Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at X LTD efter en dansk skattemæssig vurdering skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt?
2. Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at aktierne i X LTD skattemæssigt anses for at være skattefrie porteføljeaktier?
3. Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende, kan Skatterådet så bekræfte, at dette vil medføre, at Y Holding ApS vil blive beskattet af en andel af resultatet i X LTD, hvor køb og salg opgøres efter realisationsprincippet?
4. Kan Skatterådet bekræfte, at investeringen ikke kan have skattemæssige konsekvenser for aktionærerne i Y Holding ApS i form af maskeret udlodning under forudsætning af, at X LTD er et selvstændigt skattesubjekt?
5. Kan Skatterådet bekræfte, at investeringen ikke kan have skattemæssige konsekvenser for aktionærerne i Y Holding ApS under forudsætning af, at X LTD ikke er et selvstændigt skattesubjekt?

Svar

1. Ja
2. Ja, se dog indstilling og begrundelse
3. Bortfalder
4. Ja
5. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

Y Holding ApS er stiftet […]. Selskabets formål er at virke som holdingselskab, at foretage investering og formuepleje samt anden dermed beslægtet virksomhed.

Selskabet ejes i dag af fire holdingselskaber. Selskabet påtænker at investere […] euro i X LTD. Koncernstrukturen kan illustreres som følger:

[…]

Skattestyrelsen kan lægge til grund, at ejerandelen vil være under 10 %. Selv om ejerandelen måtte være over 10 %, vil der ikke være tale om datterselskabsaktier, idet aktierne i X LTD i så fald ville anses for at været ejet af de ultimative holdingselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Om X LTD

Der er tale om et selskab, der er registreret på Cypern. Selskabet er stiftet den […]. En AIFLNP er en cypriotisk type af AIF (Alternative Investment Fund with Limited Number of Persons). Der kan være op til 50 investorer i en AIFLNP. Der vil typisk være tale om kvalificerede investorer. Ejerandelene i den pågældende AIFLNP er registreret på Cyprus Securities and Exchange Commission.

Vi har vedhæftet stiftelsesdokument (Memorandum of Associations) og vedtægter (Articles of Associations.) Disse gennemgås kort nedenfor.

Stiftelsesdokumentet

• Det fremgår af pkt. 3, at selskabet er stiftet som en Alternative Investment Fund. Dette indebærer, at antallet af indirekte fysiske investorer ikke må overstige 50.
• Det fremgår af pkt. 3 (5), at selskabets hovedformål er at investere i kryptovaluta. En nærmere gennemgang af den påtænkte investering fremgår af pkt. 3 (5), litra (a) - (s) samt pkt. 3 (6) - (42).
• Det fremgår af pkt. 4, at "medlemmernes" hæftelse er begrænset.
• Det fremgår af pkt. 5, at der udstedes aktier.

Af stiftelsesdokumentet fremgår bl.a. nærmere, at

(f) In other words, the portfolio is at all times expected to be very fluid, making it possible to diversify across a large number of different cryptocurrencies. However, almost always will the fund have an overweight of the larger cryptocurrencies in terms of market cap. Furthermore, in order to account for the high volatility in the markets, the Company will almost at all times hold a sizable cash-position. […]

(g) The Company may also undertake short-positions to hedge the portfolio partly or entirely.

[…]

A brief description of main purpose of each individual exchange is seen below for each exchange.

• Coinbase: mainly used for spot trading of bitcoin. Has the advantage of EUR markets.
• Bitfinex: mainly used for trading bitcoin (both spot and leveraged) but can also be used to trade the more liquid altcoins such as Ethereum or Litecoin.
• Bitmex: only used for trading bitcoin futures. Given the high liquidity om BitMEX, the platform is used for trading bitcoin with leverage.
• Bitstamp: mainly used for spot trading of bitcoin. Has the advantage of EUR markets.
• Kraken: mainly used for spot trading of bitcoins but also offers the opportunity for leveraged trades. Can also be used to trade more liquid altcoins as Ethereum and Litecoin.
• Bittrex: has a wide variety of altcoins and is mainly used as a mean of investing in these smaller assets.
• Polonex: has a wide variety of altcoins and is mainly used as a mean of investing in these smaller assets.
• Binance: offers both high liquidity and many markets. Is used mainly for altcoin trading. Has the advantage of liquid ETH parring.

