Klagen vedrører et bindende svar på spørgsmål 1 og 3 ud af i alt syv spørgsmål, selskabet har anmodet Skatterådet om et bindende svar på:

"Spørgsmål 1:
Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke resulterer i nogen udbyttebeskatning af Far A, Mor A, Far B og Mor B, som hovedaktionærer i H1 A/S og derved indirekte anpartshavere i H2 ApS?
…
Spørgsmål 3:
Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke medfører gaveafgift og udbyttebeskatning af Barn A1, Barn A2, Barn A3, Barn B1, Barn B2 og Barn B3 (herefter samlet Børnene) som anpartshavere i H2 ApS?
…"

Skatterådet har besvaret spørgsmål 1 og 3 med et "Nej".

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets bindende svar på spørgsmål 1 og 3.

Faktiske oplysninger
Af punktet "Beskrivelse af de faktiske forhold" i det bindende svar fremgår følgende:

"…
1. Indledning
Aktionærerne i H1 A/S påtænker at stifte et investeringsselskab, H2 ApS (herefter Selskabet), som skal beskæftige sig med investering i andre selskaber. Med henblik på at sikre Selskabet en vis startkapital til at påbegynde investeringsvirksomheden, er det kapitalejernes ønske, at der umiddelbart efter stiftelsen af Selskabet foretages en kapitaludvidelse til overkurs således, at den modtagne overkurs indgår i de frie reserver og kan anvendes til investering og afvikling af gæld.

I den følgende tabel, er ejerforholdet i Selskabet illustreret. Step 1 viser ejerforholdet efter stiftelsen af Selskabet (men før kapitaludvidelsen), mens Step 2 viser ejerforholdet efter kapitaludvidelsen. Som det fremgår, udgør den strukturmæssige ændring alene oprettelsen og tegningen af C-anparter til overkurs, som giver ret til forlods udbytte svarende til den investerede kapital plus en forrentning på 6 % p.a.

H2 ApS [tabellen er delt af pladshensyn]

Step 1 DKK	A-aktier Kurs 100	B-aktier Kurs 200	Total selskabskapital	Kapitalandele
Barn A1	10.001		10.001	11,25%
Barn A2	10.000		10.000	11,25%
Barn A3	20.001		20.001	22,50%
Barn B1	13.334		13.334	15,00%
Barn B2	13.334		13.334	15,00%
Barn B3	13.334		13.334	15,00%
H1 A/S		8.900	8.900	10,01%
Total	80.004	8.900	88.904	100,00%

	Overkurs A-aktier	Overkurs B-aktier	Total egenkapital	Stemmeandele
Barn A1	0		10.001	5,92%
Barn A2			10.000	5,92%
Barn A3	0		20.001	11,83%
Barn B1	0		13.334	7,89%
Barn B2	0		13.334	7,89%
Barn B3	0		13.334	7,89%
H1 A/S		8.900	17.800	52,66%
Total	0	8.900	97.804	100,00%

A-aktier:
1 stemme pr. DKK 1 aktie

B-aktier:
10 stemmer pr. DKK 1 aktie

H2 ApS

Step 2 DKK	A-aktier Kurs 100	B-aktier Kurs 200	C-aktier Kurs 2500	Total Selskabskapital	Kapitalandele
Barn A1	10.001			10.001	1,13%
Barn A2	10.000			10.000	1,12%
Barn A3	20.001			20.001	2,25%
Barn B1	13.334			13.334	1,50%
Barn B2	13.334			13.334	1,50%
Barn B3	13.334			13.334	1,50%
H1 A/S		8.900	800.000	808.900	91,00%
Total	80.004	8.900	800.000	888.904	100,00%

	Overkurs A-aktier	Overkurs B-aktier	Overkurs C-aktier	Total egenkapital	Stemmeandele
Barn A1	0			10.001	1,03%
Barn A2				10.000	1,03%
Barn A3	0			20.001	2,06%
Barn B1	0			13.334	1,38%
Barn B2	0			13.334	1,38%
Barn B3	0			13.334	1,38%
H1 A/S		8.900	19.200.000	20.017.800	91,74%
Total	0	8.900	19.200.000	20.097.804	100,00%

Skattestyrelsen bedes forudsætte, at Step 1 ikke vil medføre skattemæssige konsekvenser, hvorfor de stillede spørgsmål i nærværende anmodning skal ses i lyset af den ændring i kapitalstrukturen, der medføres af Step 2.

