Spørgsmål                                                                                                                                                   

1. Kan Skatterådet bekræfte, at der ikke skal indeholdes kildeskat på rentebetalinger fra B A/S til lånefonden A, da lånefonden A er kreditor og ikke anses for at have "fælles bestemmende indflydelse" over B A/S, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d?

Svar

1. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund

1. Beskrivelse af lånefonden A/långiver

A (efterfølgende benævnt "Långiver") er en lånefond, hvis primære fokus er at yde ansvarlig lånekapital og lignende finansiering til mellemstore virksomheder med brug for kapitalvækst. Det skal ses i modsætning til egenkapitalfonde.

Långiver er etableret som et limited partnership, hvori der er én general partner og flere limited partners mv. Et limited partnership er sammenlignelig med et dansk K/S, hvor general partner, der varetager driften af Långiver, svarer til komplementaren og limited partners til kommanditisterne. Långiver er skattemæssigt transparent efter danske regler. Långivers limited partners består i væsentlighed af europæiske institutionelle selskabsinvestorer, herunder også danske investorer, men der er også amerikanske investorer i Långiver såvel som enkelte investorer hjemmehørende på Kanaløer. Långiver har på nuværende tidspunkt 249 investorer, hvoraf en række af disse investorer er skattemæssigt transparente enheder (typisk andre fund-of-funds), hvorfor der antages at være et væsentligt større antal investorer, der fra et skattemæssigt synspunkt skal anses som at deltage direkte i Långivers investeringer.

Långiver er etableret på Guernsey, hvilket dog skattemæssigt er uden betydning i forhold til et dansk tilsvarende kommanditselskab, da enhederne er transparente. Da langt hovedparten af Långivers investorer er hjemmehørende i EU eller USA og antageligt vil anse Långiver for skattemæssigt transparent, vil afkastet af Långivers långivning være underlagt en beskatning, som modsvarer tilsvarende dansk selskabs- eller pensionsafkastbeskatning.

Endvidere vil hovedparten (vurderet bare på investorlisten, antageligt ca. 90-95 %) af investorerne have adgang til nedsættelse af beskatningen af renter efter en relevant dobbeltbeskatningsaftale indgået mellem Danmark og investorens respektive hjemland. Foretog man en fuld analyse af Långivers investorer, herunder gennemgik investorerne i de transparente enheder i f.eks. Frankrig, der investerer i Långiver, ville man formentlig nå frem til, at langt hovedparten er fritaget for dansk kildeskat på grund af beskatningsniveau, overenskomstbeskyttelse mv. Der vil imidlertid være nogle få, der ultimativt ikke er beskyttet. Derved opstår behovet for en afklaring og dokumentation, herunder til brug for den danske Låntager.

Bestyrelsen i Långiver består af personerne C, D og E.

Nærværende bindende svar er således også motiveret i at få afklaret den skattemæssige stilling ved Långivers långivning til danske virksomheder, herunder sikre, at de administrative udfordringer (f.eks. dokumentation af hjemstedsforhold for et stort antal udenlandske investorer) begrænses til et minimum.

2. Beskrivelse af B A/S / Låntager og baggrund for lånoptagelse

Långiver påtænker at udbetale et 8-årigt lån på et tocifret millionbeløb i EUR (svarer til et trecifret millionbeløb i kr.) til B A/S (efterfølgende benævnt "Låntager"). Lånet fastholdes, såfremt Skatterådet besvarer anmodningen positivt.

Låntager er moderselskab i en gruppe af virksomheder (efterfølgende benævnt "Låntagerkoncernen"), der alle er underleverandører til X-industrien. Koncernstrukturen er beskrevet i medsendte exhibit (bilag) 1.4.

Låntagerkoncernen er med sin omsætning allerede en anerkendt aktør i X-industrien, men Låntagerkoncernen har en vision om at skabe en af verdens førende underleverandører til andre virksomheder inden for X-industrien. Strategien kræver store investeringer i nye produktionsanlæg samt videreudvikling af produktionsteknologi og produkter.

For at opfylde sin strategi om at udvikle de nuværende datterselskaber organisk og gennem opkøb har man siden efteråret 2008 forsøgt at finde en risikovillig finansieringspartner, hvilket har været uhyre vanskeligt som følge af den igangværende finanskrise.

Med henblik på at finde investorer, som med risikovillig kapital kunne understøtte Låntagers vækststrategi finansielt, hyrede Låntager en professionel corporate finance funktion, F. F's opgave var at finde en stærk investor, som kunne investere et væsentligt beløb og som samtidig kunne komme med flere penge, hvis der ville være behov herfor.

F har om forløbet oplyst, at de var i dialog med mere end 20 potentielle investorer, samt at det var en omfattende opgave, hvor forhandlinger strakte sig over næsten et år, inden aftalen med Långiver kom på plads. I de afsluttende faser var flere parter interesserede, og handlen var særegen for tiden underlagt et stærkt konkurrenceelement som gjorde, at aftalen ifølge F blev ganske gunstig for Låntager og aktionærerne i Låntager.

Låntagers lånetilsagn fra Långiver medfører, at den eksisterende ejerkreds fortsat kontrollerer selskabet og kan beslutte at afvikle Långivers involvering, når behovet ikke længere er til stede, eller billigere finansiering kan rejses.

3. Beskrivelse af mezzaninlignende lån

Lånet fra Långiver til Låntager ydes i to trancher, tranche A svarende til ca.61 % af lånebeløbet og tranche B med de resterende ca. 39 % af lånebeløbet.