[…]

Vedtægterne

• Pkt. 6 omhandler udstedelse af aktier og opdeling i aktieklasser. De efterfølgende punkter til og med pkt. 66 vedrører aktiekapitalen.
• Ifølge pkt. 66 skal der hvert år afholdes en generalforsamling. Pkt. 67-97 omhandler procedure for indkaldelse, stemmeafgivelse m.v.
• Pkt. 98-135 omhandler selskabets direktører.
• Pkt. 136-144 omhandler udbetaling af udbytte.
• Pkt. 161-163 omhandler likvidation af selskabet. Det følger af pkt. 6 B, at likvidationsprovenuet vil blive fordelt i forhold til den indskudte kapital.

Af vedtægterne fremgår bl.a. nærmere, at:

1. In these Regulations:

"AIF" or "Alternative Investment Fund" means collective investment undertakings […]

The Company is an Alternative Investment Fund with limited number of persons in accordance with […] (the ‘AIF Law’), and s an internally managed open-ended Investment Variable Capital Company, and the number of its unitholders, including joint unitholders, to a maximum of fifty (50) natural persons. The Fund is only addressed to professional Investors. […]

4B. The Board of Directors […]

4C. The company shall also bear the following expenses:

[…]

(ii) all taxes which may be payable on the assets, income and expenses chargeable to the Company;

[…]

6. The share capital of the Company is variable and shall at all times be equal to the issued share capital of the Company. The issued share capital of the Company shall at all times be equal to its Net Asset Value. The share capital of the Company shall be divided into Management Shares and Participating Shares which shall each constitute a separate class of shares. […]

The Management Shares are held by […]

The Investment Share capital of the Company is variable and is divided into redeemable upon its shareholders’ request, directly or indirectly by its assets. Each issued redeemable Participating Share is liable to be repurchased pr redeemed, by the Company at such price, in such manner and on and subject to such terms, as provided in the Articles of Association of the Company. The investment share capital of the Company represents the net asset value of the Company determined in accordance with provisions in the Articles of Association of the Company. […]

6C. The Participating shares shall bear the rights set forth hereunder and elsewhere in these Regulations:

(i) Voting Rights: The holders of Participating Shares shall not be entitled to receive notice of and to attend and vote at any annual and special meetings of the Members of the Company. By way of exception the holders of Participating Shares may vote in general meetings concerning variation of their rights or as provided otherwise hereinbelow.

[…]

(iii) Right to Dividends: The holders of Participating Shares may be entitled to receive dividends at the discretion of the Board of Directors.

(iv) Participation upon Liquidation: In the event of the Liquidation, dissolution or winding up of the Company or distribution of its assets in anticipation thereof the holders of the Participating Shares, subject to third parties preferential rights of payment, shall be entitled (a) to return of their capital and (b) (pro rata) the Company’s Net Asset Value. […]

103. The business of the Company shall be managed by the Directors, who may pay all expenses incurred in promoting and registering the Company, and may exercise all such powers of the Company as are not, by the Law, or by these the AIF Law or by these Regulations, required to be exercised by the Company in General Meeting, subject, nevertheless to any of these Regulations, to the provisions of the Law or to the AIF Law and to the relevant internal regulations, being nor inconsistent with the aforesaid Regulations or provisions as may be prescribed by the Company in General Meeting. […]

I det Appendix, der er vedhæftet i forlængelse af vedtægterne, fremgår nærmere om selskabets investeringsstrategi og lock-up-periode for aktionærerne. Heraf fremgår tillige, at selskabet primært skal investere i kryptovaluta.

Repræsentanten har oplyst, at porteføljen af kryptovaluta pr. 19. oktober 2021 består af 40 % Bitcoins. Der er ikke tale om derivater eller gearede investeringer. Det kan derfor lægges til grund for besvarelsen, at mere end 15 % af fondens regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret er placeret i Bitcoins.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Repræsentanten har til støtte for de stillede spørgsmål anført følgende:

Spørgsmål 1. X LTD er et selvstændigt skattesubjekt.

