Spørgsmål
- Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte ændring af vilkår Y i Program 2 og det tilsvarende vilkår X i Program 1 ikke medfører, at warrants omfattet af Program 1 og 2 anses for afstået?
Svar
- Ja
Beskrivelse af de faktiske forhold
Spørger har udstedt warrants til en række medarbejdere i henhold til to forskellige programmer. Det ene program, Program 1, blev anvendt til og med 2019 og det andet program, Program 2, er anvendt fra og med 2020.
Begge programmer indeholder samme vilkår om tvungen udnyttelse af warrants i tilfælde af medarbejderens fratræden, som ikke skyldes medarbejderens forhold. I Program 2 er vilkåret indeholdt i punkt Y:
"Program 2
Y Good Leaver situation
yy. The Participant is a good leaver if the employment of a Participant with a Group Company terminates for other reasons than as set out in Clause z. In this case, the Participant, or the estate/heirs of the Participant, as the case may be, will retain any unvested and vested Share Options subject to all other applicable terms and conditions.
yyy. The Participant may exercise the vested Share Options during the five business days following (i) the event triggering the termination of employment or (ii) the point in time when notice is given. The unvested Share Options may, subject to Vesting, be exercised during the five business day following the applicable Vesting Date. If such five business days fall within a Blackout Period, the Participant may exercise such Share Options in the five business days running from, and including, the first day after the expiration of the Black-Out Period.
yyyy. If the Participant does not exercise vested Share Options within the five business days as set out in clause yyy, the Share Options will lapse automatically and without compensation. The Participant’s possession of inside information, however, shall result in an Additional Exercise Period for the Participant."
Substantielt samme vilkår er indeholdt i pkt. X i Program 1:
“Program 1
X
Good leavers: In the event of (i) the Warrantholder’s death, (ii) the Warrantholder’s Disability, (iii) the Warrantholder giving notice of termination of the employment to the Company due to the Company being in material breach of the conditions of the employment, (iv) the Company giving notice to terminate
the Warrantholder’s employment without the Warrantholder being in breach of the conditions of the employment, the Warrantholder, or the estate/heirs of the Warrantholder, as the case may be, shall retain the vested Warrants and may exercise such Warrants in the first Exercise Window following the triggering event set out above in (i) - (iv). If the Warrantholder does not exercise the Warrants they shall lapse automatically and without compensation. Warrants which have not vested at the triggering event set out above in (i) - (iv) shall lapse automatically and without compensation. The Warrantholder’s Shares, if any, shall be exchanged for Shares, see clause xx."
Vilkåret tvinger medarbejdere, som fratræder uden egen skyld, til at udnytte tildelte warrants ved først givne lejlighed, idet warrants ellers bortfalder. Der er tale om førtidig udnyttelse, idet medarbejderen - hvis vedkommende var forblevet ansat - ville have haft mulighed for at vente med at udnytte warrants i overensstemmelse med programmets normale vilkår. Warrantvilkårene stiller således fratrådte warrantindehavere ringere end warrantindehavere, som forbliver ansat, uanset at medarbejderens fratræden ikke skyldes medarbejderens forhold. Dette forekommer hverken rimeligt eller hensigtsmæssigt ud fra hensynet til at øge medarbejdernes engagement.
Spørger ønsker at slette vilkårene i punkt Y i Program 2 (og tilsvarende ændre i punkt X i Program 1), således at medarbejdere, der fratræder uden selv at være årsag hertil, bevarer samme retsstilling som medarbejdere, der forbliver ansat. De pågældende warrants påvirkes således ikke af en fratrædelse, der ikke skyldes medarbejderens egne forhold. Der er ikke tale om en forlængelse af udnyttelsesvinduet, som vil være det samme. Derimod vil den tvungne udnyttelse i good leaver situationen blive afskaffet.
Ændringen påvirker ikke værdien af warrants. Når værdien fastsættes på tildelingstidspunktet, sker dette uden hensyn til good leaver bestemmelsen om tvungen udnyttelse i en good leaver situation. Der er ikke foretaget nedslag i værdien, og derfor vil ændringen heller ikke påvirke værdiansættelsen. Dette skyldes, at den enkelte medarbejder ikke forventes at blive opsagt af selskabet.
