Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte skattefrie fusion kan gennemføres, uden at H3 bliver begrænset skattepligtigt af udbytte modtaget som vederlag i forbindelse med annullering af aktier i det danske selskab (Spørger), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Svar:

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Anmodningen omhandler en påtænkt grænseoverskridende skattepligtig fusion mellem Spørger (indskydende selskab) og H3 (modtagende selskab).

Det påtænkes, at fusionen mellem Spørger og H3 skal gennemføres med tilbagevirkende kraft til 1. januar [planlagte "fusionsår"] ved anvendelse af reglerne om grænseoverskridende skattefri fusion efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4. Overvejelserne om skattefri fusion handler udelukkende om, at koncernen kan spare udgifterne ved, at der skal udarbejdes regnskab og selvangivelse for den afsluttende periode frem til vedtagelsestidspunktet for fusionen.

Det danske selskab, Spørger, og det Luxembourgske selskab, H3, er en del af "Koncernen" og var forud for den omhandlede omstrukturering ejet af H2.

H2 var forud for omstruktureringen ejet af H1, der er registreret i Y-land, og som er personligt og ligeligt ejet af A og B ("De ultimative personlige ejere"), der i dag er skattepligtige til [DBO-lande]. De ultimative personlige ejere er ikke i familie.

[Baggrund for koncernstruktur før omstrukturering udeladt ifm. anonymisering]

Den første del af omstruktureringen (step 1 og 2) er således allerede gennemført ultimo 3 år før [planlagte "fusionsår"]. Omstruktureringens step 3 og 4 er gennemført ultimo 1 år før [planlagte "fusionsår"]. Omstruktureringens step 5 (den påtænkte grænseoverskridende fusion mellem Spørger og H3) vil blive gennemført, hvis Skattestyrelsen giver positivt svar på spørgsmålet i denne anmodning om bindende svar.

Fusionen mellem Spørger og H3 påtænkes gennemført som en selskabsretlig fusion af hensyn til succession og kontraktuelle "change of control" bestemmelser med 3. mand i det underliggende selskab, D1 med det formål at simplificere den eksisterende koncernstruktur.

Koncernstrukturen (simplificeret) så før omstruktureringen ud som følger:

[Dele af koncernstrukturen er udeladt ifm. anonymisering]

Efter den påtænkte omstrukturering ser koncernstrukturen ud som følger:

[Dele af koncernstrukturen er udeladt ifm. anonymisering]

Beskrivelse af Koncernen

"Koncernen"

Koncernen er stiftet i 20xx og består af x-antal enheder, der er fordelt på x-antal lande. Koncernens aktiviteter kan generelt set opdeles i primære aktiviteter og supporterende aktiviteter:

[Aktivitet udeladt ifm. anonymisering]

Se nedenfor en nærmere beskrivelse af de enkelte koncernselskaber.

H1

H1, der er stiftet i 19xx, er hjemmehørende i Y-land, og fungerer som øverste holdingselskab for de underliggende koncernselskaber. H1 har x-antal medarbejdere, og hovedaktiviteten består i administration og investering.

H1 har ikke udstedt aktier, men såkaldte "founder’s rights". De begunstigede i H1 er de to personlige ejere.

Spørgers repræsentant har supplerende oplyst, at H1 historisk set har administreret en række direkte og indirekte investeringer inden for eksport/import i [industri udeladt]. H1 besidder stort branchekendskab, som Koncernen drager fordel af.

Det er planen fremadrettet, at H3 vil overtage administrationen af selskaber med aktiviteter inden for eksport og import i [industri udeladt] samt selskaber i [industri udeladt].

H1 vil fortsat foretage ledelse af og yde rådgivning til H3, således at H3 fortsat vil kunne drage fordel af Koncernens branchekendskab/knowhow.

Det er vores opfattelse, at H1 - baseret på en gennemgang af selskabets vedtægter samt praksis - fra et dansk skattemæssigt perspektiv vil blive anset som en transparent enhed, jf. bl.a. SKM2017.681.SR.

H2

H2 er stiftet i 20xx, og fungerede forud for den omhandlede omstrukturering som holdingselskab for de underliggende koncernselskaber.

H2’s aktiviteter består i investering i selskaber samt administration og finansiel support af direkte og indirekte datterselskaber.

Som en del af omstruktureringen er H2 ophørt som følge af en grænseoverskridende fusion med H3 (step 3). Se yderligere beskrivelse af omstruktureringen nedenfor.

Spørger

Spørger er stiftet i 20xx og er hjemmehørende i Danmark. Selskabet har siden stiftelsen og indtil den omhandlede omstrukturering været ejet af H2. Spørgers primære aktivitet består i investering i selskaber inden for [aktivitet udeladt]. Spørger ejer alle aktierne i D1.

På tidspunktet for stiftelsen af Spørger ønskede de ultimative ejere at udvide deres forretning i Europa. En af hovedårsagerne til at Danmark blev valgt som hovedsæde (holdingland) for aktiviteter inden for [industri udeladt] var, at netop Danmark allerede på daværende tidspunkt var kendt for sin aktivitet inden for [industri udeladt], som netop Koncernen opererede indenfor (og fortsat opererer indenfor).

Spørger ejer kun kapitalandele i D1, der er involveret i [specifik aktivitet]. Det oprindelige formål var dog, at Spørger skulle have udvidet sine investeringer og besiddelser af kapitalandele i andre virksomheder involveret i lignende europæiske aktiviteter og dermed udviklet sin aktivitet gennem årene.

Spørgers aktiviteter består i dag således i ejerskab og administration af D1 samt administrativ aktivitet relateret hertil.

Kapitalandelene i D1 blev i Spørgers første regnskabsår (20xx) optaget til en værdi på x kr. Pr. [20 år senere] er kapitalandelene i D1 optaget til en værdi på […]

[Spørgers opgørelse af uudnyttet skattemæssigt underskud udeladt ifm. anonymisering]

Spørger har historisk set aldrig foretaget udbytteudlodninger, men har modtaget udbytte fra D1.

[Spørgers balance udeladt ifm. anonymisering]

Som en del af omstruktureringen vil Spørger ophøre som følge af en grænseoverskridende fusion med H3 (step 5).

D1

D1 er stiftet i 19xx og hjemmehørende i X-land. D1 er en del af [industri udeladt], hvor D1 nærmere bestemt specialiserer sig i [specifik aktivitet].

H3

H3 er et aktieselskab med begrænset ansvar, der har hjemsted og forretningssted i Luxembourg. Selskabet er et almindeligt beskattet selskab i Luxembourg. H3 er stiftet i februar 20xx.

H3’s primære formål er at udføre aktiviteter relateret til alle Koncernens direkte og indirekte opkøb, herunder administration, ledelse, kontrol samt udvikling af disse investeringer/selskaber.

H3 har en bestyrelse (Board of Directors) bestående af x-antal bestyrelsesmedlemmer. Selskabet har ingen medarbejdere.

H3 vil efter fusionen med Spørger agere som holdingselskab for koncernselskaber i [specifik industri udeladt] samt for Koncernens [aktivitet udeladt].

[Beskrivelse af andre selskaber i "Koncernen" udeladt ifm. anonymisering]

Omstrukturering af "Koncernen"

Det overordnede formål med omstruktureringen er at skabe en mere tidssvarende, omdømmemæssigt robust og fremtidssikret koncernstruktur ved at rationationalisere og simplificere Koncernen og dens organisation. Det er i den forbindelse et udtalt ønske at nedlukke eller flytte "off-shore" koncernholdingselskaber og driftsselskaber til udviklede (EU) lande.

Selskabets rådgivere har til sagen oplyst, at H1 besidder et stort branchekendskab, som Koncernen drager fordel af, og at det er planen, at H3 fremadrettet vil overtage administrationen af selskaber med aktiviteter inden for eksport og import i [industri udeladt] samt selskaber i [industri udeladt].

H1 vil fortsat foretage ledelse af og yde rådgivning til H3, således at H3 fortsat vil drage fordel af Koncernens branchekendskab/knowhow.

Omstruktureringen vil desuden i betydelig grad lette Koncernens administrations- og compliancebyrde og ligeledes bevirke en besparelse af administrative omkostninger, såsom interne administrationsomkostninger og rådgiveromkostninger forbundet med udarbejdelser af regnskaber, selvangivelser, transfer pricing dokumentation osv.

Omstruktureringens formål opnås bl.a. ved eliminering af de overflødige koncernselskaber, herunder det danske holdingselskab, Spørger. Som en del af omstruktureringen af Koncernen påtænkes det således, at Spørger skal deltage i en lodret grænseoverskridende fusion med H3 som det modtagende/fortsættende selskab.

