Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at M1, der er skattemæssigt hjemmehørende i EU-land 1, ikke er begrænset skattepligtig af udbyttebetalinger fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
2. Såfremt spørgsmål 1 besvares med "nej", og i det omfang udbytte modtaget fra H1 videreudloddes af M1 til G4 og videre til G3, der begge er skattemæssigt hjemmehørende i Y-land, kan Skattestyrelsen bekræfte, at G3 ikke er begrænset skattepligtig af udbyttebetalinger fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
3. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at M1, der er skattemæssigt hjemmehørende i EU-land 1, ikke er begrænset skattepligtig af rentebetalinger fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d?

Svar

1. Ja
2. Bortfalder
3. Ja 

Beskrivelse af de faktiske forhold

H1 er et dansk anpartsselskab, der ejes fuldt ud af selskabet M1, som er hjemmehørende i EU-land 1.

H1 blev etableret i 20xx, og selskabets primære aktivitet er at eje aktierne i sit helejede operative datterselskab, D1. D1 er driftsenheden og et selvstændigt selskab, der opererer inden for [udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt] i Danmark. D1 har cirka 30 ansatte.

M1 ejer også selskabet H2, som er hjemmehørende i EU-land 2, som ejer datterselskabet D2.

Kapitalandelene i M1 var frem til 20xx 100 % ejet af M2, som er et børsnoteret selskab i EU-land 1. Der henvises til en simplificeret oversigt over den tidligere struktur af x-koncernen i bilag 1 (også indsat nedenfor i anonymiseret udgave).

M2 indgik i 20xx en aftale med investeringsvirksomheden G1 om salg af 49 % af kapitalandelene i M1 til G1. G4 blev derved indirekte minoritetsaktionær i H1 og H2. G4 er et nystiftet selskab, der indirekte ejes af investeringsfonde, der forvaltes af G1, som er en førende alternativ investeringsvirksomhed.

M2 har haft et ønske om at finde en strategisk investor, der både kan tilføre ny kapital til x-koncernen og sikre en fremtidig bæredygtig forretning, men også hjælpe med at opnå de ambitiøse vækstmål i Danmark og EU-land 2.

Baggrunden for transaktionen er herudover, at M2 ønsker at reducere sin eksterne gæld i overensstemmelse med koncernens målsætninger samt for at opnå en højere kreditvurdering. Provenuet fra salget af kapitalandelene i M1 går således til tilbagebetaling af gæld af M2.

M1 er en god investeringscase for G1, der har en strategi om at foretage længerevarende investeringer i [virksomhed udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt].

Det er forventningen, at samarbejdet mellem M2 og G1 vil skabe mulighed for yderligere udvikling og vækst af x-koncernens forretning, hvilket vil styrke koncernens position som markedsleder i Europa.

G1 har ved gennemførslen af opkøbet erhvervet 49 % af kapitalandelene i M1, som nu er ejet 51 % af M2 og 49 % af G1. Som majoritetsejer vil M2 fortsætte med at konsolidere resultaterne fra M1 i deres koncernregnskab, og M2 vil forvalte den daglige forretning i samarbejde med G1.

G1´s køb af 49 % af kapitalandelene i M1 er delvist finansieret ved at optage lån fra en ekstern långiver, hvor G3 fungerer som den egentlige låntager. Midlerne fra den eksterne gæld blev ført ned i G4 via et aktionærlån inden opkøbet.

Transaktionen og ejerstrukturen uddybes nedenfor.

Beskrivelse af M1

M1 er et kapitalselskab, der er hjemmehørende i EU-land 1.

I forbindelse med behovet for at tiltrække en ny finansiel og strategisk investeringspartner i relation til sin forretning, etablerede M2 M1 i 20xx som et nyt driftsselskab, der forvalter datterselskaberne H1 og H1 og fungerer som et joint-venture selskab, hvorigennem M2 og G1 udøver deres aktionærinteresser og økonomiske samarbejde.

M1 er etableret i EU-land 1, fordi dets børsnoterede moderselskab, M2, også har dets hovedsæde i EU-land 1. Da M2 fortsat vil være majoritetsaktionær og dermed fungere som det ultimative moderselskab for M1, har M2 ønsket at joint venture-selskabet blev etableret i EU-land 1, underlagt retten i EU-land 1.

Formålet med etableringen af joint venture-selskabet, M1, er således at sikre en fremtidig bæredygtig fælles ejerstruktur, hvor M1 fungerer som den overordnede ledelsesenhed for selskaberne, H1 og H2 og underliggende datterselskaber. M1 vil derfor stå for den strategiske planlægning samt løbende udførelse heraf. Dette vil indebære at forvalte selskaberne i Danmark og EU-land 2, ligesom M1 løbende vil have ansvaret for at tilpasse de nødvendige kapitalinvesteringer i både Danmark og EU-land 2 for at muliggøre den ambitiøse vækststrategi. Desuden forestår M1 den løbende ledelse af de investeringerne i Danmark og EU-land 2 og leverer ledelsesydelser til både H1 og H2, samt de underliggende datterselskaber, D1 og D2.

Etableringen af M1, som driftsselskab for datterselskaberne H1 og H2, sikrer muligheden for en effektiv udnyttelse af ressourcer og synergier på tværs af H1 og H2 samt underliggende datterselskaber. Det er forventningen, at dette vil effektivisere driften af disse, samtidig med at det muliggør en mere ensartet udvikling af forretningsstrategier og mål for forretningen, hvilket forventes at ville bidrage til positiv vækst og udvikling til fordel for hele x-koncernen. Desuden giver det mulighed for mere effektiv styring af de løbende, nødvendige kapitalinvesteringer i Danmark og EU-land 2.

Det er naturligt og forretningsmæssigt begrundet, at der i forbindelse med en investering fra en ekstern investor oprettes et fælles driftsselskab, et såkaldt joint-venture selskab, der skal fungere som det fælles driftsselskab for det strategiske og økonomiske samarbejde. En investering fra en ekstern investor direkte i H1 og H2 ville ikke give kommerciel mening for nogen af parterne. Ligeledes vil det heller ikke give mening for en ekstern investor at foretage investeringen direkte i det børsnoterede selskab, M2, da M2 også ejer andre selskaber, som ikke er en del af denne transaktion. Det er således primært behovet for betragtelige fremtidige kapitalinvesteringer i datterselskaberne i Danmark og EU-land 2, der har været årsagen til, at x-koncernen har ønsket at tilføje ny ekstern kapital til denne del af forretningen.

Selvom der er et fælles ønske om at vækste og udvikle forretningen i Danmark og EU-land 2, forbliver M2 og G1 uafhængige investorer, hvor der kan opstå modstridende interesser. Som henholdsvis minoritetsaktionær og majoritetsaktionær ønsker G1 og M2 at sikre sine egne interesser, og der er derfor indgået en sædvanlig ejeraftale mellem parterne, der skal sikre, at parterne er bekendte med deres rettigheder og forpligtigelser i forhold til at sikre en velfungerende drift af M1 og hermed af de underliggende datterselskaber i Danmark og EU-land 2.

Det er ledelsen i M1, der har ansvaret for at drive og udføre de strategiske og operationelle aktiviteter i selskabet. Den selvstændige ledelse i M1, der er valgt af både M2 og G1, men primært består af forhenværende M2-medarbejdere, vil bestå af en CEO med ansvar for at styre den overordnede drift og strategiske retning for Danmark og EU-land 2, samt en CFO med ansvar for økonomistyringen, herunder den løbende rapportering til kapitalejerne. Derudover har M1 også et antal administrative medarbejder, som supporterer ledelsen. Disse medarbejdere består af 3 fuldtidsansatte medarbejdere indenfor økonomiområdet, der rapporterer til CFO’en, en ESG-ekspert, som dækker miljø-, samfundsmæssige og ledelsesmæssige forhold og en ekspert i intern revision, som begge er fuldt dedikeret til M1 og en permanent HR lederfunktion, som forventes at være dedikeret 30% til M1. M1 er derudover tildelt understøttende support-funktioner fra M2 (såsom juridiske og finansielle medarbejdere, HR- medarbejdere m.v.), der servicerer hele x-koncernen, hvorfor disse medarbejdere alle forbliver i M2. Der er indgået aftaler på armslængdevilkår, der vil sikre, at M1 kompenserer M2 for benyttelse af selskabets medarbejdere.

M1 deler adresse med M2, og der er i den forbindelse indgået en aftale om leje af skrivebordspladser, der matcher antallet af medarbejdere i M1. M1 har sit eget driftsudstyr som mobiltelefoner, bærbare computere m.v., der er nødvendige for at udføre de operationelle og strategiske opgaver, og medarbejderne tilknyttet M1 er fysisk adskilt fra x-koncernens øvrige medarbejdere.

M1 har en bestyrelse, som består af tre personer, der repræsenterer M2, og to personer, der repræsenterer G1. Bestyrelsesmøder afholdes minimum seks gange årligt (hver anden måned) eller så ofte, som det kræves af hensyn til selskabets drift. M2 bevarer stemmemajoriteten og dermed den selskabsretlige kontrol med M1.

Direktionen og bestyrelsen i M1 har selvstændig beslutningskompetence og kan styre den strategiske og operationelle forretningsgang i M1. Ledelsen i M1 kan således frit drive og lede den daglige drift af selskabet uden begrænsninger, med få undtagelser, der kræver godkendelse fra M1´s aktionærer i henhold til ejeraftalen. Ledelsen kan således generelt frit anvende selskabets midler efter eget skøn, dog naturligvis inden for selskabets overordnede formål, herunder blandt andet til kapitalinvesteringer i [Udeladt] og lignende i Danmark og EU-land 2.

Beskrivelse af G2, G3 og G4

G2, G3 og G4 (samlet "G1´s enheder") er Y-landske kapitalselskaber, der er hjemmehørende i Y-land.

Driftsaktiviteten i G1´s enheder består primært i at købe og eje kapitalandelene i M1 og handle i overensstemmelse med ejeraftalen med M2 samt at optage ekstern lånefinansiering til brug for opkøbet af 49 % af kapitalandelene i M1.

Den eksterne lånefinansiering til opkøbet af 49 % af aktierne i M1 er optaget af G3, som herefter har tilført de lånte midler til G4 via en ejeraftale til brug for opkøbet af kapitalandelene i M1. Ud over den eksterne finansiering hos G3, er opkøbet finansieret ved hjælp af et indskud af ejerandele i G1´s enheder fra G1´s fond og de ultimative investorer.

G2 er oprettet, fordi långiveren af den eksterne finansiering foretrækker, at moderselskabet til låntageren (G3) er en separat enhed hjemmehørende i samme land som låntageren, og at G2 i den forbindelse stiller sikkerhed for det lånte beløb ved at give pant i de aktier, som G2 ejer i G3. Denne konstruktion er ganske sædvanlig, og skyldes primært långivers forhold.

G1´s enheder drives og ledes reelt som en samlet enhed med samme bestyrelse for alle tre selskaber.

På tidspunktet for udarbejdelsen af denne anmodning om bindende svar består fondens investorer primært af forskellige institutionelle og individuelle investorer, der er skattemæssigt hjemmehørende i forskellige jurisdiktioner, hvoraf flest har en dobbeltbeskatningsoverenskomst ("DBO") med Danmark, men eftersom fonden bliver forvaltet i en åben struktur, kan investorerne løbende investere i fonden, og der vil ske løbende udskiftning af investorbasen.

Forvaltning af investeringer og midler samt sikring af løbende likviditet

M1

Som overordnet ledelsesenhed for datterselskaberne i Danmark og EU-land 2 har M1 behov for likviditet til at gennemføre både daglige operationelle handlinger og langsigtede strategiske tiltag. Denne likviditet er nødvendig både af hensyn til selskabets løbende drift samt potentielle kapitalinvesteringer. M1´s indtægter består primært af administrationsgebyr for udførelse af deres adskillige koncernfunktioner for H1 og H2 samt renteindtægter fra et aktionærlån med H1 som låntager (begge på armslængde vilkår). Derudover kan M1 også opnå likviditet ved at H1 tilbagebetaler hele eller dele af dette lån. Se nærmere om aktionærlånet nedenfor. Derudover er det ifølge de budgetter, som M2 og G1 har udarbejdet i forbindelse med investeringen i M1, antaget, at H1 og H2 vil genere et positivt driftsresultat, hvilket vil frigøre midler til rådighed for udlodning af udbytte over de næste ti år. Det må derfor forventes, at M1 vil modtage indtægter i form af udbytteudlodninger fra H1 og H2.

