SICAV RAIF, skulle anses for at være et selvstændigt skattesubjekt efter de danske skatteregler.

Selskabet ønskede Skatterådets vurdering af, om de kunne opfattes som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1. nr. 2, 1. pkt. Dette afviste Skatterådet med henvisning til at Selskabet havde en lock-up periode på 3 år før andele kunne tilbagesælges, hvilket medførte, at tilbagekøbspligten var uden indhold i 3 år. Det var dermed Skatterådets vurdering, at en lock-up periode på 3 år var for lang til, at et selskab kunne anses for at være et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Til sidst kunne Skatterådet bekræfte, at selskabet skulle opfattes som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. pkt.

SKM2021.570.SR

Skatterådet fandt, at en investeringsenhed, der investerede i fordringer, kunne anses for et investeringsselskab i henhold til selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2021.366.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte spørgerens opfattelse, hvorefter H1 skulle kunne bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. punktum, hvis H1 fremover som passiv investor investerede i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente enheder, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejede vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.

Det gjaldt, uanset hvor små investeringerne i andet end værdipapirer var.

SKM2021.366.SR blev påklaget til Landsskatteretten, hvis afgørelse er offentliggjort som SKM2023.300.LSR

SKM2016.323.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at Spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, hvis det investerede mere end 15 pct. af dets formue i værdipapirer, og resterende, under 85 pct. af dets formue, i et datterselskab, som helt eller delvist investerede i andre aktiver end værdipapirer. Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at Spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, såfremt Spørger direkte investerede i andre aktiver end værdipapirer.

SKM2015.587.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at det omhandlede selskab skulle anses for et investeringsselskab. Der var herved henset til, at der var tale om et selskab, hvor aktiviteten udelukkende ville bestå i investering i værdipapirer, og hvor beviserne i selskabet på forlangende af ihændehaverne skulle tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad var mindre end den indre værdi.

SKM2015.451.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at det omhandlede selskab skulle anses for et investeringsselskab. Der blev ved afgørelsen henset til, at der var tale om et selskab, hvor aktiviteten udelukkende ville bestå i investering i værdipapirer, og hvor beviserne i selskabet på forlangende af ihændehaverne skulle tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad var mindre end den indre værdi.

SKM2014.196.SR

Skatterådet bekræftede, at et maltesisk selskab kunne anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, således at investorerne skulle lagerbeskattes.

SKM2012.6.SR

Skatterådet bekræftede, at aktierne i et investeringsselskab, var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Selskabet skulle ikke indeholde kildeskat, hvis en aktionær solgte aktier i selskabet tilbage til selskabet (salg til udstedende selskab). Endvidere bekræftede Skatterådet, at udenlandske selskaber og/eller udenlandske fysiske personer ikke var begrænset skattepligtige til Danmark ved salg af aktier i selskabet tilbage til selskabet (salg til udstedende selskab).

SKM2011.738.SR

C AB påtænkte via dets helejede norske selskab, B AS, at stifte et dansk aktieselskab A A/S. A A/S ville investere gennem deltagelse som Limited Partner (kommanditist) i udenlandske transparente enheder, typisk organiseret som Limited Partnerships (fonde), der investerede i aktier eller ligestillede former for værdipapir. Skatterådet kunne bekræfte, at A A/S skulle anses som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt. Endvidere bekræftede Skatterådet, at A A/S skulle anses som skattemæssigt hjemmehørende i Danmark i henhold til de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster, og følgelig var berettiget til overenskomstbeskyttelse i det omfang dette i øvrigt blev givet efter de indgående overenskomster. Skatterådet kunne ligeledes bekræfte, at udbytte fra A A/S betalt til B AS i den beskrevne struktur ikke skulle pålægges dansk kildeskat, hvorved der dog blev henvist til indstilling og begrundelse.

SKM2010.804.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab, der ikke havde andre finansielle aktiver end aktier i et datterselskab, der drev virksomhed som godkendt fondsmæglervirksom-hed, ikke skulle anses for investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2010.354.SR

Skatterådet bekræftede, at spørger skulle medregne såvel realiseret som urealiseret gevinst og tab på ejerandele i et selskab indregistreret på Cayman Islands, idet der var tale om et investeringsselskab. Skatterådet bekræftede endvidere, at tab på ejerandelene kunne modregnes i renteindtægter af obligationer indestående i et dansk pengeinstitut.

SKM2009.355.SR

Skatterådet bekræftede, at selskabet kunne anses for omfattet af SEL § 3, stk. 1, nr. 19, jf. ABL § 19.