Omstruktureringen af Koncernen består af følgende trin (simplificeret):

1. [Step 1 udeladt ifm. anonymisering]
2. [Step 2 udeladt ifm. anonymisering]
3. Grænseoverskridende fusion mellem H3 som det forsættende/modtagende selskab og H2 som det ophørende/indskydende selskab (gennemført ultimo 1 år før [planlagte "fusionsår"]).
4. [Step 4 udeladt ifm. anonymisering]
5. Grænseoverskridende fusion mellem H3 som det forsættende/modtagende selskab og Spørger som det ophørende/indskydende selskab.

Omstruktureringen af den [udeladte] del af Koncernen er allerede udført (step 1 og 2). I den forbindelse har Koncernen modtaget afgørelse fra de [relevante] skattemyndigheder, der bekræfter, at omstruktureringen kan foretages uden skattemæssige konsekvenser, og at den ikke har til formål at undgå eller udskyde beskatning.

Skatterådet kan lægge til grund for besvarelsen, at aktiver og passiver ejet af Spørger vil forblive ejet af H3. Der er ingen intentioner om, at aktiverne (aktier i D1 eller tilgodehavender) skal videreudloddes af H3 eller sælges ud af Koncernen.

Endvidere kan Skatterådet lægge til grund for besvarelsen, at fremtidige udbytter, som D1 måtte udlodde til H3, vil blive geninvesteret af selskabet i Koncernens driftsaktiviteter eller anvendt til at betale drifts- og administrationsomkostninger.

Spørgers repræsentant har supplerende oplyst følgende:

De modtagne aktiver ved den påtænkte fusion vil ikke blive videreført fra H3. Udlodninger i fremtiden fra H3 vil udelukkende relatere sig til beløb, der hidrører fra fremtidige indtjening i D1.

Indtil nu har H3 ingen aktivitet haft, men det er intentionen, at selskabet skal foretage administration og kontrol med driftsselskaberne inden for [industri udeladt]. Herudover er koncernens [aktivitet udeladt] blevet centraliseret i meget mere simplificeret form end tidligere.

Fremtidige udbytter, som D1 måtte udlodde, vil blive geninvesteret i Koncernens driftsaktiviteter. Det er eksempelvis planen at geninvestere i selskaberne ved at udstede rentebærende lån (på markedsvilkår) til H3’s datterselskaber, således at disse kan udvide deres driftsaktiviteter. Derudover er det tiltænkt at geninvesteringen skal bruges på at stifte et nyt driftsselskab.

[Industrispecifikke geninvesteringer udeladt ifm. anonymisering]

H3 er stiftet med det primære formål at udføre aktiviteter relateret til alle Koncernens direkte og indirekte opkøb, herunder administration, ledelse, kontrol samt udvikling af disse investeringer/selskaber, men selskabet har endnu ikke haft nogen aktivitet. Det er dog fortsat hensigten, at selskabet - såfremt aktivitet skabes - skal varetage disse aktiviteter fremadrettet.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgers rådgiver har på vegne af Spørger anmodet Skatterådet om at bekræfte, at den påtænkte skattefrie fusion kan gennemføres uden, at H3 bliver begrænset skattepligtigt af udbytte modtaget som vederlag i forbindelse med annullering af aktier i det danske selskab Spørger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Opfyldelse af betingelser for gennemførelse af skattefri grænseoverskridende fusion:

Til støtte herfor gøres det for det første gældende, at betingelserne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, vedrørende skattefri grænseoverskridende fusioner er opfyldt.

Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Stk. 4. Ophører et her hjemmehørende selskab ved fusion med et udenlandsk selskab, og er såvel det indskydende som det modtagende selskab omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed, finder reglerne i kapitel 1 tilsvarende anvendelse. § 8, stk. 1-4, finder dog alene anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Fortjeneste og tab på andre aktiver og passiver beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5. Uanset 1. pkt. beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte, når det mod­tagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskat­ningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskat­ningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Til­svarende beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte i det tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b, og i det tilfælde, hvor det modtagende selskabs aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Det er uanset 1.-3. pkt. en betingelse for anvendelsen af reglerne i kapitel 1, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skattefor­valtningen, hvis en person eller et selskab, som har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, og som ikke omfattes af 4. eller 5. pkt., hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Told- og skatteforvaltningen kan fast­sætte særlige vilkår for tilladelsen."

Det følger således af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, at der kan ske en skattefri grænseoverskridende fusion, når følgende betingelser er opfyldt:

1. Et her i landet hjemmehørende selskab (Spørger) ophører ved fusion med et udenlandsk selskab (H3)
2. Såvel det indskydende som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en med­lemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133 EF, og
3. Ikke ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder.

Alle ovenstående betingelser er opfyldt:

1. Det er et dansk selskab, som ophører, og et i udlandet hjemmehørende selskab er det fort­sættende,
2. Begge selskaber, Spørger og H3, er omfattet af begrebet "selskaber i en medlemsstat", jf. artikel 3 i Rådets direktiv 2009/133 EF, da der er tale om et dansk anpartsselskab og et luxembourgsk "Société à responsabilité limitée", og
3. Hverken Spørger eller H3 anset for skattemæssigt transparente enheder.

Det er således vores opfattelse, at de objektive kriterier i fusionsskatteloven er opfyldt, og at der således kan gennemføres en skattefri grænseoverskridende fusion mellem Spørger og H3, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4.

Eftersom alle koncernselskaber og de ultimative ejere er hjemmehørende i EU, dobbeltbeskatningsoverenskomstlande eller EØS, bør der ikke være krav om, at der skal ansøges om tilladelse til at gennemføre fusionen.

Danske skattemæssige konsekvenser af fusionen (aktionærniveau)

Der skal som udgangspunkt indeholdes udbytteskat af enhver udlodning fra et dansk selskab, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, og kildeskattelovens § 65, stk. 1. Til udbytte henregnes alt, hvad et selskab udlodder til aktuelle kapitalejere. Se ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1. Udgangspunktet er, at et uden­landsk selskab er skattepligtig af udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, og 2, jf. selskabsskatte­lovens § 2, stk. 1 litra c, 1. pkt. Det udloddende selskab er som udgangspunkt forpligtet til at indeholde 27 % af det samlede udbytte, jf. kildeskatteloven § 65, stk. 1.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, omfatter begrænset skattepligt af udbytter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieaktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3.-4. pkt.

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1. Spørger er ejet 100 % af moderselskabet H3. Datterselskabet skal desuden være omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller en anden skattepligtsbestemmelse nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2. Denne betingelse er opfyldt her. Der er derfor tale om datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A, ligesom aktierne i øvrigt tillige er omfattet af definitionen på koncernselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 B.

Et udenlandsk selskab er som udgangspunkt ikke skattepligtig her til landet af udbytter af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra det danske datterselskab skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater ("EU Moder/datterselskabsdirektiv") eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvori moderselskabet er hjemmehørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 6. pkt.

I henhold til artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg har Danmark ret til at pålægge udbytter 5 % kildeskat på udbytter til et selskab, der er hjemmehørende i Luxembourg, hvis selskabet er retmæssig ejer af de pågældende udbytter og ejer 25 % eller mere af kapitalen i det danske selskab.

Eftersom H3 er hjemmehørende i Luxembourg og ejer 100 % af aktiekapitalen i Spørger, kan H3 drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg. Tilsvarende er H3 omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet som hjemmehørende og almindeligt selskabsskattepligtigt selskab i Luxembourg.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 6. pkt., vil der således som udgangspunkt ikke skulle indeholdes kildeskat af udbytter fra Spørger til H3, da der er tale om datterselskabsaktier, og da beskatningen skal nedsættes i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, alternativt efter moder-/datterselskabsdirektivet.

Det bør i denne henseende desuden bemærkes, at Spørger historisk set ikke har foretaget udbytteudlodninger, samt at der er således ikke nogen intentioner om, at eventuelle udbytter skal videreudloddes af H3, og at H3 vil dermed have dispositionsretten over eventuelle fremtidige udlodninger fra D1, da eventuelle udbytter modtaget fra D1 vil blive geninvesteret. Det kan i øvrigt bemærkes, at kildeskatten på udbytter vil være den samme (5 %) uanset om datterselskab D1 (X-land) udlodder udbytte til Spørger eller til H3 efter dobbeltbeskatningsoverenskomsternes artikel 10 mellem Danmark og X-land og Luxembourg og X-land.