Det fremgår af Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.3, at ved vurderingen, kan følgende tale for, at der er tale om et selvstændigt skattesubjekt:

1. ingen af deltagerne hæfter personligt
2. fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
3. selvstændige vedtægter
4. særskilt regnskab
5. særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
6. mulighed for udvidelse af medlemskredsen
7. bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
8. indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)

Som det fremgår af vores gennemgang af stiftelsesdokumentet og vedtægterne i afsnit 1.2, er alle kriterierne, der taler for, at der foreligger et selvstændigt skattesubjekt, opfyldt.

• Ingen af deltagerne hæfter personligt, jf. pkt. 4 i stiftelsesdokumentet.
• Fordeling af overskud sker i forhold til den indskudte kapital, se pkt. 6 A-C, samt pkt. 136-144 i vedtægterne.
• Der foreligger nogle endda meget detaljerede vedtægter med tilhørende stiftelsesdokument.
• Der udarbejdes regnskab, og der skal udpeges en revisor, se pkt. 145-153.
• Der er en omfattende regulering af selskabets ledelse, se pkt. 98-135.
• Der kan optages nye aktionærer, jf. pkt. 6-66.
• Der er tillige en omfattende regulering af aktionærernes stilling ved udtræden, død og likvidation, se pkt. 6-66 og særlig pkt. 6 B vedrørende likvidation, hvor det fremgår, at likvidationsprovenuet bliver fordelt i forhold til den indskudte kapital.
• Aktiekapitalen er fastsat til en bestemt størrelse, se pkt. 6.

Der er således ingen holdepunkter for at konkludere andet end, at X LTD må anses for at være et selvstændigt skattesubjekt.

Spørgsmål 1 bør derfor besvares bekræftende.

Spørgsmål 2. Der er tale om skattefrie porteføljeaktier

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, at:

"Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5."

Idet X LTD ikke er optaget til handel på et reguleret marked og i øvrigt heller ikke investerer i børsnoterede værdipapirer, må det lægges til grund, at betingelsen umiddelbart er opfyldt.

Det er ikke på nuværende tidspunkt klart, om der vil være 8 eller flere direkte investorer i X LTD. Hvis der vil være mindst 8 investorer, vil det være relevant at undersøge, om selskabet kan anses for at være et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, hvoraf fremgår:

"Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab."

Det fremgår af Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.10.2, at:

Hvilke selskaber er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF?

Artikel 1

Dette direktiv finder anvendelse på institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter), som er etableret på medlemsstaternes område.

For såvel selskaber omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. nr. 1 og andre selskaber, jf. nr. 2 gælder det, at selskaberne skal investere i værdipapirer.

Som det fremgår af afsnit 1.2. ovenfor, er selskabets væsentligste aktivitet at investere direkte i kryptovaluta. Der investeres således ikke i aktier eller andre værdipapirer.

Den juridiske vejledning gengiver i ovenstående afsnit, hvad der skal forstås ved værdipapirer:

“Ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på en børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering."

Denne forståelse af “værdipapirer" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

I SKM2019.78.SR kan man forudsætningsvis udlede en fortolkning af begrebet værdipapirer m.v. i relation til bitcoins.

"Det er SKATs opfattelse, at kryptovaluta alene skal betragtes som et betalingsmiddel, der gør det muligt at gennemføre transaktioner i en decentral digital alternativ valuta, som ikke reguleres af en central bank, og hvor dagskursen ved den enkelte transaktion fastsættes på baggrund af udbud og efterspørgsel. På denne baggrund, betragter SKAT ikke kryptovaluta som en officiel valuta. Efter SKATs opfattelse er kryptovaluta heller ikke en fordring, en gæld eller en finansiel kontrakt. Det skyldes, at transaktioner med kryptovaluta ikke omfatter en kreditor og en debitor, og der opstår således ikke en fordring, en gæld eller en finansiel kontrakt.

SKAT har således tidligere konkluderet, at kursgevinstloven ikke regulerer kurssvingninger ved handel med kryptovaluta, herunder avancer ved køb og salg er Bitcoins."

Det ligger således fast, at bitcoins ikke er omfattet af kursgevinstloven. Der er heller ikke tale om en aktie eller et investeringsforeningsbevis omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Det er som følge heraf vores opfattelse, at X LTD ikke opfylder betingelsen om kollektiv investering i værdipapirer m.v., hvorfor aktierne i selskabet må anses for at være skattefrie porteføljeaktier.