Låneprovenuet fra tranche A skal anvendes til dels at indfri gæld til Låntagers hovedaktionær, dels til finansiering af andre investeringer. Låneprovenuet fra tranche B skal anvendes til at dække forventet likviditetsbehov i 2010 opstået som følge af vedtagne anlægsinvesteringer og videreudvikling af nyanskaffede aktiver samt til finansiering af andre investeringer, som godkendes af Låntagers bestyrelse.

Der er tale om mezzaninlignende långivning. Mezzaningæld er typisk strukturelt eller aftaleretligt efterstillet i forhold til en Låntagers øvrige gæld. Gælden er typisk højere forrentet, typisk 3-4 % over banklånerenten, og godskrives ofte en yderligere lånemarginal på 3-6 %, som tilskrives og ikke betales løbende ("payment-in-kind"). Rentesatsen er her defineret som summen af lånemargin og EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate).

Endvidere vil en långiver, som yder subordineret finansiering, ofte blive tildelt tegningsretter, som långiver senest skal afstå ved et salg til tredjemand, børsnotering eller anden majoritetsovergang eller ved tilbagebetaling af lånet.

4. Beskrivelse af aftalegrundlag for lånet til Låntager

Lånet til Låntager er efterstillet øvrig gæld som sædvanligt ved mezzaninlångivning. Lånet har sikkerhed i aktierne i Låntager og i visse af Låntagers aktiver, herunder visse af Låntagers datterselskaber.

I forbindelse med indgåelsen af låneaftalen modtager Långiver tegningsretter i Låntager.

Lånedokumentationen består af en rammeaftale, selve låneaftalen samt en aftale om tegningsretterne.

Låneaftalen er bilagt en række dokumenter, som Låntager har forelagt for Långiver som grundlag for dennes kreditvurdering, herunder "base case", der omfatter budgetteret omsætning, EBITDA, net working capital, net debt og cash flow fra 2009 til 2014, som det er sædvanligt ved større låneaftaler om subordineret kapital. Nedenfor beskrives hovedvilkårene i det samlede aftalekompleks.

4.1 Indfrielse af lånet

Som udgangspunkt har lånet en løbetid på 8 år. Låntager kan dog tilbagebetale lånet på ethvert tidspunkt til kurs pari tillagt såkaldte "breakage costs" (Långivers tabte forrentning fra Låntager frem til udløbet af den indeværende renteperiode med fradrag af rente opnået ved alternativ placering af beløbet i denne periode, dvs. et skadesløsholdelsesbeløb) med 10 dages varsel. Hel eller delvis indfrielse inden for de første 2 år medfører dog pligt for Låntager til at betale diskonterede renter for den resterende del af den 2-årige periode.

Lånet skal desuden tilbagebetales førtidigt ved change-of-control mv., dvs. såfremt en af følgende begivenheder indtræder:

• Låntager børsnoteres
• Minimum 50 % af aktierne i Låntager eller et af Låntagers betydende datterselskaber afstås
• En væsentlig del af aktiver og forpligtelser i Låntager eller Låntagers betydende datterselskaber afstås
• Enhver anden transaktion, der medfører Låntagers aktionærers fulde eller delvise udtræden af Låntager.

Endelig skal Låntager uden for de nævnte exit-situationer afdrage på lånet, såfremt aktier eller aktiver i et datterselskab afstås til en værdi, der overstiger 1 mio. EUR, med mindre salgsprovenuet anvendes til reinvestering i tilsvarende aktiver inden for en periode på 60 dage, til tilbagebetaling af foranstillet gæld i Låntagerkoncernen eller andre formål, der vedtages enstemmigt i Låntagers bestyrelse.

4.2 Aftale om tegningsretter

Et vilkår i låneaftalen er, at Långiver får tildelt tegningsretter til at tegne Y-antal aktier á nominelt 1 kr. til en tegningskurs på 1 kr. pr. aktie, som er en væsentlig favørkurs i forhold handelsværdien ved tildelingen, dvs. at tegningsretterne er in-the-money på tidspunktet for låneaftalens indgåelse. Ved en fuld udnyttelse svarer de Y-antal tegnede aktier til 29 % af aktiekapitalen i Låntager på udvandet basis.

Tegningsretterne kan udnyttes på ethvert tidspunkt i perioden 1. januar 2010 til 1. januar 2020. Dog er der ifølge rammeaftalen kun mulighed for at udnytte tegningsretterne inden 1. januar 2018 under særlige betingelser, herunder ved Exit, og hvis Låntager / aktionærerne i Låntager misligholder den del af låneaftalegrundlaget, der vedrører betingelserne knyttet til henholdsvis call og put optionerne jf. nedenfor.

Indtil udnyttelse giver tegningsretterne ikke Långiver aktionærrettigheder, herunder ret til udbytte og stemmeret på generalforsamlinger mv. ud over, hvad der fremgår af vedtægterne for Låntager.

Tegningsretterne er i øvrigt frit overdragelige for Långiver.

Aftalerne er indgået på baggrund af en forventning om, at Långiver ikke udnytter disse tegningsretter til tegning af aktier i låntagerselskabet. Långivers exitstrategi er derimod at afstå tegningsretterne til aktionærerne ved udnyttelse af put optionen, jf. nedenfor.

Tildeling af tegningsretter til långiver er sædvanlig praksis i mezzaninfinansiering, jf. f.eks. SKM2007.383.LSR.

4.2.1 Put option udstedt til Långiver

Långiver har en put option på tilbagesalg af samtlige tegningsretter til markedsværdi på det tidligste af følgende tidspunkter:

• 7 år efter indgåelse af låneaftalen
• i tilfælde af, at det samlede udestående ifølge låneaftalen udgør mindre end 20 % af lånebeløbet, eller
• i tilfælde af exit.