Det er ledelsen i M1, der har bemyndigelsen til at forvalte selskabets midler, herunder eventuelt udbytte modtaget fra H1 og H2. Disse midler kan eksempelvis anvendes til at opretholde M1´s løbende drift, herunder dækning af løbende driftsomkostninger som f.eks. personaleudgifter, rådgiveromkostninger, revisionshonorarer, betaling for serviceydelser modtaget fra M2 samt øvrige driftsomkostninger, herunder eventuelt fremtidige renteudgifter til ekstern lånefinansiering. Derudover kan disse midler også anvendes til at finansiere de løbende kapitalinvesteringer i materielle anlægsaktiver i H1 og H2 og underliggende datterselskaber.

Investeringsbudgettet udarbejdet i samarbejde mellem M2 og G1 antyder, at de midler, der er tilgængelige til udbytteudlodninger i H2, forventes at være ca. EUR xx mio. over de næste ti år (FY23 til FY32), mens de midler, der forventes at være til rådighed til udbytteudlodninger i H1, er ca. EUR xx mio. i samme periode. På den anden side, forventes behovet for løbende kapitalinvesteringer i EU-land 2 at være ca. EUR xx mio. over de næste ti år (FY23 til FY32) og det løbende behov for kapitalinvesteringer i Danmark forventes at løbe op i ca. EUR xx mio. i samme periode.

Samtidig forventes det, at der i den samme periode (FY23 til FY32) vil skulle optages ekstern finansiering i både H2 og i H1, som forventes at skulle anvendes til dele af de nødvendige kapitalinvesteringerne.

Dette betyder, at midler udloddet fra H1 til M1 kan geninvesteres og anvendes til at finansiere kapitalinvesteringer i EU-land 2. Det er imidlertid ledelsens prærogativ at træffe beslutning om brugen af midlerne, da anvendelsen heraf vil afhænge af, om der er tilgængelige midler i form af udbytte på det tidspunkt, hvor der er behov for kapitalinvesteringer, markedsforholdene i forhold til mulighed og omkostninger forbundet med ekstern finansiering, det løbende likviditetsbehov samt den overordnede finansielle strategi og stabilitet. Midler, der udloddes fra H1 og H2 til M1vil derfor ikke nødvendigvis geninvesteres og anvendes til finansiering af kapitalinvesteringer i Danmark og EU-land 2.

Det er vigtigt at understrege, at prognoserne i investeringsbudgettet er baseret på en række antagelser, der kan påvirkes af eksterne faktorer uden for selskabets kontrol. Den finansielle model repræsenterer et basisscenarie, der repræsenterer en praktisk og realistisk tilgang med hensyn til virksomhedens fremtid. M1´s ledelse har ret til at fravige den finansielle plan, hvis virkeligheden afviger fra de forudsætninger, der ligger til grund for modellen.

I det omfang, at der er overskydende midler tilgængelige eller ledelsen ikke vælger at anvende udbytteudlodninger fra H1 til dækning af løbende driftsomkostninger, kapitalinvesteringer eller andet, skal frie midler i M1 udloddes. Dette følger af udbyttepolitikken i ejeraftalen, hvor det fremgår, at udbytte skal udloddes fra M1 til M2 og G1 i det omfang, at M1 har frie midler, der kan udloddes, som ikke anvendes i den løbende drift, til finansiering af kapitalinvesteringer m.v. Udbyttepolitikken betyder blot, at tilgængelige midler, der ikke anvendes af ledelsen, vil blive udloddet til M2 og G1 frem for at blive holdt som passiv kapital i M1. Det er ledelsen i M1´s pligt og overordnede ansvar at vurdere det løbende behov for likviditet og kapital, og således også at vurdere, hvorvidt der er midler til rådighed for udlodning.

I det omfang at der modtages udbytte i M1 fra H1 og H2, vil udbytterne blive adskilt og indbetalt til forskellige bankkonti, herunder en bankkonto i EU-land 2 for udbytte modtaget fra H2 og en bankkonto i Danmark for udbytte modtaget fra H1. Sidstnævnte vil derudover også blive anvendt til at modtage rentebetalinger fra H1 til M1 i forbindelse med aktionærlånet, der er nærmere beskrevet nedenfor. Som følge af denne entydige adskillelse af midlerne vil det således kunne dokumenteres, hvordan udbytterne og renterne modtaget fra H1 anvendes og videreudloddes helt eller delvist til henholdsvis M2 og G1.

Baggrunden for, at parterne i ejeraftalen har indgået aftale om separation af bankkonti for udbytter modtaget fra H1 og H2 skal ses i sammenhæng med, at man ønsker at kunne dokumentere pengestrømmen i det tilfælde, at Skattestyrelsen - mod vores forventning - ikke skulle anse M1 for retmæssig ejer af udbytter og renter fra H1. Ved at have separate bankkonti kan pengestrømmen og brugen af midlerne for hver bankkonto således anvendes til at dokumentere, hvordan de enkelte udbytteudlodninger og renter anvendes.

Det er derfor også aftalt, at såfremt der udbetales udbytte fra M1 til G1, skal disse udbytter som den primære og foretrukne mulighed udbetales fra bankkontoen i EU-land 2, og kun hvis de midler, der er til rådighed på den førnævnte bankkonto, ikke er tilstrækkelige til at dække det fulde beløb for det udbytte, som G1 er berettiget til, skal der betales udbytte fra den danske bankkonto. De danske udbytter og renter er således klart adskilt fra udbytter og andre midler fra EU-land 2.

Det er i den forbindelse aftalt, at i det omfang, at udbytte fra den danske bankkonto udloddes til G1, vil disse alene blive anvendt til den i ejeraftalen definerede "tilladte brug". Den tilladte brug er i denne forbindelse defineret som afvikling eller nedbringelse af ekstern gæld optaget af G3 eller til at foretage investeringer (uden udlodning af danske udbytter til G1). G1 har for nuværende dog ingen planer om at foretage andre investeringer via G3.

Det vil sige, at selv i den situation, hvor der udbetales udbytte fra den danske bankkonto fra M1 til G1, vil intet af det danske udbytte blive udloddet til G2 eller til de ultimative investorer i G1, og eventuelle afvigelser heraf fra ejeraftalen kræver M2´s forudgående skriftlige samtykke. Det kan således af Skattestyrelsen ved vurdering af denne anmodning forudsættes, at ingen danske udbytter fra den danske bankkonto, der ejes af G1, vil blive udbetalt til G2 eller G1´s ultimative investorer. Skattestyrelsen kan ligeledes forudsætte, at M1 vil kunne dokumentere dette for eventuelle udbytteudlodninger eller rentebetalinger modtaget fra H1.

Aktionærlåneaftale mellem M1 og H1

Som et led i finansieringen af H1 har selskabet indgået en aktionærlåneaftale med M1. Lånet har eksisteret længe og blev oprindeligt ydet af koncernselskabet, H3, et kapitalselskab hjemmehørende i EU-land 1, der ejes af M2. Tilgodehavendet blev før oprettelsen af M1 overført fra H3 til M2 ved en udbytteudlodning. EUR xx mio. af tilgodehavendet blev efterfølgende konverteret til egenkapital, mens EUR xx mio. fortsat var udestående mellem H1 og M2.

Efter etableringen af M1 er den resterende del af tilgodehavendet på EUR xx mio. overført fra M2 til M1 ved et koncerntilskud, og M1 er herefter kreditor på tilgodehavendet. I denne forbindelse er der gennemført en benchmark undersøgelse for at vurdere armslængde-renten for et 5-årigt koncerninternt lån. Skattestyrelsen kan således lægge til grund, at der er fastsat en rente på armslængdevilkår.

Skattestyrelsen kan lægge til grund, at der ikke vil være nogen bagvedliggende lånestruktur eller back-to-back lånestruktur, der medfører, at ingen danske renter vil blive ført videre op i strukturen. Derudover kan Skattestyrelsen lægge til grund, at renterne betalt til M1 vil være skattepligtige i EU-land 1 og beskattes ved den lovbestemte selskabsskatteprocent på X %.

I det omfang at danske renter modtaget af M1 udloddes til M2 og G4 og herfra videre til G3 i form af udbytteudlodninger, vil de danske renter, der overdrages til G1, kun blive anvendt til nedbringelse og tilbagebetaling af hovedstol og renter af den eksterne lånefinansiering optaget i G3 i overensstemmelse med ejeraftalen og/eller andre investeringer og efter samme forhold som angivet ovenfor i relation til udbytter fra H1.

G1 har dog for nuværende ikke planer om at foretage andre investeringer via G3. Det kan således lægges til grund, at ingen danske rentebetalinger hidrørende fra H1 vil blive videreført til G2 eller G1´s ultimative investorer.

G1

Det er forventningen, at G1´s enheder vil have begrænset behov for likviditet, bortset fra udgifterne forbundet med afbetalingen af den eksterne finansiering optaget af G3. Driftsaktiviteterne- og omkostningerne i G1´s enheder ligger i G3, og derfor er det også planlagt, at udbytter modtaget fra M1 i G4 vil blive videreudloddet fuldt ud til G3. I det omfang udlodninger til G1 stammer fra H1, er G1 begrænset til at anvende disse udbytter til at afbetale den eksterne lånefinansiering og/eller andre investeringer i overensstemmelse med ejeraftalen.

Danske udbytter vil kun blive udloddet fra G3 til G2 i forbindelse med investeringer og der vil i sådanne tilfælde ikke blive videreført danske udbytter til de ultimative investorer. G1 har dog p.t. ingen planer om at foretage investeringer via G3 eller G2 udenfor M1-koncernen, og derfor kan Skattestyrelsen lægge til grund, at udbytte, der stammer fra danske udbytter eller danske rentebetalinger, ikke vil blive overført til G2 eller til de ultimative investorer.

I det omfang udbytter udbetales fra M1 til G4, vil udbytterne i Danmark og EU-land 2 holdes adskilt og blive indsat på separate bankkontoer. Tilbagebetaling af den eksterne gæld, som G3 har optaget, kan ske direkte fra den danske bankkonto, som G4 har.

Separationen af udbytteudlodninger har til formål at sikre, at i det omfang, at Skattestyrelsen - mod vores forventning - ikke vil anerkende M1 som retmæssig ejer af udbytte og renter fra H1, kan parterne til enhver tid dokumentere, at alle danske udbytter og danske rentebetalinger anvendes til afbetaling af ekstern lånefinansiering i G3, og at ingen danske udbytter eller danske renter vil blive videreudloddet til G2 eller G1´s ultimative investorer.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Efter vores opfattelse bør alle spørgsmål besvares med et "ja". Nedenfor har vi beskrevet vores argumentation for et positivt svar til hvert af spørgsmålene.

Ad spørgsmål 1

Det spørgsmål vi beder Skattestyrelsen om at besvare er:

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at M1, der er skattemæssigt hjemmehørende i EU-land 1, ikke er begrænset skattepligtig af udbyttebetalinger fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Begrænset skattepligt af udbytter

Efter selskabsskattelovens ("SEL") § 2, stk. 1, litra c, 1 pkt., er selskaber, der har hjemsted i udlandet som udgangspunkt skattepligtige til Danmark af udbytter, der oppebæres fra kilder her i landet.

Som udbytte henregnes alt, hvad der af et selskab udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. LL § 16 A, stk. 2, nr. 1.

Da M1 er hjemmehørende i EU-land 1, vil M1 som udgangspunkt være begrænset skattepligtig af udbytter modtaget fra H1.

Fritagelse for begrænset skattepligt af udbytter

SEL § 2, stk. 1, litra c, pkt. 4-8 angiver imidlertid, at udbytte ikke vil være omfattet af den begrænset skattepligt, hvis følgende betingelser blandt andet er opfyldt:

1. Der er tale om datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens ("ABL") §§ 4 A eller 4 B.
2. Beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes som følge af direktiv 2011/96/EU ("M/D direktivet") eller efter en DBO.