Retmæssig ejer

Som beskrevet kan Skattestyrelsen lægge til grund, at aktiver og passiver i Spørger ikke er bestemt til at blive ført videre op i koncernstrukturen, ført videre til et tredjeland, eller frasolgt til tredje­mand, hvorfor modtageren af aktiver/passiver, H3, må anses for at være retmæssig ejer. Dette understøttes af en række domme og afgørelser.

Spørgsmålet, om hvem der kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner), er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fast­lægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen. Begrebet "retmæssig ejer" skal så vidt muligt fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der bl.a. er kommet til udtryk i kommen­tarerne til OECD’s modeloverenskomst artikel 10, stk. 2 (pkt. 12) og i SKM2012.121.ØLR. Det følger af SKM.2012.121.ØLR, at: "[...] en tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst".

I SKM2014.18.SR foretog Skatterådet en vurdering af, hvorvidt modtageren af et likvidationsprovenu var retmæssig ejer. Her fandt Skatterådet, at et selskabs kapitalejer, som var hjemmehørende i et EU-land, var retmæssig ejer af en likvidationsudlodning. Ved Skatterådets afgørelse blev det tillagt vægt: "[...] at der ikke forelå planer om, at det modtagende selskab skulle videreudlodde likvidationsprovenuet".

Den samme konklusion kom Skatterådet frem til i SKM2016.497.SR, der vedrørte flytning af ledelsens sæde i et dansk anpartsselskab fra Danmark til Spanien, hvor likvidationsprovenuet skulle behandles efter reg­lerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Skatterådet lagde vægt på: "[...] at der ikke forelå planer om, at det [kapitalejeren] skulle videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne. Det var endvidere forudsat, at det samlede likvidationsprovenu blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvilke, Danmark har indgået en DBO eller i lande inden for EU/EØS."

Landsskatteretten konkluderede i SKM2020.355.LSR, at udlodning af udbytte til et moderselskab i Singapore ikke kunne ske uden indeholdelse af dansk kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer (der var påtænkt en videreudlodning til Singaporeselskabets personlige ejer). Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes af det danske selskab uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning fra Singaporeselskabet. Tilsvarende kunne den del af kontantudlodningen, som ikke skulle videreudloddes af Singaporeselskabet, udloddes af det danske selskab uden indeholdelse af kilde­skat. Landsskatteretten kunne derfor ikke konstatere, at der forelå misbrug af de fordele, som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore, for så vidt angår den del af udlodningen, som forblev i Singaporeselskabet. Singaporeselskabet var stiftet kort tid forinden udlodningen. Forud for stiftelsen var det danske selskab direkte ejet af privatpersonen, som var hjemmehørende i Singapore.

I SKM2023.28.LSR havde Skattestyrelsen også konkluderet det samme vedrørende udlodning af likvida­tionsprovenu fra et dansk selskab. Her konkluderede Skattestyrelsen, at H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] ikke vil være et gennemstrømningsselskab i relation til det modtagne likvidationsprovenu, hvis den påtænkte likvidation gennemførtes. Skattestyrelsen lagde til grund, at H2 var retmæssig ejer (beneficial owner) af den omhandlede likvidationsudlodning. Skattestyrelsen havde ved denne vurdering lagt vægt på, at H1 efter det oplyste havde valgt at anvende H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] som holding­selskab, og at der ikke var planer om at videreudlodde likvidationsprovenuet i form af datterselskabsaktier fra H2 til de bagvedliggende ejere, eller at datterselskaberne skulle frasælges til tredjemand. Likvidations­provenuet vil således ikke blive betalt eller på anden måde videreført.

Det bør i denne henseende desuden bemærkes, at Spørger historisk set ikke har foretaget udbyt­teudlodninger, samt at der ej heller er forventninger om, at H3 vil foretage videre­udlodninger i den nærmeste fremtid, da eventuelle udbytter modtaget fra D1 vil blive geninvesteret.

Spørgers repræsentant har supplerende anført, at spørgsmålet om, hvem der kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner) en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Begrebet "retmæssig ejer" skal så vidt muligt fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der bl.a. er kommet til udtryk i kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst artikel 10, stk. 2 (pkt. 12), og i SKM2012.121.ØLR. Det følger af SKM.2012.121.ØLR, at: "[…] en tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst".

Skattestyrelsen lægger til grund for besvarelsen, at fremtidige udbytter, som D1 måtte udlodde til H3, vil blive geninvesteret af selskabet i Koncernens driftsaktiviteter eller anvendt til at betale drifts- og administrationsomkostninger. Der er således ikke nogen intentioner om, at eventuelle udbytter skal videreudloddes af H3, og H3 vil dermed have dispositionsretten over eventuelle fremtidige udlodninger fra D1

Det er således vores opfattelse, at H3 skal anses for at være retmæssig ejer af de eventuelle fremtidige udbytter.

Det kan i øvrigt bemærkes, at kildeskatten på udbytter vil være den samme (5 %) uanset om datterselskab D1 (X-land) udlodder udbytte til Spørger eller H3 efter dobbeltbeskatningsoverenskomsternes artikel 10 mellem Danmark og (X-land) og Luxembourg og (X-land).

Ligningslovens § 3

Selvom modtageren af et udbytte (eller et likvidationsprovenu) kan anses som beneficial owner, kan ligningslovens § 3 i nogle situationer medføre, at der alligevel skal ske udbyttebeskatning. Vi har nedenfor kommenteret på, hvorfor vi mener, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i den konkrete fore­spørgsel.

Ligningslovens § 3 har følgende ordlyd:

"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele."

Det følger af forarbejderne til ligningslovens § 3 (L28, FT 2018/19), at beskatningen efter dansk ret skal ske på baggrund af reelle faktiske omstændigheder, således at tomme og kunstige arrangementer kan tilside­sættes, og at bestemmelsen skal anvendes til bekæmpelse af skatteundgåelse og aggressiv skatteplanlæg­ning.

Det følger tillige af ligningslovens § 3, stk. 2, at såfremt et arrangement eller en serie af arrangementer er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, finder bestemmelsens stk. 1 ikke anvendelse.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår følgende elementer:

1)         Der skal være en skattefordel;

2)         Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten; og

3)         Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

De objektive kriterier består i, at selskabsstrukturen skal være etableret på en sådan måde, at der rent faktisk opnås en skattefordel ved arrangementet.

Det subjektive kriterie består i, at selskabsstrukturen skal være etableret med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene er et ønske om at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Hvis dette er tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Der vil altså ikke være tale om omgåelse ifølge ligningslovens § 3, såfremt omstruktureringen er foretaget af velbegrundede kommercielle årsager, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitetsafvejning).

Skatteministeren udtalte i høringsskemaet til lovforslag L 28A, FT 2018/2019, at:

“Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne."

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et mis­brug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne.

Hvis Skattestyrelsen modsætningsvis finder, at der opnås en skattefordel med den påtænkte omstruk­turering, skal de subjektive kriterier i bestemmelsen ligeledes være opfyldt, da konstatering af opnåelse af en skattefordel ikke i sig selv kan statueres som misbrug.

I SKM2023.28.LSR (som kommenteres nærmere nedenfor), der vedrørte likvidation af et dansk holding­selskab, herunder begrænset skattepligt af likvidationsprovenu, samt vurderingen af anvendelsen af ligningslovens § 3, udtalte Landsskatteretten følgende om ordlyden af ligningslovens § 3, stk. 1:

"[...] finder Landsskatteretten, at bestemmelsen må forstås således, at der både er krav om, at der opnås en skatte­fordel, og at denne skattefordel virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Den blotte konsta­tering af, at der ved et arrangement opnås en skattefordel, er således ikke i sig selv udtryk for, at der fore­ligger misbrug".

Ad 1. Skattefordel

Skattestyrelsen har i tidligere sager gjort gældende, at en skattemæssig fordel blandt andet kan opstå som følge af forudgående omstruktureringer, hvor der ses på effekten af det samlede arrangement, og om det samlede arrangement er et misbrug med henblik på at opnå en skattemæssig fordel.

I en samlet kontekst af omstruktureringens foregående steps må det (tilsvarende det som Landsskatte­retten også påpeger i SKM2023.28.LSR) anerkendes, at Spørger ikke kunne have foretaget en skat­tepligtig fusion med H3 eller med H2 (eller likvidation ind i H2) uden indeholdelse af udbyttekildeskat forud for omstruktureringen, hvorfor den planlagte omstrukturering teknisk set kan medføre en skattemæssig fordel (ved at fusion af det danske holding­selskab gennemføres tidsmæssigt, efter de forudgående omstruktureringer er gennemført).