2. Parter og påtænkte dispositioner
H1 A/S er et investeringsselskab, som er stiftet af Far A (far) og Far B (far). Efter en nylig omstrukturering af ejerskabet, ejer Far A og Far B direkte hhv. 15,29% og 15,08%, ligesom deres respektive hustruer Mor A og Mor B direkte ejer hhv. 15,29% og 15,08%. Som det fremgår af figuren nedenfor, er ejerskabet af H1 A/S desuden placeret i parternes respektive holdingselskaber H3 A/S (Cvr-nr. […]) og H4 ApS (Cvr-nr. […]). I ejerkredsen af disse holdingselskaber er foruden stifterne og deres respektive ægtefæller, ligeledes parrenes børn, som dog ikke har stemmeret, men alene en økonomisk andel i selskaberne.

Selskabet påtænkes stiftet således, at Børnene tegner sammenlagt 89,99% af selskabskapitalen som A-anparter til kurs 100 og H1 A/S tegner de resterende 10,01% af anpartskapitalen som B-anparter til kurs 200. A- og B-anparter har 1 hhv. 10 stemmer pr. anpart, med det formål at sikre, at H1 A/S bevarer stemmemajoriteten i Selskabet, selvom de øvrige kapitalejere nominelt ejer majoriteten i Selskabet. Den overkurs, som erlægges for B-anparterne reflekterer den stemme-præference, som B-anparterne er behæftede med, og som H1 A/S betaler en præmie for.

Efter at have etableret ejerstrukturen, som beskrevet ovenfor, er det parternes ønske, at der foretages en kapitaludvidelse i Selskabet. Dette vil foregå ved, at Selskabet opretter en ny kapitalklasse - C-anparter, med nominel værdi á DKK 1 tegnet til kurs 2500. C-anparterne tegnes af H1 A/S, og den opnåede overkurs skal indgå som kapital i Selskabet og tilgår altså de frie reserver. Rent praktisk vil der i perioden, indtil det bindende svar er modtaget, etableres en mellemfinansiering i form af et lån fra H1 A/S. Dette betyder, at overkursen vil blive benyttet til indfrielse af lånet, i det omfang låneprovenuet er anvendt til investering.

C-anparterne påtænkes struktureret således, at de giver ret til forlods udbytte, svarende til den betalte overkurs plus en forrentning på 6 % p.a. Det er parternes opfattelse, at en forrentning på 6% svarer til, hvad en uafhængig investor ville have krævet for at stille kapital til rådighed. Til sammenligning kan H1 A/S optage lån i sammen størrelsesorden til ca. 4 % hos F1-Bank. Når indskuddet plus forrentning er tilbagebetalt i form af forlods udbytte, er det tanken, at de til C-anparterne knyttede stemme- og udbytterettigheder bortfalder, hvorefter anparterne tilbagekøbes af Selskabet og annulleres, hvormed den originale ejerstruktur genetableres.

Med henblik på at illustrere den påtænkte ejerstruktur findes nedenfor en illustration af de involverede selskaber og kapitalejere:

[…]

Gennemførelsen af den foreslåede struktur afventer Skatterådets bindende svar angående de potentielle skattemæssige konsekvenser.

Det er vores opfattelse, at den foreslåede struktur er sammenlignelig med optagelsen af kapital på det åbne marked, hvorfor der ikke sker nogen formueforskydning parterne imellem, men at der blot ønskes at tilføre Selskabet en væsentlig startkapital, som kompenseres via forlods udbytte, med en forrentning svarende til, hvad en uafhængig investor ville kræve for en tilsvarende investering. Der overføres således ikke værdier uden vederlæggelse, hvorfor det er vores vurdering, at Skatterådet bør besvare de stillede spørgsmål bekræftende."

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har besvaret de stillede spørgsmål 1 og 3 med et "Nej". Skatterådet tiltrådte herved Skattestyrelsens indstilling og begrundelse vedrørende spørgsmål 1 og 3, dog med en tilføjelse for så vidt angår spørgsmål 1.

Spørgsmål 1
For så vidt angår spørgsmål 1 tiltrådte Skatterådet Skattestyrelsens indstilling og begrundelse med følgende tilføjelse:

"Det er Skatterådets vurdering, at dispositionen, der spørges til, ikke er sammenlignelig med dis-positioner, hvor der er tidligere afgørelser fra Ligningsrådet og Skatterådet om værdiansættelse, herunder afgørelserne om A/B-modellerne. Der kan allerede derfor ikke være tale om en praksisskærpelse i den konkrete sag."