For retserhvervede warrants vil ændringen af vilkårene ikke blive foretaget for medarbejdere, der allerede befinder sig i en good leaver situation, fordi den pågældende er opsagt. Kun medarbejdere med retserhvervede warrants, der ikke er i en good leaver situation, vil blive berørt af ændringen.
For ikke rets-erhvervede warrants vil ændringen blive gennemført for alle warrantindehavere, uanset om good leaver situationen er indtrådt eller ej.
Spørgers opfattelse og begrundelse
Det bindende svar ønskes besvaret med "ja".
Den påtænkte ændring får betydning for både retserhvervede og ikke-retserhvervede warrants.
Ændringer af vilkårene for ikke-retserhvervede warrants kan ske frit uden at udgøre en skattemæssig afståelse.
Ændringer af vilkårene for retserhvervede warrants anses skatteretligt for afståelse og generhvervelse af nye warrants, såfremt vilkårsændringen ændrer på den økonomiske værdi af warrants.
Den påtænkte ændring påvirker ikke værdien af warrants. Værdiansættelsen er konsekvent sket uden hensyn til vilkår om tvungen udnyttelse i good leaver situationer.
Medarbejderen får ikke nogen ny rettighed eller nogen ny værdi som følge af ændringen. Ændringen må anses for ubetydelig til, at ændringen udgør en skattemæssig afståelse.
Derudover er det en hypotetisk situation, at en medarbejder bliver opsagt. Ændringen foretages ikke for medarbejdere, der er opsagt eller befinder sig i en good leaver situation.
Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at den påtænkte ændring af vilkår Y i Program 2 og det tilsvarende vilkår i X i Program 1 ikke medfører, at warrants omfattet af Program 1 og 2 anses for afstået.
Begrundelse
Skattestyrelsen lægger til grund, at medarbejdernes tegningsretter/warrants omfattet af Program 1 og 2 beskattes efter ligningslovens § 7 P, § 28 eller § 16 afhængig af, om betingelserne er opfyldt.
Spørger anmoder om vurdering af, hvorvidt den påtænkte sletning af vilkår Y i Program 2 og vilkår i X i Program 1 medfører, at warrants omfattet af Program 1 og 2 er ændret så væsentligt, at de anses for afstået. Det fremgår af vilkår Y og X, at medarbejdere, som fratræder uden egen skyld (good leaver), skal udnytte tildelte warrants ved først givne lejlighed (henholdsvis "5 bankdage efter den udløsende begivenhed" og "det første udnyttelsesvindue efter den udløsende begivenhed"), idet de omhandlede warrants ellers bortfalder.
Den påtænkte sletning af de omhandlede vilkår medfører, at good leaver medarbejdere ikke kommer i en tvungen udnyttelsessituation. Derimod bevarer good leaver medarbejdere samme retsstilling som medarbejdere, der fortsat er ansat. Good leaver omfatter situationer, hvor en medarbejder fratræder uden selv at være årsag dertil. Det kan være pga. medarbejderens død eller invaliditet, medarbejderens opsigelse af ansættelsesforholdet pga. selskabets misligholdelse eller selskabets opsigelse af medarbejderens ansættelsesforhold uden, at medarbejderen har misligholdt ansættelsesforholdet.
Det følger af praksis, at ændringer i warrantvilkår som udgangspunkt ikke medfører afståelsesbeskatning, når der ikke er tale om væsentlige ændringer, og når ændringerne ligger indenfor rammerne af aftalegrundlaget.
Der kan henvises til Skatterådets bindende svar i SKM2019.416.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at udskydelse af tildelingsdagen for endnu ikke tildelte instrumenter kunne ske uden skattemæssige konsekvenser for medarbejderne, da de endnu ikke havde et retskrav på tildelingerne. Skatterådet kunne på samme måde bekræfte, at en udskydelse af vestingdagen for endnu ikke retserhvervet aktieløn kunne ske uden skattemæssige konsekvenser. Skatterådet kunne også bekræfte, at udskydelse af vestingtidspunktet for retserhvervede instrumenter ikke ville medføre afståelsesbeskatning, da dette lå indenfor rammerne af de nuværende vilkår.