Der er ikke tale om, at der gennemføres "kunstige" steps eller introduceres nye selskaber i koncernen til brug for fusionen. Slutresultatet af omstruktureringen er det samme, og det er alene et spørgsmål om den tidsmæssige rækkefølge, omstruktureringen foretages i, kan medføre en fordel, der kan anses for misbrug. Grundlæggende for enhver omstrukturering er, at det kan have negative skattemæssige konsekvenser, hvis ikke omstruktureringen gennemføres i en planlagt rækkefølge.

Der er intet, der tilsiger, at Spørger er forpligtet til at gennemføre en fusion (eller likvidation), mens det er ejet af H2. Danske selskaber har således ikke pligt til at vælge den mest bebyrdende mulighed, som det også fremgår af L167 (FT 2014-15) i høringsskemaet i forarbejderne til lignings­lovens § 3, og det fremgår i øvrigt også af BEPS action plan/rapport nr. 6.

Det vil heller ikke give mening for Koncernen, hvis Spørger alternativt skulle være fusioneret med H2 for så efterfølgende at lade H2 fusionere ind i H3 med helt samme slutresultat for koncernstrukturen. I øvrigt tillader selskabsloven ikke danske selskaber at fusionere med udenlandske selskaber beliggende uden for EU eller EØS, jf. selskabslovens § 271, hvilket er væsentligt for omstruktureringen, som tidligere beskrevet (X-land er ikke medlem af EU eller EØS). Samtidig er det en mere smidig, simpel og prisbillig proces at fusionere et selskab op i et moderselskab ved lodret fusion, i forhold til at der ikke skal udstedes aktier som fusionsvederlag, laves værdiansættelse og vurdering af fusionsvederlagets størrelse m.v.

Uanset at der måtte opstå en fordel, kræver det noget mere for at statuere misbrug efter ligningslovens § 3. Som begrundelse for, hvorfor ligningslovens § 3 alligevel ikke finder anvendelse i den ovenfor omtalte sag, fandt Landsskatteretten:

"Af forarbejderne til ligningslovens § 3, jf. L 167, FT 2014-15, fremgår det i relation til stk. 1 blandt andet følgende:

Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arran­gement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle ind­drage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på. (...).

Henset til ordlyden af ligningslovens § 3, stk. 1, hvorefter der skal kunne opnås en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten (misbrug), finder Landsskatteretten, at bestemmelsen må forstås således, at der både er krav om, at der opnås en skattefordel, og at denne skattefordel virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Den blotte konstatering af, at der ved et arrangement opnås en skattefordel, er således ikke i sig selv udtryk for, at der foreligger misbrug. [vores understregning]

Landsskatteretten finder, at Skattestyrelsen ikke har løftet bevisbyrden for, at den planlagte omstruktu­rering af H1-koncernen, hvorved bl.a. moderselskabet i Land Y5 og det danske datterselskab skal likvideres, er udtryk for misbrug af de fordele, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet.

Ligningslovens § 3 finder derfor ikke anvendelse.

Landsskatteretten har herved henset til det oplyste om etableringen af H2, og at likvideringen af det danske datterselskab har den konsekvens, at et fremførselsberettiget underskud på ca. x mio. kr. i det danske datterselskab fortabes."

Tilsvarende konkluderede Landsskatteretten i SKM2020.355.LSR (den ovenfor refererede Singaporekendelse), at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på udlodning af den resterende kontantudlodning, som i klagen er oplyst til at skulle indgå i driften af Singaporeselskabet, samt udlodning af datterselskabsaktierne, hvorfor Singaporeselskabet alene er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, såfremt der foreligger misbrug af de fordele, som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, jf. den på tidspunktet for spørgsmålet gældende ligningslovens § 3, stk. 3, nu stk. 5. Landsskatteretten konkluderede videre, at ifølge selskabet er det ikke hensigten at udlodde yderligere til den ultimative ejer. Det kan derfor ikke konstateres, at den ultimative ejer opnår en fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten ved oprettelsen af Singaporeselskabet ved udlodningen af det resterende kontantbeløb og datterselskabsaktierne, som derfor vil kunne udloddes uden indeholdelse af kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, litra a.

Kendelsen illustrerer, at selvom der er gennemført en omstrukturering - hvor et nyt selskab indskydes mellem den personlige ejer og det danske selskab - er udlodning af udbytte til det nye moderselskab ikke omfattet af ligningslovens § 3, selvom det danske selskab tidligere skulle have indeholdt udbyttekildeskat ved udlodning til den (før) direkte personlige ejer (hvis udlodningen var gennemført før omstrukture­ringen).

Det er vores opfattelse, at den påtænkte omstrukturering af ejerskabet af Spørger - som led en i større koncernintern omstrukturering - og efterfølgende grænseoverskridende fusion ind i H3 ikke er udtryk for misbrug af de fordele, der følger af EU Moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg. Tilsvarende Singapore-kendelsen kan Spørger, alternativt til ophør ved grænseoverskridende fusion, udlodde aktiverne til H3 (igen forudsat at H3 ikke videreudlodder disse), uden at provenuet skal undergå dansk udbyttebeskatning. Dette uanset at der er foretaget en forudgående omstrukturering. Kommercielt ønskes en fusion gennemført.

Som nævnt kan Skattestyrelsen lægge til grund, at provenuet fra Spørger, i form af aktierne i D1 og nettotilgodehavender, ikke er bestemt til at blive ført videre op i koncernstrukturen, ført videre op til et tredjeland, eller frasolgt til tredjemand.

Hvis Skattestyrelsen - mod vores forventning - måtte finde, at Spørger ikke kan fusioneres, uden at udløse kildeskat på fusionsprovenuet, vil selskabet formentlig ikke blive fusioneret eller likvideret. Spørger vil så i stedet fortsat være ejet af H3 efter omstruktureringen. Koncernen må så overveje, om de alternativt kan sælge aktierne i D1 til H3, selvom det strider med deres kommercielle planer. Tilsvarende må Koncernen overveje, om provenu fra salg eventuelt kan geninvesteres med henblik på at udnytte de fremførte underskud.

Ad 2. Arrangementets hovedformål

For at kunne statuere misbrug omfattet af ligningslovens § 3 skal det som nævnt ovenfor kunne fastslås, at et af hovedformålene med arrangementet er at opnå en skattefordel, som virker imod formålet og hen­sigten med skatteretten. Der skal foretages en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og om­stændigheder ved vurdering af, hvorvidt der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Det er vores opfattelse, at en række forhold taler for, at det ikke er et hovedformål med transaktionerne at undgå dansk beskatning:

• Koncernen har et oprigtigt ønske om at fjerne "off-shore" holding- og driftsselskaber fra koncern-strukturen, fjerne koncernselskaber, der ikke længere er behov for, og i det hele taget få en mere tidssvarende og robust struktur.
• Antallet af koncernselskaber [bliver markant færre] i forbindelse med omstruktureringen. Der for­ventes samlet set en væsentlig reduktion af administrations- og forvaltningsomkostninger.

Uanset om Spørger fjernes fra koncernstrukturen eller ej, vil dets nuværende moder­selskab, H2 blive fjernet fra koncernstrukturen som beskrevet ovenfor. Det er altså ikke hensynet til nedlukningen af det danske selskab ved efterfølgende fusion, der er bestemmende for omstruktureringen.

