Spørgsmål

1. Vil A (herefter Selskabet) i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 17 blive betragtet som næringsdrivende, når Selskabet udfører aktiviteter som omtalt nedenfor?
2. Vil LEPO kontrakten være en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29?
3. Kan eventuelle tab realiseret ved LEPO kontrakten i samme og tidligere regnskabsår skattemæssigt fremføres til modregning i eventuelle skattepligtige gevinster realiseret af Selskabet på de schweiziske aktier?
4. Kan eventuelle tab realiseret ved de schweiziske aktier i samme og tidligere regnskabsår skattemæssigt fremføres til modregning i eventuelle skattepligtige gevinster realiseret af Selskabet på LEPO kontrakten?

Svar

1. Nej, jf. nedenfor.
2. Ja, jf. nedenfor.
3. Nej, jf. nedenfor.
4. Nej, jf. nedenfor.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet er et 100 % -ejet datterselskab af det tyske selskab, B Trading GmbH. B Trading GmbH ejes ultimativt af 8 indbyrdes uafhængige tyske privatpersoner (nogle gennem personlige holdingselskaber).

Selskabet påtænker at købe aktier i en række (sandsynligvis mellem 15-20) hovedsagelig schweiziske børsnoterede selskaber i løbet af 2007, hvoraf de to største aktieinvesteringer påtænkes gennemført i løbet af marts 2007 (i det følgende de "Schweiziske Aktier"). Den samlede investering i 2007 forventes at være i størrelsesordenen EUR 70-75 millioner. Hver enkelt investering forventes at udgøre EUR 3-7 millioner og i hvert tilfælde mindre end 15 % af den nominelle aktiekapital i det pågældende schweiziske selskab, og Selskabet vil ikke forsøge at påvirke strategien og/eller forretningsudviklingen i det pågældende schweiziske selskab, da investeringen udelukkende foretages med henblik på investeringsafkast. Investeringer i værdipapirer vil være Selskabets eneste aktivitet, som kan ses af formålsbestemmelsen i Selskabets vedtægter, vedlagt som bilag 1.

Selskabets bestyrelse træffer beslutning om hver enkelt investering i Schweiziske Aktier. Bestyrelsen består udelukkende af følgende personer, der hver især har en professionel baggrund, som kvalificerer dem som rådgivere i investeringer i værdipapirer på det finansielle marked, hvilket er baggrunden for, at Selskabets aktionær has valgt disse personer til bestyrelsesmedlemmer:

1. C (Tyskland). C har været medlem af bestyrelsen i 3 selskaber i perioden 2000-2003. I 2006 har C rådgivet i investeringsprojekter omfattende en lang række transaktioner, der er sammenlignelige med den påtænkte LEPO transaktion. I disse projekter har C gennemført et stort antal handler omfattende køb og salg af aktier, indgåelse af equity swaps og optionskontrakter såvel som aktieudlånsaftaler. I de fleste af disse handler, var C af investorerne udpeget som trading director (ansvarlig for gennemførelse af værdipapirhandlerne). I denne egenskab har C således haft ansvaret for en omsætningsvolumen på EUR 243.000.000.

2. D (Tyskland). D er en erfaren finansrådgiver og har siden 1980 været involveret i formueforvaltning. D er direktør for E, som er et familieformueforvaltningskontor i Bonn, Tyskland. Han er derudover rådgiver for FAssurance S.A. i Luxembourg i forhold vedrørende placering af formueaktiver. Han har været medlem af bestyrelsen i selskabet G AG, som er et børsnoteret børsmæglerselskab i Frankfurt, Tyskland.

3. H (Tyskland). H er tysk advokat og erfaren finansrådgiver. H har været ansat hos I Tyskland fra 1991-1993 og har i flere efterfølgende perioder hos den amerikanske investeringsbank J fungeret som finansrådgiver i afdeling for servicering af institutionelle investorer.

Bestyrelsen afholder bestyrelsesmøde mindst 2 gange om året i Danmark og beslutter investeringsstrategien for den efterfølgende 6-måneders periode. 

Selskabet har en 2-strenget ledelsesstruktur. Bestyrelsen ansætter en dansk direktør, som vil være med til at implementere investeringsstrategien og stå for den daglige ledelse af Selskabets aktiviteter.

Selskabet vil hovedsagelig finansiere investeringen i de Schweiziske Aktier ved at udstede finansielle instrumenter i form af en call option, som af indehaveren kan udnyttes til en særlig lav udnyttelseskurs og som afvikles kontant, baseret på værdien af de erhvervede Schweiziske Aktier (Low Exercise Price Call Option på udnyttelsestidspunktet, i det følgende “LEPO kontrakten"). LEPO kontrakten vil blive erhvervet af en udenlandsk (ikke-koncernforbundet) bank på sædvanlige markedsvilkår (arms length). Kontant afvikling af LEPO kontrakten medfører, at Selskabet kun vil være berettiget til at betale LEPO kontrakten kontant og ikke ved overdragelse af de Schweiziske Aktier. Købesummen for LEPO kontrakten, som betales af den udenlandske bank til Selskabet, vil være høj, dvs. ca. 99 % af værdien af de Schweiziske Aktier. Afviklingskursen i LEPO kontrakten fastsættes endvidere således at 90-99 % af det til Selskabet udloddede udbytte på de Schweiziske Aktier vil udgøre en del af den kontante afvikling af LEPO kontrakten. Hvis det kan antages at Selskabet anses som næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer, jf. nedenfor, vil Selskabet være fuldt skattepligtig af de modtagne udbytter og Selskabets nettoresultat vil dermed være et skattepligtigt overskud, som på den ene side er lavt sammenlignet med Selskabets samlede investering, men på den anden side er relativt sikkert.