Spørgsmål 2 bør derfor besvares bekræftende.

Spørgsmål 3. Ikke selvstændigt skattesubjekt

Som det fremgår af afsnit 2.1. ovenfor, er det vores opfattelse, at X LTD må anses for at være et selvstændigt skattesubjekt.

Hvis Skattestyrelsen mod forventning måtte mene, at selskabet ikke er et selvstændigt skattesubjekt, ville konsekvensen være, at Y Holding ApS skal beskattes af en andel af resultatet i X LTD. Eftersom indtægterne i X LTD består af overskud ved køb og salg af kryptovaluta, måtte dette medføre, at Y Holding ApS skulle medregne gevinst og tab i forbindelse med salget af kryptovaluta efter realisationsprincippet.

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 3 bør bortfalde. Hvis Skattestyrelsen mod forventning måtte mene, at spørgsmål 1 skal besvares benægtende, bør spørgsmål 3 besvares bekræftende.

Spørgsmål 4. Maskeret udlodning - selvstændigt skattesubjekt

Som det fremgår af koncernoversigten, består investorkredsen i Y Holding ApS af flere uafhængige aktionærer, der har valgt at foretage en investerings via et fælles selskab.

Uanset om X LTD måtte være transparent eller et selvstændigt skattesubjekt, må det derfor have formodningen imod sig, at disse investorer skulle have varetaget private interesser ved at foretage denne investering.

Y Holding ApS’ formål er at virke som holdingselskab, at foretage investering og formuepleje samt anden dermed beslægtet virksomhed. Investering i et selskab, der investerer i kryptovaluta, må falde ind under dette formål.

Spørgsmål 4 bør derfor besvares bekræftende.

Spørgsmål 5. Maskeret udlodning - ej selvstændigt skattesubjekt

Selv om Skattestyrelsen mod forventning måtte besvare spørgsmål 1 benægtende, og Y Holding ApS derfor skal beskattes af en andel af overskuddet i X LTD, må det have formodningen imod sig, at denne investering er sket for at varetage hovedaktionærernes private interesser. Vi kan blandt andet henvise til SKM2021.356.SR, hvor der ikke var tale om maskeret udlodning, selv om de i sagen omhandlede bitcoins var erhvervet i spekulationsøjemed.

I den konkrete sag var der tale om et selskab, der var ejet af én fysisk hovedaktionær. I vores tilfælde er der tale om et selskab, der ejes af flere selskaber og investorer, og ultimativt af 5 fysiske personer, hvor de to er ægtefæller, mens de andre ikke har sammenfaldende interesser. Det må derfor have formodningen imod sig, at der er tale om maskeret udlodning.

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 5 bør bortfalde. Hvis Skattestyrelsen mod forventning måtte mene, at spørgsmål 1 skal besvares benægtende, bør spørgsmål 5 besvares bekræftende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at X LTD efter en dansk skattemæssig vurdering skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt.

Begrundelse

Den omhandlede investeringsenhed er en cypriotisk såkaldt AIFLNP (Alternative Investment Fund for Limited Number of Partners), der er registeret som et selskab med begrænset hæftelse.

Det fremgår af praksis, se herunder Den juridiske vejledning 2021-2, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber, at følgende kriterier kan tale for, at den pågældende investeringsfond kan anses for et selvstændigt skattesubjekt:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)

Skattestyrelsen er efter en samlet konkret vurdering af den opfattelse, at den omhandlede cypriotiske investeringsenhed skal anses for et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering, jf. principperne i selskabsskattelovens § 1, stk. 1.

Der er ved indstillingen særligt lagt vægt på, at der må anses at være tale om en juridisk person med selvstændig handleevne, retsevne og partsevne. Derudover er der lagt vægt på, at ingen af deltagerne hæfter personligt, at fordeling af overskud sker i forhold til den indskudte kapital, at der foreligger vedtægter og stiftelsesdokument, at der udarbejdes regnskab, og der skal udpeges en revisor, at der er en omfattende regulering af selskabets ledelse, at der kan optages nye aktionærer, der tillige er en omfattende regulering af aktionærernes stilling ved udtræden, død og likvidation, og at likvidationsprovenuet bliver fordelt i forhold til den indskudte kapital.