Derudover må der ikke foreligge misbrug efter den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens ("LL") § 3. Det er vores opfattelse, at ovenstående betingelser er opfyldt, og at der ikke foreligger misbrug efter LL § 3. M1 er derfor ikke begrænset skattepligtig af udbytter.

Se yderligere begrundelse nedenfor:

Ad 1) Der er tale om datter- og koncernselskabsaktier, jf. ABL §§ 4 A og 4 B

Ved datterselskabsaktier forstås som udgangspunkt aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i et datterselskab, jf. ABL § 4 A, stk. 1. Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A, jf. ABL § 4 B, stk. 1.

Da M1 ejer 100 % af aktierne i H1, anses de for at være koncernselskabsaktier.

Ad 2) Beskatningen kan frafaldes i henhold til EU’s moder-/datterselskabsdirektiv

Moder-/datterselskabsdirektivet giver mulighed for at frafalde kildeskat på udbytter udloddet fra et datterselskab til et moderselskab inden for EU/EØS, når betingelserne i direktivet er opfyldt.

Det fremgår af moder-/datterselskabsdirektivets art. 5, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages fra kildeskat.

For at kunne udnytte fordelene i moder-/datterselskabsdirektivet er det en betingelse, at H1 og M1 udgør et "selskab i en medlemsstat", jf. moder-/datterselskabsdirektivets art. 2. Da M1 og H1 er selskaber hjemmehørende i henholdsvis EU-land 1 og Danmark og begge organiseret i former, som anført i bilag I, Del A til moder-/datterselskabsdirektivet. Begge selskaber er omfattet af definitionen i art. 2. 

Det er også en betingelse, at selskaberne udgør henholdsvis et "moderselskab" og et "datterselskab", jf. art. 3. Denne betingelse er også opfyldt, da M1 ejer 100 % af kapitalandelene i H1.

Misbrugsvurdering efter EU-retten

For at kunne udnytte fordelene i moder-/datterselskabsdirektivet er det yderligere en betingelse, at der ikke foreligger misbrug efter EU-retten. At der ikke må foreligge misbrug for at gøre brug af EU-retsforskrifter, er et generelt EU-princip. En ordning skal således afspejle den økonomiske virkelighed og ikke blot være båret af hensyn til at undgå skyldig skat.

Til brug for fortolkning af, hvilke elementer der indgår i misbrugsvurderingen, kan der henvises til Højesterets dom afsagt den 9. januar 2023, i sag 69/2021 og 79/2021 og 70/2021 (tidligere SKM2021.304.ØLR), hvor Højesteret henviser til EU-domstolens dom af den 26. februar 2019 (forende sager C-116/16 og C-117/16).

Det blev her udtalt af EU-domstolen, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgere ikke kan påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte fritagelse for kildeskat i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet, og at dette gælder, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse (præmis 95).

Moder-/datterselskabsdirektivets art. 1, stk. 2-3, kodificerer EU’s generelle misbrugsprincip og har stort set samme ordlyd som LL § 3, hvorfor den tidligere EU-praksis fortsat er relevant ved fortolkningen af både art. 1, stk. 2-3, og LL § 3.

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, har EU-domstolen i dom af den 26. februar 2019 (forenede sager C-116/16 og C-117/16) understreget, at der kræves dels sammenfald af objektive omstændigheder (dvs. realiteten af et arrangement) og dels et subjektivt element (dvs. hensigten) (præmis 97). Videre fastslår EU-domstolen, at der kan foreligge misbrug, hvis der er tale om rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, og som har til hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (præmis 98):

"Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel […]." (vores understregning)

Videre har EU-domstolen anført, at det navnlig anses som et kunstigt arrangement, hvis betaling af udbytteskat undgås ved at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem selskabet, der udlodder udbytte, og det, som er den "retmæssige ejer" (præmis 100):           

"En koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement. Dette er navnlig tilfældet, når betalingen af udbytteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som udlodder udbyttet, og det selskab, som er udbyttets retmæssige ejer." (vores understregning)

Moder-/datterselskabsdirektivet indeholder ikke eksplicit et krav om, at moderselskabet skal være den "retmæssige ejer" af et udbytte, som det f.eks. er tilfældet i EU’s direktiv 2003/49 ("rente-/royaltydirektivet"). EU-domstolens udtalelse kan dog forstås således, at retmæssigt ejerskab også er et element i vurderingen af, hvorvidt der foreligger misbrug efter EU-retten. Dette tillægges ligeledes betydning efter dansk praksis.

Videre anfører EU-domstolen, at der er holdepunkter for misbrug, hvis udbytte kort tid efter det er modtaget videreudloddes til et selskab i tredjeland, som ikke opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte (præmis 101):

"... at dette udbytte i sin helhed eller stort set i sin helhed ganske kort tid efter modtagelsen heraf videreudloddes af det selskab, som har modtaget det, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435… " (vores understregninger)

Det kan godtgøres, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Ved vurdering af, om et selskab opererer som et gennemstrømningsselskab, skal der tages hensyn til samtlige relevante elementer, herunder bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over (præmis 104):

"Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over." (vores understregninger)

Videre har EU-domstolen anført, at det er af betydning, hvorvidt det selskab, der modtager udbytte, reelt har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte (præmis 105):

"Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte"

Vurdering af den konkrete sag

Det er vores opfattelse, at M1 kan anses som den retmæssige ejer af udbytte modtaget fra H1 og ikke en gennemstrømningsenhed.

Vurderingen af den retmæssige ejer er efter retspraksis transaktionsbaseret og skal som udgangspunkt vurderes separat for hver enkelt transaktion med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over de enkelte udbytteudlodninger. Dette bekræftes også i Højesterets dom af den 9. januar 2023 i sag 69/2021 og 79/2021 og 70/2021, hvor hver udbytteudlodning vurderes separat.

I denne konkrete sag kan der foreligge tre transaktioner afhængig af, hvordan ledelsen i M1 vælger at disponere over midlerne i selskabet, herunder;

1. den transaktion, hvor dansk udbytte anvendes til dækning af omkostninger, som finansiering af løbende kapitalinvesteringer i underliggende datterselskaber eller andre formål efter ledelsens skøn,
2. den transaktion, hvor hele eller dele af dansk udbytte modtaget fra H1 udloddes til M2 og
3. den transaktion, hvor hele eller dele af dansk udbytte modtaget fra H1 udloddes til G4.

I alle tilfælde er det vores opfattelse, at M1 har dispositionsretten over udbytte modtaget fra H1 og dermed kan anses som den retmæssige ejer af udbyttet.

Vurderingen af M1 som retmæssig ejer, må vurderes ud fra samtlige relevante elementer, jf. præmis 104 i de forenede sager C-116/16 & C117/16. I den konkrete sag er der tale om, at M1 er etableret som et fælles driftsselskab med en selvstændig ledelse, der fungerer som en samlet ledelsesenhed for H1 og H2 og underliggende datterselskaber. M1 har egne ansatte, som er dedikeret til at udføre de operationelle og strategiske aktiviteter for M1, herunder blandt andet at levere ledelsesydelser til de underliggende datterselskaber i Danmark og EU-land 2. Ligeledes har M1 egne omkostninger til drift af selskabet.

Etableringen af M1 som fælles driftsselskab for H1 og H2 er som tidligere anført begrundet i flere kommercielle årsager, herunder blandt andet et ønske fra M2 om at tiltrække en strategisk og finansiel investor, der kunne bidrage med ny kapital til x-koncernens struktur og opbygge en bæredygtig forretning, hvor x-koncernen bevarer sin position som en markedsleder indenfor [udeladt]. Derudover har G1 også en strategi og et ønske om at investere i længerevarende infrastrukturprojekter, x-koncernen som markedsleder er et godt match.

Etableringen af M1 som fælles driftsselskab er derudover helt almindeligt og har været drevet af kommercielle hensyn, da en samlet investering i forretningen i Danmark og EU-land 2 muliggør en konsolideret tilgang til driften og udvikling af datterselskaberne. En investering direkte i det børsnoterede M2, som også ejer andre selskaber, giver ikke samme mulighed, da G1 alene har været interesseret i at foretage en investering i datterselskaberne i Danmark og EU-land 2. Endelig er baggrunden for M1´s etablering i EU-land 1, at M2 (moderselskabet) også har sit hovedsæde i EU-land 1.

M1 er derfor etableret på baggrund af velbegrundede kommercielle årsager og er et selskab med faktisk økonomisk aktivitet. Der er således ikke tale om, at selskabets eneste aktivitet består i at modtage udbytte og videreudlodde dette, som nævnt i præmis 104 i de forenede sager C-116/16 & C117/16.

Det er derudover ledelsen i M1, der har dispositionsretten over midlerne i selskabet og efter eget skøn kan forvalte disse, herunder udbytter modtaget fra H1. Ledelsen kan eksempelvis anvende midler modtaget fra H1 til at finansiere de løbende kapitalinvesteringer i de materielle anlægsaktiver i datterselskaberne i Danmark og EU-land 2. Ledelsen kan dog også vælge at finansiere disse kapitalinvesteringer gennem ekstern finansiering og anvende udbytte modtaget fra H1 til andre formål eller helt undlade at anvende det danske udbytte. Det er op til ledelsen i M1, hvordan midlerne i selskabet forvaltes. I tilfælde af, at ledelsen vælger ikke at anvende udbyttet fra H1 og H2 til kapitalinvesteringer, driftsomkostninger eller andre formål skal eventuelle frie midler udloddes til M2 og G1 i overensstemmelse med ejeraftalen.

Der henvises i den forbindelse til Højesterets dom afsagt den 9. januar 2023 i sag 69/2021 og 79/2021 og 70/2021, hvor et selskab på Cypern blev anset som en gennemstrømningsenhed og et selskab på Bermuda var retmæssig ejer. Det blev af Højesteret tillagt vægt, at udbyttet henstod i ca. 5 måneder i selskabet på Bermuda, hvor det blev investeret i obligationer, og at man i denne periode frit kunne beslutte at anvende udbytte til andet end hjemtagelse til selskabet i USA. På samme måde som det var tilfældet for selskabet på Bermuda, er der i denne sag også tale om, at M1 frit kan beslutte at anvende danske udbytter til andet end udlodning til G1 og M2. M1 er dog ansvarlige for driften af H1 og H2 og underliggende datterselskaber, og det er derfor forventningen, at midlerne først og fremmest vil blive anvendt til den løbende drift af selskaberne.

Derudover henvises til SKM2023.214.SR, hvor et selskab i Y-land skulle anvende kontante udbytter til afholdelse af driftsomkostninger samt ekstern gæld, og hvor Skattestyrelsen bekræftede, at der ikke forelå gennemstrømning. Se også SKM2022.555.SR, hvor et selskab i Luxembourg, som var ejet af en fond generelt kunne anses som retmæssige ejer af udbyttebetalinger fra dets danske datterselskab, uanset at ikke alle midler ville blive anvendt til at betale driftsudgifter eller geninvesteres, men at nogle af midlerne også kunne anvendes til videreudlodning til fonden.

Der er i den konkrete sag heller ikke tale om, at ejeraftalen indgået mellem M2 og G4 begrænser dispositionsretten for ledelsen i M1 i forhold til brugen af midler fra H1. Ledelsen kan således generelt frit anvende selskabets midler efter eget skøn, dog naturligvis inden for selskabets overordnede formål. Ejeraftalen tilsiger blot, at i de tilfælde, hvor ledelsen i M1 har disponeret over midlerne, og der fortsat herefter er (yderligere) midler til rådighed, skal disse midler udloddes i stedet for at holdes i det fælles driftsselskab som passiv kapital. Det er helt sædvanligt, at man i sådanne tilfælde ønsker at udlodde overskydende midler for som investor at udnytte investeringen bedst muligt samt derved få mulighed for at anvende denne kapital til at foretage yderligere investeringer eller nedbringe ekstern gæld.

Der er derfor ikke tale om M1 har manglende beføjelse til at råde økonomisk over modtagne udbytter eller, at M1 ikke har ret til at bruge udbyttet som udtalt af EU-domstolen i præmis 105 i de forenede sager C-116/16 & C117/16. Dispositionsretten er heller ikke forudbestemt, som f.eks. var tilfældet i SKM2023.122.SR, hvor en del af udbyttet var forudbestemt til at blive anvendt til indfrielse af aktionærens tilgodehavende. Ledelsen i M1 kan derimod generelt forvalte selskabets midler frit.