SKM2008.965.SR

En aktie i B ville være underlagt beskatning efter realisationsprincippet, jf. aktieavancebeskatningsloven § 23 for personer og selskaber mv. som var skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

SKM2008.244.SR

Skatterådet fandt, at aktier i et selskab, der investerede i en portefølje af EU CO2-kontrakter, var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Skatterådet tilsluttede sig, at EU CO2-kontrakterne var omfattet af definitionen værdipapirer m.v., og at en afvigelse, der ikke var større end 5 pct. fra indre værdi ved indløsningen ikke var en væsentlig afvigelse, der kunne medføre, at aktierne ikke var omfattet af § 19.

SKM2008.228.SR

Skatterådet blev bedt om at tage stilling til, hvorvidt aktier i et dansk selskab var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Skatterådet fandt, at aktierne ikke var omfattet af § 19, da aktionærerne ikke på forlangende kunne få indløst deres aktier til kurs indre værdi.

SKM2007.452.SR

Skatterådet blev bedt om at tage stilling til, hvorvidt aktier i et udenlandsk selskab var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Skatterådet fandt, at aktierne ikke var omfattet af § 19 under den forudsætning, at selskabets formue iht. § 19, stk. 3, ikke oversteg en grænse på 15 pct. i værdipapirer m.v.

Den juridiske vejledning 2024-2, afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19

"(…)

Omfattede selskaber og foreninger m.fl.

(…)

Det er en forudsætning for at investering i en enhed kan blive omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, at enheden er et selvstændigt skattesubjekt. Det gælder også for ABL § 19, stk. 1, nr. 1. Er enheden en transparent enhed, kan reglerne i ABL § 19 og SEL § 3, stk. 1, nr. 19, ikke finde anvendelse, hvilket bevirker, at investorerne vil blive beskattet efter de regler, som gælder for transparente enheder.

(…)

Eksempler fra forarbejderne, som belyser bestemmelsen 

Hvad er værdipapirer? 

"Ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på en børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering."

Denne forståelse af "værdipapirer" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

Hvad forstås ved "virksomhed"?

Efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, er et investeringsselskab et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv.

"Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab.

Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab.

Det samme gælder realkreditinstitutter mv. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej."

Denne forståelse af "virksomhed" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

Hvad forstås ved "tilbagekøb"?

Efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., er et investeringsselskab et selskab mv., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal "tilbagekøbes" for midler af selskabets formue.

Det bemærkes, at ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 blev betydningen af tilbagekøb mindsket, da et selskab herefter anses for et investeringsselskab, uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, hvis selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer mv. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

"Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at det kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer. Der er knyttet omkostninger til salget, og det betyder, at indløsning ikke altid kan ske fuldt ud til indre værdi. Indløsning sker til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra indre værdi. Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Udtrykket "tilbagekøb" sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. Fx er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Det er en betingelse, at "andele i selskabet m.v. på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue." Det dækker også det forhold, at køb og salg som tidligere beskrevet organiseres igennem et kontoførende pengeinstitut, der betaler det samme for alle beviser, selvom det ikke er alle beviser, der nødvendigvis bliver tilbagekøbte af foreningen.

En forening m.fl., der ikke er omfattet af direktivet, er et investeringsselskab, når blot tilbagekøbet kan ske som beskrevet. Det betyder, at f.eks. kapitalforeninger, der ikke henvender sig til offentligheden, men til en begrænset kreds, er investeringsselskaber. Det samme gælder hedgeforeninger.

Betingelsen om tilbagekøb omfatter også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst."

Denne forståelse af "tilbagekøb" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

Hvad betyder "kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi"?

Indre værdi er en regnskabsmæssig opgørelse.

Afvigelserne kan fx skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden.

Denne forståelse fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

Oparbejdet goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver indgår ikke i begrebet indre værdi. Se bemærkningerne til L 202 fremsat den 22. april 2009.

(…)"

Artikler

RR.SM.2023.3 artikel af Michael Nørremark og John Mitre Sinius-Clausen

"KOMMENTARER TIL UDVALGTE AFGØRELSER - En kommentar til SKM.2022.465.SR og betingelserne for at være et Investeringsselskab

Af Michael Nørremark, Partner og Jon Mitre Sinius-Clausen, Senioradvokat, begge Kromann Reumert.

(…)

I afgørelsen lægger Skattestyrelsen således til grund, at “ subfunden alene investerer i værdipapirer mv., eller transparente enheder der alene investerer i værdipapirer mv."

Idet betingelsen om at drive virksomhed ved investering i værdipapir mv. er opfyldt, overvejer Skattestyrelsen om Selskabet (og sub-funden) opfylder betingelsen om, at investorerne har en ret til tilbagesalg.

Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 19 (som også citeret ovenfor i afsnit 2.1), hvor det fremgår, at det som udgangspunkt accepteres, at tilbagekøbet eller indløsningen først kan ske efter en vis frist, og at en bestemmelse om, at denne f.eks. kun kan ske én gang om året er acceptabel, men at indløsningen eller tilkøbet omvendt ikke må være bestemt af uvisse begivenheders indtræden.

Herefter henviser Skattestyrelsen til afgørelsen SKM 2009.355. SR, hvori Skatterådet fandt, at en ret til indløsning efter et varsel på 6 måneder (som dog også kunne opfyldes med anvisning af tredjemand til at foretage købet til en marginalt lavere pris) opfyldte kravet efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1-3. pkt. (daværende aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2).

Herefter bemærkede Skattestyrelsen:

“Det fremgår af afsnit 6.4 i PPM'et, at der er en generel ret for kapitalejerne til på forlangende at tilbagesælge deres andele til subfonden. Der er imidlertid begrænsninger i denne ret, idet der er fastsat en lock-up periode på 3 år, før andele kan tilbagesælges. Der er også fastsat andre begrænsninger, der har med administration af salget af andelene at gøre.

Efter Skattestyrelsens opfattelse medfører en lock-up periode på 3 år, hvor investorer ikke har indløsningsret i subfondens første tre år, at tilbagekøbspligten reelt er uden indhold i tre år.

Der er således tale om en noget længere frist end hvad efter forarbejderne er acceptabelt. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at H - Private Equity [sub-funden red.] ikke kan anses for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt."

(…)

Som redegjort for ovenfor i denne fremstilling, kræves det før, at en enhed falder inden for aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1-3. pkt., at der er en ret til tilbagesalg, og at denne ret:

•  godt må kunne imødekommes inden for en vis frist, samt

•  det ikke gør noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden.

(…)

I praksis er dette tidligere også blevet fortolket. Der kan bl.a. henvises til SKM 2008.965.SR, hvor aktierne i selskabet først kunne sælges tilbage efter 10 år. I afgørelsen fandt Skattestyrelsen (dengang SKAT) og Skatterådet, at:

“Vilkåret om, at ingen aktionær på nogen vis kan forlange sig indløst førend der er forløbet 10 år, udelukker efter SKATs opfattelse, at betingelsen om aktionærens ret til at kræve sig indløst på forlangende kan anses for opfyldt."

Der kan endvidere henvises til SKM 2009.355.SR som berørt ovenfor i afsnit 3.3.1. Denne praksis sammenholdt med lovens forarbejder kan kort opsummeres som, at før det her kommenterede bindende svar, var det fastlagt at én gang årligt var acceptabelt, men at en ventetid på 10 år ikke kunne accepteres.

Skatterådets fortolkning er dog ikke oplagt korrekt, og er for os at se ikke i direkte tråd med, hvad der fremgår af lovens ordlyd og forarbejder (som også anført kort af spørger i nærværende sag). I disse lægges der netop vægt på, at tilbagekøbet ikke må være betinget af uvisse begivenheder, men at fristen som udgangspunkt gerne må være lang.

Dette er da også udlagt af Jakob Smith (der var ansat i Skatteministeriet, da reglerne blev udarbejdet), idet han anfører (vores fremhævning)

“Det er uden betydning, at kravet først kan gøres gældende efter en vis frist. Fristen må godt være lang, men den må ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. En bestemmelse om udbetaling af det overskydende ved en evt. fremtidig uvis likvidation, medfører ifølge bemærkningerne, at der ikke foreligger et investeringsselskab. Modsætningsvis må man kunne slutte, at hvis likvidationstidspunktet er fastlagt på forhånd, foreligger der et investeringsselskab. I SU 2005, 123 anføres i en artikel af Allan Bøjlén Christensen, Niels Josephsen og Dorte Vestergaard at en aftale om at likvidere en virksomhed, der investerer i værdipapirer, efter en bestemt årrække vil medføre, at selskabet ikke er et investeringsselskab. Denne opfattelse er efter det ovenfor anførte i strid med bemærkningernes fortolkning af lovbestemmelsen.

Den ovennævnte artikel gengiver muligvis en ikke helt ualmindelig opfattelse blandt nogle rådgivere. Der er grund til at advare imod den."

Forfatteren underbygger her netop det synspunkt, at en tilbagekøbsret godt må ligge en “årrække" ude i fremtiden, idet tidspunktet ikke er uvist.