På denne baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at den pågældende cypriotiske investeringsenhed er et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, ønskes det bekræftet, at aktierne i X LTD skattemæssigt anses for at være skattefrie porteføljeaktier?

Begrundelse

Det er spørgsmålet, hvorvidt ejerandelene i den cypriotiske investeringsfond skal anses for skattefrie porteføljeaktier eller investeringsbeviser.

Det fremgår bl.a. af sagens oplysninger sammenholdt med begrundelsen til spørgsmål 1, at der er tale om et hjemmehørende selskabs ejerandele med indløsningsret i et cypriotisk selskab med begrænset ansvar, der er et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering. Ejerandelene vil udgøre mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det cypriotiske selskab. Det cypriotiske selskab kan maksimalt have 50 investorer. Det er uoplyst, hvor mange investorer der aktuelt er i selskabet. Der er ikke aktier optaget til handel på et reguleret marked i det cypriotiske selskab.

Som skattefri porteføljeaktier anses selskabers aktiebesiddelser på under 10 pct., og som ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Gevinst og tab af skattefri porteføljeaktier medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. samme lovs § 8.

Selskabers aktier eller investeringsbeviser i investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, er dog omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19 A. Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19 A, stk. 2, at § 8 ikke finder anvendelse på investeringsbeviser ejet af selskaber, ligesom det fremgår af bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 4 C, at aktieavancebeskatningslovens § 19 har forrang fremfor aktieavancebeskatningslovens § 4 C, jf. de specielle bemærkninger til § 1, nr. 1, lovforslag L 49, FT 2012/13.

Det bemærkes, at der ikke er tale om en enhed omfattet af UCITS-direktivet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1. Der er derimod tale om en AIF (alternativ investeringsfond).

Et investeringsselskab er enten et selskab med indløsningsret på investeringsbeviserne, og som alene investerer i værdipapirer, eller et selskab med mindst 8 deltagere, hvor maksimalt 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v., jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2.

Ved værdipapirer forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Om selskabets aktivitet fremgår det, at der er tale om investering i kryptovaluta. Der vil, som sagen ligger oplyst, både være tale om kryptovaluta, der er formuegenstande, og kryptovaluta der handles som finansielle kontrakter. Det er oplyst, at det kan lægges til grund for besvarelsen, at selskabet vil investere i minimum 40 pct. Bitcoins, der er formuegenstande.

Selskabet investerer således ikke udelukkende i værdipapirer mv. Under forudsætning af at selskabets investeringer i Bitcoins og andre altcoins, der er formuegenstande, løbende overstiger mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver, samtidig med at der er mindst 8 deltagere i selskabet, er Skattestyrelsen enig med repræsentanten i, at der ikke er tale om aktier i et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19.

Det er bl.a. en betingelse for, at der er tale om skattefri porteføljeaktier, at porteføljeselskabet er et dansk aktie- eller anpartsselskab eller et tilsvarende udenlandsk selskab. Eftersom det fremgår af besvarelsen af spørgsmål 1, at der er tale om et udenlandsk kapitalselskab med begrænset hæftelse, der er en juridisk person, og som i sin struktur på væsentlige punkter kan sammenlignes med et dansk aktie- eller anpartsselskab, lægger Skattestyrelsen til grund, at der er tale om et ’tilsvarende udenlandsk selskab’.

Det indstilles således, at spørgsmålet besvares bekræftende under de angivne forudsætninger.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Spørgsmål 3

Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at dette vil medføre, at Y Holding ApS vil blive beskattet af en andel af resultatet i X LTD, hvor køb og salg opgøres efter realisationsprincippet.

Begrundelse

Eftersom spørgsmål 1 er indstillet besvaret bekræftende, bortfalder besvarelsen af spørgsmål 3.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at investeringen ikke kan have skattemæssige konsekvenser for aktionærerne i Y Holding ApS i form af maskeret udlodning under forudsætning af, at X LTD er et selvstændigt skattesubjekt.

Begrundelse

Det er spørgsmålet, om det skal anses for maskeret udlodning for aktionærerne i holdingselskabet, at dette besidder porteføljeaktier i det cypriotiske selskab, når dettes aktivitet består i investering i kryptovaluta.

Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, at til udbytte henregnes i udgangspunktet alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærerne eller anpartshaverne.