I bilag 3.6.3 er prisen for tegningsretterne opgjort til et trecifret millionbeløb i kr. (svarer til 225 % af lånebeløbet), som skal betales i tilfælde af, at Långiver udnytter sin put option vedr. tegningsretterne ved evt. førtidig indfrielse ved udgangen af 2012. Prisen er beregnet på baggrund af førnævnte base case for udviklingen i Låntagerkoncernens omsætning indtjening og værdi for de kommende år. Base case bygger på en forudsætning om meget stor vækst (mere end en fordobling af omsætningen og en mangedobling af EBITDA i 2012 sammenholdt med estimat for 2009).

4.2.2 Call option udstedt til aktionærerne / Låntager

Låntager/aktionærerne i Låntager har en call option på køb af tegningsretterne til markedsværdi, ligeledes beregnet ud fra samme vilkår som for Långivers put option. Call optionen kan udnyttes fra 2 år efter indgåelse af låneaftalen under forudsætning af, at lånet er tilbagebetalt fuldt ud.

4.3 Overdragelse af lånet

Långiver kan overdrage sine rettigheder og pligter ifølge låneaftalen, når tegningsretterne overdrages i sammenhæng hermed.

4.4 Långivers beskyttelse af lån

Långiver er ikke aktionær i Låntager og deltager således ikke i nogen aktionæroverenskomst.

Det fremgår af vedtægterne, at Långivers bestyrelse består af 5 medlemmer, som hver har én stemme.

Långiver er ifølge låneaftalen berettiget til at nominere 2 personer som medlemmer af bestyrelsen i Låntager, og aktionærerne i Låntager er forpligtede til på generalforsamlingen at udpege disse 2 personer som medlemmer af bestyrelsen. Långiver kan udpege formanden for bestyrelsen, som ikke har særlig stemmerettighed. Långiver har udpeget personen G som formand og personen H som menigt bestyrelsesmedlem.

Långiver har således ikke rådighed over flertallet af stemmerne.

4.4.1 Beslutninger i Låntager, som kræver Långivers samtykke

Som det er sædvanligt ved subordineret låntagning, kræves til beskyttelse af Långivers kreditorinteresser i visse situationer samtykke til at ændre forhold hos Låntager. Formålet hermed er at sikre, at der ikke sker væsentlige ændringer i drifts- og kapitalforhold i Låntagerkoncernen:

• væsentlige beslutninger vedrørende Låntager, herunder fusion, konsolidering, opkøb af virksomheder og lignende
• frivillig påbegyndelse af konkursbehandling, betalingsstandsning eller anden frivillig likvidation eller opløsning af Låntager eller et selskab i Låntagerkoncernen
• indgåelse af aftaler eller ændring i eventuelt bestående aftaler med aktionærer og koncernselskaber
• beslutning om væsentlig ændring i aktiviteterne i Låntagerkoncernen, herunder opkøb eller stiftelse af betydende datterselskaber, associerede selskaber eller faste driftssteder samt væsentlige begrænsninger eller udvidelser af Låntagerkoncernens aktiviteter, herunder etablering af nye eller opgivelse af eksisterende markeder eller forretningsområder
• beslutning om ændring af revisor eller ændring i anvendte regnskabsprincipper
• ændring af aktiebaserede incitamentsordninger
• ændringer i base case eller årlig godkendelse af det konsoliderede budget forud for regnskabsårets påbegyndelse samt efterfølgende ændringer i dette budget
• vedtagelse af konsolideret forretningsplan samt efterfølgende væsentlige ændringer heri, herunder ændringer som følge af væsentlige opkøb eller ændring af Låntagers overordnede strategi
• ændring i vedtægter for Låntager eller andre selskaber i Låntagerkoncernen
• beslutning om aktietilbagekøb
• beslutning om at udstede eller afstå aktier i et selskab i Låntagerkoncernen
• godkendelse af Låntagers og Låntagerkoncernens årsregnskaber samt finansielle strategi
• køb eller salg af fast ejendom og indgåelse eller opsigelse af lejeaftaler vedrørende fast ejendom med en årlig lejeværdi, der overstiger 1 mio. kr.
• overdragelse af væsentlig del af Låntagerkoncernens immaterielle rettigheder, og
• anlægsinvesteringer udover 2,5 mio. kr. i hvert regnskabsår, medmindre sådanne investeringer fremgår af budgettet.

Derudover er der fastsat følgende retningslinier for driften i Låntagerkoncernen ("Conduct of Business"):

• Aktiver, virksomhed og forretningsforbindelser skal bevares og sikres i overensstemmelse med hidtidig praksis og principper.
• Varebeholdninger og inventar skal løbende over året opretholdes på et rimeligt niveau i overensstemmelse med hidtidig praksis og principper. Der må ikke ændres i politikker eller procedurer, der medfører ændringer i forhold til betalinger til og fra debitorer og kreditorer.
• Udbytteudlodninger eller anden udlodning af kontanter, aktiver eller fast ejendom må ikke foretages til ikke-koncernforbundne enheder. Herudover må der ikke udbetales "management fee" eller anden kompensation eller ekstraordinær betaling, inkl. bonus til aktionærer eller disses nærtstående.
• Der må ikke træffes beslutninger i væsentlige forhold, der vedrører Låntagerkoncernen eller dennes virksomhed, herunder ændre, indgå eller afvikle væsentlige aftaler eller kontrakter med en estimeret værdi eller indflydelse, der overstiger 10 mio. kr., medmindre førnævnte kan henføres til praksis og principper for den ordinære drift af Låntagerkoncernen.
• Der må ikke ske afskedigelse eller ske varsling herom for så vidt angår den administrerende direktør (CEO) og økonomidirektøren (CFO) i Låntager, og administrerende direktører i ethvert af Låntagers datterselskaber eller filialer i Låntagerkoncernen.