Af Skattestyrelsens begrundelse og indstilling vedrørende spørgsmål 1 fremgår følgende:

"Begrundelse
Det fremgår af det oplyste, at der sker en kapitalforhøjelse i H2 ApS ved tegning af C-anparter til kurs 2500 (19.200.000 mio. kr.) af H1 A/S. C-anparterne har en begrænset ret til udbytte, der alene giver en ret til forlods udbytte på 19.200.000 kr. og en årlig forrentning på 6 pct.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at konsekvensen af den foreslåede begrænsning på udbytte og overkursen kan medføre en formueoverførsel mellem aktionærerne, hvis der ikke tegnes til handelsværdien.

Anvendelsen af betegnelsen “option" er på baggrund af høringssvaret fjernet i Skattestyrelsens begrundelse. Skattestyrelsen anvender i stedet betegnelsen “gevinstmulighed". Dette skyldes, at betegnelsen af gevinstmuligheden som en “option" kunne misforstås. Skattestyrelsen er således enig i, at der ikke tildeles en option omfattet af kursgevinstlovens § 29 ved kapitalforhøjelsen.

Det juridiske grundlag for værdiansættelsen i sagen
I aktieavancebeskatningsloven er det i en række situationer nødvendigt at skønne over handelsværdien af en aktiepost. Det er fx nødvendigt ved afståelse, herunder ved vedtægtsændring, der anses for at udløse afståelse, eller tilflytning/fraflytning.
Tilsvarende er det i boafgiftsloven relevant at kende en aktieposts værdi ved bl.a. vurderingen af en gaves værdi.

I aktieavancebeskatningsloven og boafgiftsloven skal værdien af aktier fastsættes til deres handelsværdi. I aktieavancebeskatningsloven og boafgiftsloven er ordet handelsværdi anvendt i flere bestemmelser, jf. bl.a. aktieavancebeskatningslovens §§ 31, 34 og 37. I boafgiftslovens §§ 12 og 27.

Ved handelsværdien forstås den værdi en uafhængig tredjemand ville betale for aktierne. I den konkrete sag er der tale om interesseforbundne parter (forældre og deres børn).

Højesteret fandt i SKM2018.41.HR i en sag om værdiansættelse ved fraflytning, at anparternes værdi skulle fastsættes til handelsværdien, "dvs. det beløb, som de vil kunne indbringe ved et salg på det åbne marked."

I den konkrete sag er det Skattestyrelsens opfattelse, at det er handelsværdien, der skal findes.

Det følger af praksis fra Højesteret, at der i det skøn, der foretages i forbindelse med en fastsættelse af handelsværdien for aktier, skal tages højde for de rettigheder, der er påhviler den enkelte aktie.

I f.eks. SKM2012.571.HR (værdiansættelse af aktier 19. maj 1993) indgik der i værdiansættelse fastsættelse af værdien af en kontrolpræmie ved skønnet over handelsværdien. Højesteret sagde, at "Kontrolpræmien afspejler muligheden for, at selskabet bliver genstand for et købstilbud, hvor kontrollen overføres til en ny ejer."

I en tilsvarende sag om værdiansættelse af aktier 19. maj 1993 (TfS 2000, 560 H) udtalte Højesteret følgende:

"(…)
På baggrund af omsættelighedsbegrænsningens formål og de alternative muligheder for afståelse uden begrænsning, som aktionærerne kunne have en fælles interesse i at gennemføre, lægger Højesteret til grund, at det den 18. maj 1993 ikke var urealistisk for den enkelte aktionær at påregne, at aktierne - eventuelt på et senere tidspunkt - ville kunne afstås uden begrænsninger.

På denne baggrund finder Højesteret, at begrænsningerne i aktiernes omsættelighed ikke indebærer, at der skal ses bort fra de merværdier, der er dokumenteret ved skønserklæringen.
(…)."

Dommene fra Højesteret viser, at der i et skøn over handelsværdien af aktier skal tages højde for de rettigheder og muligheder for merværdier, der kan tilfalde den enkelte aktie og at disse værdier skal indgå i Skattestyrelsens skøn.