Skatterådet har i et bindende svar SKM 2021.356.SR fundet, at der ikke var tale om maskeret udlodning til en hovedanpartshaver i et tilfælde, hvor et anpartsselskab investerede i Bitcoins med henblik på at modvirke negative renter af indestående. Af begrundelsen for afgørelsen fremgår bl.a., at:

"Det fremgår af praksis som gengivet i Den juridiske vejledning 2021-1, afsnit C.B.3.5.1, at maskeret udbytte bl.a. kan opstå, hvis selskabet afholder udgifter, der er selskabet uvedkommende. Dette er tilfældet, hvis en udgift er afholdt i aktionærens interesse, og der ikke er tale om en driftsomkostning. Vurderingen af om en udgift er afholdt i aktionærens interesse defineres bredt.

Der kan statueres maskeret udbytte for så vidt angår selskabets afholdelse af alle typer af udgifter, men der statueres hyppigere maskeret udbytte på visse områder. Udgifter til anskaffelse af spekulationsaktiver må anses for et område, hvor der i mange tilfælde vil kunne statueres maskeret udlodning. Dette skyldes, at spekulation ikke er erhvervsmæssig virksomhed, samt at et eventuelt fradrag gives efter statsskattelovens § 5, og at der ikke er tale om en driftsudgift i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at det forhold, at et aktiv anses for et spekulationsaktiv ikke i sig selv bevirker, at aktivet automatisk anses for anskaffet i aktionærens interesse. Det vil sige, at et selskab for så vidt godt kan besidde spekulationsaktiver, uden at dette i sig selv medfører, at der som konsekvens heraf sker beskatning af maskeret udlodning hos aktionæren."

Skattestyrelsen bemærker herefter, at det forhold, at et selskab investerer i kryptovaluta ikke automatisk medfører, at udgiftsafholdelsen er sket i aktionærens interesse eller har passeret aktionærens økonomi.

I det foreliggende tilfælde må det lægges til grund, at de pågældende kryptovaluta og finansielle kontrakter er investeringsobjekter, der er placeret i det cypriotiske selskab, og som ikke tilgår anpartshaverne i det danske holdingselskab eller på anden vis passerer disses private økonomi, ligesom anpartshaverne ikke har nogen rådighed over de pågældende aktiver.

På denne baggrund indstiller Skattestyrelsen, at investeringerne i det cypriotiske selskab ikke på det foreliggende grundlag skal anses for maskeret udbytte til de danske anpartshavere i det mellemliggende holdingselskab, alene fordi det cypriotiske selskab investerer i kryptovaluta og finansielle kontrakter.

Det indstilles således, at spørgsmålet besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Spørgsmål 5

Det ønskes bekræftet, at investeringen ikke kan have skattemæssige konsekvenser for aktionærerne i Y Holding ApS under forudsætning af, at X LTD ikke er et selvstændigt skattesubjekt.

Begrundelse

Eftersom spørgsmål 1 er indstillet besvaret bekræftende, bortfalder besvarelsen af spørgsmål 5.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "Bortfalder".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

[…]

andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

Praksis

Den juridiske vejledning 2021-2, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber

[…]

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningsloven

§ 4 C, stk. 1. Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

§ 8. Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

§ 19, stk. 1. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

§ 19 A, stk. 1. Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab, jf. § 19, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

§ 19 A, stk. 2. I tilfælde omfattet af stk. 1 finder §§ 8, 9 og 17 ikke anvendelse. Stk. 1 finder ikke anvendelse i de tilfælde, der er nævnt i § 10, § 16, stk. 1, og § 18.

Forarbejder

Lovforslag L 49, FT 2012/13 - specielle bemærkninger til § 1, nr. 1

[…]

For så vidt angår udenlandske porteføljeselskaber er det afgørende, at der er tale om et selskab, som selskabsretligt svarer til et aktie- eller anpartsselskab. Der lægges i relation til de udenlandske selskaber vægt på, at der er tale om kapitalselskaber, hvor kapitalejerne hæfter begrænset samt modtager udbytte og har indflydelse i forhold til den indskudte kapital.