I SKM2019.140.SR ønskede spørger at ensrette vesting vilkårene for samtlige warrants, således at alle warrants til ledelsesmedlemmer alene vestede over tid og ikke var betinget af opnåelse af milestones. Skatterådet bekræftede, at ændringen lå indenfor rammerne af de nuværende vilkår og på den baggrund statueredes der ikke afståelse.
Skatterådet har i SKM2014.488.SR bekræftet, at ændring i tegningsretters udnyttelsesvilkår ikke medførte, at tegningsretterne ansås for afstået. Ændringen indebar, at tegningsretter, som kunne udnyttes i tilfælde af notering, ikke bortfaldt, såfremt de ikke blev udnyttet i forbindelse med noteringen, men i stedet kunne udnyttes i henhold til de almindelige udnyttelsesbetingelser. Skatterådet vurderede, at de påtænkte ændringer lå indenfor rammerne af tegningsretsprogrammernes bestemmelser.
Der kan endelig henvises til SKM2021.314.SR, hvor Skatterådet fandt, at ændringer af warrantvilkår om udnyttelse om omsættelighed, ved en omstrukturering, ikke skulle anses som en afståelse, når ændringerne kunne anses for at ligge inden for rammerne af aftalegrundlaget.
I nærværende sag medfører ændringen af warrantvilkårene, at udnyttelsesbestemmelserne for good leaver medarbejdere ændres således, at disse medarbejdere ikke kommer i en tvungen udnyttelsessituation, men bevarer samme retsstilling som medarbejdere, der fortsat er ansat hos selskabet. Warrantændringerne er derfor til medarbejderens fordel.
Det forudsættes, at de påtænkte ændringer ikke påvirker de omhandlede warrants værdi eller medfører en formueforskydning mellem warrantindehaverne eller en værdiforskydning mellem warrantindehaverne og aktionærerne. Det forudsættes videre, at ændringerne skal gælde for både retserhvervede og ikke retserhvervede warrants, når medarbejderen endnu ikke er indtrådt i en good leaver situation.
Det er Skattestyrelsens vurdering, at praksis tillader de beskrevne ændringer om ensretning af udnyttelsesvilkår for good leaver medarbejdere og de fortsat ansatte medarbejdere, når ændringerne er inden for rammerne af aftalegrundlaget. Der kan henvises til praksisgennemgangen ovenfor og særligt til SKM2014.488.SR og SKM2021.314.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at ændring af udnyttelsesvilkår lå indenfor rammerne af aftalegrundlaget, hvorved der ikke forelå afståelse.
Det er videre Skattestyrelsens opfattelse, at de påtænkte ændringer ligger indenfor rammerne af Program 1 og 2. Der henvises til, at der ifølge aftalegrundlaget er mulighed for ændringer af warrantvilkårene.
Det er herefter Skattestyrelsens vurdering, at ændringerne i warrantvilkårene, dvs. sletning af vilkår Y i Program 2 vilkår X i Program 1, ikke medfører afståelsesbeskatning.
Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.
Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Den juridiske vejledning
"…
C.A.5.17.2.3.4 Ændringer i aftalen
…
Problemstilling - er vilkårene ændret væsentligt, så anses retten for afstået.
Hvis vilkårene for en købe- eller tegningsret bliver ændret væsentligt, kan retten anses for afstået og en ny indgået.
Problemet opstår oftest i forbindelse med omstruktureringer og består i, at der kan være så væsentlige ændringer i aftalerne, at der som udgangspunkt burde statueres afståelse og dermed beskatning. I visse af sagerne har man ud fra en formålsfortolkning af LL § 28 alligevel ikke statueret afståelsesbeskatning.
Det følger af praksis, at ændringer i tegningsretter i forbindelse med en selskabsretlig omstrukturering som udgangspunkt ikke medfører afståelsesbeskatning, når ændringerne er begrundet i omstruktureringen, og når der ikke er tale om væsentlige ændringer i tegningsretsvilkårene, der ligger uden for rammerne af de eksisterende tegningsretsvilkår. Desuden kan der henses til, om ændringerne er i overensstemmelse med formålet bag reglerne om medarbejderaktier og tegningsretter, dvs. generelt at forbedre virksomhedens muligheder for at rekruttere og fastholde medarbejdere. Se SKM2021.314.SR.