• Årsagen til, at Spørger elimineres fra koncernstrukturen ved fusion er, at det kan ske med civilretlig succession som tidligere omtalt. Samtidig er det en mere smidig og simpel proces at fusionere et selskab op i et moderselskab ved lodret fusion, i forhold til at der ikke skal udstedes aktier som fusionsvederlag, laves værdiansættelse og vurdering af fusionsvederlagets størrelse m.v. Teknisk set er det ikke muligt selskabsretligt for Spørger at fusionere med H2
• H3, er ikke blot "indskudt" til lejligheden for at deltage i fusionen, og der etableres ikke nye koncernselskaber i forbindelse med omstruktureringen. Selskaberne har indgået i samme koncern i [mange] år.
• Der er ikke noget, der tilsiger, at Spørger skal fjernes ved en fusion (eller likvidation), mens det er direkte ejet af H2. Koncernen har ikke pligt til at vælge den mest byrdefulde skattemæssige behandling.
• Koncernstrukturen vil blive den samme uanset rækkefølgen for omstruktureringstransaktionerne, hvilket blot understreger, at det ikke er et hovedformål med transaktionerne at undgå dansk beskatning.
• Fusionen (eller tilsvarende for en likvidation) vil i øvrigt have den ulempe for Spørger, at de skattemæssigt fremførte underskud fortabes.
• Koncernen (og Spørger) har kun i meget begrænset omfang formået at vækste værdien af D1 i sin ejertid og værdien af aktierne ligger i dag stadig på niveau med værdien på Spørgers anskaffelsestidspunkt. Der er således heller ikke tale om, at koncernen forsøger at flytte væsentlige skabte værdier ud af Danmark.
• Realiteten er, at der ikke er nogen forretningsmæssig begrundelse for at bevare et dansk holding­selskab, eftersom ingen danske eller europæiske datterselskaber er blevet skabt eller er planlagt i fremtiden. Skattestyrelsen/Skatterådet har tidligere bemærket i et bindende svar, at der i princip­pet godt må ryddes op i gamle udtjente strukturer, idet det kan være forretningsmæssigt begrun­det at likvidere selskaber.
• Koncernen skaber ikke nogen ny og gunstig skatteposition ved nærværende påtænkte disposition. Udbytter, der i fremtiden modtages af H3 fra X-land, vil blive underlagt samme niveau af udbyttekildeskat i X-land.

Det er således hverken hovedformålet eller et af hovedformålene ved den påtænkte omstrukturering at opnå en dansk skattefordel. Hovedformålet med omstruktureringen er tværtimod netop at forsimple, oprydde og øge gennemsigtigheden i koncernstrukturen.

Ad 3. Arrangementets realitet

Finder Skattestyrelsen, trods ovenstående argumentation, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er at opnå en skattefordel, som virker imod formålet og hensigten med skatte­retten, kan fordelene ikke nægtes, hvis arrangementet anses for reelt. Dette følger bl.a. af SKM2020.293.SR, der vedrørte den skattemæssige behandling af en ophørsspaltning og efterfølgende likvidation, hvor Skattestyrelsen udtalte: "Uanset ovenstående, kan fordelene ikke nægtes, hvis arrange­mentet anses for reelt."

Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke-reelle i det omfang, de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. lignings­lovens § 3, stk. 2.

Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, at det påhviler den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, da den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre dette.

Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, at der ved denne vurdering skal tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Den påtænkte omstrukturering af Koncernen, herunder den grænseoverskridende fusion mellem Spørger og H3, sker med en klar forretningsmæssig begrundelse, da omstruk­tureringen foretages med henblik på at opnå civilretlig succession ved fusionen og på baggrund af et ønske om at simplificere og rationalisere koncernstrukturen samt dennes organisation.

Omstruktureringen af Koncernen, herunder afviklingen af en række holdingselskaber, vil desuden give Koncernen en samlet ikke uvæsentlig årlig omkostningsbesparelse som følge af en reduceret administra­tions- og compliancebyrde.

Det er vores klare opfattelse, at ønsket om at afvikle Koncernens aktiviteter i Danmark udelukkende er forretningsmæssigt begrundet.

Som tidligere anført har Skatteministeren udtalt, at der ikke noget til hinder for, at en koncern søger den skatteordning, der er den mest fordelagtige, så længe det er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Konklusion

Konkluderende kan det således bemærkes, at den påtænkte grænseoverskridende fusion, mellem Spørger og H3 og koncernomstruktureringen i øvrigt, ikke er et arrangement eller en serie af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedfor­målene ønskes at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Det må dermed lægges til grund, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på den påtænkte omstrukturering af Koncernen.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den påtænkte skattefrie fusion kan gennemføres, uden at H3 bliver begrænset skattepligtigt af udbytte modtaget som vederlag i forbindelse med annullering af anparter i det danske selskab Spørger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Spørger ønsker at fusionere skattefrit (lodret fusion) med H3, Luxembourg. Spørger vil ifølge sagens oplysninger på fusionstidspunktet være 100 pct. ejet af H3. I forbindelse med fusionen annulleres H3’s anparter i Spørger.

Skattefri grænseoverskridende fusion
Det skal indledningsvist vurderes, om betingelserne for en skattefri grænseoverskridende fusion er opfyldt. Det følger af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 1. pkt., at følgende betingelser skal være opfyldt for, at en grænseoverskridende fusion kan være skattefritaget:

1. Der skal være tale om et hjemmehørende selskab, der ophører ved fusion med et udenlandsk selskab.
2. Såvel det indskydende som det modtagende selskab skal være omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" i henhold til artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet).
3. Ingen af de pågældende selskaber må anses for en transparent enhed ved beskatning her i landet.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at Spørger er et hjemmehørende dansk selskab, der ophører ved fusion med det udenlandske selskab H3. Begge selskaber er derudover omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" i artikel 3 i fusionsskattedirektivet. Det fremgår således af bilag I, del A, litra e) og p) til fusionsskattedirektivet, at såvel et dansk ApS som et luxembourgsk S.à.r.l. er på listen over de selskabstyper, der er omfattet af direktivet.

Derudover bemærkes, at det danske selskab er et anpartsselskab, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, og at det modtagende selskab i Luxembourg også er et kapitalselskab med begrænset ansvar, se endvidere nedenfor. Derfor må begge de omhandlede selskaber anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Dette vil omvendt sige, at ingen af de pågældende selskaber anses for transparente efter intern dansk skatteret.

Det fremgår videre af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 1. pkt., at når ovenstående betingelser er opfyldt, finder reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1 tilsvarende anvendelse. I kapitel 1 fastsættes de generelle regler for, hvordan en skattefri fusion kan gennemføres. I reglerne er der bl.a. fastsat betingelser for den skattemæssige fusionsdato ved en grænseoverskridende fusion, hvorefter der som skattemæssig fusionsdato tidligst kan anvendes den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber. Se fusionsskattelovens § 5, stk. 4.

Skattestyrelsen lægger til grund, at de regler og betingelser, der fremgår af fusionsskattelovens kapitel 1, vil blive opfyldt ved den påtænkte fusion.

På baggrund af ovenstående er Skattestyrelsen af den opfattelse, at betingelserne for at gennemføre en skattefri grænseoverskridende fusion er opfyldt, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 1. pkt.

Det fremgår, at Spørger vil ophøre ved fusionen med H3. Det fremgår derimod ikke, at Spørger’ aktiver og passiver vil blive knyttet til et dansk fast driftssted af H3. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at aktiver og passiver vil udgå af dansk beskatning. Det bemærkes, at for aktiver og passiver, der knyttes til et fast driftssted i Danmark, anvendes successionsreglerne, således at beskatningen udskydes, indtil de herværende aktiver afhændes eller filialen nedlægges. Derimod finder ophørsbeskatning sted efter selskabsskattelovens § 5 af andre aktiver og passiver.

Derudover bemærkes, at fusionen ikke kræver tilladelse efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, sidste pkt., allerede fordi der efter de ovenfor nævnte steps i omstruktureringen ikke er personer eller selskaber med bestemmende indflydelse det indskydende selskab i henhold til ligningslovens § 2, der er hjemmehørende uden for EU/EØS.

Provenu, der modtages i forbindelse med annulleringen af aktier i det indskydende selskab, beskattes som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (EU) 2011/96 eller efter en relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4.

Da det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, må det provenu, der modtages i forbindelse med annulleringen af aktier, anses for udbytte. Det skal herefter vurderes, om det modtagende selskab, H3, skal anses for begrænset skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1, af det pågældende udbytte, herunder om der skal ske frafald eller nedsættelse efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Begrænset skattepligt

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, påhviler skattepligten til Danmark selskaber og foreninger m.v. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Den umiddelbare modtager af udbyttet er H3, der er et kapitalselskab med begrænset hæftelse, og som er hjemmehørende i Luxembourg. Det lægges til grund for besvarelsen, at det pågældende selskab organisatorisk svarer til et dansk skattesubjekt, der er omfattet af selskabsskattepligten i selskabsskattelovens § 1, stk. 1.

Til udbytte henregnes alt, hvad der af et selskab udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1. Udlodningen i form af udbytte fra Spørger til H3, vil derfor som udgangspunkt være skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytte ikke er skattepligtigt, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1)      Der er tale om datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A eller 4 B, og
2)      Beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes som følge af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende.

Datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier.

Ved datterselskabsaktier forstås som udgangspunkt aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Ved koncernselskabsaktier forstås efter aktieavancebeskatningslovens § 4 B normalt aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31, eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kan indgå i sambeskatning.