Selskabet vil erhverve de Schweiziske Aktier inden datoen for udlodningen af det (potentielle) udbytte på de Schweiziske Aktier (i det følgende "Udbyttedatoen"). På LEPO kontraktens forfaldsdag, som sædvanligvis er dagen efter Udbyttedatoen, vil Selskabet sælge de Schweiziske Aktier på markedet og anvende provenuet til at finansiere den kontante afvikling af LEPO kontrakten hos den udenlandske bank.

Selve ejerperioden af de Schweiziske Aktier samt indgåelsen og afviklingen af LEPO kontrakten vil ikke overstige et år.

Betalingsstrukturen i transaktionen kan med et forenklet regneeksempel opgøres som følger:

Initial aktiekurs på de Schweiziske Aktier	EUR 100,00
Udbytte	EUR 10,00
Udbytteprocent på LEPO	90 %
Aftalekursen på LEPO	EUR 0,01
Forskudspristillæg på LEPO kontrakten	EUR 8,00

Købesummen på LEPO fastsat som: Initial aktiekurs (100) - Aftalekurs (0,01) - 90 % Udbytte (9) + Forskudstillæg (8) = EUR 98,99

Alternativ 1

Hvis aktiekursen på de Schweiziske Aktier stiger til EUR 105:

Selskabets provenu fra LEPO-salg	EUR 98,99
Selskabets køb af de Schweiziske Aktier	EUR (100,00)
Selskabets salg af de Schweiziske Aktier	EUR 105,00
Kontantafvikling af LEPO = EUR 105,00 - 0,01 + 8	EUR (112,99)
Modtagelse af 65 % udbytte	EUR 6,50
Krav om tilbagebetaling af indehold udbytteskat i Schweiz (35 %)	EUR 3,50
Selskabets skattepligtige overskud	EUR 1,00

                                           
Alternativ 2

Hvis aktiekursen på de Schweiziske Aktier falder til EUR 95,00:

Selskabets provenu fra LEPO-salg	EUR 98,99
Selskabets køb af de Schweiziske aktier	EUR (100,00)
Selskabets salg af de Schweiziske Aktier	EUR 95,00
Kontantafvikling af LEPO=EUR 95,00 - 0,01 + 8	EUR (102,99)
Modtagelse af 65 % udbytte	EUR 6,50
Krav om tilbagebetaling af indehold udbytteskat i Schweiz (35%)	EUR 3,50
Selskabets skattepligtige overskud	EUR 1,00

I eksemplet vil den udenlandske bank i sidste ende, som følge af den aftalte prissætning og afviklingskurs på LEPO kontrakten, modtage eventuelle værdistigninger og bære eventuelle tab på de Schweiziske Aktier og modtage 90 % af udbyttet på disse i transaktionsperioden. Modsat vil Selskabet i sidste ende modtage 10 % af udbyttet på de Schweiziske Aktier og bære risikoen for muligheden for og varigheden af tilbagebetalingen af Schweizisk udbytteskat.

Da LEPO kontrakten afvikles ved effektiv betaling fra Selskabet til den udenlandske bank inden Selskabet modtager tilbagebetaling af udbytteskat fra Schweiz, og da provenuet ved salget af LEPO kontrakten ikke fuldt ud finansierer Selskabets erhvervelse af de Schweiziske Aktier, vil Selskabet skulle finansiere det øvrige kapitalbehov med egenkapital eller ved lån opnået fra tredjemand.

Betingelserne for LEPO kontrakten fastsættes med udgangspunkt i 2002 standardaftalen, som udgives af ISDA (the International Swaps and Derivatives Association, Inc. ) samt bilag hertil, vedlagt som bilag 2.

Selskabet vil af praktiske årsager udpege den udenlandske bank som en såkaldt depotfører for så vidt angår de Schweiziske Aktier i henhold til standardbetingelserne for depotføreren, som anvendes af den udenlandske bank, vedlagt som bilag 3.

Da den udenlandske bank (potentielt) har et sammenlignet med Selskabets egenkapital stort tilgodehavende hos Selskabet i kraft af det potentielle betalingskrav mod Selskabet under LEPO kontrakten, vil den udenlandske bank have sikkerhed for sine krav i de Schweiziske Aktier og i udbyttekontoen, jf. pkt. 1.1, 7 og s. 15-16 i Bilag 3, indtil betaling af LEPO kontrakten har fundet sted

Selskabet påtænker så vidt muligt at selvangive gevinster og tab på de Schweiziske aktier og på LEPO kontrakten efter lagerprincippet.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgsmål 1-4 bør alle besvares med ja.

Næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer

Begrebet "næringsaktier" er i aktieavancebeskatningslovens § 17 fastsat som aktier, der er erhvervet som led i aktionærens næringsvej. Næringsbegrebet er imidlertid ikke direkte defineret i aktieavancebeskatningslovens § 17.

I Ligningsvejledningen 2006-4, afsnit S.G.8.1 søges handelsnæringsbegrebet, som er det for aktieavancebeskatningslovens § 17 relevante begreb, nærmere fastlagt. Som en hovedbetingelse anføres det her at “[d]et er en betingelse for at anse aktier for aktier erhvervet i handelsnæring, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved et sådant videresalg."

Endvidere anføres det, at der kan foreligge næring, “uagtet at den pågældende skattepligtige ikke har som sin erklærede næringsvej at handle med aktier m.v. Det er selve aktiviteten, der er afgørende. Der lægges i denne forbindelse vægt på omfanget af aktiviteten med handel med aktier m.v. og på, om aktiviteten har systematisk karakter. Blandt de momenter, der får betydning, kan nævnes størrelsen af beholdningen af værdipapirer, herunder om den skattepligtige har økonomiske muligheder for at beholde aktierne som anlægsaktiver, den hastighed, hvormed papirerne omsættes, omsætningens størrelse, herunder salgsavancernes eller dispositionernes vægt i den skattepligtiges økonomi, samt den regelmæssighed, købene og salgene har.

Ved afgørelsen af, om en person eller et selskab kan siges at drive næring med handel med aktier m.v., kan der lægges vægt på sammenhængen mellem denne handel og personens eller selskabets øvrige aktiviteter."

Offentliggjort domspraksis og administrativ praksis vedrørende næringsbegrebet ses overvejende at være meget konkret begrundet.

I den foreliggende situation har Selskabet som sin erklærede aktivitet at drive virksomhed med køb og salg af værdipapirer, jf. selskabets vedtægtsbestemte formål. Selskabet driver herudover ikke anden virksomhed.

Selskabets bestyrelse, som fastlægger investeringsstrategien og de konkrete aktieinvesteringer som Selskabet skal foretage, består i sin helhed af personer med en solid professionel baggrund i bank- og værdipapirhandelsbranchen, hvilket tillige er årsagen til, at de er valgt til selskabets bestyrelse og træffer afgørelse om selskabets investeringsaktivitet.

Investeringerne i de Schweiziske Aktier og de i tilknytning hertil indgåede kontrakter gennemføres i henhold til et kontraktgrundlag, som anvendes standardmæssigt i det professionelle værdipapirhandelsmarked for investering i finansielle instrumenter og med udenlandsk professional modpart. Den foretagne finansiering og risikoafdækning af investeringen i de Schweiziske Aktier forudsætter samtidig en betydelig indsigt i det finansielle marked og en professionel og systematisk tilrettelæggelse af investeringerne.

Omsætningshastigheden i de Schweiziske Aktier svarer til, at hver investering opretholdes i indtil et år. Samtidig berettiger den erhvervede andel af aktierne i de enkelte porteføljeselskaber ikke til at opnå egentlig indflydelse på porteføljeselskabernes virksomhed. De Schweiziske Aktier og de tilknyttede optionskontrakter erhverves alene med henblik på at skabe et samlet overskud ved værdipapirhandel, som til dels sikres med indgåelsen af LEPO kontrakten. Det er således ikke hensigten med transaktionen at foretage aktieinvesteringer med henblik på at udvikle virksomheden i porteføljeselskaberne og skabe et mere langsigtet afkast, men derimod at opnå en fortjeneste ved køb og salg af aktierne samt modtagelse af udbytte på disse efter en relativ kort ejertid.

Investeringernes volumen pr. år ligger endeligt i et niveau som væsentligt overstiger det, der normalt kendetegner private småinvestorer.

Den korte forventede ejertid og formålet med investeringen indebærer endeligt, at de Schweiziske Aktier regnskabsmæssigt vil blive behandlet som finansielle omsætningsaktiver (modsat anlægsaktiver).

Efter en samlet bedømmelse af ovenstående momenter er det derfor forespørgers opfattelse, at Selskabet er næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer og at de Schweiziske Aktier følgelig skal betragtes som næringsaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17.

LEPO kontrakten som finansiel kontrakt, jf. kursgevinstlovens § 29

Af hovedreglen om beskatning af gevinst og tab på finansielle kontrakter i kursgevinstlovens § 29, stk. 1 fremgår det, at "“gevinst og tab på ... aftaler om køberetter ... [skal medregnes] ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst."

I Ligningsvejledningen 2006-4, afsnit A.D.2.18.1 forudsættes det, at der foreligger en finansiel kontrakt i kursgevinstlovens forstand, når følgende betingelser er opfyldt: (i) Der er indgået en bindende aftale, (ii) der skal være en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunkt og afviklingstidspunkt (eventuelt leveringstidspunkt) og (iii) der skal på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten aftales en afviklingspris eller kurs.