[…]

Endvidere kan aktier i investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, ikke anses for skattefri porteføljeaktier, idet disse selskaber er undtaget fra skattepligt i medfør af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, ligesom det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 6, at i tilfælde omfattet af § 19, stk. 1, finder aktieavancebeskatningslovens § 8 ikke anvendelse. Det vil altså sige, at aktieavancebeskatningslovens § 19 har forrang fremfor aktieavancebeskatningslovens § 4 C, jf. § 8.

[…]

Ud over den foreslåede værnsregel findes der allerede en række regler på området, herunder aktieavancebeskatningslovens § 19 (beskatning af andele i investeringsselskaber) samt selskabsskattelovens § 32 (beskatning af CFC-indkomst).

Af aktieavancebeskatningslovens § 19 fremgår således nærmere, at gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Ved et investeringsselskab forstås et selskab, hvis virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Dette indebærer, at hvis mindst 8 selskaber investerer i et porteføljeselskab, der opfylder kriterierne for at være et investeringsselskab, er de som udgangspunkt skattepligtige af gevinst og tab på aktierne, der opgøres efter lagerprincippet.

Praksis

SKM2019.122.SR

Skatterådet tilkendegav, at aktier og investeringsbeviser, der er udstedt af et investeringsselskab, jf. ABL § 19, ikke opfylder betingelserne for at kunne være skattefri porteføljeaktier, eftersom investeringsselskaber i henhold til SEL § 3, stk. 1, nr. 19, er undtaget fra skattepligt. Betingelsen i ABL § 4 C, stk. 3, om, at porteføljeselskabet skal være skattepligtigt efter SEL § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab, er derfor ikke opfyldt.

Spørgsmål 4

Lovgrundlag

Ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1

Til udbytte henregnes:

Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

Praksis

SKM2021.356.SR

Skatterådet fandt, at de pågældende Bitcoins måtte anses at være erhvervet i spekulationsøjemed, da gevinstgivende videresalg var et formål med erhvervelsen. Skatterådet bekræftede, at der i det pågældende tilfælde ikke var tale om maskeret udlodning til hovedanpartshaveren, idet dispositionen ikke ansås at være foretaget i hovedanpartshaverens interesse eller havde passeret dennes økonomi. Skatterådet kunne desuden ikke bekræfte, at der ikke skulle ske en beskatning, når de pågældende Bitcoins efterfølgende blev afstået.

Den juridiske vejledning 2021-2, afsnit C.B.3.5.1 Hvornår kan der opstå maskeret udbytte/udlodning?

[…]

Hvornår opstår maskeret udbytte?

Maskeret udbytte eller udlodning kan i princippet opstå på tre forskellige måder:

• Selskabet afholder udgifter, der er selskabet uvedkommende og som ikke er fradragsberettigede, fx hvis selskabet afholder udgifter til aktionærens private fødselsdagsfest. Se afsnit C.B.3.5.2 om praksis for denne type maskeret udbytte.
• Selskabet har indtægter, der ikke er oplyst, fx fordi selskabet har stillet en helårsbolig eller kunstværker vederlagsfrit til rådighed for aktionæren, eller hvis selskabet anses for at have udholdte indtægter eller selskabets regnskab kan tilsidesættes skattemæssigt. Se afsnit C.B.3.5.3 om praksis for denne type maskeret udbytte.
• Der er enkeltstående transaktioner mellem aktionæren og selskabet, hvor der handles til under- eller overpris og der som følge heraf er en udlodning, fx hvis selskabet sælger aktier til aktionæren for en pris under handelsværdien. Se afsnit C.B.3.5.4 om praksis for denne type maskeret udlodning.

Manglende indtægt i form af aktionærens rådighed over fx selskabets helårsbolig eller kunstværker kan også betragtes som afholdelse af aktionærens private udgifter, der er selskabet uvedkommende. Statuering af maskeret udbytte er uafhængig af, om en handling anses for at indebære en uvedkommende udgift eller en manglende indtægt i selskabet. Opdelingen i uvedkommende udgifter og manglende indtægter er kun foretaget for at systematisere den overordnede gennemgang af maskeret udbytte.

[…]

Den juridiske vejledning 2021-2, afsnit C.B.3.5.2.1 Udgifter, der er selskabet uvedkommende

[…]

Hvis en udgift i et selskab ikke kan anses for en driftsomkostning, men i stedet synes afholdt i aktionærens interesse, så er der grundlag for at statuere maskeret udbytte. Se LL § 16 A, stk. 1.

[…]

For at statuere maskeret udbytte skal disse to spørgsmål altid vurderes konkret:

• Er udgiften afholdt i aktionærens interesse?
• Er udgiften en driftsomkostning?

Der skal kunne svares ja til det første spørgsmål og nej til det andet spørgsmål for, at der kan statueres maskeret udbytte.

Er udgiften afholdt i aktionærens interesse?

Om en udgift er afholdt i aktionærens interesse skal vurderes bredt. Det kan fx være i hovedaktionærens interesse, at hans selskab får fradrag for løn m.m. til ham for ikke udført arbejde i stedet for at udbetale udbytte, som selskabet ikke kan få fradrag for i indkomstopgørelsen.

Eksempel

Et selskab, der blev nægtet fradrag for indbetalinger på pensionsordning til fordel for selskabets direktør og hovedanpartshaver. En skønnet andel af indbetalingerne blev i stedet anset for maskeret udbytte til hovedanpartshaveren. Landsretten havde bl.a. lagt vægt på, at direktøren ikke kunne opgøre sin arbejdsindsats, og at indbetalingerne oversteg hvad en uafhængig tredjemand ville have fået udbetalt for samme arbejdsindsats. Se SKM2001.545.ØLR.

Det kan også være i aktionærens interesse, at hans selskab afholder udgifter for hans nærtstående.

Eksempel

Et selskab indgik en 5-årig sponsoraftale, hvor det forpligtede sig til at sponsorere hovedaktionærens 14-årige datters deltagelse i ridesport. Såvel hest som rytter skulle til gengæld bære selskabets navn. Højesteret fandt ikke, at der var en sådan forbindelse mellem sponsorstøtten og selskabets drift, at udgiften kunne anses for en fradragsberettiget driftsomkostning. Støtten skulle tillægges hovedaktionærens indkomst som yderligere løn. Se TfS 1998, 484 HRD. Se også SKM2007.811.BR.

Hovedaktionæren kan også være et selskab. Maskeret udbytte kan også forekomme mellem juridiske personer, når interessesammenfaldet resulterer i aftaler, der kun må anses for opnået i kraft af aktionærindflydelse.

Eksempel

Et datterselskab påstod fradrag for administrationsvederlag ydet til moderselskabet. Landsretten udtalte, at bevisbyrden for, at der forelå fradragsberettigede driftsomkostninger, påhvilede datterselskabet, og at bevisbyrden var skærpet, fordi parterne var interesseforbundne. Retten fandt ikke, at selskabet havde løftet denne bevisbyrde. Landsretten lagde bl.a. vægt på, at det ikke var dokumenteret, at moderselskabet havde udført arbejde for datterselskabet, der var således relateret til dets aktiviteter, at det kunne anses for en driftsomkostning. Landsretten fandt, at administrationsvederlaget ikke kunne anses for en fradragsberettiget driftsomkostning, men i stedet var udbytte fra datterselskabet til moderselskabet. Se SKM2005.228.ØLR.

[…]

Typer af udgifter, hvor der er statueret maskeret udbytte

Skattestyrelsen kan statuere maskeret udbytte for selskabets afholdelse af alle typer udgifter, hvis Skattestyrelsen kan påvise, at udgifterne er afholdt i aktionærens interesse.

Der er dog især statueret maskeret udbytte i forbindelse med følgende udgifter:

• Repræsentationsudgifter
• Rejseudgifter
• Lejeudgifter og forbedringsudgifter
• Sponsorudgifter
• Gaver og Løbende ydelser efter LL § 12
• Aktionærrabatter
• Ikke erhvervsmæssig virksomhed
• Løn og bestyrelseshonorar
• Pension og efterløn.

Det er en forudsætning for at kunne statuere maskeret udbytte, at den afholdte udgift ikke kan anses for en fradragsberettiget udgift efter Statsskattelovens § 6a. Vurderingen af fradragsretten er som udgangspunkt uafhængigt af, om udgiften er afholdt i en selvstændig virksomhed eller i et selskab. En undtagelse hertil er de to sidste udgiftstyper løn/bestyrelseshonorar, og pension/efterløn. Se afsnit C.B.3.5.2.2 for en beskrivelse heraf.

[…]