Der er heller ikke tale om at danske udbytter modtaget i M1 straks efter modtagelsen skal videreudloddes til tredjeland, der ikke opfylder betingelserne for at modtage skattefri udbytte efter moder-/datterselskabsdirektivet, jf. præmis 101 i de forenede sager C-116/16 & C117/16. I det omfang udbytte modtaget fra H1 og H2 udloddes til aktionærerne, vil det danske udbytte som udgangspunkt - og som den foretrukne mulighed - udbetales til M2, som er et børsnoteret selskab i EU-land 1 omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. G4 vil i et sådant tilfælde alene modtage udbytter, som stammer fra H2. Kun i det tilfælde, at der ikke er tilstrækkelige midler til dækning af det udbytte, som G1 er berettiget til fra udbytter opstået i EU-land 2, vil der blive udbetalt danske udbytter til G4. Der vil i dette tilfælde heller ikke være tale om, at der udbetales udbytter til et tredjeland, der ikke opfylder betingelserne for at modtaget skattefri udbytte, da kildeskat i så fald kan nedsættes som følge af en DBO mellem Danmark og Y-land.

I det tilfælde, at danske udbytter udbetales til G4, vil danske udbytter blive videreudloddet til G3, som også er skattemæssige hjemmehørende i Y-land. De danske udbytter vil alene blive anvendt til afbetaling af ekstern gæld.

Der er således ikke tale om, at udbyttebetaling fra Danmark vil blive ført videre til tredjeland uden for EU/EØS uden DBO, som det heller ikke var tilfældet i SKM2012.121.ØLR, hvor et luxembourgsk moderselskab blev anset for at være den retmæssige ejer, idet udbytteudlodningen blev tilbageført som et lån, og der ikke var truffet bestemmelse om senere videreførelse af de tilbageførte udbytter for de bagvedliggende investorer. Se derudover SKM2021.177SR, hvor der heller ikke var nogen videreudlodning opad i ejerstrukturen, og SKM2020.355LSR, hvor der heller ikke var nogen intentioner om at videreudlodde datterselskabsaktier til den ultimative ejer i Singapore. Se også SKM2021.520.SR, hvor Skattestyrelsen bekræftede, at spørger ikke var begrænset skattepligtig af den del af udbyttet, som ikke udloddes til den personlige aktionær.

På samme måde er der i denne sag tale om, at danske udbytter ikke vil nå de ultimative investorer i G1. Dette kan ligeledes dokumenteres ved separate bankkonti for hhv. udbytte modtaget fra H2 og udbytte modtaget fra H1 og ved at følge betalingsflowet af udbytter.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at M1 kan anses som den retmæssige ejer af udbytte modtaget fra H1 , samt at M1 ikke kan anses som et gennemstrømningsselskab.

Der er i den konkrete sag heller ikke tale om, at M1 opnår en uretmæssig fordel ved at modtage udbytte fra H1, som udtalt af EU-domstolen i præmis 98 i de forenede sager C-116/16 & C117/16. Hvis G4 havde modtaget udbytte direkte fra H2 og H1, ville udbytte ligeledes kunne fritages dansk kildeskat, da ejerskabet af H1 (hvis ejet direkte af G4) ville udgøre mere end 10 %. M1 har således ikke opnået nogen skattefordel, som ikke ville kunne opnås i en ejerstruktur med G4 som direkte ejer af H1.

Ligeledes er der heller ikke tale om, at de ultimative ejere opnår nogen uretmæssige fordel, som de ikke ville have opnået, hvis M1 ikke var etableret som fælles driftsselskab, da danske udbytter ikke vil blive udbetalt til de ultimative investorer eller enheder beliggende i jurisdiktioner, hvor der ikke er indgået en DBO med Danmark. Derimod vil dansk udbytte udloddet fra M1 blive anvendt til afbetaling af den eksterne gæld optaget af G3. 

At opnå en uretmæssig fordel er heller ikke hovedformålet eller en af hovedformålene ved G1´s erhvervelse af kapitalandelene i M1. Transaktionen er derimod båret af flere kommercielle årsager som beskrevet ovenfor, herunder blandt andet et ønske fra M2 om at tiltrække en strategisk og finansiel investor samt et ønske fra G1 om at investere i [udeladt], hvor x-koncernen som markedsleder er et godt match. Transaktionen er således båret af kommercielle hensyn for både M2og G1 og er ikke tilrettelagt af hensyn til at opnå en struktur, som skulle medføre uretmæssige skattemæssige fordele.

At anvende M1 som et fælles driftsselskab har heller ikke til hovedformål at opnå uretmæssige skattefordele. Anvendelse af et fælles driftsselskab i form af M1 er båret af kommercielle årsager, herunder at M1 skal fungere som et joint venture, hvorigennem G1 og M2 udøver deres kontrol i egenskab af at være hhv. minoritetsaktionær og majoritetsaktionær. Derudover fungerer M1 som en samlet ledelsesenhed på tværs af de nordiske lande og står i den forbindelse for strategi og forvaltning af H1 og H2 og underliggende datterselskaber. Dette medfører tilsammen en mere effektiv drift og ressourcestyring af datterselskaberne til fordel for hele koncernen.

Der kan i forbindelse med ovenstående henvises til SKM2023.214.SR, hvor Skattestyrelsen konkluderede, at en udlodning af aktiebeholdning til et moderselskab ikke havde til formål at misbruge eller omgå dansk udbytteskat. Det primære formål var, at moderselskabet skulle stå for fremtidige investeringer og fungere som fælles moderselskab. Denne afgørelse viser, at en omlægning af koncernstruktur - som det er tilfældet i denne sag - ikke er ensbetydende med misbrug, men tværtimod kan være en strategi til at styrke koncernens fremtidige vækst og udvikling. I den forbindelse kan der også henvises til SKM2023.122.SR, hvor Skattestyrelsen anerkendte, at der var en forretningsmæssig begrundelse for etableringen af nyt svensk selskab, da spørger ønskede at drive faktisk virksomhed i selskabet og/eller anvende selskabet til at foretage investeringer. Også her var en ændring i strukturen begrundet i forretningsmæssige hensyn og var ikke drevet af formål om at opnå skattemæssige fordele.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at der ikke opnås en uretmæssig fordel ved de påtænkte udbytteudlodninger til M1, og at dette heller ikke er hovedformålet. Derudover er det vores opfattelse, at M1 er retmæssig ejer af udbytte modtaget fra H1 og ikke kan anses som gennemstrømningsenhed. Direktivets fordele kan derfor hverken nægtes på grundlag af misbrugsbestemmelsen i direktivet art. 1, stk. 2-3, eller på grundlag af EU’s generelle misbrugsprincip.

Ikke misbrug efter ligningslovens § 3

LL § 3 er blevet indført i dansk ret i 2015 og ved en lovændring i 2018 udvidet til at være en generel omgåelsesklausul for at forhindre misbrug af selskabslovgivningen og samtidig gennemføre art. 6 i direktiv 2016/1164. Formuleringen af LL § 3, stk. 1-2, og moder-/datterselskabsdirektivets art. 1, stk. 2-3, er stort set enslydende.

Efter ordlyden af LL § 3, stk. 1-2, indgår følgende elementer i misbrugsvurderingen:

1. Der skal være en skattefordel
2. Hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangement skal være at opnå en fordel og
3. Det godtgøres ikke, at der er velbegrundede kommercielle årsager for arrangementet, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Da ligningslovens § 3 er en implementering af art. 6 i direktiv 2016/1164 skal bestemmelsen fortolkes i overensstemmelse med EU-retten.

Da der - efter vores opfattelse - ikke foreligger misbrug efter moder-/datterselskabsdirektivet, må det ligeledes konkluderes, at der ikke foreligger misbrug efter LL § 3, stk. 1-2. Der henvises i den forbindelse til ovenstående argumentation, herunder blandt andet om, at der ikke foreligger misbrug efter moder-/datterdirektivet, og at der derimod er adskillige velbegrundede kommercielle hensyn bag transaktionen som f.eks. M2´s ønske om at finde en finansiel og strategisk investeringspartner og G1´s ønske om at investere i [udeladt].

Ligeledes er oprettelsen af M1 som et fælles driftsselskab drevet af flere kommercielle hensyn, herunder at dette skal fungere som et joint-venture selskab, hvorigennem M2 og G1 udøver deres aktionærinteresser og deres økonomisk samarbejde. Derudover fungerer M1 som en central ledelsesenhed for de underliggende selskaber i Danmark og EU-land 2. M1 har en selvstændig ledelse og egen ansatte, der er dedikerede til at udføre de operationelle og strategiske aktiviteter i selskaber, herunder at forvalte selskaberne i Danmark og EU-Land 2, tilpasse de løbende kapitalinvesteringer samt levere serviceydelser til de underliggende datterselskaber i Danmark og EU-land 2.

Der er tale om en sædvanlig anvendt koncernstruktur, som muliggør en konsolideret tilgang til forretningen i Danmark og EU-land 2 og fælles ejerskab mellem G1 og M2. Ligeledes er det fælles driftsselskab etableret i EU-land 1, da M2 har et ønske om, at selskabet er underlagt retten i EU-land 1 som det børsnoterede moderselskab.

Der er således ikke tale om, at transaktionen eller etableringen af M1 som fælles driftsselskab sker med det formål at opnå skattemæssige fordele, men derimod af flere velbegrundede kommercielle årsager.

Derudover er der ikke tale om opnåelse af nogen uretmæssige skattemæssige fordele for hverken M1 eller bagvedliggende ejere, da danske udbytter ikke videreudloddes til G1´s ultimative investorer. Såfremt hele eller dele af de danske udbytter bliver videreudloddet fra M1 til G4, vil disse derimod anvendes til afvikling eller nedbringelse af den eksterne gæld optaget af G3.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at der ikke opnås en uretmæssige fordel ved de påtænkte udbytteudlodninger til M1, og at dette heller ikke er en af hovedformålene, hvorfor der ikke foreligger misbrug efter LL § 3.

Konklusion

Idet beskatningen af udbytte fra H1 til M1 skal frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet og LL § 3, stk. 1-2, ikke finder anvendelse, bør M1 være fritaget for begrænset skattepligt af udbytter modtaget fra H1, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, pkt. 4.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmål 1 kan besvares med "ja".

Ad spørgsmål 2

Det spørgsmål vi beder Skattestyrelsen om at besvare er:

2.      Såfremt spørgsmål 1 besvares med "nej", og i det omfang udbytte modtaget fra H1 videreudloddes af M1 til G4 og videre til G3, der begge er skattemæssigt hjemmehørende i Y-land, kan Skattestyrelsen bekræfte, at G3 ikke er begrænset skattepligtig af udbyttebetalinger fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Begrænset skattepligt af udbytter

Da G3 er hjemmehørende i Y-land, vil M1 som udgangspunkt være begrænset skattepligtig af udbytter modtaget fra H1, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, pkt. 1.

Fritagelse for begrænset skattepligt af udbytter

Som anført ovenfor angiver SEL § 2, stk. 1, litra c, 4.-8. pkt. imidlertid, at udbytte ikke vil være omfattet af den begrænset skattepligt, hvis betingelserne herfor er opfyldt.

Det er vores opfattelse, at alle betingelser i SEL § 2, stk. 1, litra c, 4.-8. pkt. for fritagelse for begrænset skattepligt er opfyldt, og at der ikke foreligger misbrug efter LL § 3. G3 er derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark.

Se yderligere begrundelse nedenfor:

Ad 1) Der er tale om datterselskabsaktier jf. ABL §§ 4 A

Da G3 indirekte ejer 49 % af aktiekapitalen i H1, er der tale om datterselskabsaktier, jf. ABL § 4 A, stk. 1.

Ad 2) Beskatningen kan frafaldes i henhold til DBO

Kildeskat kan frafaldes som følge af DBO’en mellem Danmark og Y-land.

Det følger af DBO’ens art. 10, stk. 2, litra b, at kildeskat kan frafaldes, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der ejer mindst 25 % af aktiekapitalen.