Som det fremgår direkte af ordlyden af kursgevinstlovens § 29, stk. 1 vil en køberet som det klare udgangspunkt være en finansiel kontrakt, der opfylder disse 3 betingelser.

LEPO kontrakten er en køberet, da den indebærer en ret, men ikke en pligt, for den udenlandske bank som kontraktmodpart til på et nærmere angivet og i forhold til aftaledatoen fremtidigt tidspunkt at udnytte en ret i forhold til Selskabet til at få et afkast baseret på udviklingen på de Schweiziske Aktier, baseret på en på forhånd aftalt afviklingskurs.

LEPO kontrakten er indgået mellem Selskabet og banken som uafhængig tredjemand på markedsvilkår, og banken har betalt et markedsmæssigt vederlag til Selskabet for at udstede LEPO kontrakten til banken.

LEPO kontrakten vil overordnet set give en gevinst for den udenlandske bank, hvis værdien af de Schweiziske Aktier stiger, hvorimod banken vil lide et tab på kontrakten, hvis værdien af de Schweiziske Aktier falder. Køberetten kan endvidere i princippet vise sig helt værdiløs, hvis markedsværdien af de Schweiziske Aktier (eksempelvis som følge af selskabets konkurs) er mindre end LEPO kontraktens udnyttelseskurs og der ikke udbetales udbytte på de Schweiziske Aktier. Selskabet vil modsat med den tilrettelagte investering samlet have en væsentlig lavere afkastprofil, men til gengæld også en væsentlig mindre risikoprofil og dermed samlet set stor sikkerhed for en gevinst ved transaktionen. En sådan risikoafdækning kendes også fra markedet for eksempelvis swaps (renteswaps, credit default swaps osv.).

LEPO kontrakten skal derfor på ovenstående grundlag efter forespørgers opfattelse skattemæssigt karakteriseres som en finansiel kontrakt som dette begreb anvendes i kursgevinstlovens § 29.

LEPO kontrakten kan alene opfyldes retmæssigt ved betaling af penge, og levering af aktierne er derfor ikke en kontraktmæssig opfyldelse af LEPO kontrakten, om end banken efter omstændighederne kan søge sig fyldestgjort i aktierne, hvis Selskabet ikke opfylder sine betalingsforpligtelser. Hermed adskiller retsstillingen for den udenlandske bank sig imidlertid ikke fra retsstillingen for Selskabets øvrige kreditorer (der efter gældende regler også kan søge sig fyldestgjort i andet end penge) på anden måde end at banken som kreditor ved sit pant i aktierne har en fortrinsstilling.

LEPO kontrakten er dermed ikke omfattet af kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, jf. stk. 3.

LEPO kontrakten er herefter efter forespørgers opfattelse omfattet af hovedreglen for beskatning af finansielle kontrakter i kursgevinstlovens § 29, stk. 1. Gevinst og tab på LEPO kontrakten skal følgelig efter forespørgers opfattelse medregnes i Selskabets skattepligtige indkomst efter kursgevinstlovens kapitel 6 og 7.

Gevinster på de Schweiziske Aktier og tab på LEPO kontrakten

Det forudsættes i det følgende, at spørgsmål 1 og 2 kan besvares med ja,

Af aktieavancebeskatningslovens § 17 fremgår det, at gevinst og tab ved salg af næringsaktier indgår i aktionærens skattepligtige indkomst. Af aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 2 fremgår det endvidere, at gevinst og tab efter § 17 i stedet kan opgøres efter lagerprincippet.

Af kursgevinstlovens § 29, stk. 1 fremgår det, at gevinst og tab på finansielle kontrakter skal medregnes i kontraktspartens skattepligtige indkomst efter kursgevinstlovens kapitel 6 og 7. Af kursgevinstlovens § 31, stk. 1, 2. pkt. fremgår det, at den ifølge bestemmelsen i øvrigt gældende kildeartsbegrænsning vedrørende gevinst og tab på kontrakter, der indeholder ret og pligt til at afstå aktier, ikke gælder for aktionærer omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17.  For disse gælder således skattelovgivningens almindelige regler.

Kursgevinstlovens § 31, stk. 1, 2. pkt. anerkender dermed udtrykkeligt, at næringsdrivende med køb og salg af aktier har et behov for at kunne indgå finansielle kontrakter netop i forbindelse med en investering i aktier og skattemæssigt at kunne modregne tab og gevinster på begge værdipapirer, således at den skattepligtige alene beskattes af nettoindkomsten.

Af kursgevinstlovens § 33 fremgår det, at gevinst og tab på finansielle kontrakter opgøres efter lagerprincippet.

Et underskud konstateret i den samlede skattepligtige indkomst kan ifølge ligningslovens § 15 generelt fremføres til fradrag i indkomsten i efterfølgende indkomstår med de undtagelser, som følger af bestemmelsen. Undtagelserne ses ikke at være relevante her.