Med virkning for fusion, spaltning tilførsel af aktiver eller aktieombytning, der sker efter den 1. januar 2006 eller senere anses personen ikke for at have afstået aftalen ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, hvis det selskab, der har udstedt købe- eller tegningsretten, eller det selskab, hvori personen efter købe- eller tegningsretten kan erhverve aktier, inden personens udnyttelse eller afståelse af retten, indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning. Se LL § 28, stk. 1, 7. pkt.
Det betyder, at den nye købe- eller tegningsret skal anses for at være en fortsættelse af den oprindelige købe- eller tegningsret, blot med andre vilkår for udnyttelsen end den oprindelige købe- eller tegningsret. Den nye købe- eller tegningsret er dermed omfattet af LL § 28. Beskatningen af den nye købe- eller tegningsret vil ske som løn efter LL § 28, når retten udnyttes eller afstås, ganske som det ville være sket, hvis den oprindelige købe- eller tegningsret var blevet udnyttet eller afstået. Der skal også betales AM-bidrag af værdien efter AMBL § 2, stk. 2, nr. 7.
Med reglen skabes der en generel ordning, der fjerner den usikkerhed, der hidtil har været om, hvorvidt den ansatte skal afståelsesbeskattes som følge af selskabsretlige omstruktureringer.
Der har været forelagt en række sager for Lignings- og Skatterådet, hvor man ville foretage ændringer i optionsaftaler omfattet af LL § 28.
På baggrund af Lignings- og Skatterådets afgørelser kan praksis helt overordnet beskrives sådan, at ændring af aftaler omfattet af LL § 28 ikke udløser afståelsesbeskatning, hvis ændringen sker i forbindelse med omstruktureringer, og ændringen er begrundet i omstruktureringen, eller ændringen er i overensstemmelse med formålet i LL § 28.
…
Indholdsmæssige ændringer i aftalen
I en sag havde man i aftalerne positivt taget stilling til, at der ikke skulle ske ændring i tilfælde af bl.a. ekstraordinær udbytteudlodning. Man ønskede at ændre aftalerne, så der fremover skulle ske ændring af antal aktier og udnyttelseskurs også ved ekstraordinær udbytteudlodning. Ligningsrådet afgjorde, at en sådan ændring ville betyde, at de oprindelige aftaler var afstået og nye indgået. Se SKM2005.13.LR.
Når der i kontrakten er taget stilling til, at udnyttelseskursen kan ændres, er der ikke tale om skattemæssig afståelse, når udnyttelseskursen justeres med henblik på at bevare værdien af optionerne uændret som følge af ekstraordinær kontant engangsudbetaling til eksisterende aktionærer. Se SKM2013.626.SR.
Når det fremgår af kontrakten, at vilkårene for udnyttelsen af tegningsretterne kan ændres under forudsætning af, at en sådan ændring ikke samlet set forringer værdien af tegningsretterne, anses det ikke for afståelse, når det præciseres, at tegningsretter, som kan udnyttes i tilfælde af notering, ikke bortfalder, såfremt de ikke udnyttes i forbindelse med noteringen, men i stedet kan udnyttes i henhold til de almindelige udnyttelsesbetingelser. Se SKM2014.488.SR.
En ændring, der medførte at warrants alene vestede over tid, lå indenfor rammerne af de eksisterende vilkår, hvorfor der ikke blev statueret afståelse. Se SKM2019.140.SR.
…"
Praksis
SKM2014.488.SR
Skatterådet bekræftede, at ændringer af udnyttelsesvilkår for tegningsretter ikke medførte, at tegningsretterne ansås for afstået. Det var Skatterådets opfattelse, at de påtænkte ændringer af tegningsretsprogrammet lå indenfor rammerne af programmets bestemmelse, hvorefter indholdet af programmet, herunder vilkårene for udnyttelsen af tegningsretterne kunne ændres og justeres af selskabets bestyrelsen under forudsætning af, af en sådan ændring/justering ikke samlet set forringede værdien af tegningsretterne. Det var uden betydning, om ændringerne var foretaget i forhold til de nuværende tegningsretter, eller om ændringerne var foretaget i forhold til nye tegningsretter, erhvervet ved skattefri aktieombytning, hvor de eksisterende tegningsretter blev ombyttet med tegningsretter i nyt holdingselskab.