Herudover er det et krav, at der ikke foreligger misbrug. DBO’en mellem Danmark og Y-land indeholder en omgåelsesklausul i art. [udeladt], som er erstattet af art. 7, stk. 1, i den multilaterale konvention ("MLI"), som har til formål at undgå omgåelse af DBO’erne. Konventionen blev ratificeret af Danmark ved lov nr. 327 af 30. marts 2019, og anvendelse af konventionens bestemmelser forudsætter ikke, at eksisterende DBO’er ændres. Det følger af MLI art. 7, stk. 1 at:

"1. Uanset de øvrige bestemmelser i en omfattet skatteaftale gives der ikke fordele efter den omfattede skatteaftale med hensyn til indkomst eller formue, hvis det i betragtning af alle relevante fakta og omstændigheder er rimeligt at antage, at opnåelse af denne fordel var et af hovedformålene med noget arrangement eller nogen transaktion, som direkte eller indirekte medførte denne fordel, medmindre det godtgøres, at opnåelse af denne fordel under disse omstændigheder ville være i overensstemmelse med genstanden for og formålet med de relevante bestemmelser i den omfattede skatteaftale". (vores understregninger).

Fordelen der gives i DBO’en kan således ikke anvendes, såfremt der foreligger misbrug efter MLI art. 7, stk. 1.

Da G3 som anført ovenfor indirekte ejer 49 % af aktiekapitalen i H1 vil udbytte som udgangspunkt være fritaget kildeskat, forudsat at G3 kan anses for at være retmæssig ejer af det udbetalte udbytte fra H1, og der ikke foreligger misbrug af DBO’en.

Retsmæssig ejer efter DBO’en med Y-land

Udtrykket "retmæssig ejer" er ikke defineret i DBO’en og Højesteret har i afgørelse af den 9. januar 2023 i sag 69/2021 og 79/2021 og 70/2021 udtalt, at udtrykket retmæssige ejer må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten ("MDBO"), herunder OECD’s kommentarer fra 1977. Skattestyrelsen har i tidligere praksis anført, at det er Skattestyrelsens opfattelse, at senere kommentarer ved opdateringer af MDBO’en, herunder senest 2017, kan inddrages ved fortolkningen af begrebet "retmæssig ejer", jf. f.eks. SKM2023.2014.SR. De relevante kommentarer fremgår navnlig af i punkt pkt. 12, 12.1-12.7 til art. 10 i MDBO’en.

Det følger af kommentarernes pkt. 12.1, at udtrykket "retmæssig ejer" skal forstås i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse. Det vil således ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte modtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, jf. kommentarernes pkt. 12.2. 

Videre følger det af kommentarernes pkt. 12.3, at det heller ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis; " […] en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst."

Videre fremgår det af kommentarernes pkt. 12.4, at man i sådanne eksempler (gennemstrømningsenhed m.v.) ikke vil anse modtageren for den "retmæssig ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidler de modtagne udbetalinger til en anden person. Når modtageren af udbytte derimod har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte.

Som anført i tidligere praksis, herunder SKM2022.171.SR og SKM2023.214.SR, fortolker Skattestyrelsen, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af DBO’erne ved etablering af "kunstfærdige konstruktioner", hvor formålet er at kanalisere udbyttet gennem en repræsentant, stedfortræder eller et "gennemstrømningsselskab", til en anden person, der derved opnår en skattefordel. Dette vil efter Skattestyrelsens opfattelse f.eks. være tilfældet, hvis der indskydes et selskab i et DBO-land med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit.

Vurdering af den konkrete sag

Vurderingen af retmæssige ejer er som tidligere nævnt transaktionsbaseret og skal som udgangspunkt vurderes separat for hver enkelt transaktion. Der er i dette tilfælde tale om en konkret transaktion, hvor udbytte som stammer fra H1, helt eller delvist videreudloddes til G4 og videre til G3.

Der er i den konkrete sag ikke tale om, at G3 er indskudt som mellemholdingselskab med det formål at undgå dansk udbytteskat eller at udlodde udbytte skattefrit til G2 eller ultimative investorer. G3 er derimod etableret af kommercielle årsager, herunder det formål at være låntager på den eksterne gæld til opkøb af 49 % af aktierne i M1. Oprettelsen af G3 som mellemholdingselskab har således ikke til hovedformål at opnå skattemæssig fordel. Derudover er det helt sædvanligt i opkøbsstrukturer, som denne, at have flere holdingselskaber, da det oftest er et krav fra eksterne finansieringskilder, at den enhed, der optager den eksterne gæld til opkøbet, ikke er den samme, som ejer aktierne i det opkøbte selskab.

Der er heller ikke tale om, at G3 er forpligtet til at videreformidle de danske udbytter til en anden person som nævnt i kommentarerne i pkt. 12.4, herunder de ultimative investorer af G1. Derimod vil danske udbytter anvendes til afbetaling af ekstern gæld i overensstemmelse med ejeraftalen. Det er således G3, der har ret til at bruge og nyde udbyttet uden en forpligtelse til at videreformidler udbetalingerne.

Dermed vil anvendelsen af G3 som mellemholdingselskab heller ikke medføre uretmæssige fordele, da danske udbytter videreudloddet til G3 ikke vil blive videreført til G2 og dermed de ultimative investorer. Der vil således ikke blive udbetalt dansk udbytte til investorer i tredjeland uden for EU/EØS, hvor der ikke er indgået en DBO. Der kan i den forbindelse henvises til SKM2022.95.SR, SKM2020.205.SR og SKM2019.450.SR, hvor modtagerne af udbytte kunne anses for retmæssige ejere, da udbyttet ikke udloddes eller var bestemt til at blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere.

At der ikke vil blive udbetalt dansk udbytte til G2 eller bagvedliggende ejere kan dokumenteres ved betalingsstrømmen af udbytter, hvorefter at danske udbytter fra H1 alene vil blive udbetalt til G1 i det omfang, at udbyttet, som G1 er berettiget til, ikke kan finansieres med udbytter fra H2. Ligeledes vil separationen af bankkonti for udbytter fra H1 og H2 sikre, at der ikke sker sammenblanding af disse.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at G3 kan anses for retmæssig ejer af de danske udbytter og ikke for at være et gennemstrømningsselskab, som er etableret med det formål at omgå dansk udbytteskat. Der foreligger således heller ikke misbrug efter MLI § 7, stk. 1, og DBO’ens fordel kan derfor ikke nægtes.

Ikke misbrug efter ligningslovens § 3

Den genelle omgåelsesklausul i LL § 3 omfatter også misbrug af DBO’erne, jf. LL § 3, stk. 5. Ordlyden af LL § 3, stk. 5 og MLI art. 7, stk. 1, er stort set identiske, hvorfor det også må antages, at disse vil føre til samme resultat.

Ligeledes er det i forarbejderne til LL § 3 anført, at uanset at LL § 3, stk. 1-2 og LL § 3, stk. 5, er formuleret forskellige, er det vurderingen, at der ikke er væsentlige forskelle ved de to omgåelsesklausuler, og at eventuelle forskelle må afklares af EU-domstolen, jf. LFF nr. 167 af 20. marts 2015, bemærkninger til § 1, nr. 2.

Misbrugsvurderingen efter LL § 3, stk. 1-2, og LL § 3, stk. 5, er således sammenfaldende, hvilket også er Skattestyrelsens opfattelse i tidligere praksis, jf. f.eks. SKM2023.214.SR. Der henvises til ovenstående redegørelse af LL § 3 i spørgsmål 1.

Da der - efter vores opfattelse - ikke foreligger misbrug efter MLI § 7, stk. 1, må det ligeledes konkluderes, at der ikke foreligger misbrug efter LL § 3, stk. 5. Der henvises i den forbindelse til ovenstående argumentation, herunder at de bagvedliggende ejere ikke opnår nogen skattemæssige fordel ved at anvende G3 som mellemholdingselskab, da danske udbytter ikke vil blive videreudloddet til G2 eller ultimative investorer, men i stedet anvendes til afbetaling af ekstern gæld. Dette kan dokumenteres ved betalingsflowet af udbytter.

Ligeledes er opnåelse af en skattefordel heller ikke en af hovedformålene ved at anvende G3 som mellemholdingselskab. G3 er derimod etableret med det formål at være låntager af den eksterne finansiering til opkøb af M1.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at der ikke opnås en uretmæssig fordel ved udbytteudlodninger til G3, og at dette heller ikke er en af hovedformålene, hvorfor der ikke foreligger misbrug efter LL § 3, stk. 5.

Konklusion

Idet beskatningen af udbytte fra H1 til G3 skal frafaldes efter DBO mellem Danmark og Y-land og ligningslovens § 3, stk. 5, ikke finder anvendelse, bør G3 være fritaget for begrænset skattepligt af udbytter fra H1, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, pkt. 4.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmål 2 kan besvares med "ja". 

Ad spørgsmål 3:

Det spørgsmål vi beder Skattestyrelsen om at besvare er:

3.Kan Skattestyrelsen bekræfte, at M1, der er skattemæssigt hjemmehørende i EU-land 1, ikke er begrænset skattepligtig af rentebetalinger fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d?

Begrænset skattepligt af renter på kontrolleret gæld

Efter SEL § 2, stk. 1, litra d, 1 pkt., er selskaber, der oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende kontrolleret gæld, skattepligtig af disse renter. Kontrolleret gæld skal forstås i overensstemmelse med skattekontrollovens ("SKL") kapitel 4.

Da M1 ejer 100 % af aktiekapitalen i H1, har M1 bestemmende indflydelse som defineret i SKL kapitel 4, hvorfor der er tale om kontrolleret gæld. 

M1 er derfor som udgangspunkt begrænset skattepligtig af renter modtaget fra H1.

Fritagelse for begrænset skattepligt af renter

SEL § 2, stk. 1, litra d, 3. og 4. pkt., angiver imidlertid, at renter ikke vil være omfattet af den begrænsede skattepligt, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. Beskatningen af renter skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller efter en DBO.

2. Det betalende selskab og modtagende selskab er associeret som nævnt i direktivet i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge.

Derudover følger det, at skattepligten bortfalder, hvis det modtagende selskab godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at renterne ikke betales videre til et andet udenlandsk selskab, som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning, jf. SEL § 2, stk. 1, litra d, 7. pkt. Det kan lægges til grund, at renteindkomsten beskattes med XX % i EU-land 1, og at renterne ikke viderebetales til et andet udenlandsk selskab.

Endeligt må der ikke foreligge misbrug efter den generelle omgåelsesklausul i LL § 3.

Det er vores opfattelse, at ovenstående betingelser er opfyldt, og at der ikke foreligger misbrug efter LL § 3. M1 er derfor ikke begrænset skattepligtig af renter.

Se yderligere begrundelse nedenfor:

Ad 1) Beskatningen kan frafaldes i henhold til direktiv 2003/49/EF

Rente-/royaltydirektivet giver mulighed for at frafalde kildeskat på renter, hvis betingelserne i direktivet er opfyldt.

Det fremgår af rente-/royaltydirektivets art. 1, stk. 1, at betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, forudsat at den retmæssige ejer af renterne er et selskab i en anden medlemsstat. Efter art. 1, stk. 4, anses et selskab kun for at være den retmæssige ejer af renter, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller lignende bemyndiget for en anden person.

For at kunne udnytte fordelene ved rente-/royaltydirektivet er det for det første en betingelse, at H1 og M1 udgør "et selskab i en medlemsstat" som defineret i direktivets art. 3(a). Da M1 og H1 begge er selskaber hjemmehørende i henholdsvis EU-land 1 og Danmark, og organiseret i former som anført i bilag 1 til direktivet er begge selskaber omfattet af definitionen i art. 2.3(a).

Det er yderligere en betingelse, at selskaberne er associerede som defineret i direktivets art. 3(b), jf. art. 1, stk. 7. Da M1 ejer 100 % af aktiekapitalen i H1, er der tale om associerede selskaber omfattet af definitionen i art. 3(b).

Endeligt er det en betingelse, at modtageren af renterne er den retmæssige ejer som nævnt i art. 1, stk. 1, og art. 1, stk. 4. Se yderligere herom nedenfor.