Det fremgår af sagens oplysninger, at Spørger efter fusionens første steps vil være 100 pct. ejet af H3. Skattestyrelsen er herefter af den opfattelse, at aktierne i Spørger på fusionstidspunktet må anses for datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1.

Det er herefter spørgsmålet, om beskatningen skal nedsættes eller frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Frafald eller nedsættelse af beskatning efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at udbytte er skattefrit, hvis beskatningen skal nedsættes eller frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den stat, hvori moderselskabet er hjemmehørende.

Af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet følger, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab som hovedregel, skal fritages for kildeskat. Det fremgår af bilag I, del A, litra p, at de selskaber, der efter luxembourgsk ret bl.a. benævnes "société à responsabilité limitée" (forkortes som S.à.r.l) er omfattet af direktivet.

Da H3 ligeledes - efter fusionens første steps - kan anses for at være et moderselskab, og Spørger må anses for at være et datterselskab i direktivets forstand, jf. artikel 3, stk. 1, litra a, i), skal udbytteudlodninger fra Spørger til H3 som udgangspunkt fritages for beskatning, jf. direktivets artikel 5.

Det fremgår dog tillige af moder-/datterselskabsdirektivet artikel 1. stk. 2. og 3, at direktivet ikke giver fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der har som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Det er således en betingelse for skattefritagelsen i moder/datterselskabsdirektivet, at der ikke er tale om et helt eller delvist skattemotiveret arrangement uden en reel forretningsmæssig begrundelse som beskrevet i direktivet.

Derudover bemærkes, at det fremgår af artikel 10, stk. 1-2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, at kildelandet (her Danmark) kan beskatte udbytte, der udbetales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, hvis modtageren er retmæssig ejer af udbyttet (beneficial owner).

Dette indebærer, at Danmark som kildeland er berettiget til at pålægge kildeskat på udlodning af udbytte fra Spørger til H3, men at udbytteskatten som udgangspunkt skal nedsættes, hvis modtageren må anses for "retmæssig ejer" (beneficial owner) heraf.

Det følger således af ovenstående, at der skal ske nedsættelse eller frafald af beskatningen i relation til udlodning af udbytte fra Spørger til H3 i henhold til såvel moder- og datterselskaber samt en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., i det omgang H3 kan anses for at være den retmæssige ejer af det pågældende udbytte, og der ikke er tale om et arrangement eller en del af en serie af arrangementer med et skattemotiveret hovedformål, og som ikke har en reel forretningsmæssig begrundelse.

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udbyttet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der hverken efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller moder-/ datterselskabsdirektivet er hjemmel til at fritage for beskatning af modtagen indkomst, hvis der foreligger retsmisbrug. Dette vil bl.a. være tilfældet, såfremt den umiddelbare modtager ikke kan anses for at være den retmæssige ejer. Se SKM2023.214.SR.

Udtrykket "retsmæssig ejer" er ikke defineret i overenskomsterne. Det følger dog af Højesterets afgørelse af d. 9. januar 2023 (se SKM2023.251.HR) at udtrykket retmæssig ejer må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug. Ved fortolkning af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 1-2, er det derfor relevant at inddrage fortolkningsbidrag vedrørende den tilsvarende bestemmelse i OECD’s modeloverenskomst, der har anvendt begrebet siden 1977.

I OECD’s modeloverenskomst fra 1977, der ligger til grund for dobbeltbeskatningsoverenskomsten fra 1982 mellem Danmark og Luxembourg, er det ikke nærmere specificeret, hvad der skal forstås ved kravet om "retmæssig ejer". I de senere år er kommentarerne til modeloverenskomsten blevet opdateret, for at klarlægge forståelsen af begrebet. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den seneste opdatering til kommentarerne fra 2017 skal anses for præcisering i forhold til de oprindelige fra 1977. Derfor kan kommentarerne fra 2017 inddrages ved fortolkningen af betingelsen om den "retmæssige ejer".

I kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2017 er spørgsmålet om, hvad der skal forstås ved "retmæssig ejer" navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10.

OECD's modeloverenskomst indeholder ikke en klar definition af begrebet “retmæssig ejer". Af kommentarerne fremgår det, at kravet blev indført i artikel 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det præciseres herved, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks bliver udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

Det fremgår af kommentarernes pkt. 12.1 til OECD’s modeloverenskomst fra 2017, at kravet om "retmæssig ejer" skal forstås i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, navnlig hensynet til at undgå dobbeltbeskatning, samt forhindre skatteunddragelse og omgåelse. Det vil således ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten skal frafalde sin beskatningsret alene på grundlag af den direkte modtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne ved etablering af "kunstfærdige konstruktioner", hvor formålet er at kanalisere udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder, eller et "gennemstrømningsselskab", til en anden person, som derved opnår formålsstridige skattefordele.

Af Skatterådets afgørelser i SKM2024.65.SR, SKM2020.205.SR samt SKM2019.450.SR fremgår det, at det kan udledes af praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være den retmæssige ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører, at beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet ikke skal anses for retmæssig ejer i følgende tilfælde:         

• Når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller en repræsentant (agent eller nominee) eller
• Når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet (fx gennemstrømning).

Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke vil være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug, er det således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for retmæssig ejer af udbyttet, og at vurderingen af, om udbytteskatten skal nedsættes i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet derfor skal ske på baggrund af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet er hjemmehørende.

Skattestyrelsen bemærker, at formålet med, at modtageren af udbytte skal være retmæssig ejer, ikke er at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-/datterselskabsdirektivet.

Skattestyrelsen bemærker, at i den konkrete sag opstår udbytteudlodningen i skattemæssig forstand, fordi der er tale om en lodret fusion, hvor aktierne i det indskydende selskab, Spørger, annulleres. Herved overføres aktiviteten i Spørger, herunder aktierne i datterselskab D1 (X-land), til H3.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at H3 kan anses for retmæssig ejer af det omhandlede udbytte. Der er herved henset til de modtagne oplysninger om, at ingen af aktiverne overført ved fusion på nogen måde vil blive videreført, men tværtimod vil forblive i H3, samt at fremtidige udlodninger fra H3 udelukkende vil relatere sig til beløb, der hidrører fra den fremtidige indtjening i D1. Dertil er det oplyst, at beløb, som D1 måtte udlodde, vil blive geninvesteret i Koncernens driftsaktiviteter. Endelig er der henset til, at H3 - udover holdingvirksomhed - efter omstruktureringerne tillige skal have aktivitet med bl.a. administration, ledelse og kontrol af de øvrige koncernselskaber, der således samles i dette selskab.

På baggrund af de fremlagte oplysninger er det derfor Skattestyrelsens opfattelse, at H3 anses for at have dispositionsretten over den ved fusionen fremkomne udlodning, således at det pågældende selskab skal anses for retmæssig ejer heraf.

Se også SKM2023.308.SR, hvor Skattestyrelsen lagde spørgers oplysninger til grund om, at ingen del af et likvidationsprovenu ville blive videreudloddet til bagvedliggende ejere.

Bestemmelserne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4, om udbyttebeskatning ved annullering af aktier ved fusionen finder således ikke anvendelse, idet en udbyttebeskatning skal frafaldes eller nedsættes efter EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (EU) 2011/96 eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

Uanset dette er skattefrihed dog betinget af, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Ligningslovens § 3

Efter ligningslovens § 3, stk. 1, skal skattepligtige selskaber og foreninger m.v. se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigter med skatteretten og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Opnåelsen af skattefordelen skal være ét af de væsentligste formål med arrangementet.
4. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Som beskrevet ovenfor er en skattemæssig succession efter fusionsskatteloven ikke aktuel for de fusionerende selskaber, da der efter fusionen ikke vil være et fast driftssted i Danmark for det modtagende selskab, H3. Det indskydende selskab, Spørger, vil derfor blive beskattet, som hvis selskabet havde solgt sine aktiver og passiver til handelsværdien på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen. Der er således ikke en eventuel skattefordel ved skattemæssig succession.

For H3 indebærer fusionen, at aktierne i det indskydende selskab, Spørger, annulleres. Som anført ovenfor er det Skattestyrelsens opfattelse, at H3 kan anses som retmæssig ejer af udbytte, der modtages som vederlag i forbindelse med annulleringen, idet ingen del af de ved fusion overførte aktiver på nogen måde vil blive videreført fra H3.

Eftersom der således ikke foreligger en skattefordel, der er virker mod formålet og hensigten med skatteretten, er forholdet allerede af denne grund ikke omfattet af ligningslovens § 3.