SKM2019.140.SR
Sagen omhandlede en spørger, der ad flere omgange havde udstedt warrants til medarbejdere, ledelse, bestyrelse og konsulenter. I den forbindelse ønskede spørger at give bestyrelsen mulighed for at dispensere fra visse vilkår i konkrete tilfælde. Foruden dispensationsændringerne ønskede spørger at ensrette vestingvilkårene for samtlige warrants således, at alle warrants til ledelsesmedlemmer alene vestede over tid og ikke var betinget af opnåelse af milestones. Skatterådet kunne bekræfte, at der konkret ikke skulle statueres afståelse som følge af dispensationsændringerne i warrantvilkårene. Herudover kunne Skatterådet bekræfte, at ændringen, der medførte at warrants til ledelsesmedlemmer alene vestede over tid, lå indenfor rammerne af de nuværende vilkår og på den baggrund statueredes der ikke afståelse.
SKM2019.416.SR
Skatterådet bekræftede, at udskydelse af tildelingsdagen for endnu ikke tildelte instrumenter kunne ske uden skattemæssige konsekvenser for deltagerne i programmerne, da medarbejderne endnu ikke havde et retskrav på tildelingerne. Skatterådet kunne på samme måde bekræfte, at en udskydelse af vestingdagen for endnu ikke retserhvervede RSUer kunne ske uden skattemæssige konsekvenser for deltagerne i programmet. Skatterådet kunne også bekræfte, at udskydelse af vestingtidspunktet for retserhvervede instrumenter ikke ville medføre afståelsesbeskatning af indehaverne af instrumenterne, da udskydelse af vestingtidspunktet lå indenfor rammerne af de nuværende vilkår. Skatterådet kunne også bekræfte at omstruktureringsreglen i ligningslovens § 7 P, stk. 7, kunne finde anvendelse, hvorefter den ansatte ikke skulle beskattes af værdien af aktierne eller købe- eller tegningsretterne, hvis det selskab, der havde ydet vederlaget, eller det selskab, hvori den ansatte kunne erhverve aktier mv., indgik i en selskabsretlig omstrukturering eller foretog en selskabsretlig disposition, og der som følge heraf blev foretaget ændringer af den oprindelig indgåede aftale. Endeligt kunne Skatterådet bekræfte at omstruktureringsreglen i ligningslovens § 28, stk. 1, 7 pkt., også kunne finde anvendelse.
SKM2021.314.SR
Skatterådet bekræftede, at ombytning af alle eksisterende warrants type 1 - 4 i H1 A/S mod nye erstatningswarrants type 1 - 4 i H2 (i forbindelse med Step 2c i omstruktureringen) ikke udgjorde en skattemæssig afståelse af de eksisterende warrants for nøglemedarbejdere og ledelsesmedlemmer i H1 A/S, der var fuldt eller begrænset skattepligtige til Danmark af deres lønindkomst.
Skatterådet begrundede dette med, at praksis tillader de beskrevne ændringer i warrantvilkårene om udnyttelsesvilkår og omsættelighed mv. ved omstrukturering, når ændringerne kan anses for at ligge inden for rammerne af de eksisterende warrants. Skatterådet vurderede, at de omhandlede warrantændringer lå inden for rammerne af de eksisterende warrants type 1 - 4, idet de eksisterende warrants tillader ændringer som følge af omstrukturering og børsnotering. Der blev henvist til punkt 5.2 i de eksisterende warrants, hvoraf følger, at der ved omstrukturering kan foretages ændringer i warrantvilkårene under forudsætning af, at de nye warrants har væsentlig samme værdi som de eksisterende warrants. Der blev videre henvist til omstruktureringsreglerne i ligningslovens § 28, stk. 1, 7. punktum, og ligningslovens § 7 P, stk. 8.