Retmæssig ejer efter rente-/royaltydirektivet

EU-domstolen har i dom af den 26. februar 2019 (forende sager C-116/16 og C-117/16) taget stilling til fortolkning af retmæssig ejer som nævnt i direktivets art. 1, stk. 1, og art. 1, stk. 4. EU-domstolen har i denne sammenhæng anført, at art. 1, stk. 1, sammenholdt med art. 1, stk. 4, skal fortolkes således, at den fritagelse for skat, der er fastsat i direktivet, alene er forbeholdt sådanne renters retmæssige ejere, dvs. de enheder, som økonomisk set reelt modtager disse renter, og som har beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen heraf (præmis 122).

Derudover henviser EU-domstolen til art. 11 i OECD’s modeloverenskomst af 1996, som forfølger samme formål som direktivet om undgåelse af dobbeltbeskatning. EU-domstolen udtaler, at begrebet "retmæssig ejer", som indeholdt i MDBO’en og tilhørende kommentarer, er relevant for fortolkning af rente-/royaltydirektivet (præmis 90):

"Som det fremgår af forslaget til Rådets direktiv om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede virksomheder i forskellige medlemsstater, der blev forelagt den 6. marts 1998 (KOM(1998) 67 endelig), og som ligger til grund for direktiv 2003/49, lader direktivet sig desuden inspirere af artikel 11 i OECD’s modelbeskatningsoverenskomst af 1996 og forfølger det samme formål som denne, nemlig at undgå international dobbeltbeskatning. Begrebet »retmæssig ejer«, som er indeholdt i bilaterale overenskomster, der er baseret på denne modelbeskatningsoverenskomst, samt de efterfølgende ændringer af nævnte modeloverenskomst og kommentarerne hertil, er derfor relevante for fortolkningen af nævnte direktiv 2003/49"

Kommentarerne til art. 11 i MDBO’en om retmæssig ejer er på mange punkter enslydende med kommentarerne til modeloverenskomstens art. 10. Ifølge tidligere praksis er det også Skattestyrelsens opfattelse, at vurderingen af den retmæssig ejer i henhold til art. 11 i MDBO må være den samme som den, der anvendes til at vurdere den retmæssige ejer af udbytter i henhold til art. 10, jf. f.eks. SKM2022.555.SR.

Vi henviser derfor til beskrivelsen af "retmæssig ejer" i spørgsmål 2. Vurdering af retsmæssig ejer skal herefter foretages ud fra en transaktionsbaseret tilgang. Dette indebærer også en vurdering af, hvem der har dispositionsretten over rentebetalingerne, samt om disse betalinger strømmer videre til bagvedliggende ejere.

Misbrugsvurdering efter EU-retten

I lighed med spørgsmål 1, gælder det også her, at der ved anvendelse af rente-/royaltydirektivet ikke må foreligge misbrug efter EU-retten. Til brug for fortolkning af, hvornår der foreligger misbrug, er Højesterets dom afsagt den 4. maj 2023, i sag 116/2021 og 117/2021 (tidligere SKM2023.234.ØLR), hvor Højesteret henviser til EU-domstolens dom af den 26. februar 2019 (forende sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/6 om renter).

Der henvises i den forbindelse til beskrivelsen af misbrugsvurderingen i spørgsmål 1, herunder EU-domstolens dom af den 26. februar 2019 (forende sager C-116/16 og C-117/16 om udbytter), da de to EU-domme i al væsentlighed er identiske hvad angår misbrugsvurderingen. Det skal herefter vurderes, hvorvidt der er tale om rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, og som har til hovedformål at opnå en uretmæssig fordel, jf. præmis 124 ff. i EU-domstolens dom af den 26. februar 2019 (forende sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/6).

Vurdering af den konkrete sag

Spørgsmålet om, hvem der er retsmæssig ejer, foretages på baggrund af en transaktionsmæssig vurdering, med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over renterne. I den konkrete sag kan der foreligge tre transaktioner afhængig af, hvordan ledelsen i M1 vælger at disponere over midlerne i selskabet, herunder:

1. den transaktion, hvor danske renter anvendes til dækning af omkostninger, kapitalinvesteringer i underliggende datterselskaber eller andre formål efter ledelsens skøn,
2. den transaktion, hvor hele eller dele af danske renter modtaget fra H1 udloddes til M2 som udbytte og
3. den transaktion, hvor danske renter modtaget fra H1 udloddes til G4 som udbytte.

I alle tre tilfælde er det vores opfattelse, at det er M1, der har dispositionsretten over renterne modtaget fra H1 og dermed anses som retmæssig ejer af renterne. Dette må ses i sammenhæng med, at det er ledelsen i M1, der som central ledelsesenhed forvalter selskabets midler til de formål, som ledelsen skønner relevante.

Som tidligere anført har ledelsen i M1 bemyndigelse til at forvalte selskabets midler, herunder eventuelle rentebetalinger modtaget fra H1. Disse midler kan anvendes til eksempelvis at opretholde M1´s løbende drift, herunder til dækning af løbende driftsomkostninger. Disse midler kan også anvendes til at finansiere løbende kapitalinvesteringer i materielle anlægsaktiver i H1 og H2 og underliggende datterselskaber. Ledelsen i M1 kan, som tidligere nævnt, også vælge at finansiere løbende driftsomkostninger og/eller kapitalinvesteringer med ekstern finansiering. I det tilfælde, at der er overskydende midler til rådighed, eller ledelsen ikke vælger at anvende rentebetalingerne fra H1 til dækning af løbende driftsomkostninger, kapitalinvesteringer eller andet, skal frie midler udloddes til aktionærerne i overensstemmelse med ejeraftalen.

M1 råder således over beføjelse til frit at fastlægge anvendelsen af renterne som udtalt af EU-domstolen i præmis 122 i de forende sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/6, og der er ikke etableret en retlig forpligtelse til at videreføre renterne.

Der henvises i den forbindelse til SKM2022.555.SR, hvor et selskab i Luxembourg, som var ejet af en fond, generelt kunne anses som retmæssige ejer af rentebetalinger på kontrolleret gæld fra dets danske datterselskab. Det blev i sagen oplyst, at renter ville blive anvendt til at betale driftsudgifter eller geninvesteret, men at nogle af

Der er i denne sag heller ikke tale om nogen back-to-back lånestruktur, hvorfor danske renter ikke vil føres videre op i strukturen i form af rentebetalinger.

Renterne vil heller ikke blive videreudloddet i form af udbytte til tredjelande uden for EU eller et ikke DBO-land. Såfremt der er overskydende midler i form af renter fra H1, vil disse som den foretrukne mulighed blive udloddet til det børsnoterede selskab i EU-land 1, M2, som kan fritages for kildeskat som følge af moder-/datterselskabsdirektivet. Midler til brug for enslydende udbytter betalt til G4 vil i sådanne tilfælde stamme fra udbytterne opstået EU-land 2. Danske renter vil kun blive udloddet som udbytte til G4, såfremt der ikke er tilstrækkelige midler til dækning af det udbytte, som G4 er berettiget til fra udbytter opstået i EU-land 2. Såfremt dette er tilfældet, og der udloddes udbytte til G4 fra danske renter, vil disse blive videreudloddet til G3, der også er hjemmehørende i Y-land, og hvor kildeskat ligeledes kan frafalde som følge af DBO.

Såfremt danske renter videreudloddes i form af udbytte til G3, vil disse som beskrevet under spørgsmål 2 anvendes til tilbagebetaling af ekstern gæld i overensstemmelse med ejeraftalen. Der vil således ikke blive videreudloddet danske renter i form af udbytter til G2 eller bagvedliggende investorer.

At der ikke vil blive udbetalt danske renter i form af udbytte til G2 eller bagvedliggende investorer, kan dokumenteres ved adskillelse af danske og svenske udbytter på separate bankkonti, hvorefter det kan dokumenteres, hvilke formål de danske renter er anvendt til og til hvem de er udbetalt. Ligeledes vil separationen af bankkonti for danske udbytter/renter og udbytter fra EU-land 2 sikre, at der ikke sker sammenblanding af disse.

Der henvises i den forbindelse til SKM2014.676, hvor Skatterådet bekræftede, at selskab i Luxembourg ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af modtagne renter. Det blev af Skatterådet tillagt vægt, at rentebetalingerne ikke videreføres til et selskab højere oppe i koncernstrukturen.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at M1 kan anses som den retmæssige ejer af renter modtaget fra H1 og ikke et gennemstrømningsselskab.

Der er i den konkrete sag heller ikke tale om, at M1 eller de bagvedliggende ejere opnår en uretmæssig fordel ved udbetaling af renter fra H1 som udtalt af EU-domstolen i præmis 124 ff. i EU-domstolens dom af den 26. februar 2019 (forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/6). I det omfang, at danske renter videreudloddes til aktionærerne i form af udbytteudlodninger, vil danske renter udbetales til G4 og M2, der begge er beliggende i hhv. DBO og EU-land. Indkomst stammende fra de danske rentebetalinger, der videreudloddes til G1 vil herefter alene blive anvendt til afbetaling af ekstern gæld og vil dermed ikke videreudloddes til de ultimative investorer.

Det er heller ikke hovedformålet eller en af hovedformålene at opnå nogen uretmæssig fordel ved rentebetalingerne fra H1 til M1. Derimod er der tale om et lån, som har eksisteret længe og oprindeligt blev ydet af koncernselskabet, H3. Efter etableringen og inkorporeringen af M1, er tilgodehavendet blevet overført til M1, der er etableret som et joint venture for to uafhængige investorer, hvor M1 fungerer som den overordnede ledelsesenhed for H1 og H2 samt underliggende datterselskaber med en selvstændig ledelse, egne ansatte og aktiviteter.

Det er kommercielt besluttet, at det er M1 der, som overordnede ledelsesenhed, også er kreditor på aktionærlånet, da det også er M1, som skal stå for at forvalte finansieringen af datterselskaberne. Derudover giver det god mening, at H1 og H2 ved investering fra en ekstern investor i form af G1 ikke fremover skal finansieres ved hjælp af M2´s øvrige datterselskaber.

Endelig er der tale om en velbegrundet kommerciel transaktion, som er begrundet i et ønske fra M2´s side om at finde en ekstern strategisk og finansiel investor, der både kan tilføre ny kapital til strukturen i koncernen og sikre en fremtidig bæredygtig virksomhed samt opnå vækstmål i Danmark og EU-land 2. Derudover er M2 et godt match for investeringsvirksomheden G1 og dennes strategi om at foretage længerevarende investeringer i infrastruktur. Transaktionen er således båret af flere kommercielle hensyn for både M2 og G1, og er ikke tilrettelagt af hensyn til at opnå en struktur, som skulle medføre uretmæssige skattemæssige fordele.

Der henvises i den forbindelse til SKM2023.404.ØLR, hvor landsretten anså hovedformålet med strukturen for at undgå dansk beskatning af renter og udbytter. Landsretten lagde vægt på, at der, modsat denne sag, var etableret en struktur, hvor de rente- og udbyttemodtagende selskaber i Danmark og Luxembourg ikke havde egne økonomiske midler af betydning, ingen ansatte eller kontorer, og ingen selvstændig økonomisk virksomhed. Selskaberne fungerede udelukkende som gennemstrømningsselskaber og havde ingen reel råderet over de modtagne renter og udbytter. Derimod fungerer M1 som et reelt selskab med selvstændig ledelse og egne ansatte, som udfører de strategiske og operationelle aktiviteter for M1, herunder forestår ledelsen af datterselskaberne i Danmark og EU-land 2, og tilpasser de løbende kapitalinvesteringer. Det er således også ledelsen i M1, der har bemyndigelsen til at disponere over selskabets midler, herunder renter modtaget fra H1.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at der hverken er tale om, at der opnås en uretmæssig fordel ved de påtænkte rentebetalinger til M1, og at dette heller ikke er en af hovedformålene ved transaktionen eller rentebetalingerne. Derudover er det vores opfattelse, at M1 kan anses for retmæssig ejer, da M1 har dispositionsretten over renterne modtaget fra H1.

Rente-/royaltydirektivets betingelser om frafaldelse af kildeskat må derfor anses for opfyldt og kan ikke nægtes på baggrund af misbrug af EU-retten.

Ad 2) Associeret over en periode på 1 år ved betalingstidspunktet

Det er ifølge SEL § 2, stk. 1, litra d, 4 pkt., en betingelse, at det betalende og modtagende selskab er associeret i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge.