Argumenter støtter, at det er i tråd med hensigten med bestemmelsen, at en teoretisk ret til indløsningen, der ligger meget langt ude i fremtiden, ikke opfylder kravet om tilbagekøbsret. Eksempelvis støtter gode argumenter, at en ret til indløsning efter f.eks. 50 år ikke er en reel ret. Omvendt synes en frist som i nærværende sag på kun 3 år at være så kort, at det i økonomisk sammenhæng og overskuelighedsgrad ikke adskiller sig væsentligt fra en frist på én gang om året (som er accepteret). Til dette kommer, at 3 års-fristen i den kommenterede afgørelse ender på en på forhånd fastsat dag, hvorfor der ingen uvished eksisterer herom.

Det er således vores opfattelse, at betingelsen om ret til tilbagesalg skal fortolkes som præsenteret af Jakob Smith i citatet ovenfor.

Denne fortolkning må også tiltrædes som den naturlige læsning af lovens ordlyd og dens forarbejder.

(…)"

TfS 2005,775 artikel af Jakob Smith, Skatteministeriet

"Ny lov om investeringsselskaber, hedgeforeninger, investeringsforeninger og indekserede obligationer

Af Jakob Smith, Skatteministeriet

(…)

Det er ikke nok, at virksomheden består i investering i værdipapirer. Aktionæren skal også kunne forlange tilbagekøb. Tilbagekøb er et bredt begreb, der ifølge bemærkningerne også omfatter, at aktien eller investeringsbeviset ophører at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet.

Lovteksten anfører, at tilbagekøbet skal kunne ske på forlangende. Det dækker også den situation, at det allerede på forhånd i selskabets vedtægter eller ved anden stiltiende eller udtrykkelig aftale er bestemt, hvornår tilbagekøbet skal ske. Man kan opfatte situationen således, at det i lovbestemmelsen omtalte forlangende er fremsat på det tidspunkt, hvor (vedtægts)bestemmelsen om et bestemt indløsningstidspunkt blev til.

Det er uden betydning, at kravet først kan gøres gældende efter en vis frist. Fristen må godt være lang, men den må ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. En bestemmelse om udbetaling af det overskydende ved en evt. fremtidig uvis likvidation, medfører ifølge bemærkningerne, at der ikke foreligger et investeringsselskab. Modsætningsvis må man kunne slutte, at hvis likvidationstidspunktet er fastlagt på forhånd, foreligger der et investeringsselskab.

I SU 2005, 123 anføres i en artikel af Allan Bøjlén Christensen, Niels Josephsen og Dorte Vestergaard at en aftale om at likvidere en virksomhed, der investerer i værdipapirer, efter en bestemt årrække vil medføre, at selskabet ikke er et investeringsselskab. Denne opfattelse er efter det ovenfor anførte i strid med bemærkningernes fortolkning af lovbestemmelsen.

Den ovennævnte artikel gengiver muligvis en ikke helt ualmindelig opfattelse blandt nogle rådgivere. Der er grund til at advare imod den.

I begrebet tilbagekøb ligger, at midlerne til indløsning stammer fra selskabet.

Med tilbagekøb sidestilles imidlertid også, at andre på forlangende vil købe en aktionærs andel til den indre værdi. Muligheden for at sælge til tredjemand skal stå åben for alle aktionærer. Det følger af anvendelsen af udtrykket “enhver andel" i lovteksten. Muligheden skal være tilkendegivet overfor selskabet, men der behøver ikke at foreligge nogen aftale. Der siges ikke noget i bestemmelsen om, hvornår tilkendegivelsen skal foreligge. Men da muligheden skal stå åben for alle, skal tilkendegivelsen nok foreligge i begyndelsen af et selskabs levetid, inden der for alvor sker omsætning af beviserne. Tredjemand kan godt selv være aktionær.

I ovennævnte artikel fra Skat Udland anføres, at det er uklart, om et selskab bliver omfattet af bestemmelsen, såfremt aktionærerne indbyrdes aftaler, at de skal købe aktier af hinanden, når en aktionær ønsker at udtræde af selskabet. Der er imidlertid intet, der udelukker, at tredjemand er aktionær. Tværtimod nævnes det i bemærkningerne, at betingelsen om tilbagekøb også er opfyldt i de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst.

Reglen om tredjemand handler om, at lovgivningen ønsker at undgå omgåelser af tilbagekøbsreglerne. Alle tænkelige omgåelsestilfælde kan imidlertid ifølge sagens natur ikke nævnes i en lovbestemmelse. Man vil derfor ikke nødvendigvis skulle anvende den snævrest mulige fortolkning af teksten. Aktionærernes indbyrdes aftale er også tredjemands tilkendegivelse.

(…)"