Konklusion

Da H3 må anses for retmæssig ejer af udbytte, der modtages som vederlag i forbindelse med annullering af aktier i det danske selskab Spørger forbindelse med den påtænkte skattefri grænseoverskridende fusion, og da dispositionen ikke af andre grunde ses at kunne tilsidesættes som skattemotiveret eller uden reel forretningsmæssig begrundelse som defineret i moder-/datterselskabsdirektivet og ligningslovens § 3, er det Skattestyrelsens opfattelse, at H3 ikke skal anses for begrænset skattepligtig af udlodning af udbytte i forbindelse med den omhandlede fusion, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Fusionsskattelovens § 8

Stk. 1. Aktiver og passiver, der er i behold hos det indskydende selskab ved fusionen, behandles ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, som om de var anskaffet af dette på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af det indskydende selskab, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af dette selskab, jf. dog § 10, stk. 2. Eventuelle skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger, som det indskydende selskab har foretaget, anses for foretaget af det modtagende selskab. Aktiver, som skal afskrives forholdsmæssigt i det indskydende selskab, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 5, kan også kun afskrives forholdsmæssigt i det modtagende selskab.

Fusionsskattelovens § 15, stk. 1

Ved fusion mellem et selskab, der er hjemmehørende her i landet, og et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, og ved fusion mellem selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i stk. 2-4.

Fusionsskattelovens § 15, stk. 4

Ophører et her hjemmehørende selskab ved fusion med et udenlandsk selskab, og er såvel det indskydende som det modtagende selskab omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed, finder reglerne i kapitel 1 tilsvarende anvendelse. § 8, stk. 1-4, finder dog alene anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Fortjeneste og tab på andre aktiver og passiver beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5. Uanset 1. pkt. beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Tilsvarende beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte i det tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b, og i det tilfælde, hvor det modtagende selskabs aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Det er uanset 1.-3. pkt. en betingelse for anvendelsen af reglerne i kapitel 1, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, hvis en person eller et selskab, som har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, og som ikke omfattes af 4. eller 5. pkt., hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.

Ligningsloven § 3

Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

[…]

Ligningslovens § 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1)      Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

[…]

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. […] Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.…

Rådets direktiv 2009/133/EF med senere ændringer (fusionsskattedirektivet)

Artikel 3

Ved udtrykket »selskab i en medlemsstat« forstås i dette direktiv ethvert selskab:

a) der antager en af de former, der er anført i bilag I, del A

b) som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være hjemmehørende i denne medlemsstat i skatteretlig forstand, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Fællesskabet og

c) som uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af skatterne på listen i bilag I, del B, eller enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af de pågældende skatter.

[…]

Bilag I, Del A, der er omhandlet i artikel 3, litra a

[…]

e) selskaber, der i dansk ret benævnes »aktieselskab« og »anpartsselskab«, og andre selskaber, der er skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven, forudsat at deres skattepligtige indkomst beregnes og beskattes i henhold til de almindelige skatteregler, der gælder for »aktieselskaber«

[…]

p) selskaber, der i luxembourgsk ret benævnes »société anonyme«, »société en commandite par actions«, »société à responsabilité limitée«, »société coopérative«, »société coopérative organisée comme une société anonyme«, »association d’assurances mutuelles«, »association d’épargne-pension« og »entreprise de nature commerciale, industrielle ou minière de l’État, des communes, des syndicats de communes, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public« og andre selskaber, der er oprettet efter luxembourgsk ret og underlagt luxembourgsk selskabsbeskatning

Rådets direktiv 2011/96/EU med senere ændringer (moder-/datterselskabsdirektivet).

Artikel 1

Stk.1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

1.      på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater

2.      på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af

3.      […]

Stk. 2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug.

[…]

Artikel 3

1. I dette direktiv gælder følgende:

a) Status som moderselskab skal tildeles:

i)mindst et selskab i en medlemsstat, der opfylder betingelserne i artikel 2, og som har en andel i kapitalen i et selskab i en anden medlemsstat, der opfylder de samme betingelser, på mindst 10 pct.

ii) på samme betingelser et selskab i en medlemsstat, som har en andel i kapitalen i et selskab i samme medlemsstat på mindst 10 pct., der helt eller delvis besiddes af førstnævnte selskabs faste driftssted beliggende i en anden medlemsstat.

b) Et »datterselskab« er et selskab, i hvis kapital et andet selskab har den andel, der er omhandlet i punkt a).

[…]

Artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

[…]

Bilag I, del A - liste over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a), nr. i)

p) De selskaber, der i luxembourgsk ret benævnes »société anonyme«, »société en commandite par actions«, »société à responsabilité limitée«, »société coopérative«, »société coopérative organisée comme une société anonyme«, »association d'assurances mutuelles«, »association d'épargne-pension« og »entreprise de nature commerciale, industrielle ou minière de l'Etat, des communes, des syndicats de communes, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public« og andre selskaber oprettet i henhold til luxembourgsk ret, der er omfattet af luxembourgsk selskabsskat.

[…]

Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982 af overenskomst af 17. november 1980.

Artikel 10

Udbytte

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af disse begrænsninger.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

Forarbejder m.v.

OECD modeloverenskomst fra 2017

Kommentarer til artikel 10

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1. Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2. Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4. I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5. Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6. De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".

12.7. Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater).

Praksis

SKM2023.251.HR

Sagerne angik navnlig, om de danske datterselskaber N ApS og T A/S havde pligt til at indeholde udbytteskat af udlodninger til udenlandske moderselskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dansk skattelovgivning, herunder selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt efter EU’s direktiv om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater samt dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA. I dommen tog Højesteret stilling til, hvornår et udenlandsk moderselskab er »retmæssig ejer« (»beneficial owner«) efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, og hvornår der foreligger retsmisbrug efter EU-direktivet. Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af de enkelte udlodninger fra N ApS og T ApS. Efter denne vurdering havde skattemyndighederne et krav mod N ApS for ikke at have indeholdt udbytteskat af udlodning i 2005 til et nystiftet moderselskab på Cypern. Beløbene var videreført fra Cypern til et selskab på Bermuda og et selskab i USA. Højesteret fandt, at kravet efter opkrævningsloven skulle tillægges renter og rentes rente, selv om N ApS som følge af, at selskabet havde fået medhold i Landsskatteretten og til dels i landsretten, ikke havde haft mulighed for at deponere de omstridte beløb og undgå forrentning, mens sagen

SKM2012.121.ØLR

Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

SKM2023.28.LSR

Skatterådet fandt ved den påklagede afgørelse (SKM2019.413.SR), at ligningslovens § 3 skulle anvendes på arrangementet. Skatterådet fandt, at der var to transaktioner i arrangementet, der medførte en fordel: Det udenlandske selskab (Land udenfor EU, hvor DBO konkret ikke finder anvendelse), der ville være begrænset skattepligtigt af udbytteudlodninger, fjernedes, og der blev indskudt et holdingselskab (EU-land som Danmark har DBO med), der kunne modtage udbytte skattefrit. Effekten af det samlede arrangement var, at der opnåedes en skattemæssig fordel ved, at likvidationsprovenuet fra likvidationen af H3 (Danmark) til H2 (EU-land, som Danmark har en DBO med) og H5 (Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med) i stedet for til den tidligere ejer, H7, i land uden for EU uden DBO, der finder anvendelse. Det ville med arrangementet være muligt at opnå udlodning til landet inden for EU, og landet uden for EU uden DBO med Danmark uden betaling af dansk kildeskat. Spørger havde ikke godtgjort, at det samlede arrangement var tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager. Skatterådet anså arrangementet for omfattet af ligningslovens § 3 og kunne ikke bekræfte, at H2 (EU-land, som Danmark har en DBO med) ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, af likvidationsprovenuet fra H3 (Danmark), som påtænktes udloddet i samme kalenderår, som H3 (Danmark) ophører, som resultat af likvidationen. Landsskatteretten ændrede Skatterådets afgørelse, således, at spørgsmålet besvaredes med "ja", idet Landsskatteretten ikke fandt, at Skattestyrelsen havde godtgjort, at den planlagte omstrukturering af H1-koncernen var udtryk for misbrug af de fordele, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet, hvorfor ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse. Landsskatteretten henså til sagens oplysninger om etableringen af H2, og at fremførselsberettiget underskud fortabes ved likvideringen af det danske selskab.