Da renter tilskrives årligt og dermed først forfalder til betaling på det tidspunkt, hvor M1 og H1 har været associeret i over 1 år, er denne betingelse også opfyldt.

Selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning

I henhold til SEL § 2, stk. 1, litra d, 7. pkt., bortfalder den begrænsede skattepligt på renter, hvis det modtagende selskab kan dokumentere, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne er minimum ¾ af den danske selskabsbeskatning. Det skal desuden godtgøres, at renterne ikke videresendes til et andet udenlandsk selskab, der er underlagt en selskabsbeskatning af renterne, der er lavere end ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Som det tidligere er anført, er M1 skattepligtig af de renter, som selskabet modtager fra H1, og disse renter beskattes med en sats på XX %, hvilket er højere end den danske selskabsskat på 22 %. Dermed er betingelsen om, at den udenlandske selskabsskat skal være minimum ¾ af den danske selskabsskat opfyldt, og der er således ikke tale om, at der sker betaling af renter til et udenlandsk selskab beliggende i et lavskatteland. Derudover er der ikke tale om en back-to-back lånestruktur, hvorfor renterne ikke vil videresendes til andre udenlandske selskaber.

Ikke misbrug efter ligningslovens § 3

Der henvises til ovenstående redegørelse af LL § 3, stk. 1-2, i spørgsmål 1, hvor det er anført, at ligningslovens § 3 er en implementering af art. 6 i direktiv 2016/1164, hvorfor bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten (EU-konform fortolkning).

Da det ovenfor blev konkluderet, at der ikke foreligger misbrug efter rente-/royaltydirektivet, må det ligeledes konkluderes, at der ikke foreligger misbrug efter LL § 3. Der henvises i den forbindelse til ovenstående argumentation, herunder blandt andet, at opnåelse af en skattemæssig fordel ikke er en af hovedformålene ved transaktionen eller etableringen af aktionærlånet, som derimod er båret af en række velbegrundede kommercielle årsager. Herunder blandt andet, at M1 er etableret med det formål at sikre en bæredygtig koncernstruktur med to uafhængige investorer, hvor M1 fungerer som den overordnede ledelsesenhed for H1 og H2 og underliggende datterselskaber med en selvstændig ledelse, egne ansatte og aktiviteter.

Da M1 som den overordnede ledelsesenhed også er forpligtet til at forvalte finansieringen af datterselskaberne i Danmark og EU-land 2, er det kommercielle hensyn, der driver beslutningen om, at det også er M1, der er kreditor på aktionærlånet.

Endelig medfører strukturen, herunder den valgte finansieringsstruktur ikke, at hverken M2 eller G1 opnår en skattemæssig fordel ved betaling/tilskrivning af renter fra H1, som ellers ikke ville have været mulig at opnå, da de danske renter ikke vil blive viderebetalt til G2 eller de bagvedliggende investorer.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at der ikke opnås en uretmæssige fordel ved de påtænkte rentebetalinger til M1, og at dette heller ikke er en af hovedformålene, hvorfor der ikke foreligger misbrug efter LL § 3, stk. 1-2.

Konklusion

Idet beskatningen af renter fra H1 til M1 skal frafaldes efter rente-/royaltydirektivet og LL § 3, stk. 1-2, ikke finder anvendelse, bør M1 være fritaget for begrænset skattepligt af renter, jf. SEL § 2, stk. 1, litra d, 3. og 4. pkt.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmål 3 kan besvares med "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at M1, ikke er begrænset skattepligtig af udbyttebetalinger fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte om-fattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt.

Der er dog ikke begrænset skattepligt af udbytter fra danske selskaber, hvis der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, og beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Efter det oplyste ejer M1 100% af kapitalen i H1, hvorfor der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Ifølge det oplyste er M1 omfattet af direktiv 2011/96/EU, og derfor er beskatning af udbytte som udgangspunkt fritaget for kildeskat, jf. art. 5.

Det følger dog også af direktivets art. 1, stk. 2-3, at medlemsstaterne ikke giver direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene, har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Direktivet er heller ikke til hinder for at anvende interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Se direktivets artikel 1, stk. 4. EU-domstolen har endvidere udtalt, at selv hvis de nationale regler ikke indeholder sådanne bestemmelser, så skal direktivets fordele stadigvæk nægtes af de nationale myndigheder, hvis der foreligger svig eller retsmisbrug. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 89).

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU ikke afskærer Danmark for at beskatte udbyttebeløbet, såfremt modtager ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

I den foreliggende sag spørges der ikke til en konkret transaktion, men generelt til, om udbytte fra det helejede danske selskab H1 til M1 vil være omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Selvom der ikke spørges til en konkret transaktion, er det Skattestyrelsens opfattelse, at spørgsmålet i den konkrete sag kan besvares, jf. SKM2022.555.SR, hvor en række forhold talte for, at Spørger kunne anses for retmæssig ejer. Se endvidere

SKM2022.97.SR, hvor Spørger med stor sandsynlighed ville blive anset for at være retmæssig ejer af udbytte fra et dansk ejendomsselskab og SKM2022.352.SR, hvor et nordisk moderselskab ligeledes med stor sandsynlighed ville blive anset for at være retmæssig ejer af udbytte fra et dansk selskab, selvom vurderingen af retmæssig ejer afhænger af de konkrete forhold på udbetalingstidspunktet.

Fra praksis på området, jf. blandt andet SKM2012.121.ØLR, SKM2016.298.SR og SKM2016.222.SR, kan det udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer.

Det er oplyst, at M1 blev etableret i 20xx med henblik på at tiltrække en ny finansiel og strategisk investeringspartner til forretningen i Danmark og EU-land 2. M1 fungerer som overordnet ledelsesenhed for selskaberne i Danmark og EU-land 2 og har ansvaret for at tilpasse de nødvendige kapitalinvesteringer i EU-land 2 og Danmark. Selskabet har selvstændig ledelse og bestyrelse samt 3 fuldtidsansatte administrative medarbejdere og eget driftsudstyr. Ledelsen kan frit anvende selskabets midler efter eget skøn i overensstemmelse med selskabets overordnede formål og er bemyndiget til at anvende selskabets midler, herunder eventuelt modtaget udbytte fra de nordiske datterselskaber, til den løbende drift og fremtidige investeringer. Eventuelle overskydende frie midler vil i overensstemmelse den aftalte udbyttepolitik med blive videreudloddet til M2 og G4.

På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at M1 må anses for et selskab med substans og ikke blot et gennemstrømningsselskab.

Der er således en række forhold, der taler for, at M1 skal anses for at være retmæssig ejer men der vil dog altid skulle foretages en konkret vurdering af de enkelte udlodninger, idet vurderingen af, hvem der er retmæssig ejer, er transaktionsbestemt.

Det følger af direktiv 2011/96/EU, art. 1, stk. 2-3, at fordelene ved direktivet ikke kan påberåbes i det omfang, der er tale om misbrug. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at denne misbrugsvurdering svarer til misbrugsvurderingen efter ligningslovens § 3.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk.1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1)      Der skal være en skattefordel.
2)      Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3)      Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Det er oplyst, at M1 blev etableret af det børsnoteret selskab M2 hjemmehørende i EU-land 1 i 20xx. Etableringen skete med henblik på at tiltrække en ny finansiel og strategisk investeringspartner i relation til forretningen i Danmark og EU-land 2. Med M1 sikres mulighed for en effektiv udnyttelse af ressourcer og synergier på tværs af H1 og H2 og de underliggende driftsselskaber og muliggør en mere ensartet udvikling af forretningsstrategier og mål samt en mere effektiv styring af de løbende kapitalinvesteringer i forretningen i Danmark og EU-land 2.

På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at etableringen af M1 er forretningsmæssigt begrundet.

Før etableringen af M1 var selskaberne i Danmark og EU-land 2 ejet direkte af M2, og derfor synes etableringen af M1 ikke at være sket med det formål at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten, herunder moder-/datterselskabsdirektivet. Der er herved forudsat, at M1 må anses for retmæssig ejer af eventuelle udbytteudlodninger, jf. tidligere beskrivelse heraf.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at Ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 1 besvares med "nej", og i det omfang udbytte modtaget fra H1 videreudloddes af M1 til G4 og videre til G3, der begge er skattemæssigt hjemmehørende i Y-land, at G3 ikke er begrænset skattepligtig af udbyttebetalinger fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Begrundelse

Idet det indstilles, at der svares bekræftende på spørgsmål 1, bortfalder spørgsmål 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "bortfalder".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at M1 ikke er begrænset skattepligtig af rentebetalinger fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Begrundelse

Selskaber, foreninger mv. med skattemæssigt hjemsted i udlandet er skattepligtige til Danmark af renter fra kilder i Danmark vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Det er oplyst, at der eksisterer en aktionærlåneaftale mellem M1 og H1 og det kan lægges til grund, at renten på lånet er fastsat på armslængdevilkår.

M1 ejer 100% af kapitalen i H1, hvorfor der er tale om koncernforbundne selskaber efter skattekontrollovens kapitel 4 og dermed kontrolleret gæld.

Udgangspunktet er således, at M1 er begrænset skattepligtig af renteindtægterne lånet til H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 1. pkt.

Dog følger det af bestemmelsens 3. pkt., at skattepligten ikke omfatter renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge.

M1 ejer som nævnt 100% af kapitalen i H1, hvorfor der er tale om associerede selskaber, jf. art. 3, litra b i direktiv 2003/49/EF, og det er oplyst, at renterne på lånet først forfalder til betaling på det tidspunkt, hvor de to selskaber har været associeret i over 1 år. Derfor skal der som udgangspunkt ske frafald af beskatningen af renterne, såfremt M1 kan anses for retmæssig ejer af rentebetalingerne, jf. art. 1, stk. 1.

Retmæssig ejer

Det fremgår af direktivets art. 1, stk. 4, at et selskab kun kan anses for at være den retmæssige ejer af renter, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person.

Rente-/royaltydirektivet har til formål at afskaffe dobbeltbeskatning vedrørende renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, og at sikre, at disse betalinger beskattes én gang i en medlemsstat, jf. EU-Domstolens dom i de forenede sager C-115/16 m.fl. (beneficial owner sagerne), præmis 85. Det anføres således i tredje betragtning i præamblen til direktivet, at "Det må sikres, at renter og royalties beskattes én gang i en medlemsstat".

Hvad angår udtrykket "retmæssig ejer", som anvendes i rente-/royaltydirektivet, har EU-Domstolen fastslået, at dette udtryk skal fortolkes således, at "det betegner en enhed, som reelt modtager de renter, som betales til den", og at udtrykket "retmæssig ejer" således ikke tager sigte på en modtager, der identificeres formelt, men derimod på "den enhed, som økonomisk set modtager de oppebårne renter og derfor har mulighed for frit at råde over anvendelsen heraf", jf. EU-Domstolens dom i de forenede sager C-115/16 m.fl., præmis 88 og 89.

Domstolen har ydermere fastslået, at begrebet "retmæssig ejer", som er indeholdt i bilaterale overenskomster, der er baseret på OECD’s modelbeskatningsoverenskomst, og kommentarerne til modelbeskatningsoverenskomsten er relevante for fortolkningen af direktivet (dommens præmis 91). Domstolen har i den forbindelse henvist til, at det fremgår af modelbeskatningsoverenskomsten og de dertil hørende kommentarer, at begrebet "retmæssig ejer" hverken omfatter gennemstrømningsselskaber eller er anvendt i en snæver teknisk forstand, men er anvendt med henblik på at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteundgåelse og skatteunddragelse (dommens præmis 92)."

Det er oplyst, at aktionærlånsaftalen oprindeligt blev indgået mellem H1 og H3. Tilgodehavendet blev før oprettelsen af M1 overført fra H3 til M2. Efter etableringen af M1 er den resterende del af tilgodehavendet på EUR xx mio. overført fra M2 til M1 ved et koncerntilskud, og M1 er herefter kreditor på tilgodehavendet. Endvidere er det oplyst, at der ikke vil være nogen bagvedliggende lånestruktur eller back-to-back lånestruktur, hvorfor ingen danske renter vil blive ført videre op i strukturen. Det lægges således til grund, at M1 har dispositionsretten over modtagne renter, jf. også bemærkningerne under svaret på spørgsmål 1 vedrørende selskabets dispositionsret over selskabets midler.