De Schweiziske Aktier vil være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 og LEPO kontrakten være omfattet af kursgevinstlovens § 31, stk. 1, 2. pkt. Som en konsekvens heraf vil tab på LEPO kontrakten efter forespørgers opfattelse umiddelbart kunne modregnes i gevinster på de Schweiziske Aktier, hvorved alene nettoindkomsten vil være skattepligtig for Selskabet, når tab og gevinst på LEPO kontrakten og de Schweiziske Aktier af Selskabet opgøres efter lagerprincippet. Endvidere vil et samlet nettounderskud på LEPO kontrakten og de Schweiziske Aktier efter forespørgers opfattelse af Selskabet kunne fremføres til modregning i efterfølgende års nettooverskud, jf. ligningslovens § 15.

Tab på de Schweiziske Aktier og gevinster på LEPO kontrakten

Det forudsættes i det følgende, at spørgsmål 1 og 2 kan besvares med ja.

Af de anførte grunde vil tab på de Schweiziske Aktier efter forespørgers opfattelse umiddelbart kunne modregnes i gevinster på LEPO kontrakten, hvorved alene nettoindkomsten vil være skattepligtig for Selskabet, når tab og gevinst på LEPO kontrakten og de Schweiziske Aktier af Selskabet opgøres efter lagerprincippet. Endvidere vil et samlet nettounderskud på LEPO kontrakten og de Schweiziske Aktier efter forespørgers opfattelse af Selskabet kunne fremføres til modregning i efterfølgende års nettooverskud.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad 1.

Efter praksis forudsætter beskatning som næringsdrivende, jf. aktieavancebeskatningslovens § 17, at de handlede aktier er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved sådanne videresalg. Næring er således kendetegnet ved sin systematiske karakter, regelmæssighed, omfang, likviditetsstyrede behov for omsættelighed og således en betydelig omsætningshastighed og rentabilitet. Herudover kan der ved bedømmelsen lægges vægt på momenter som - i dette tilfælde - ledelsens grad af professionelle aktører, herunder dens kompetence og erfaringer med handelsnæring og kendskab til de relevante nationale aktiemarkeder.

Det fremgår udtrykkeligt af bemærkningerne til § 17 stk. 1 i lovforslaget om den nugældende aktieavancebeskatningslov (L 78, fremsat af skatteministeren den 16. november 2005), at aktier kun kan anses for næringsaktier, hvis de er erhvervet med henblik på at opnå gevinst ved videresalg. Dette fremgår også udtrykkeligt af SKATs ligningsvejledning (2007-3) afsnit S.G.8.1.1. Aktier kan derfor ikke anses for næringsaktier, hvis det ved erhvervelsen står klart, at aktierne ikke vil kunne videresælges med gevinst, og motivet for anskaffelsen er et andet end at opnå gevinst ved videresalg.

I nærværende sag synes selskabets investeringsstrategi primært at satse på erhvervelse af udbytte og ikke gevinst ved salg af aktierne. Det bemærkes, at den beskrevne investeringsstrategi alene giver et positivt afkast som følge af, at der investeres i selskaber, der udlodder udbytter af en vis størrelse, og at investeringerne foretages umiddelbart før udlodningen af udbytte, hvorved der er særdeles stor sandsynlighed for, at udbyttet bliver som forudsat. Selskabets afkast påvirkes efter det oplyste ikke af kursudviklingen i aktierne, jf. alternativ 1 og 2.

Der synes endvidere at være en meget betydelig indbygget tabsrisiko (ved salg af aktier) i selskabets investeringsstrategi. Det er herved taget i betragtning, at selskabet agter at købe aktier, før der foretages udlodning af udbytte, og sælge aktierne dagen efter datoen for udlodning af udbytte, hvorved aktiernes værdi alt andet lige vil være lavere end før udlodningen som følge af udlodningen. Hvis der bortses fra det udloddede udbytte, vil afståelsen således medføre tab. Det bemærkes, at LEPO kontrakten er sammensat således, at modparten uanset kursudviklingen i de underliggende aktier som følge af den skitserede kontantafregning ikke lider tab.

Aktieinvesteringen finansieres vha. LEPO kontrakter (call options), der afvikles ved kontantafregning over for modparten. Denne kontantafregning forudsætter efter det oplyste, at Selskabet afstår sine aktier uanset om afståelsen medfører tab. Investeringsstrategien anses således ikke for drevet af hensigten om at opnå en gevinst ved videresalg af aktier, hvor gevinsten opgøres som forskellen mellem afståelsessum og anskaffelsessum.

Efter en samlet vurdering af samtlige foreliggende oplysninger er det derfor SKATs opfattelse, at aktierne ikke kan anses som næringsaktier, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17.

Spørgsmål 1 indstilles derfor besvaret med "Nej".

Ad 2.

LEPO kontrakten anses for en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 1.

Der er henset til, 1) at kontrakten efter det oplyste må anses for aftale om en køberet til aktier, 2) at der er en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunkt og leverings- eller afviklingstidspunkt, henset til det oplyste om sammenhængen mellem LEPO kontrakten, finansieringen af aktiekøb før udlodning af udbytte og afvikling af kontrakten efter udlodning af udbytte samt 3) at prisen (exercisekursen) på de underliggende aktier, der ligger til grund for kontant afviklingen er fastlagt i LEPO kontrakten.