4.4.2 Beslutninger der kræver kvalificeret flertal

Det følger af Låntagers vedtægter, at beslutninger i Låntagers bestyrelse, som udgangspunkt træffes med simpelt flertal.

Visse beslutninger skal tilstræbes truffet ved enstemmighed og forudsætter indstilling fra bestyrelsen. Hvor enstemmighed ikke kan opnås, kræves for disse beslutninger et kvalificeret flertal på ¾ af stemmerne. Långiver kan således modsætte sig disse beslutninger, idet de i disse forhold råder over et blokerende mindretal af stemmerettighederne, så længe låneforholdet består. Beslutningerne fremgår af vedtægterne for Låntager. Beslutninger består i:

• udskiftning af Låntagers administrerende direktør eller økonomidirektør eller væsentlige ændringer i deres ansættelsesforhold, herunder årlige lønstigninger, som overstiger 10 %
• godkendelse af Låntagers konsoliderede forretningsplan samt ændringer heri, herunder som følge af væsentlige opkøb af virksomheder eller ændringer af Låntagers overordnede strategi
• vedtagelse af og ændring af bestyrelsens forretningsorden og direktionsinstruksen for Låntager og Låntagers datterselskaber
• udpegning af dirigent til at lede generalforsamlinger

Kan bestyrelsen ikke opnå enighed om det sidste punkt, skal formanden udpege en uvildig advokat som dirigent til at lede generalforsamlingen.

4.4.3 Långivers rettigheder i misligholdelsestilfælde mv.

I tilfælde af at:

• Låneaftalen misligholdes
• Låntager eller en aktionær i Låntager kommer med indsigelser mod låneaftalens gyldighed
• Cash flow eller EBITDA i Låntagerkoncernen afviger negativt fra base case med mindst 35 %
• En aktionær i Låntager, en der står i koncernforbindelse med en aktionær i Låntager eller et bestyrelsesmedlem i Låntager udpeget af en aktionær i Låntager handler i strid med rammeaftalens konkurrenceklausul

har Långiver ret til midlertidigt at overtage kontrollen med bestyrelsen og stemmerettighederne tilhørende aktionærerne i Låntager.

Dette sker ved, at Långiver har ret til at udpege 4 medlemmer af bestyrelsen i Låntager, dvs. at 2 af de bestyrelsesmedlemmer, der er udnævnt af aktionærerne, træder tilbage og fortsætter som observatører og erstattes af 2 yderligere medlemmer udpeget af Långiver. Foreligger denne situation, træder en række særlige forhold i kraft på linje med situationen, hvor almindelige banker involveres, fordi et selskab er i risiko for ikke at kunne opfylde sine betalingsforpligtelser.

Til sikring af, at aktionærerne opfylder deres forpligtelser til

1. at betale markedsprisen for tegningsretterne ved Långivers udnyttelse af put optionen eller Låntagers udnyttelse af call optionen
2. at overlade kontrollen over bestyrelsen samt stemmerettighederne til Långiver i de nævnte misligholdelsestilfælde
3. at afstå aktierne i Låntager ved en exit,

har Långiver ifølge rammeaftalen ret til vederlagsfrit at få overdraget alle aktier i Låntager fra aktionærerne, såfremt disse forpligtelser tilsidesættes ("Material Breach Events").

5. Vedtægter

Ud over ovennævnte indeholder vedtægterne i Låntager følgende forhold relateret til låneoptagelsen i Långiver.

• Fortegningsret: Enhver direkte eller indirekte forøgelse af aktiekapitalen i Låntager i form af udstedelse af aktier, warrants eller andre konvertible værdipapirer, som kan ombyttes til aktier, skal foretages pro rata mellem aktionærerne i Låntager og Långiver, efter at Långiver har udnyttet sine warrants. Långiver er berettiget men ikke forpligtet til at tegne aktier i overensstemmelse med fortegningsretten.
• Tegningsregel: Låntager / selskabet tegnes af bestyrelsesformanden i forening med næstformanden og en direktør eller af den samlede bestyrelse.

6. Forretningsorden for bestyrelsen og direktion

Låntager har over for Långiver dokumenteret, at Låntagers forretningsorden for bestyrelsen og direktionen er opdateret med bestemmelser om overholdelse af Låntagers forpligtelser under låneaftalen med Långiver.

Dette er centralt i virksomheder med større subordineret låntagning, hvor løbende overholdelse af covenants, lånevilkår mv. har væsentlig betydning for virksomhedens fortsatte drift/virke.

Spørgers opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Som udgangspunkt vil der ikke være dansk kildeskat på rentebetalingerne til Långiver. Der er imidlertid hjemmel i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d til at pålægge betalingerne dansk kildeskat, såfremt Långiver anses for at have bestemmende indflydelse på Låntager ifølge skattekontrollovens § 3B og ligningslovens § 2, jf. definitionen af bestemmende indflydelse i ligningslovens § 2, stk. 2:

"Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående mv. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse..."

Spørgsmålet er, om Långiver sammen med aktionærerne i Låntager kan anses for at have "fælles bestemmende indflydelse" på Låntager i skattekontrollovens § 3B's og ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.'s forstand i kraft af den kreditorbeskyttelse, Långiver nyder under lånedokumentationen.

Långiver er kreditor i Låntager

Efter vores opfattelse kan Långiver ikke anses for at have "fælles bestemmende indflydelse", allerede fordi Långiver er kreditor i Låntager. Långiver kan for at beskytte sit engagement i selskabet blokere beslutninger, der væsentligt kan ændre forudsætningerne for långivningen, men har ikke nogen selvstændig adgang til driften og driftsmæssige beslutninger. Drives virksomheden videre som forudsat, bringes Långivers adgang til at blokere beslutninger ikke i spil.