På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at M1 må anses for retmæssig ejer af renterne på aktionærlånet. I det omfang de modtagne renter indirekte føres videre i form af udbytteudlodninger, henvises til bemærkningerne under svaret på spørgsmål 1vedrørende udbytteudlodninger.

Udgangspunktet er således, at der skal ske frafald af beskatning efter direktiv 2003/49/EF, art. 1, stk. 1, og derfor er er rentebetalingerne ikke omfattet af begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. pkt.

Endelig er det oplyst, at renterne, der betales på aktionærlånet til M1 vil blive beskattet med XX% i EU-land 1, og da M1 må anses for retmæssig ejer af rentebetalingerne, jf. ovenfor, bortfalder en eventuel begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d efter sidste pkt.

Misbrug

Efter direktiv 2003/49/EF, art. 5, stk. 2 kan en medlemsstat tilbagekalde fordele efter direktivet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af svig og misbrug. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at denne misbrugsvurdering svarer til misbrugsvurderingen efter ligningslovens § 3, jf. bemærkningerne herom under svaret på spørgsmål 1.

Idet M1 må anses for retmæssig ejer af de modtagne rentebetalinger, jf. bemærkningerne ovenfor, og renterne beskattes med xx% i EU-land 1, er det Skattestyrelsens opfattelse, at lånearrangementet ikke er etableret med det formål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, hvorfor der ikke er tale om misbrug efter ligningslovens § 3 og direktiv 2003/49/EF. Der henvises i øvrigt til det anførte ved Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven - LBKG 2022-08-22 nr 1241

§ 2

 Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Selv om betingelserne i 4. pkt. ikke er opfyldt, omfatter skattepligten dog heller ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i en stat, der er medlem af EU, men hvor beskatningen af udbyttet sker hos deltagerne i det udbyttemodtagende selskab i udlodningsåret og det udbyttemodtagende selskab ville have været omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis det havde været hjemmehørende her i landet. Det er en betingelse for anvendelse af 5. pkt., at deltagerne i det udbyttemodtagende selskab selv opfylder betingelserne i 4. pkt. Reglerne i 5. og 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4.-8. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål,

(…)

Ligningsloven - LBKG 2023-01-13 nr 42

§ 3

 Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

§ 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

(…)

Aktieavance beskatningsloven - LBKG 2021-01-29 nr 172

§ 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Moder-/datterselskabsdirektivet - direktiv 2011/96/EU

Art. 1

Stk. 1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater

b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af

c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende

d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af.

Stk. 2.  Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug.

(…)

Art. 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

(…)

Praksis

SKM2022.555.SR

Spørger, Holdo-1, var ejet af fonden i Luxembourg. Spørger ejede selskaber hjemmehørende i en række lande, herunder Danmark. Spørger havde købt en ejendom gennem selskabet Holdco-2 i Danmark. Spørger finansiererede sine investeringer dels ved hjælp af egenkapital og dels ved hjælp af aktionærlån fra fonden. I den aktuelle sag var det et dansk selskab, Holdco-2, der betalte renter til Spørger i Luxembourg. Renter påløb som følge af et aktionærlån i Holdco-2 til finansiering af købet af en ejendom. Spørger ønskede derfor bekræftet, at Spørger skulle anses for at være den reelle ejer af modtaget udbytte fra et helejet dansk ejendomsselskab og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c). Spørger ønskede også bekræftet, at Holdco-1 skulle anses for at være den reelle ejer af modtagne/påløbne renter af kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor långiver var et helejet dansk ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d). Skatterådet bekræftede i overensstemmelse med Spørgers ønske, at Spørger var den reelle ejer af modtaget udbytte fra det danske ejendomsselskab, og at Spørger var den reelle ejer af modtagne renter af aktionærlån.

SKM 2022.97.SR

Sagen omhandlede en tysk alternativ investeringsfond (Spørger), der ejede 100% af anparterne i et dansk ejendomsselskab (datterselskab). I spørgsmål 1 kunne Skatterådet bekræfte, at Spørger ikke skulle anses som begrænset skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra det danske datterselskab. Skatterådet fandt, at Spørger var omfattet af fordelingsbestemmelserne i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst om beskatning af indkomst og formue, og at Spørger med stor sandsynlighed ville blive anset for at være retmæssig ejer af udbyttet. Skatterådet understregede, at spørgsmålet om retmæssig ejer udgør en transaktionsbestemt vurdering, der altid skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra det danske datterselskab til Spørger, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet. I spørgsmål 2 kunne Skatterådet bekræfte, med henvisning til begrundelsen i spørgsmål 1, at Spørger ikke skulle anses som begrænset skattepligtig til Danmark i relation til renter af kontrolleret gæld, hvor låntageren var det danske datterselskab.

SKM2022.352.SR

Skatterådet bekræftede, at hverken Fonden eller H2 var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte, der påtænktes udloddet fra et dansk ejendomsselskab, H3, til H2 og videre til Fonden. Skatterådet fandt, at den umiddelbare modtager af udbyttet, H2, der var omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, med stor sandsynlighed kunne anses for retmæssig ejer heraf. Der vil dog altid skulle foretages en vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering. Der lagdes vægt på, at Fonden som udgangspunkt selv ville være berettiget til frafald af kildeskatten efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, såfremt Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3, at Fonden ikke ville udlodde al dens overskudslikviditet og at Fonden bestod af puljeaktiver, der forvaltedes af et Managementselskab, der repræsenterede og handlede på vegne af Fonden. Managementselskabet havde ingen tilknytning til investorerne i Fonden - med undtagelse af det nordiske børsnoterede selskab, G2, der ejede 10,1 pct. af deltagerkapitalen i Fonden, og derfor som udgangspunkt selv ville kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3. Ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra H3 til H2, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet.

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital. Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud " fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført). SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet. Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg. Tidligere instans: Landsskatterettens kendelse af 3. marts 2010, j.nr. 09-01478, SKM2010.268.LSR.

SKM2016.298.SR

Skatterådet bekræfter, at B AB, C S.á.r.l. og D S.á.r.l. ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af udlodningen af fordringen (USD 18.718.386), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet lægger vægt på repræsentantens oplysning om, at der i medfør af lånet og dets vilkår alene er en teoretisk mulighed for at udlodde udbytte for C S.á.r.l., at fordringen ikke vil blive videreudloddet men forblive i C S.á.r.l., og at der er fire direktører med tegningsret og dispositionsret i de to luxembourgske selskaber, C S.á.r.l. og D S.á.r.l.

SKM2016.222.SR

Skatterådet bekræfter, at Selskab A (Luxembourg) ikke er begrænset skattepligtigt både af en allerede gennemført og en fremtidig udbytteudlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet lægger vægt på, at en stor del af det udbytte, der allerede er udloddet, faktisk er anvendt til at finansiere opkøb af et selskab, som er hjemmehørende i A-land, at det kan lægges til grund, at det resterende udbytte samt fremtidigt udbytte anvendes til reinvestering i porteføljeselskaber, der er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J er en investeringskomité, der også faktisk træffer investeringsbeslutninger.

DOMSTOLENS DOM (Store Afdeling), 26. februar 2019, C-116/16

89 Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

Spørgsmål 3 

Lovgrundlag

Ligningsloven - LBKG 2023-01-13 nr 42

§ 3

 Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Selskabsskatteloven - LBKG 2022-08-22 nr 1241

§ 2

 Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder, hvis et dansk moderselskab m.v. selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i det modtagende selskab m.v., jf. § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder desuden, hvis det modtagende selskab m.v. er under bestemmende indflydelse af et moderselskab m.v., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab m.v. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne, hvis betingelserne herfor efter disse regler er opfyldt. Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning,

(…)

Rente-/royaldirektivet - direktiv 2003/49/EF

Præambel

3) Det må sikres, at renter og royalties beskattes én gang i en medlemsstat.

Art. 1

Stk. 1. Betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den retmæssige ejer af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat.

(…)

Stk. 4. Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person.

(…)

Art. 3

I dette direktiv forstås ved:

(…)

b) »associeret selskab«: et selskab, der er associeret med et andet selskab, som minimum ved at:

i) det direkte besidder en andel på mindst 25 % af det andet selskabs kapital, eller

ii) det andet selskab direkte besidder en andel på mindst 25 % af dets kapital, eller

iii) et tredje selskab direkte besidder en andel på mindst 25 % af både dets kapital og af det andet selskabs kapital.Kapitalandelene må kun angå selskaber, der er hjemmehørende i Fællesskabet.

(…)

Art. 5

Stk. 1. Dette direktiv udelukker ikke anvendelse af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug.

Stk. 2. Medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til dette direktiv eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde.

DOMSTOLENS DOM (Store Afdeling), 26. februar 2019, C-115/16

85 Det er i denne henseende blevet fastslået, at det fremgår af anden til fjerde betragtning til direktiv 2003/49, at direktivet har til formål at afskaffe dobbeltbeskatning vedrørende renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, og at sikre, at disse betalinger beskattes én gang i en medlemsstat, idet den mest hensigtsmæssige måde at sikre, at nationale og tværnationale transaktioner behandles skattemæssigt ens, er at ophæve beskatningen af renter og royalties i den medlemsstat, hvor de opstår (dom af 21.7.2011, Scheuten Solar Technology, C-397/09, EU:C:2011:499, præmis 24).

88 Begrebet »retmæssig ejer« som omhandlet i dette direktiv skal derfor fortolkes således, at det betegner en enhed, som reelt modtager de renter, som betales til den. Direktivets artikel 1, stk. 4, bestyrker denne henvisning til den økonomiske realitet, idet det heri præciseres, at et selskab i en medlemsstat kun anses for at være den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person.

89 Hvor visse sprogversioner af artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49, såsom den bulgarske, den franske, den lettiske og den rumænske, anvender udtrykket »modtager« [o.a.: svarende til på fransk »bénéficiaire«], anvender de øvrige sprogversioner, således som det fremgår af nærværende doms præmis 10, udtryk såsom »den faktiske modtager« [o.a.: svarende til på fransk »bénéficiaire effectif«] (den spanske, den tjekkiske, den estiske, den engelske, den italienske, den litauiske, den maltesiske, den portugisiske og den finske sprogversion), »den retmæssige ejer«/»den, som har brugsretten« [o.a.: svarende til på fransk »propriétaire«/»celui qui a le droit d'utiliser«] (den tyske, den danske, den græske, den kroatiske, den ungarske, den polske, den slovakiske, den slovenske og den svenske sprogversion), eller »den, som i sidste ende har retten« [o.a.: svarende til på fransk »celui qui a droit en dernier lieu« (den nederlandske sprogversion). Anvendelsen af disse forskellige udtryk vidner om, at udtrykket »modtageren« ikke tager sigte på en modtager, der identificeres formelt, men derimod på den enhed, som økonomisk set modtager de oppebårne renter og derfor har mulighed for frit at råde over anvendelsen heraf. I overensstemmelse med det i nærværende doms præmis 86 nævnte kan alene en enhed med hjemsted i EU udgøre den retmæssige ejer af renter, som kan være omfattet af den fritagelse, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49.

91 Sagsøgerne i hovedsagerne har gjort gældende, at en fortolkning af begrebet den »retmæssige ejer af […] renter eller royalties« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49 i lyset af OECD's modelbeskatningsoverenskomst og de dertil hørende kommentarer ikke kan tillades, idet en sådan fortolkning ville være uden demokratisk legitimitet. Dette argument kan imidlertid ikke tiltrædes, idet en sådan fortolkning, selv hvis den er inspireret af OECD's tekster, sker på grundlag af direktivet - således som det fremgår af nærværende doms præmis 85-90 - der såvel i sig selv som i sin lovgivningsmæssige tilblivelseshistorie afspejler EU's demokratiske proces.

92 Det fremgår således af OECD's modelbeskatningsoverenskomst og de dertil hørende kommentarer, således som disse er gengivet i nærværende doms præmis 4-6, at begrebet »retmæssig ejer« hverken omfatter gennemstrømningsselskaber eller er anvendt i en snæver teknisk forstand, men er anvendt med henblik på at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteundgåelse og skatteunddragelse.