LEPO kontrakten angår aktier. Da kontrakten ikke kan opfyldes ved levering af de underliggende aktier, men derimod ved kontantafregning, der anses for differenceafregning, vil kontrakten ikke være omfattet af undtagelsen om aktier, jf. kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5 sammenholdt med kursgevinstlovens § 30, stk. 3.

På denne baggrund indstiller SKAT, at spørgsmålet besvares bekræftende med et ja.

Ad 3.

Selskaber kan fradrage tab på finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29.

Kursgevinstlovens § 31 indeholder reglerne om selskabers fradrag for tab på finansielle kontrakter, der indeholder en ret eller pligt til at afstå aktier.

Efter kursgevinstlovens § 31, stk. 2-3 gælder der visse begrænsninger for tabsfradraget for selskaber, der ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, dvs. selskaber, der ikke er næringsdrivende med handel med aktier.

Ifølge LEPO kontrakten har Selskabet pligt til at afstå aktier.

Det følger af kursgevinstlovens § 31, stk. 2, at tab på en kontrakt, der angår pligt eller ret til at afstå aktier kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakten, hvori der ikke i gevinsten er fradraget tab på andre kontrakter angående ret eller pligt til at afstå aktier, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Videre følger det af kursgevinstlovens § 31, stk. 3, at yderligere tab, der ikke kan fradrages efter kursgevinstlovens § 31, stk. 2, kan fradrages i indkomstårets og de følgende indkomstårs nettogevinster på alle kontrakter omfattet af § 29, der indeholder ret eller pligt til at afstå eller at erhverve aktier. Fradrag for tab kan kun fremføres til et senere indkomstår, hvis det ikke kan rummes i skattepligtig nettogevinst i et tidligere indkomstår.

Da Selskabet ikke kan anses for næringsdrivende med aktier og dermed ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, jf. SKATs indstilling til besvarelse af spørgsmål 1, er Selskabet underlagt de ovennævnte begrænsninger mht. tabsfradrag på kontrakter, der angår ret eller pligt til at afstå aktier.

SKAT indstiller derfor, at der svares nej på spørgsmålet om tab på LEPO kontrakten kan modregnes i skattepligtige avancer på de schweiziske aktier.

Ad 4.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med nej.

Selskabet kan ikke anses for næringsdrivende med handel med aktier, jf. SKATs indstilling til besvarelse af spørgsmål 1. Selskabet er derfor ikke omfattet af reglerne om tabsfradrag på næringsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 17.

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 og 3, at tab på almindelige aktier ejet i mindre end 3 år alene kan modregnes i tilsvarende gevinster (kildeartsbegrænsning) eller fremføres til modregning i tilsvarende gevinster, der realiseres i efterfølgende indkomstår. Efter aktieavancebeskatningslovens § 9 er gevinst og tab på almindelige aktier ejet i 3 år eller mere indkomstopgørelsen uvedkommende.

Der henvises endvidere til SKATs indstilling til besvarelse af spørgsmål 3 ovenfor mht. tabsfradrag på kontrakter angående ret eller pligt til at afstå aktier.

Høring

1. Indledning

Som aftalt telefonisk den 3. august 2007 skal vi hermed på vegne af A ("Selskabet") fremkomme med vore bemærkninger til den modtagne indstilling til bindende svar modtaget per fax den 19. juli 2007 på vores anmodning om bindende svar af den 31. januar 2007.

Vi kan konstatere, at SKAT indstiller til at svare nej på spørgsmål 1, 3 og 4, hvilket er uoverensstemmende med forespørgers opfattelse.

Indstillingen til at svare nej på spørgsmål 3 og 4 fremgår at være en direkte konsekvens af, at der indstilles til at svare nej på spørgsmål 1 vedrørende Selskabets status som næringsdrivende med køb og salg af aktier.  I det følgende har vi derfor alene fokuseret på SKATs indstilling til spørgsmål 1, idet vi forudsætter, at såfremt svaret på spørgsmål 1 kan besvares med ja vil svaret på spørgsmål 3 og 4 som en konsekvens heraf ændres til et ja.

2. Spørgsmål 1 - næringsdrivende med køb og salg af aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 17 

2.1. Afgrænsning af problemstillingen

Vi konstaterer, at SKATs indstilling til at besvare spørgsmål med nej er begrundet i, at Selskabet  ifølge SKAT ikke opfylder betingelsen om at køb og salg af aktier skal ske med henblik på at opnå gevinst. SKAT anfører herom i sin begrundelse:

"I nærværende sag synes selskabets investeringsstrategi primært at satse på erhvervelse af udbytte og ikke gevinst ved salg af aktierne. Det bemærkes, at den beskrevne investeringsstrategi alene giver et positivt afkast som følge af, at der investeres i selskaber, der udlodder udbytter af en vis størrelse, og at investeringerne foretages umiddelbart før udlodningen af udbytte, hvorved der er særdeles stor sandsynlighed for, at udbyttet bliver som forudsat. Selskabets afkast påvirkes efter det oplyste ikke af kursudviklingen i aktierne, jf. alternativ 1 og 2.

Der synes endvidere at være en meget betydelig indbygget tabsrisiko (ved salg af aktier) i selskabets investeringsstrategi. Det er herved taget i betragtning, at selskabet agter at købe aktier, før der foretages udlodning af udbytte, og sælge aktierne dagen efter datoen for udlodning af udbytte, hvorved aktiernes værdi alt andet lige vil være lavere end før udlodningen som følge af udlodningen. Hvis der bortses fra det udloddede udbytte, vil afståelsen således medføre tab. Det bemærkes, at LEPO kontrakten er sammensat således, at modparten uanset kursudviklingen i de underliggende aktier som følge af den skitserede kontantafregning ikke lider tab.

Aktieinvesteringen finansieres vha. LEPO kontrakter (call options), der afvikles ved kontantafregning over for modparten. Denne kontantafregning forudsætter efter det oplyste, at Selskabet afstår sine aktier uanset om afståelsen medfører tab. Investeringsstrategien anses således ikke for drevet af hensigten om at opnå en gevinst ved videresalg af aktier, hvor gevinsten opgøres som forskellen mellem afståelsessum og anskaffelsessum."

Vi noterer os, at SKAT udover betragtningen om at køb og salg aktier ikke sker med gevinst for øje, ikke i øvrigt i sin begrundelse erklærer sig uenige i, at Selskabet opfylder betingelserne for at være næringsdrivende med køb og salg af aktier eller at karakteren af handlerne i øvrigt bringer aktiehandlerne uden for næringsbegrebet.

2.2. SKATs forudsætninger vedrørende Selskabet aktieejerskabsperiode 

SKAT lægger i sin vurdering til grund, at erhvervelsen sker umiddelbart før udlodningen af udbytte og at aktierne sælges dagen efter udlodningen. Dette er ikke korrekt: Som anført i vores anmodning af den 31. januar 2007 kan ejertiden være indtil et år.

2.3. SKATs forudsætninger vedrørende kurstab som følge af udbytteudlodning 

Dernæst forudsætter SKAT, at når aktierne købes forud for en udbytteudlodning og sælges efter en udbytteudlodning vil kursen på aktierne "alt andet lige" være faldet. Dette er som sådan teoretisk korrekt, men svarer ingenlunde til virkeligheden.

I praksis er der ikke belæg for en sådan generel udtalelse, da børskursen på aktier (Selskabet investerer som oplyst hovedsageligt i børsnoterede aktier) kun sjældent prissættes af markedet alene på grundlag af, om det pågældende selskab står overfor en udbytteudlodning eller netop har gennemført en udbytteudlodning, men nærmere på grundlag af forventningerne til den fremtidige prisudvikling på aktierne og selskabets evne til at generere overskud.

Vi henviser i den forbindelse til vedhæftede uddrag af Danske Banks publikation fra December 2006 med overskriften "Dividendeudbetaling fører ikke til tilstrækkeligt kursfald". Som det fremgår at artiklen falder kursen på aktier ikke proportionalt med udbytteudlodningen idet kursfaldet kun er 38% (dog 58% for KFX-aktier) på danske aktier. Som det også fremgår af artiklen er erfaringerne fra udlandet tilsvarende og dette giver selvsagt indtjeningsmuligheder  - navnlig for professionelle investorer (næringsdrivende).

Kun helt undtagelsesvist vil der være en direkte konstaterbar sammenhæng mellem størrelsen af det udloddede udbytte og kursen på porteføljeaktierne.

LEPO kontrakten påtænkes derfor også af den grund som anført i vores anmodning af den 31. januar 2007 at omfatte både den situation hvor Selskabet konstaterer en gevinst på aktierne og den situation, hvor Selskabet realiserer et tab. Begge scenarier er realistiske - navnlig når ejerperioden kan være op til et år. Det er derfor efter vores opfattelse ikke korrekt, når SKAT anfører, at der vil være en betydelig risiko for tab på aktierne, selv når der alene ved opgørelsen af et tab ses på forskellen mellem anskaffelsessummen for aktierne og afståelsessummen for aktierne, jf. dog nærmere herom umiddelbart nedenfor i 2.4.

2.4. SKATs afgrænsning af begrebet gevinst ved videresalg af aktier 

Vi er uforstående over for SKATs forudsætning om, at man i forbindelse med kvalifikation som næringsdrivende skal se bort fra udbytter modtaget i ejerperioden. Som et helt nødvendigt og uundgåeligt led i et køb og et efterfølgende salg af aktier vil være en mellemliggende ejerperiode inden for hvilken der er mulighed for et løbende afkast i form af udbytter. Enhver investor, som efter et frasalg skal vurdere, om en konkret aktieinvestering har givet gevinst eller tab må derfor også i sagens natur formodes at medregne et eventuelt (udbytte)afkast i ejerperioden. Alt andet vil give et forket billede at den reelle fortjeneste ved investeringen. Der ses ikke i den sammenhæng at skulle lægges vægt på, om investor opnår et overskud i forbindelse med selve videresalget eller forud herfor i forbindelse med en udbytteudlodning. Dette har ingen betydning for det samlede afkast. Den skattemæssige behandling af aktieavance og udbytte er da også den samme, når modtager er et næringsdrivende selskab som det er tilfældet her.

Den faktisk opnåede økonomiske gevinst ved et videresalg af aktier konstateres netop ved, at salgsprisen for aktierne med tillæg af udbytte i ejerperioden overstiger købsprisen. Det er under alle omstændigheder Selskabets hensigt investere i aktier med henblik på at opnå en sådan samlet gevinst.

I aktieudlånstransaktioner, der traditionelt ganske ofte involverer selskaber og personer, som er næringsdrivende med køb og salg af aktier, er en væsentlig del at vurderingen af det samlede afkast da også størrelsen det udbetalte udbytte i perioden.

SKATs henvisning til såvel forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 17 i L 78, fremsat af skatteministeren den 16. november 2005 som SKATs ligningsvejledning (2007-3) afsnit S.G.8.1.1. ses da heller ikke at stå i noget modsætningsforhold til det ovenfor anførte.

2.5. SKATs vurdering af betydningen af LEPO konrtakten for næringsvurderingen 

I tilknytning til ovenstående anfører SKAT videre, at det forhold, at Selskabet i henhold til LEPO kontrakten kan forpligtes til at afstå sine aktier (for at opfylde afregningsbetingelserne i LEPO kontrakten) uanset om dette vil ske med tab, tillige taler for, at aktieerhvervelsen ikke sker med videresalg for øje. Heroverfor skal anføres, at LEPO kontrakten indgås med tredjemand på markedsvilkår og med henblik på at finansiere og risikoafdække Selskabets aktieinvesteringer. At dette efter omstændighederne - men uden at være tilsigtet - kan føre til, at Selskabet må sælge aktier med tab for at opfylde LEPO kontraktens vilkår bør efter vores opfattelse ikke have afgørende indflydelse på næringsvurderingen. Dette er en accept af risiko fra Selskabets side med henblik på begrænse risikoen på den samlede transaktion.

Af Højesterets afgørelse, gengivet i TfS 1996,887 H, fremgår det da også udtrykkeligt at det forhold at en aktieinvestering faktisk ender med tab ikke kan tillægges vægt ved en vurdering af, om der er tale om næringsvirksomhed med aktier. På samme måde anføres det i SKATs ligningsvejledning (2007-3) afsnit S.G.8.1.1. at der må accepteres en tabsrisiko, uden at dette bringer aktieinvesteringen uden for næringsbeholdningen. Endelig fremgår det af "Aktieavancebeskatningsloven" (H. Peytz, 2003), s. 247, at det "konkrete udfald af forretningerne, dvs om de faktisk fører til gevinst eller tab, [ikke kan] tillægges betydning, såfremt de øvrige næringsbetingelser i øvrigt må anses for opfyldt." 

Endelig anfører SKAT, at LEPO kontrakten indebærer, at kontraktmodparten uanset kursudviklingen på aktierne ikke vil kunne lide tab. For god ordens skyld bemærker vi, at banken som kontraktmodpart vil lide tab, såfremt aktierne falder i værdi og dette kursfald ikke opvejes af modtagne udbytter, vil banken samlet set lide et tab ved indgåelse af LEPO kontrakten.

3. Sammenfatning

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmål 1 (og dermed også spørgsmål 3 og 4) skal besvares med ja.

*****

SKATs endelige indstilling og begrundelse

Det afgørende aspekt er efter Skat's opfattelse fortsat, at selskabets investeringsstrategi planlægges tilrettelagt således, at formålet med selskabets investeringer er at modtage udlodning af udbytte fra de respektive selskaber.

Af selskabsretlige årsager er det sådan, at selskabet alene vil modtage sådanne udbytter såfremt det på tidspunktet for udlodningerne fortsat ejer aktier i de respektive selskaber.

Målet for selskabets investeringer er således opfyldt på tidspunktet, hvor der udloddes udbytte.

Derfor er det fortsat Skat's opfattelse, at selskabets investeringsstrategi i det hele tilsigter at opnå udbytte og således ikke gevinst ved videresalg.

Derfor kan selskabets aktivitet ikke anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, hvorefter selskabet ikke kan anses for næringsdrivende med køb og salg af aktier.

Det forhold, at ejertiden kan udgøre op imod et år, kan ikke føre til et andet resultat, idet formålet med selskabets investeringer fortsat er at opnå udbytte og således ikke gevinst ved køb af aktier med videresalg for øje.

Det forhold, at selskabet faktisk har mulighed for at realisere en gevinst på aktierne, kan heller ikke begrunde et andet resultat, idet en eventuel gevinst opgjort som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen efter det foreliggende aftalegrundlag vil tilfalde den involverede bank og således ikke selskabet.

Således kan formålet med selskabets investeringen ikke være at opnå gevinst ved videresalg.

De stillede spørgsmål indstilles herefter fortsat besvaret således:

1. Nej.

2. Ja..

3. Nej.

4. Nej.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svaret er bindende i 5 år fra dato, jf. skatteforvaltningslovens § 25.