Formålet med i 2006 at udvide koncernbegrebet til også at omfatte aftaler om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse var at skærpe beskatningen af kapitalfonde, der sædvanligvis investerer i selskaber via skattemæssigt transparente enheder som f.eks. kommanditselskaber og partnerselskaber. Ofte havde de enkelte investorer i disse skattemæssigt transparente enheder efter de tidligere regler ikke bestemmende indflydelse i selskabet qua sin egen ejerandel. Man ønskede imidlertid med lovændringen, at disse investorer skulle rammes af værnsreglerne, herunder kildeskat på renter, når flere af disse minoritetsinvestorer indgår aftaler om udøvelse af deres indflydelse i selskabet og "overfor omverdenen fremstår som en samlet enhed", jf. bemærkningerne til L116 2005/06.

I den sidste del af lovbehandlingen udvidedes definitionen af transparente enheder til at omfatte aftaler om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, således at omgåelse ved andre aftalekonstruktioner samt konsortium-investeringer med deltagelse af flere equity-fonde, som. f.eks. den dengang aktuelle investering i TDC, også var omfattet af ordlyden.

Begrebet "fælles bestemmende indflydelse" er således rettet mod aktionærers fælles kontrol over et selskab. En kreditors indflydelse i selskabet via beskyttelsesklausuler i låneaftalen og en minoritetspost i selskabets bestyrelse falder efter vores opfattelse uden for bestemmelsens formål.

Samtlige de rettigheder, som Långiver har opnået via låneaftalen, ophører ubetinget den dag, Låntager måtte vælge at indfri lånet.

Som beskrevet kan Låntager indfri lånet på ethvert tidspunkt, og således kan aktionærerne i Låntager på denne måde eliminere Långivers rettigheder, herunder Långivers mindretal i bestyrelsen.

De rettigheder, der er tillagt Långiver i låneaftalen, er således udelukkende sædvanlige kreditorværnsbestemmelser, der alene består i låneperioden. Netop det forhold karakteriserer en kreditors stilling. Låntager og aktionærerne i Låntager kan indfri lånet, hvorefter alle kreditors rettigheder ophører.

I forhold til en vurdering af de kreditorvilkår, der er indeholdt i aftalegrundlaget, skal vi bemærke, at disse er forhandlet mellem fuldstændigt uafhængige parter og med en professionel finansiel rådgiver, F. Aftalerne indeholder således helt ordinære parametre som rente og warrant udstedelse. Selve vilkårene afspejler, at lånet er rejst under finanskrisen, hvor mange virksomheder slet ikke kunne rejse finansiering. Dette ændrer imidlertid ikke på, at vilkårene notorisk er på markedsvilkår, og således er udtryk for de bedst opnåelige lånevilkår, Låntager kunne få i den konkrete situation.

Put optionens købspris følger Låntagerkoncernens udvikling, således at der i de positive udviklingsscenarier skal betales en markedspris, der afspejler markedsværdien i vækstscenariet, hvis lånet indfries, og optionen udnyttes. Det sikrer, at Låntager og aktionærerne i Låntager, efter at Långiver har taget risikoen på et for virksomheden kritisk tidspunkt i finanskrisen, i situationen, hvor alt går som ønsket, ikke kan "smide Långiver ud" uden at betale markedsværdien. Dette er forhandlet mellem uafhængige parter, og det er sædvanligt, at en subordineret kreditor forhandler sig til en sådan beskyttelse. Lever Låntagerkoncernen ikke op til den meget ambitiøse vækststrategi, vil værdien af warrants og dermed også put optionens købspris være tilsvarende.

Den potentielt store "upside" for Långiver afspejler selvsagt den risiko, Långiver påtager sig ved, som efterstillet kreditor, at miste sit tilgodehavende eller alternativt stille yderligere risikovillig kapital til rådighed for Låntager.

En kreditors aftale falder således efter vores opfattelse allerede af den grund uden for formålet med bestemmelsen om "fælles bestemmende indflydelse".

Långiver er ikke selskabsdeltager i Låntager

Långiver er i forbindelse med udbetaling af det subordinerede lån tildelt warrants, som allerede ved tildelingen har en værdi. Warrants har ingen stemmerettigheder.

Ejere af tegningsretter anses sædvanligvis ikke for at være selskabsdeltagere i skatteretlig forstand. Der henvises til de tidligere sambeskatningsregler, hvor udstedelse af warrants og konvertible obligationer ikke havde betydning for vurderingen af, om et datterselskab var 100 % ejet af moderselskabet. Tilsvarende gælder helt grundlæggende ved opgørelse af kontrol og ejerprocenter, se f.eks. i forarbejderne til den ny aktieavancebeskatningslov i skattereformen for 2010, hvor det eksplicit fremhæves, at tegningsretter ikke indgår i vurderingen.

Spørgers situation falder således også efter ordlyden uden for ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt., hvorefter der ved vurdering af, om der er bestemmende indflydelse, medregnes "ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse", idet Låntager ikke er selskabsdeltager.

Såvel efter ordlyd som formål falder låneaftalen således uden for anvendelsesområdet for ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.

Aftale om fælles bestemmende indflydelse

Hvis Långivers rolle som kreditor eller Långivers manglende rolle som selskabsdeltager efter Skatterådets opfattelse bringer Långivers forhold uden for anvendelsesområdet for "fælles bestemmende indflydelse", må man se nærmere på den aftale, Långiver og Låntager har indgået ifølge det samlede aftalekompleks med Låntager og aktionærerne i Låntager.

Det må herefter ifølge bemærkninger til L116 2005/06, hvorved den gældende formulering af ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt. blev indført, bero på en konkret vurdering af aftalen, om der kan anses at foreligge fælles bestemmende indflydelse.

Ifølge bemærkningerne peger følgende forhold på, at der foreligger aftale om fælles bestemmende indflydelse:

• Aftale om fælles råden over flertallet af stemmerne
• Fælles udnævnelse af et flertal af medlemmer af bestyrelsen
• Fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse

I forarbejderne til loven nævnes følgende eksempler på regulering af forhold, der kan medføre, at der skattemæssigt anses at være tale om fælles bestemmende indflydelse:

• Krav til minimumsinvestering
• Tag along/drag along bestemmelser, dvs. bestemmelser om ret til at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær
• Fælles strategi for investeringen i selskabet, herunder fælles exitstrategi
• Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke
• Retningslinjer for strategien i virksomheden.

Ovenstående har ifølge Skatteministeriet ikke til hensigt, at minoritetsaktionærer ikke må indgå aftaler til beskyttelse af deres stilling. Formålet er at undgå, at aftaler, der reelt har karakter af equity fond-aftaler og andre aftaler om egentlig fælles drift af en virksomhed, ikke omfattes af det skatteretlige kontrolbegreb.

Det skal bemærkes, at i forhold til beslutninger i Låntagers bestyrelse har Långivers rettigheder karakter af vetorettigheder/krav om samtykke og er således gangen svagere end en typisk aftale til beskyttelse af minoritetsaktionærer, hvor partnerne i almindelige aktionæroverenskomster er mere ligeværdige. Der kan henvises til minoritetsaktionærers beskyttelse af rettigheder, jf. SKM2009.286.SR.

Det skal i den forbindelse fremhæves, at en subordineret långiver sædvanligvis forhandler sig til indsættelse af en række rettigheder i låneaftaler, der skal beskytte långiveren mod, at forudsætningerne for kreditgivningen ændres til skade for kreditor. Det må således være accepteret, at en ansvarlig långiver kan modsætte sig ændret aktivitet mv. hos låntager. De forhold i låneaftalen, der kræver Låntagers samtykke eller giver en blokerende position for særlige ændringer i strid med det oprindeligt aftalte, jf. oplistningen i forrige afsnit, tjener efter vores opfattelse alle det formål at beskytte kreditors interesser og ikke at sikre kreditor en mulighed for at tage aktivt del i selskabets drift eller aktivt styre selskabets fremtidige strategi på bekostning af aktionærerne.

Långiver kan udpege 2 ud af 5 bestyrelsesmedlemmer, hvert bestyrelsesmedlem råder over én stemme, og som udgangspunkt træffes beslutninger med simpelt flertal. Dvs. Långiver råder ikke over flertallet af stemmerne i bestyrelsen, men har sikret sig ret til at skulle samtykke eller kunne blokere beslutninger, der vurderes at være af væsentlig betydning for beskyttelsen af långivers stilling.

Skatterådet kan til besvarelsen af dette spørgsmål lægge til grund, at der ikke er indtruffet sådanne ekstreme forhold (misligholdelse mv.), at "Special Events" reguleringen træder i kraft (hvor Långiver kan udpege 4 ud af de 5 bestyrelsesmedlemmer), eller at der foreligger en "Material Breach Event". Også almindelige banker med foranstillede krav sikrer sig at kunne gå ind i selskabet i tilfælde af misligholdelse af grundlaget for låneaftalen mv.

Indholdet af forretningsordenerne for bestyrelse og direktion, som Långiver kan modsætte sig ændringer i, indeholder efter vores opfattelse udelukkende formelle regler. Långiver har således ikke via sit krav på at give samtykke til vedtagelse af henholdsvis bestyrelsens og direktionens forretningsorden og ændringer heri nogen indflydelse på Låntagers driftsmæssige og finansielle ledelse. Det væsentligste forhold, der vedrører Långiver heri, er sikringen af, at der henvises til overholdelsen af vilkår i lånedokumentationen. Långivers rettigheder på dette punkt kan således efter vores opfattelse ikke medføre, at Långiver anses for at have fælles bestemmende indflydelse over Låntager i ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.'s forstand.

Vilkårene i låneaftalen omhandler beskyttelse af Långivers rettigheder som kreditor og efter vores opfattelse ikke forhold vedrørende den driftsmæssige og finansielle ledelse af Låntager. Denne samlede vurdering af aftalegrundlaget understøttes af det grundlæggende kreditorvilkår, at der kan ske indfrielse og afvikling af aftalen, hvorefter alle Långivers rettigheder ophører.

Efter vores vurdering indebærer således heller ikke udformningen af lånedokumentationen, at der foreligger en aftale om fælles bestemmende indflydelse i ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.'s forstand.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål

Långiver ønsker at få bekræftet, at der ikke skal tilbageholdes kildeskat på rentebetalinger fra Låntager til Långiver, da Långiver ikke er selskabsdeltager i Låntager og ikke anses for at have "fælles bestemmende indflydelse" over Låntager.

Henvisning til lovregler mv.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at der foreligger begrænset skattepligt af renter oppebåret fra et selskab, en forening eller et fast driftssted beliggende i Danmark, når der er tale om kontrolleret gæld efter skattekontrollovens § 3 B. Undtaget herfra er f.eks. renter omfattet af EU's direktiv 2003/49/EF eller renter, hvor modtageren er beliggende i en stat, hvormed Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skattekontrollovens § 3 B, stk. 1 - 3 har følgende ordlyd (i uddrag):

"Skattepligtige,

1. hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,
2. Der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,
3. Der er koncernforbundet med en juridisk person, (...)

skal i selvangivelsen (...). Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. § 1, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 2.Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. (...).

Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse."

Henvisning til lovforarbejder mv.

Kontrolbegrebet blev væsentligt udvidelse i forbindelse med kapitalfondsindgrebet, jf. lov nr. 308 af 19/4 2006 (L116 2005/06). I høringssvaret til det oprindelige lovforslag stillede FSR bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt begrebet "fælles ledelse" tilsigtes at finde anvendelse på situationer, hvor flere fonde, som er selvstændige juridiske enheder, administreres af enten samme selskab eller af flere selskaber med personsammenfald." Dette bekræftede skatteministeren.

Henvisning til praksis mv.

I SKM2009.286.SR anså Skatterådet ikke en påtænkt aktionæroverenskomst indgået mellem H1 ApS og H2 ApS som en aftale om fælles bestemmende indflydelse over A ApS. Skatterådet lagde bl.a. vægt på, at punkterne i aktionæroverenskomsten ikke regulerede på forhold vedrørende den finansielle og driftsmæssige ledelse af A ApS.

Det fremgår bl.a. af Ligningsvejledningen 2010-1 S.I. 2.2., at der er overensstemmelse mellem de skattepligtige, der er omfattet af armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 og skattepligtige, der er omfattet af oplysnings- og dokumentationspligten i skattekontrollovens § 3 B.

Vedrørende begrebet "bestemmende indflydelse" fremgår det, at ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne.

I en landsskatteretskendelse (SKM2004.48.LSR) blev betingelsen om rådighed over mere end 50 % af stemmerne i ligningslovens § 2 anset for opfyldt, og der var derfor hjemmel til at korrigere forrentningen af en mellemregningskonto. Ved overdragelse af et selskabs driftsmidler blev vederlaget herfor posteret på førnævnte mellemregningskonto med køberen, der havde finansieret stiftelsen af selskabet. Gældsbrevet kunne kræves indfriet med en måneds varsel, og alene ved overdragelse af anparterne i selskabet.

Øvrige fortolkningsbidrag

Ifølge bilag 1 til årsregnskabsloven (lbkg. nr. 395 af 25/5 2009) defineres en virksomhedsdeltager som "En aktionær, anpartshaver eller andre, der ejer kapitalandele i en virksomhed".

Af aktieselskabsloven (jf. lbkg. nr. 649 af 15/6 2006) § 40 a fremgår det, at generalforsamlingen kan træffe beslutning om udstedelse af tegningsoptioner, såfremt generalforsamlingen samtidig træffer beslutning om den dertil hørende kapitalforhøjelse. Endvidere fremgår det, at generalforsamlingens beslutning skal indeholde bestemmelse om udnyttelse af tegningsoptionerne, og om indehaverens retsstilling.

Af "Aktieselskabsloven med kommentarer, 7 udgave", note 447 til § 40 a fremgår det, at "indehaverens retsstilling" ikke omfatter nogen form for direkte medindflydelse på et selskabs dispositioner.

I den ny selskabslov (jf. lov nr. 470 af 12/6 2009) fremgår bestemmelsen om generalforsamlingens beslutning om at udstede warrants i § 167. I lovbemærkningerne til bestemmelsen (L170 2008/09) er der ikke indeholdt oplysning om, at en warrantmodtagers retsstilling er ændret i forhold til den dagældende aktieselskabslovs § 40 a.

I lovens § 7, der angår den selskabs- og skatteretlige koncerndefinition fsva. sambeskatningsregelsættet, fremgår det dog af stk. 4, at eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse.

Af lovbemærkningerne til § 7, stk 4 fremgår det, at formålet med bestemmelsen er at præcisere, at potentielle stemmerettigheder skal medtælles, også selvom de ikke er materialiseret, hvis den manglende materialisering alene beror på en ensidig beslutning om ikke at udløse disse. Det er kun stemmerettigheder, der er betinget af endnu ikke indtrufne forhold, der ikke skal medregnes. Dette sikrer, at det er det reelle billede af ejerkredsen, der udgør grundlaget for vurderingen af moder-datterselskab.

Ovenfor nævnte bestemmelser i den ny selskabslov trådte i kraft pr. 1. marts 2010, jf. bekg. nr. 272 af 22/2 2010.

Begrundelse

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at deltagerne i Långiver kan være begrænset skattepligtige til Danmark vedrørende Låntagers rentebetalinger, hvis udlånet fra Långiver til Låntager anses som kontrolleret gæld efter skattekontrollovens § 3 B. Dette gælder dog kun, hvor renterne ikke er omfattet af EU's rentebeskatningsdirektiv, eller hvor modtageren er beliggende i et ikke-DBO land.

Der er overensstemmelse mellem de skattepligtige, der er omfattet af armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 og skattepligtige, der er omfattet af oplysnings- og dokumentationspligten i skattekontrollovens § 3 B. Det overordnede formål med skattekontrollovens § 3 B, jf. ligningslovens § 2 er, at skattemyndighederne har adgang til at korrigere transaktioner mellem skattesubjekterne omfattet af de to bestemmelser, hvis transaktionerne ikke gennemføres på markedsvilkår.

I forhold til at vurdere, hvem der har bestemmende indflydelse jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 1. og 2. pkt. bemærkes følgende:

Aktiekapitalen i Låntager ejes ifølge det medsendte bilag 1.4 med 85 % af selskabet I A/S og med 15 % af selskabet J A/S. Stemmerettighederne er fordelt på grundlag af ejerandelene. På generalforsamlingsniveau er Långiver ikke tillagt stemmerettigheder på grundlag af de omhandlede warrants. Det lægges endvidere til grund, at Långiver eller investorerne i Långiver hverken direkte eller indirekte ejer aktier eller har stemmerettigheder i Låntager eller Låntagers overliggende selskaber.

SKAT anser aktionærerne i Låntager for at have at have reel rådighed over stemmerettighederne på generalforsamlingen, da Låntager til enhver tid kan indfri lånet uden, at det på forhånd er givet, at Långiver bliver aktionær i Låntager, jf. SKM2004.48.LSR modsætningsvis.

I forhold til at vurdere, hvorvidt Långiver og Låntager er koncernforbundne jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 2. pkt. og stk. 3 bemærkes, at der hverken er sammenfald mellem kredsen af selskabsdeltagerne eller i ledelsen i Långiver og Låntager.

Det er derfor kun relevant at vurdere, om Långiver anses for omfattet af begrebet "selskabsdeltager" i Låntager, og i bekræftende fald, hvorvidt Långiver sammen med aktionærerne i Låntager anses for at have indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse over Låntager, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 3. pkt.

I forhold til en vurdering af, om Långiver anses som selskabsdeltager i Låntager bemærker SKAT følgende:

Långiver stiller mezzaninkapital til rådighed for Låntager. Mezzaninkapital er karakteriseret ved at udgøre ansvarlig lånekapital, hvor en långiver ud over at modtage sædvanlig rente på lånet, ligeledes får del i Låntagers eventuelle værditilvækst. Det være sig ved at rentesatsen varierer med driftsresultatet i Låntagerkoncernen, eller ved at långiver erhverver en minoritetsaktiepost i Låntager. Endelig kan andelen af værditilvæksten sikres ved udstedelse af warrants i låntagerselskabet. Udstedelse af warrants til långiveren er således sædvanlige aftalevilkår ved mezzaninlån.

I herværende tilfælde har generalforsamlingen i Låntager besluttet, at Långiver tildeles Y-antal warrants til tegning af et tilsvarende antal aktier á 1 kr. Tegning kan ske til kurs pari. Endvidere har generalforsamlingen besluttet at gennemføre den dertil hørende kapitalforhøjelse, hvis warrants udnyttes. Det fremgår af vedtægterne, at Långiver som indehaver af warrants, ikke har aktionærrettigheder i form af ret til at modtage udbytte og stemmeret.

Udstedelse af warrants til Långiver er således en selskabsretlig gyldig disposition, hvor Långiver ikke modtager ejerandele i Låntager.

Lånevilkårene indebærer i hovedtræk i øvrigt følgende:

• at Långiver får en put option på afståelse af warrants til handelsværdi. Base case opererer med en købspris på warrants, der, på det først mulige udnyttelsestidspunkt for Låntager, pr.  31.12.2012, udgør ca. 225 % af lånebeløbet. Afviger base case negativt med 35 % og stiger gælden tilsvarende, vil købsprisen på warrants ifølge put optionen udgøre ca. 123 % af lånebeløbet.
• at Låntager kan indfri lånet til Långiver under forudsætning af, at dels lånekapitalen, dels kapitalen til at købe warrants i henhold til call optionen kan tilvejebringes.
• at alternativet til at Låntager køber warrants ved udnyttelse af sin call option eller Långiver udnytter sin put option er, at Långiver udnytter warrants og bliver aktionær i Låntager. Långiver kan under lånets løbetid kun udnytte warrants under særlige betingelser, herunder Exit, og hvis Låntager misligholder den del af låneaftalegrundlaget, der vedrører betingelserne knyttet til henholdsvis call og put optionerne.

Uanset at lånevilkårene kan medføre, at indfrielse af lånet kun kan ske ved, at Långiver bliver aktionær i Låntager, ændrer dette ikke på det faktum, at Långiver på de i anmodningen givne forudsætninger ikke anses for at være selskabsdeltager i Låntager. Ved den vurdering er der lagt vægt på, at der skatteretligt sædvanligvis kræves en aktuel ejerandel for at blive anset for at være selskabsdeltager. Derudover er der også henset til selskabsdeltagerbegrebet i selskabsretlig forstand, herunder hvilke rettigheder en indehaver af warrants er tillagt.

Der foreligger ikke praksis for, hvorvidt det selskabsretlige eller det regnskabsmæssige el. lign. koncern- og selskabsdeltagerbegreb skal lægges til grund ved fortolkningen af skattekontrollovens § 3 B, herunder hvorvidt bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med den gældende civilret på tidspunktet for indførelsen af den fra 2006 gældende bestemmelse i skattekontrollovens § 3B.

Det bemærkes herefter, at Långiver, heller ikke efter den nye selskabslovs ikrafttræden, kan anses som selskabsdeltager.

Hvis selskabsdeltagerbegrebet efter den nye selskabslov eventuelt kan lægges til grund i skattekontrollovens § 3B, ville det kun have betydning for rente påløbet efter indtræden af kontrol i henhold til denne bestemmelse.

Alene som følge af, at Långiver ikke anses som selskabsdeltager i Låntager, er de påtænkte transaktioner ikke omfattet af skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 3. pkt. Der er i aftalegrundlaget ikke forhold, der ændrer derpå.

Det har derfor ingen betydning for SKATs indstilling til svar på spørgsmålet, hvorvidt SKAT anser det samlede aftalegrundlag for en "aftale om fælles bestemmende indflydelse".

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med et "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet følger SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Bindingsperioden fastsættes til lånets løbetid eller maksimalt til 8 år. Dette sker under henvisning til, at begrænsningen af bindingsperioden i skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1, ikke gælder, når der i et bindende svar om en disposition er taget stilling til den skattemæssige virkning af efterfølgende omstændigheder, der er endeligt fastlagt i dispositionen jf. bestemmelsens 4. pkt.