SKM2020.355.LSR

Kontantudlodning til moderselskab i Singapore kunne ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der forelå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

SKM2024.65.SR

Koncernen påtænkte at foretage en samlet udlodning af udbytte til M1 via det danske selskab, Spørger. Nogle af Spørgers datterselskaber påtænkte at udlodde et samlet udbytte på (beløb udeladt) til Spørger, hvorefter Spørger skulle foretage en eller flere udbytte-udlodninger til M1 op til et samlet beløb på (beløb udeladt). Udlodningerne stammede fra opsparede overskud i datterselskaberne siden likvidationen af et tidligere holdingselskab i 20gg. Udbyttet skulle gøre det muligt for M1 at udvide dets aktiviteter og give koncernen mulighed for at opfylde krav i lovgivningen i land 5. Spørger oplyste, at udbyttet ville anvendes af M1 og ikke videreudloddes eller på anden måde videresendes til M1 moderselskab i Land 1 (et land udenfor EU, som Danmark ikke har DBO med). Skatterådet fandt, at der ikke forelå misbrug, og de planlagte udlodninger derfor ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8. og 9. pkt. om videreudlodning. Skatterådet bekræftede, at M1 ikke var begrænset skattepligtig af de påtænkte udbytteudlodninger fra Spørger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bekræftede desuden, at de påtænkte udbytteudlodninger ikke var omfattet af ligningslovens § 3.

SKM2023.308.SR

G koncernen påtænkte at flytte hjemstedet for Spørger ApS og dettes datterselskab, G7 ApS, samt datterselskabets datterselskab, G9, til X-land. Spørger ApS' umiddelbare moderselskab var G5. Det øverste selskab, G1, var et Y-landsk børsnoteret selskab. Det ønskedes bekræftet, at der ikke indtrådte begrænset skattepligt af likvidationsprovenu ved flytning af det skattemæssige og selskabsretlige hjemsted for Spørger ApS fra Danmark til X-land. Da den retmæssige ejer af likvidationsprovenuet var G5, og dette selskab havde substans, og dermed formodedes at have dispositionsretten over likvidationsprovenuet, blev ligningslovens § 3 ikke anvendt, og Skatterådet besvarede spørgsmålet bekræftende. Derudover ønskedes det bekræftet, at ændringen af det skattemæssige og selskabsretlige hjemsted, i det omfang aktiverne alene bestod af aktier i datterselskaber og tilgodehavender mod koncernforbundne selskaber, ikke udløste beskatning. Der var ikke hjemmel til at beskatte de nævnte aktiver, og Skatterådet bekræftede derfor spørgsmålet. Endelig ønskedes det bekræftet, at der ikke indtrådte begrænset skattepligt af fremtidigt udbytte, der udloddedes fra de underliggende datterselskaber, efter flytning af de tre selskabers hjemsted til X-land. Der var ikke fremlagt konkrete faktiske oplysninger, om hvor de fremtidige udbytteudlodninger endte. Spørgsmålet afvistes derfor, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2, da spørgsmålet var af teoretisk karakter og ikke kunne besvares med fornøden sikkerhed.

SKM2022.95.SR

Spørger (H3) var et dansk selskab, som ønskede bekræftet at en påtænkt udbytteudlodning til dennes moderselskab (H2) beliggende i Storbritannien ikke var begrænset skattepligtig til Danmark. Det var oplyst at den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2, som var udset til at forestå koncernens ekspansion, til opkøb og investeringer af nye driftsdatterselskaber. Skatterådet fandt at H2 ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere, som var hjemmehørende på De britiske jomfruøer. Skatterådet fandt endvidere, at H2 ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2 til de beskrevne formål. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H2 skulle anses for at have dispositionsretten over den påtænke udbytteudlodning og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. H2 var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKM2021.313.SR

H-koncernen påtænkte at gennemføre en række transaktioner for at reducere antallet af juridiske enheder i koncernen. En af transaktionerne var et koncerninternt salg af aktierne i et dansk selskab fra et selskab i Storbritannien til et selskab i Schweiz (Spørger). Vederlaget for overdragelsen af aktierne ville ske som kontantbetaling. Vederlaget skulle efterfølgende udloddes op gennem koncernstrukturen, og slutteligt ende hos Spørger. Spørger ønskede at vide om provenuet ved salget af aktierne kunne anses som udbytte, jf. reglerne i selskabsskattelovens § 2 D. Desuden ønskede Spørger at vide, om omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ville finde anvendelse på transaktionen. Skatterådet kunne bekræfte, at selskabsskattelovens § 2 D ikke ville finde anvendelse, idet det sælgende selskab opfyldte betingelserne for at modtage skattefrit udbytte fra det danske selskab umiddelbart inden den påtænkte overdragelse, jf. undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 2. pkt. Der var endvidere ikke tale om salg til et tomt selskab, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2. Endelig kunne Skatterådet bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke ville finde anvendelse, idet der ikke blev opnået skattemæssige fordele ved arrangementet, som strider mod hensigten med hverken direktiverne, dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller dansk skatteret.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser. I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og “Head of Legal & Compliance". Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3. Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1. Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter. Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2016.497.SR

Skatterådet bekræftede, at A ApS' danske skattepligt ophørte på tidspunktet for flytning af ledelsen og af selskabets hjemsted fra Danmark til Spanien. Skatterådet bekræftede, at A S.A. eller aktionærerne i A S.A. ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet i forbindelse med A ApS' skattemæssige likvidation, idet likvidationsprovenuet skulle behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

SKM2014.18.SR

Skatterådet bekræftede, at A SE's danske skattepligt ophørte på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta. Skatterådet bekræftede også, at A SE skattemæssigt ville blive anset for at være likvideret, hvis A SE's skattepligt til Danmark ophørte. Herudover bekræftede Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke skulle anses for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræftede endvidere, at A SE ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræftede Skatterådet, at A Limited, Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

EU-domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 N EU-land 1 m.fl. mod Skatteministeriet

[…]

124 Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præmis 52 og 53, og af 12.3.2014, O. og B., C-456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).

125  Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C-131/14, EU:C:2016:255, præmis 47).

[…]

139  Henset til samtlige disse elementer skal det første spørgsmål, litra d)-f), i sag C-115/16, sag C-118/16 og sag C-119/16, det første spørgsmål, litra d) og e), i sag C-299/16 og det fjerde spørgsmål i sag C-115/16 og sag C-118/16 besvares med, at det med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Den omstændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der foreligger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes gennemstrømningsselskaber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån. Den omstændighed, at den medlemsstat, hvorfra renterne hidrører, har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den tredjestat, hvor det selskab, som er renternes retmæssige ejer, er hjemmehørende, er uden betydning for en eventuel konstatering af, at der foreligger retsmisbrug.

EU-domstolens dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 (T Denmark) og C-117/16 (Y Denmark)

86      Domstolen bemærkede ganske vist i præmis 42 i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408), at retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at direktiver i sig selv kan skabe forpligtelser for borgerne, og at de derfor ikke som sådan kan påberåbes af medlemsstaten over for borgerne.

87      Domstolen bemærkede endvidere, at en sådan konstatering ikke berører forpligtelsen for alle myndigheder i en medlemsstat til ved anvendelsen af national ret i videst muligt omfang at fortolke denne i lyset af direktivers ordlyd og formål for at fremkalde det med direktiverne tilsigtede resultat, idet disse myndigheder således har mulighed for at gøre en overensstemmende fortolkning af national ret gældende over for borgerne (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

88      Det var på grundlag af disse betragtninger, at Domstolen opfordrede den forelæggende ret til at undersøge, om der i dansk ret fandtes en almindelig bestemmelse eller grundsætning, hvorefter der gjaldt et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kunne fortolkes i overensstemmelse med den bestemmelse i direktiv 90/434, hvorefter en medlemsstat i det væsentlige kan nægte at indrømme den fradragsret, der er fastsat i dette direktiv, såfremt der er tale om en transaktion, der som sit væsentligste formål har en sådan svig eller unddragelse, og dernæst i givet fald at undersøge, om betingelserne for at anvende disse nationale bestemmelser var opfyldt i hovedsagen (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 46 og 47).

89      Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

90      En nægtelse, der under sådanne omstændigheder gøres gældende over for en skattepligtig person, kan ikke henføres til den situation, som er omhandlet i nærværende doms præmis 86, idet en sådan nægtelse stemmer overens med det generelle EU-retlige princip om, at ingen kan gøre EU-retten gældende med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).

[…]

103    Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer.

104    Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.

105    Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

106    Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i nærværende doms præmis 51 nævnte amerikanske lovgivning, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern.