Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at en tildeling af optioner, hvor betingelsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2, litra b og øvrige betingelser i LL § 7H, stk. 2 er opfyldt, kan omfattes af LL § 7H, uagtet at samme person i samme år modtager optioner fra en tidligere tildeling, hvor det først i modtagelsesåret, kan konstateres, at optionerne ikke opfylder betingelsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2, litra b, og som derfor i stedet må omfattes af LL § 28?
3. For så vidt angår medarbejdere, der er omfattet af DIS-overenskomst, og som modtager optioner omfattet af LL § 28, bedes Skatterådet bekræfte, at anskaffelsessummen for aktier, der købes i henhold til optionerne, i relation til opgørelse af avance efter aktieavancebeskatningslovens bestemmelser, udgør et beløb svarende til aktiernes markedspris på tidspunktet for udnyttelse af optionerne.
5. Skatterådet bedes bekræfte, at RSU'er, som beskrevet nedenfor, kan omfattes af LL § 7H.
7. Skatterådet bedes bekræfte, at årslønnen kan opgøres som beskrevet nedenfor ved fastlæggelsen af, hvor mange RSU´er, der kan tildeles indenfor 10 % grænsen i henhold til LL § 7H, stk. 2, nr. 2 a.
9. Skatterådet bedes bekræfte, at værdien af de tildelte RSU'er kan fastlægges som værdien af den underliggende A A/S-aktie på tildelingstidspunktet, med fradrag af 11 %.

Svar

1. Nej.
2. Se indstilling og begrundelse.
3. Se indstilling og begrundelse.
4. Se indstilling og begrundelse.
5. Se indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S vil etablere et incentive programme for alle ansatte i selskabet, dog undtaget trainees og lærlinge. Bestyrelsen er heller ikke omfattet af programmet.

Incitamentsprogrammet består af både bonus med tilknyttede RSU'er og aktieoptioner.

En stor del af A A/S' medarbejdere er ansat på DIS-overenskomst. Tildeling af optioner og bonus/RSU'er til disse medarbejdere er reduceret med 50 % i forhold til tildelinger til øvrige medarbejdere, idet der således kompenseres for disse ansattes fritagelse for beskatning af lønindkomst.

Bonus med tilknyttede RSU'er

Optjeningen af bonus er bl.a. afhængig af, at selskabet opnår det budgetterede ROIC (Return on Invested Capital) for det aktuelle år. 75 % af den beregnede bonus vil blive udbetalt kontant og 25 % i restricted stock units (RSU). Som et led i aftalen om bonus kan medarbejderen blive tilbudt at modtage mindre end 25 % af bonusen i form af RSU'er for at beløbet kan indeholdes i 10 % grænsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2, litra a. En anden mulighed er, at medarbejderen bliver tilbudt at modtage optioner med et stort favørelement, der så vil blive omfattet af LL § 28.

Størrelsen af den enkeltes bonus afhænger af løn og performance.

RSU'er er personlige og ikke omsættelige.

Den andel af bonusen, der udbetales i RSU'er - retserhverves først endeligt 2 år efter tildelingen. RSU er ikke en aktie - dvs. i perioden indtil vesting (retserhvervelse), er indehaveren ikke berettiget til at modtage udbytte, har ingen stemmeret og kan ikke på anden måde råde over de bagvedliggende aktier.

RSU'erne kan veste tidligere under særlige omstændigheder, som f.eks. hvis der kommer et købstilbud på alle aktierne i selskabet, selskabet fusionerer og aktionærerne i det modtagende selskab opnår kontrol over A A/S, eller et datterselskab, hvori indehaveren af RSUen er ansat, sælges til tredjepart.

Alle endnu ikke vestede RSU'er og rettigheder i henhold til disse bortfalder uden kompensation såfremt:

• medarbejderen selv siger op
• medarbejderen siges op på grund af aftalebrud eller
• medarbejderen bortvises

Aktieoptioner

Den anden del af A A/S´ incitamentsprogram består i en tildeling af aktieoptioner.

Optionsprogrammet består af henholdsvis classic stock options med en på forhånd fastlagt exercise kurs og Peer stock options, hvor exercisekursen afhænger af udviklingen i aktieindekset for en foruddefineret gruppe af sammenlignelige selskaber.

Hver option giver ret til at tegne én aktie i A A/S

Exercisekursen på Peer stock optionerne beregnes af A A/S' revisor og annonceres til medarbejderen senest på tidspunktet for vesting.

Optionerne vester ved udløbet af 6 hverdage efter dagen for A A/S' offentliggørelse af årsregnskabsmeddelelsen i det tredje kalenderår efter tildelingen. 

Alle endnu ikke vestede optioner bortfalder uden kompensation såfremt:

• medarbejderen selv siger op
• medarbejderen siges op på grund af aftalebrud eller
• medarbejderen bortvises

Optionerne kan exercises i en periode på 4 uger fra offentliggørelsen af delårsrapport eller årsregnskabsmeddelelse. Men A A/S kan dog under særlige omstændigheder tillade exercising herudover eller begrænse muligheden for exercising i de 4 uger efter offentliggørelsen af en delårsrapport eller en årsregnskabsmeddelelse.

Exerciseperioden slutter i det sjette kalenderår som følger efter tildelingsdatoen.

Det er for begge programmer hensigten at tilbyde medarbejderne en aftale om anvendelse af LL § 7H i det omfang, at betingelserne herfor er opfyldt.

Spørgers opfattelse ifølge anmodning og supplerende bemærkninger efter høring

Ad spørgsmål 1 ifølge anmodning

Ansatte i A A/S tildeles som nævnt to slags optioner - Classic Stock Options med en på forhånd fastlagt exercisekurs og Peer Stock Options, hvor exercisekursen afhænger af udviklingen i aktieindekset for en på forhånd fastlagt gruppe af sammenlignelige selskaber. Det er A A/S´ hensigt at tilbyde medarbejderne at indgå aftaler om at anvende LL § 7H i videst muligt omfang, dvs i det omfang, som loven giver mulighed for det. For optionerne er det hensigten at anvende bestemmelsen i LL § 7, stk. 2, nr. 2, litra b.

Ordningen startede i 2007, men det er hensigten, at optionstildelingen skal ske fortløbende, således at der også i 2008 og efterfølgende år sker en tildeling af henholdsvis Classic Stock Options og Peer Stock Options.

Med henblik på at illustrere det tidsmæssige forløb af aktieoptionsordningen, samt klargøre baggrunden for vort spørgsmål, har vi udarbejdet nedenstående tidslinie:

Som det fremgår af tidslinien, er der tale om, at der sker tildeling af 2 forskellige typer af optioner, første gang i 2007. Det drejer sig om Classic options, hvor exercisekursen ligger fast ved tildelingen og om Peer Stock options, hvor exercisekursen lægges fast i 2010.

Udnyttelseskursen for Classic options fastsættes til en kurs svarende til kursen på de underliggende aktier på tildelingstidspunktet, og betingelsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2 litra b er dermed opfyldt allerede ved tildelingen. Da de øvrige betingelser for anvendelse af LL § 7H er opfyldt, anses disse optioner for at opfylde betingelserne for anvendelse af LL § 7H.

Udnyttelseskursen for Peer stock options, som er tildelt i 2007, fastsættes i 2010, og først på dette tidspunkt vurderes det, om LL § 7H kan finde anvendelse, herunder om betingelsen i LL § 7H, stk.2, nr. 2, litra b er opfyldt. Denne mulighed for at udskyde vurderingen af, om betingelserne i LL § 7H, stk. 2 er opfyldt til det tidspunkt, hvor udnyttelseskursen ligger fast - og dermed til et tidspunkt efter den endelige retserhvervelse af optionerne - blev indført ved lov nr. 1411 af 21. december 2005. 

Hvis Peer Stock Options, som blev tildelt i 2007 men anses for modtaget i 2010, ikke kan omfattes af LL § 7H, men i stedet må omfattes af LL § 28, så er det usikkert, om Classic Stock Options, der tildeles i 2010, kan omfattes af LL § 7H. Denne usikkerhed skabes af forarbejderne (L 67, 2002/2003) til LL § 7H, hvor der står "Hvis der et år modtages købe- og tegningsretter, hvor mindst én af de modtagne købe- eller tegningsretter ikke opfylder kravet om, at udnyttelseskursen max. er 15 pct. lavere, så er betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra b, ikke opfyldt. Det afgørende er derfor, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra a, er opfyldt."

I A A/S´ ordning er det således, at modtagelsesåret for optioner tildelt på samme tid er forskellige, jf. også illustrationen ovenfor. I SKM2005.146LR (refereret i LV 2007 A.B.1.15.) har Ligningsrådet udtalt, at modtagelsesåret skal være det år, hvor det vurderes, om betingelsen i LL § 7H stk. nr. 2 er opfyldt.

Hvis denne afgørelse sammenholdes med det her beskrevne optionsprogram, så indebærer det, at

• Classic options, der tildeles i 2007, anses for modtaget i 2007, da det er endeligt konstateret i dette år, at LL § 7H, stk. 2 nr 2 kan anvendes, og
• Peer stock options, der tildeles i 2007, anses for modtaget i 2010, hvor det endeligt konstateres, om LL § 7H kan finde anvendelse.

Det er således vores opfattelse, at selvom det i 2010 konstateres, at Peer Stock Options ikke kan omfattes af LL § 7H, så udelukker det ikke anvendelse LL § 7H for Classic options, der er tildelt i 2007, da de to optionstyper i henhold til LL § 7H anses for modtaget i 2 forskellige kalenderår.

Det er som nævnt forventningen, at der også i de kommende år vil ske tildeling af optioner til A A/S´ medarbejdere i form af Classic og Peer Stock options. I 2010 kan således opstå en situation, hvor Peer Stock options, som er tildelt i 2007, omfattes af LL § 28, fordi udnyttelseskursen bliver for lav til, at optionerne omfattes af LL § 7H. I samme år sker en ny tildeling af optioner, hvoraf Classic options omfattes af LL § 7H.

Der er her tale om, at der modtages optioner i samme år, men fra 2 forskellige optionsordninger. Vi har ikke i lovteksten til LL § 7H, i bemærkningerne til loven eller i den foreliggende praksis kunne finde belæg for, at de nævnte begrænsninger i bemærkningerne til L 67 om anvendelse af LL § 7H, også skulle finde anvendelse, hvor der er tale om optioner, som tildeles under 2 forskellige optionsordninger. At dette efter vores opfattelse ikke har været hensigten med bemærkningerne, kan vi illustrere med følgende eksempel: Man kunne forestille sig en medarbejder, der har modtaget optioner efter 15 % reglen af én arbejdsgiver. Midt i året skifter medarbejderen arbejdsgiver og modtager en ny option, som den nye arbejdsgiver ikke ønsker at indgå aftale om at lade omfatte af LL § 7H. Hvis bemærkningerne også skulle omfatte denne situation, så ville det indebære, at medarbejderen ikke kunne anvende LL § 7H for nogen af optionerne. På denne måde ville senere tildelte optioner kunne trække tidligere tildelte optioner ud af LL § 7H.

Sammenfattende er det således vores opfattelse, at de nævnte begrænsninger til L 67 ikke gælder, hvis der er tale om optioner, der tildeles i ét år, men anses for modtaget i to forskellige kalenderår, eller hvis der i samme kalenderår modtages optioner fra 2 forskellige optionsordninger

Skatterådet bedes bekræfte, at en tildeling af optioner, hvor betingelsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2, litra b og øvrige betingelser i LL § 7H, stk. 2 er opfyldt, kan omfattes af LL § 7H, uagtet at samme person i samme år modtager optioner fra en tidligere tildeling, hvor det først i modtagelsesåret, kan konstateres, at optionerne ikke opfylder betingelsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2, litra b, og som derfor i stedet må omfattes af LL § 28?

Ad spørgsmål 2

For den del af A A/S´ medarbejdere, der er på DIS-overenskomst, er det afgørende for valget om anvendelse af LL § 28 eller LL § 7H, hvorledes anskaffelsessummen for de ved udnyttelsen erhvervede aktier skal opgøres.

Opgørelsen af den anskaffelsessum for aktierne, der skal indgå i avanceopgørelsen afhænger af hvilken bestemmelse tildelingen er sket efter.

For aktier erhvervet ved udnyttelse af optioner omfattet af LL § 7H udgør aktiernes anskaffelsessum ved udnyttelse af optionen det beløb, som skal indgå som anskaffelsessum ved en senere aktieavanceopgørelse. (Dette gælder både DIS og ikke-DIS ansatte)

For aktier erhvervet ved udnyttelse af optioner omfattet af LL § 28 er det derimod det beløb, som medarbejderne betaler for aktien ved udnyttelse af optionen, med tillæg af det beløb, som medarbejderen er blevet beskattet af ved udnyttelsen, der vil blive lagt til grund, når den skattemæssige anskaffelsessum fastlægges. Det er dog uafklaret, om dette også gælder for tildelinger til ansatte omfattet af DIS-overenskomst, da sådanne medarbejdere ikke betaler skat af optionerne ved udnyttelse.

I TfS 2002, 290 (SKM2002.153.ØLR) fastslog Østre Landsret, at uanset den særlige administrative praksis, om at det beskattede beløb kunne medregnes til aktiernes anskaffelsessum, kunne medarbejderen, der ikke var blevet beskattet, fordi han ikke havde selvangivet værdien af tegningsretten, ikke medregne beløbet til aktiernes anskaffelsessum. De faktiske forhold i den sag adskiller sig dog i forhold til den aktuelle situation, hvor det er det, at skatten af lønindkomst lempes iht. en lovregel, der gør, at værdien af optionen, tildelt som lønaccessorie, ikke bliver beskattet.

Spørgsmålet er så om dette også er gældende for optioner omfattet af LL § 28 og tildelt til ansatte på DIS-overenskomst.

Til DIS "lønindkomst" efter Lov om beskatning af søfolk (SBL) § 5 henregnes indtægt erhvervet ved arbejde om bord herunder tjeneste i den tid, skibet ligger ved land under bygning, reparation eller midlertidig oplægning. Lønindtægt er enhver skattepligtig indtægt i penge eller i penges værdi, herunder hyre, lønning eller andet arbejdsvederlag, provision, drikkepenge og lignende, som en sømand erhverver i forbindelse med sit arbejde ombord. Hertil henregnes også beløb, der udbetales sømanden under midlertidige ophold i land, samt dagpenge, som rederen udbetaler efter lovgivningen om dagpenge ved sygdom eller fødsel, og bjærgeløn.

Begrebet "lønindkomst" (DIS-indkomsten) er derfor videre end det almindelige A-indkomstbegreb, og aflønning med aktier behandles således som udgangspunkt ikke anderledes end aflønning i kontanter efter bestemmelsen.

En forudsætning for, at en indkomst kan henregnes til DIS-indkomst er bl.a., at indkomsten m.v. er fastsat under hensyn til skattefritagelsen, jf. Lov om beskatning af søfolk (SBL) § 5, stk. 3.

Det fremgår ikke af bemærkningerne til bestemmelsen, hvorledes "under hensyn til skattefritagelsen" skal forstås. Det fremgår dog af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, at Søfolk ombord på danske skibe registreret i DIS blev fritaget for dansk beskatning. "Dette gælder, hvad enten de pågældende søfolk er hjemmehørende i Danmark eller i udlandet. Er den pågældende hjemmehørende i Danmark, nedsættes vedkommendes skat med det beløb, der forholdsmæssigt falder på den indkomst, der er erhvervet ved arbejde om bord på DIS-skib (ligningslovens § 33 C, som er ophævet ved vedtagelsen af SBL). [...]. Det er en forudsætning for gennemførelsen af skattefritagelsen, at lønnen for søfolk ombord på DIS-skibe fastsættes på internationalt konkurrencedygtige vilkår, d.v.s. som en nettohyre, der tager hensyn til skattefritagelsen."

Dansk Sø Restaurations Forening skriver i høringssvar til forslag til lov om beskatning af søfolk, at foreningen er enig i, at DIS-lønnen betinges af skattefritagelsen, men der bør indsættes en bestemmelse om, at skattefritagelsen og dermed nettolønningerne følger den generelle udvikling i det øvrige samfund. Til dette svares: Regeringen ønsker tydeligt at fastslå det princip, at skattefritagelsen er betinget af, at løn m.v. er fastsat under hensyn til skattefritagelsen. Selve den konkrete lønfastsættelse må herefter ske ved forhandling mellem arbejdsmarkedets parter.

Optioner er som udgangspunkt en anden måde at aflønne medarbejdere på end ved kontanter. Såfremt visse betingelser er opfyldt om hvem, der tildeler og hvilke aktier, der kan erhverves ved udnyttelse, så omfattes optionerne af LL § 28.

LL § 28 er ikke en hjemmel til beskatning (den findes i SL § 4), men alene en udskydelsesbestemmelse, idet lønbeskatningen af optionerne udskydes fra retserhvervelsestidspunktet til det tidspunkt, hvor optionerne udnyttes eller afstås. På et sådan tidspunkt beskattes optionsværdien som et tillæg til lønindkomsten (som B-indkomst)

Fælles for samtlige de lønbestanddele, som A A/S rent faktisk reducerer, er, at de ville være blevet beskattet som lønindkomst, hvis der ikke var tale om udbetalinger til DIS søfolk.

En forudsætning for medregning af tildelte optioner til DIS-indkomst er, at antallet af tildelte optioner er opgjort under hensyntagen til skattefritagelsen, jf. SBL § 5, stk. 3.

Henset til, at antallet af optioner er reduceret under hensyntagen til skattefriheden og at vederlag udbetalt i form af aktieoptioner er omfattet af begrebet lønindkomst, er det vores opfattelse, at aktieoptioner også kan omfattes af LL § 28 for ansatte på DIS-overenskomst.

Anvendelsen af LL § 28 får også betydning ved opgørelse af aktiernes anskaffelsesum. Således fremgår det af pkt. 2 cirkulære nr. 74 af 30. maj 2000, at: "I de situationer, hvor modtageren har erlagt en betaling for køberetten, udgør beskatningsgrundlaget uændret køberettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet, idet værdien dog i disse tilfælde opgøres med fradrag af den erlagte betaling. Udnyttes køberetten ved erhvervelse af aktien, anses aktien for anskaffet til summen af: Det beløb, der er betalt for køberetten, den værdi, der er lagt til grund ved personalegodebeskatningen, og det beløb, der er betalt for aktien på udnyttelsestidspunktet". Hvis der ikke er erlagt en egenbetaling, så udgøres anskaffelsessummen af handelsværdien på udnyttelsestidspunktet, svarende til summen af det beløb, der er lagt til grund ved personalegodebeskatningen og det beløb, der er betalt for aktien på udnyttelsestidspunktet.

Det kan ikke have været hensigten, at ansatte på DIS overenskomst først bliver reduceret i antallet af modtagne køberetter i kraft af skattefriheden - og dernæst alligevel ikke opnår samme udgangspunkt som øvrige ansatte, hvor anskaffelsessummen på aktierne løftes til handelsværdien på udnyttelsestidspunktet for køberetter omfattet af LL § 28.

Der bør derfor ikke være tvivl om, at aktiernes anskaffelsessum udgøres af det beløb, som medarbejderen betaler ved udnyttelse af optionen plus det beløb medarbejderen ville være blevet beskattet af, hvis medarbejderen ikke havde været ansat på DIS-overenskomst.

Spørgsmål 2 bør besvares ja.

Ad spørgsmål 2 - supplerende bemærkninger efter høring

Det favørelement, der konstateres ved udnyttelse af optionen bliver ikke beskattet hos DIS-ansatte, men dette er alene begrundet i, at både antallet af optioner og lønindkomst i øvrigt er fastsat under hensyntagen til denne skattefritagelse, jf. SBL § 5, stk. 3.

Det, at man for almindeligt beskattede lønmodtagere ved avanceopgørelsen ved salg af aktier erhvervet ved udnyttelse af optioner kan anvende aktiernes markedsværdi på udnyttelsestidspunktet som anskaffelsessum, beror på, at man vil undgå dobbeltbeskatning af favørelementet. DIS-ansatte, hvor en reduktion af antallet af optioner i forhold til øvrige ansatte er et krav, jf. SBL § 5, stk. 3, bliver ramt dobbelt, hvis de ikke får dette step up i anskaffelsessummen. Antallet af optioner er reduceret pga. skattefriheden, og den samme skattefrihed indebærer, efter SKATs indstilling, at DIS-ansatte skal beskattes af favørelementet af optionerne som aktieindkomst ved et salg af aktierne.

Det er korrekt, at der ikke sker en faktisk beskatning af favørelementet ved DIS-ansattes udnyttelse af optioner, men det er jo alene i kraft af en reduceret indkomst. En indkomst, der er reduceret netop under hensyntagen til denne skattefrihed.

Ad spørgsmål 3

Såfremt visse fastlagte performance mål mødes, modtager de ansatte en bonus. Som tidligere beskrevet erlægges 25 % af denne bonus i form af RSU'er.

Da der er tale om en tildeling uden betaling fra medarbejdernes side, er købskursen for RSU'erne kr. 0. De aktier, der er grundlaget for RSU'erne, udleveres først 2 år efter optjeningen af bonus.

Den endelige modtagelse af aktierne to år efter bonustildelingen er alene betinget af fortsat ansættelse.

Da der ikke på tildelingstidspunktet er tale om en tildeling af aktier, men alene om et løfte om tildeling af aktier 2 år senere, kan der opstå tvivl om, hvorvidt LL § 7H kan anvendes, idet bestemmelsen efter sin ordlyd alene omhandler vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier.

I en ikke offentliggjort afgørelse (bindende svar af 23. januar 2007) tillader Skatterådet, at en aftale om matching shares, der var betingede af både fortsat ansættelse og ejerskab til aktier erhvervet til markedskurs, blev omfattet af LL § 7H. SKAT sagde i indstillingen til Skatterådet, at vurderingen af om betingelsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt skal ske på aftaletidspunktet, da det er på dette tidspunkt, hvor kursen ligger fast.

De her omhandlede RSU'er er alene betinget af fortsat ansættelse - og må derfor på samme måde kunne omfattes af LL § 7H.

Betingelsen om fortsat ansættelse indebærer for ansatte omfattet af aktieoptionsloven, at aktierne er retserhvervet allerede på tidspunktet for offentliggørelsen af årsregnskabsmeddelelsen for det aktuelle år.

For ansatte, der ikke er omfattet af aktieoptionsloven sker retserhvervelsen først på det tidspunkt, hvor det kan konstateres, at medarbejderen også er ansat 2 år efter tildelingen.

I A A/S´ bonusprogram kan det først på det tidspunkt, hvor bonussen reelt kan beregnes, afgøres, hvor mange RSU'er der tildeles. Det kan imidlertid ikke på tidspunkt afgøres, om hele tildelingen kan omfattes af 10 pct. -grænsen i LL § 7H. Det samme var dog situationen i det ikke offentliggjorte bindende svar - hvor Skatterådet tiltrådte, "at parterne også kan aftale at anvende § 7H, selvom der ikke på vurderingstidspunktet kan foretages en konkret vurdering af, om beløbsgrænsen er overskredet."

LL § 7H kan således godt anvendes på RSU'er.

Ad  spørgsmål 3 - supplerende bemærkninger efter høring

Vi skal hermed klargøre forholdene omkring RSUér som følger:

Hvis A A/S opnår nærmere fastsatte mål, opgøres en bonus. Udbetalingen af denne bonus sker ved, at 75 % af den opgjorte bonus udbetales kontant, og de resterende 25 % af bonussen vederlægges i form af RSU'er. RSU'erne frigives først endeligt 2 år efter tildelingen.

På aftaletidspunktet er der tale om en aftale af suspensiv karakter, og det kan ikke opgøres hvor mange RSU'er, der tildeles den enkelte medarbejder, idet dette bl.a. afhænger af den enkeltes performance. Vurderingen af, om betingelserne i LL § 7H er opfyldt, skal derfor ikke ske, før det kan konstateres, at performancebetingelserne er opfyldt. Det er først på dette tidspunkt, at der sker endelig retserhvervelse af RSU´erne. For så vidt angår aftale om RSU´er, der indgås i 2007, vil der i 2008 ske vurdering af, om betingelserne for tildeling af RSU´er er opfyldt. Retserhvervelsen sker således først i 2008. På dette tidspunkt vil det også kunne konstateres, hvor mange RSU`er, der tildeles den enkelte medarbejder.

Det fremgår af bemærkningerne til L 67 2002/03, at "som udgangspunkt vil retserhvervelsestidspunktet være identisk med tildelingstidspunktet. Er der til tildelingen knyttet betingelser af suspensiv karakter, anses retserhvervelsen dog for udskudt til det tidspunkt, hvor betingelserne er opfyldt."

Det er derfor vores opfattelse, at de RSU'er der tildeles ansatte i A A/S kan omfattes af LL § 7H, uagtet at det ikke på aftaletidspunktet kan vurderes, om betingelserne i LL § 7H er opfyldt.

Ad spørgsmål 4

RSU'erne søges omfattet af LL § 7H, stk. 2, nr. 2 a, hvorefter der maksimalt kan tildeles aktieoptioner svarende til 10 % af den ansattes årsløn.

A A/S´ lønpakke består for nogle medarbejdere af en fast løn og pension. For andre medarbejdere består lønpakken derudover af en performanceafhængig bonus.

Ved opgørelsen af årsløn vil A A/S gerne anvende bruttoløn inklusive virksomhedens pensionsbidrag med tillæg af bonus.

Både performance bonus og det kontante bonuselement i aftalen "Bonus and restricted stock unit agreement" ønskes medregnet ved opgørelsen af årsløn.

I SKM2006.725.SR tillades det, at bonus medregnes til årslønnen. Formuleringen om opgørelse af årsløn i ligningsvejledningen er følgende: "Årslønnen skal opgøres efter objektive kriterier, der sikrer en realistisk opgørelse af lønnen for det år, hvori ordningen udbydes" jf. Ligningsvejledningen, Alm. Del, afsnit A.B.1.15.

Det er vores opfattelse, at ovenstående betingelse er opfyldt ved den påtænkte opgørelse af årsløn, da det for alle lønelementerne gælder, at de er fastlagt i aftalegrundlaget med medarbejderne. Årslønnen opgøres dermed efter ensrettede og objektive kriterier. Det er derfor vores opfattelse, at den påtænkte fremgangsmåde for opgørelse af årsløn i relation til LL § 7H, stk. 2, nr. 2 a opfylder gældende praksis, og at spørgsmålet derfor skal besvares bekræftende.

Ad spørgsmål  4 - supplerende bemærkninger efter høring

Ved opgørelsen af årsløn ønsker A A/S at anvende bruttoløn inklusive virksomhedens pensionsbidrag med tillæg af bonus, jf. "bonus and restricted stock unit agreement".

I SKM2007.117.SR accepteres en årsløn beregnet som "løn for marts måned * 12, hertil lægges bonus for 2006, der udbetales i 2007". A A/S´ situation er helt tilsvarende, idet vurderingen af, om LL § 7H finder anvendelse, først skal ske på det tidspunkt, hvor bonus i henhold til "bonus and restricted stock unit agreement" bliver opgjort og udbetalt. Der er derfor ikke tale om en anslået bonus, som man ønsker at medregne i årslønnen, men en faktisk opgjort og udbetalt bonus.

Da årslønnen skal være en realistisk beregning af medarbejdernes årsløn for det år hvori tildelingen sker, er der efter vores opfattelse i overensstemmelse med gældende praksis, at årslønnen opgøres med tillæg af bonus jf. "bonus and restricted stock unit agreement".

Ad spørgsmål 5

Medarbejderne modtager ikke de underliggende aktier på det tidspunkt, hvor der erhverves endeligt ret til RSU'erne og har i vesting perioden hverken råderet eller stemmeret, ligesom medarbejderne heller ikke modtager udbytte på aktierne i vesting perioden.

Det er derfor vores opfattelse, at værdien af RSU'erne er lavere end kursværdien af de bagved liggende aktier.

Rådgivers valuationafdeling har i den forbindelse vurderet, efter hvilke principper en sådan reduktion af RSU værdien kan fastlægges. Vi vedlægger som BILAG et notat herom. Som det fremgår af konklusionen i dette notat, vil det være rimeligt at reducere RSU'ens værdi med 11 % af den underliggende akties værdi på tildelingstidspunktet.

Spørgsmål 5 bør besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 5 - supplerende bemærkninger efter høring

Rådgiver havde ikke yderligere kommentarer til dette punkt.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Det fremgår indledningsvis af Ligningslovens § 7H, at: "Personer, der som led i et ansættelsesforhold modtager vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, skal ikke medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt..."

Det fremgår således ikke af lovteksten, hvorvidt bestemmelsen kan anvendes i situationer, hvor kun en del af vederlaget opfylder betingelserne i stk. 2.

I bemærkningerne til bestemmelsen (Lovforslag 67 fra 2002) anføres det imidlertid, at:

"Hvis der et år modtages købe- og tegningsretter, hvor mindst en af de modtagne købe- eller tegningsretter ikke opfylder kravet om, at udnyttelseskursen max. er 15 pct. lavere, så er betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra b, ikke opfyldt. Det afgørende er derfor, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra a, er opfyldt. Det vil sige, at værdien af de modtagne købe- og tegningsretter max. må udgøre 10 pct. af årslønnen. Hvis der i samme år også modtages aktier, er det den samlede værdi af de modtagne aktier, køberetter og tegningsretter, der max. må udgøre 10 pct. af årslønnen.

...

Hvis betingelsen vedrørende grænsen på de 10 pct. overskrides, er konsekvensen, at tildelte aktier m.v. op til de 10 pct. omfattes af den foreslåede § 7H, såfremt de øvrige betingelser er opfyldt, mens den overskydende del vil blive omfattet af reglen om beskatning på retserhvervelsestidspunktet med en eventuel modsvarende fradragsret for selskabet for denne del efter reglerne i statsskattelovens § 6, litra a, eller den foreslåede § 8 L i ligningsloven.

Hvis betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra b, dvs. 15 pct.s grænsen, overskrides, vil tildelingen fortsat være omfattet af den foreslåede § 7H, hvis 10 pct.s grænsen i stk. 2, nr. 2, litra a, og de øvrige betingelser er opfyldt. Såfremt både 15 pct.s grænsen og 10 pct.s grænsen er overskredet, er konsekvensen som beskrevet oven for ved overskridelse af 10 pct.s grænsen."

På baggrund af bemærkningerne er det SKATs opfattelse, at såfremt der i et år modtages mindst én købe- eller tegningsret, der ikke opfylder 15 %-kravet i Ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2, litra b, kan kun Ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2, litra a, anvendes.

En overskridelse af 10 %-grænsen i litra a medfører, at den overskydende del beskattes på retserhvervelsestidspunktet.

SKAT er dog enig med rådgiver i, at A A/S kan anvende Ligningslovens § 7H, stk. 1, 4. pkt., hvorefter vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, kan ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs henholdsvis den faktiske købskurs foreligger.

Det fremgår af SKM2005.146.LR, at modtagelsesåret i § 7H, stk. 2, nr. 2 er det år, hvori det vurderes, om betingelsen i stk. 2, nr. 2 er opfyldt.

SKAT er derfor enig i, at A A/S´ Classic options, der tildeles i 2007, anses for modtaget i 2007, da det er endeligt konstateret i dette år, at LL § 7H, stk. 2, nr. 2 kan anvendes, mens Peer stock options, der tildeles i 2007, kan anses for modtaget i 2010, hvor det endeligt konstateres, om LL § 7H, stk. 2, nr. 2 kan finde anvendelse.

På baggrund af ovenstående finder SKAT imidlertid ikke, at en tildeling af optioner, hvor betingelsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2, litra b og øvrige betingelser i LL § 7H, stk. 2 er opfyldt, kan omfattes af LL § 7H, uagtet at samme person i samme år modtager optioner fra en tidligere tildeling, hvor det først i modtagelsesåret, kan konstateres, at optionerne ikke opfylder betingelsen i LL § 7H, stk. 2, nr. 2, litra b, og som derfor i stedet må omfattes af LL § 28

SKAT indstiller derfor, at Skatterådets svarer nej til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2

Fuldt skattepligtige personer, der har erhvervet lønindkomst ved arbejde om bord på et dansk skib, der er registreret i Dansk Internationalt Skibsregister (DIS), og som anvendes til formål, der ville kunne omfattes af tonnageskatteordningen, får ved skatteberegningen et nedslag i den samlede skat med så stor en del af den samlede skat, der forholdsmæssigt kan henføres til DIS-indkomsten.

Begrænset skattepligtige personer svarer ikke skat af en tilsvarende indkomst.

Til en DIS-sømands lønindtægt henregnes enhver skattepligtig indtægt i penge eller i penges værdi, herunder hyre, lønning eller andet arbejdsvederlag, provision, drikkepenge og lignende, som en sømand erhverver i forbindelse med sit arbejde ombord. Hertil henregnes også beløb, der udbetales sømanden under midlertidige ophold i land, samt dagpenge, som rederen udbetaler efter lovgivningen om dagpenge ved sygdom eller fødsel, og bjærgeløn.

Det er derfor SKATs opfattelse, at DIS-indkomst er en beskattet indkomst, når den udbetales til en fuldt skattepligtig person. Personen skal selvangive sine samlede indkomster, hvorefter der foretages skatteberegning og nedslag for DIS-indkomst efter Sømandsbeskatningslovens § 5.

Den særlige administrative praksis om tillæg til anskaffelsessummen fremgår f.eks. af SKM2002.153.ØLR, hvor det er anført, at:

"Efter aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 1, anses tegningsretter, der er tildelt en skattepligtig, for erhvervet af denne for 0 kr. Dog kan lønaccessoriebeløb i følge administrativ praksis medregnes i anskaffelsessummen for aktierne ved medarbejderens senere salg af disse. Baggrunden herfor må antages at være, at medarbejderen i disse tilfælde har erlagt en form for betaling for tegningsretten, hvad der normalt ikke er tilfældet, og at der uden medregning ville ske dobbeltbeskatning af medarbejderen."

I overensstemmelse med denne praksis fandt landsretten herefter, at:

"... A ikke har antageliggjort, at denne administrative praksis også omfatter en situation som den foreliggende, hvor lønaccessoriet ikke er blevet selvangivet og dermed ikke er blevet indkomstbeskattet hos ham."

Den særlige administrative praksis om tillæg til anskaffelsessummen udspringer således efter landsrettens opfattelse af et ønske om at undgå dobbeltbeskatning i en situation, hvor medarbejderen har erlagt en form for betaling for tegningsretten.

Det fremgår af Lov om beskatning af søfolk, § 5, at:

"Stk. 1 Har en person, der er skattepligtig efter kildeskattelovens § 1, erhvervet lønindkomst  ved arbejde om bord på et dansk skib, som er registreret i Dansk Internationalt Skibsregister, og som anvendes til formål, som vil kunne omfattes af tonnageskatteloven,  nedsættes den samlede indkomstskat med det beløb, der forholdsmæssigt falder på denne indkomst.

...

Stk. 3. Skattefritagelse efter stk. 1 og 2 er betinget af, at løn og godtgørelser m.v. er fastsat under hensyn til skattefritagelsen."

Den i § stk. 1 beskrevne nedsættelsesmetode er eksemption med progressionsforbehold (ny metode) og fører reelt til, at den modtagne løn er skattefri, jf. Karnov, note 14 til bestemmelsen.

Søfolk, der er omfattet af Lov om beskatning af søfolk § 5, er således nedslagsberettigede af værdien af de tildelte optioner og betaler derfor hverken skat af disse på tildelingstidspunktet eller på udnyttelsestidspunktet. Deres udgangspunkt er derfor ikke det samme som almindeligt skattepligtiges.

Såfremt det lempelsesberettigede beløb ikke medregnes i anskaffelsessummen for aktierne vil konsekvensen være, at søfolk beskattes af beløbet efter aktieavancebeskatningsloven. Imidlertid udelukker § 5 ikke, at indkomstskattefrie beløb indgår i beregningen af andre skatter, jf. anvendelsen af eksemption med progressionsforbehold (ny metode) i § 5, stk. 1.

I SKM2007.29.HR henviste skatteyder til en administrativ praksis, hvorefter skatteyderen uanset afhændelse af en del af en post aktier eller andre værdipapirer til det udstedende selskab kunne fradrage anskaffelsessummen for samtlige værdipapirer ved et efterfølgende salg af den resterende del af værdipapirerne til tredjemand.

Højesteret udtalte, at: "Formålet med denne administrative praksis må antages at være at kompensere for, at afhændelse til det udstedende selskab/den udstedende forening efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, medfører beskatning af hele afståelsessummen som udbytte uden adgang til at fradrage anskaffelsessummen. Den i praksis opstillede regel kan på denne baggrund ikke anses for anvendelig i den foreliggende situation, hvor der som følge af exemptionsprincippet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland og skattefriheden efter tyske regler ikke er sket beskatning ved afståelsen i 1994 til den udstedende investeringsforening. I denne situation er der, som anført af landsretten, ikke tale om et reelt tab, men om et tab, der er konstrueret med henblik på at opnå et skattefradrag." Højesteret fandt herefter ikke, at skatteyder havde krav på tabsfradrag.

På baggrund af ovenstående er det SKATs opfattelse, at DIS-ansatte ikke er omfattet af den særlige administrative praksis om tillæg til anskaffelsessummen.

SKAT indstiller derfor, at det ikke bekræftes, at anskaffelsessummen for aktier, der købes i henhold til optionerne, i relation til opgørelse af avance efter aktieavancebeskatningslovens bestemmelser, udgør et beløb svarende til aktiernes markedspris på tidspunktet for udnyttelse af optionerne.

Ad spørgsmål 3

I SKM2007.697.SR, svaret på spørgsmål 5, bekræftede Skatterådet, at medarbejdernes aftaler om betinget ret til aktier kunne omfattes af Ligningslovens § 7H forudsat at betingelserne i Ligningslovens § 7H var opfyldt.

Ligningslovens § 7H kan derfor anvendes på en aftale om betinget ret til aktier.

Bonussen og dermed RSU´erne tildeles vederlagsfrit ifølge aftalen, og købskursen for RSU´erne er dermed 0 kr. Da den faktiske købskurs således ligger fast allerede på aftaletidspunktet, skal vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på dette tidspunkt, jf. SKM2007.786.SR, svaret på spørgsmål 2.

I nærværende bonusprogram kan det imidlertid ikke på aftaletidspunktet vurderes, om RSU´erne opfylder betingelsen i Ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2, da det først på tidspunktet for beregningen af bonussen afgøres, hvor mange RSU´er, der tildeles.

SKAT indstiller derfor, at det ikke bekræftes, at alle de beskrevne RSU´er kan omfattes af Ligningslovens § 7H.

Det bemærkes, at såfremt A A/S´ medarbejdere senere modtager aktier som følge af RSU´erne, og det er aftalt, at disse aktier er omfattet af Ligningslovens § 7H, vil aktierne være omfattet af Ligningslovens § 7H i det omfang betingelserne i Ligningslovens § 7H er opfyldt, jf. i øvrigt besvarelsen af spørgsmål 5.

Ad spørgsmål 4

Det fremgår af Ligningsvejledningen 2008-3 A.B.1.15 om Ligningslovens § 7H, at den i bestemmelsen anførte årsløn skal opgøres efter objektive kriterier, der sikrer en realistisk opgørelse af lønnen for det år, hvori ordningen udbydes. Årsløn er indkomstskattepligtig løn tillagt værdien af eventuelle indkomstskattepligtige personalegoder og eventuelt selskabets pensionsbidrag.

Det fremgår af SKM2006.724.SR og SKM2006.725.SR, at beregningen af medarbejdernes årsløn foretages på baggrund af den faktiske samlede årsløn, herunder bonus m.m. for det pågældende år, eller - hvis den faktiske årsløn ikke kendes - på baggrund af den forventede samlede faste årsløn og den forventede samlede variable årsløn.

Da medarbejderaktieordningen tilbydes i 2007, kan der derfor til årslønnen for 2007 medregnes eventuel bonus, der udbetales i 2007.

SKAT indstiller derfor, at det bekræftes, at der ved opgørelsen af årsløn kan anvendes bruttoløn inklusive virksomhedens pensionsbidrag med tillæg af per-formance bonus og det kontante bonuselement i aftalen "Bonus and restricted stock unit agreement", der udbetales i tildelingsåret.

Ad spørgsmål 5

Vurderingen af, om betingelsen i Ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt, skal foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske købskurs for de ydede aktier foreligger, jf. Ligningslovens § 7H. Som anført under besvarelsen af spørgsmål 3 tildeles aktierne vederlagsfrit, og den faktiske købskurs på 0 kr. ligger således fast på aftaletidspunktet.

Vurderingstidspunktet er derfor aftaletidspunktet, og A A/S´ medarbejdere kan dermed modtage aktier svarende til en værdi på 10 pct. af årslønnen på aftaletidspunktet.

Værdien af aktierne opgøres som handelsværdien af aktierne på aftaletidspunktet, jf. SKM2008.614.SR.

Det indstilles derfor at svare nej til spørgsmål 5.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tilslutter sig SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.