Skattestyrelsen skal bemærke, at der i forbindelse med A/B-modeller er truffet en del afgørelser af Ligningsrådet og Skatterådet vedr. disse modeller, jf. bl.a. SKM2015.274.SR og SKM2015.195.SR. I disse sager er det lagt til grund, at der kan laves en særlig aktieklasse (A-aktier) med en forlods udbytteret, hvor der sker en årlig opskrivning af den forlods udbytteret. Dette skulle medføre, at aktierne i den særlige aktieklasse (A-aktierne) med den forlods udbytteret får stort set alt værdien og de andre aktier i selskabet (typisk B-aktier) får en meget lav værdi.

Det centrale i disse afgørelser har været, at der i den enkelte sag skete en konkret værdiansættelse, hvor der blev lavet et skøn, hvor handelsværdien blev fastsat. Der er ikke i forbindelse med disse sager lavet rammer for dette skøn. Dvs. at der ikke er fastsat regler for, hvordan dette skøn i disse sager skal foretages. Det afgørende i alle A/B-sager har været, at skønnet skulle fastsætte handelsværdien i den enkelte sag. I dette skøn indgik det oplyste om aktiernes rettigheder.

Skattestyrelsen er i den konkrete sag i forbindelse med skønnet over fordelingen af handelsværdien for de enkelte anpartsklasser af den opfattelse, at den i sagen valgte model medfører, at A- og B-anparterne med et indskud erhverver en fordel i form af en gevinstmulighed, der giver adgang til en potentielt stor gevinst ved en relativ lav investering, jf. senere afsnit om "Værdiansættelse af nytegning/kapitalforhøjelsen". Det fremgår ikke af det oplyste, at der er sket kompensation for værdien af gevinstmuligheden ved kapitalforhøjelsen med C-anparter.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at fordelen og den merværdi, den repræsenterer, skal indgå i skønnet over handelsværdien, idet en uafhængig tredjemand ville have skulle kompensere sælger for fordelen ved køb på det åbne marked, se Højesterets SKM2018.41.SR.

Selvom "værdien af gevinstmuligheden" ikke har indgået i de tidligere skøn i sager med A/B-modeller, så medfører dette efter Skattestyrelsens opfattelse ikke, at det ikke kan gøres gældende i den konkrete sag.

Skattestyrelsen har foretaget nedenstående skøn ved fastsættelse af handelsværdien med udgangspunkt i ovenstående.

Værdiansættelse af nytegningen/kapitalforhøjelsen
I sagen ønskes det bekræftet, at kapitalforhøjelsen med tegningen af C-anparterne med de tilknyttede rettigheder, ikke medfører en formueoverførsel.

Det er oplyst, at selskabet H2 ApS er splittet op i A-, B- og C-anparter i forbindelse med, at man ønsker at tilføre selskabet startkapital. Skattestyrelsen hæfter sig ved at der ved oprettelsen af den pågældende struktur, hvor der etableres en forlodsudbytteret til C-anparterne, der udgør næsten 100 % af selskabets værdi, opstår en asymmetrisk mulighed for gevinst eller tab for hver af de tre anpartsklasser.

Nærmere betegnet, så sker der det, at hvis indtjeningen og forventningerne til fremtiden stiger mere end det forudsatte ved fastlæggelse af handelsværdien i dag, så vil det medføre en stor værdiforøgelse hos A- og B-anparterne, idet forlodsudbytterettens størrelse og afkast vil være uændret, da denne er uafhængig af selskabets fremtidige indtjeningsstigning. Og i modsat fald, hvor indtjeningen og forventningerne til fremtiden forværres mere end forudsatte ved fastlæggelse af handelsværdien i dag, vil den relativt beskedne investering i A- og B-anparterne være tabt, men langt den største del af værdiforringelsen vil skulle absorberes i C-anparternes forlodsudbytteret. A- og B-anparterne er ikke forpligtet ud over deres beskedne indskudte kapital.

Denne asymmetri hvor A-, og B-anparterne ved en relativ lav investering, på den ene side kan tjene en stor profit eller på den anden side miste den beskedne investering, ligner det man kender fra finansielle optioner, og medfører en formueforskydning fra C-anparterne til A- og B-anparterne.

Det vil sige, at den reelle værdi af forlodsudbytteretten vil være under den indskudte kapital (C-anparterne), allerede ved aftalens indgåelse, fordi man netop har frasagt sig en eventuel gevinstmulighed, mens man hæfter for størstedelen af et tab med den store indskudte kapital, også selv om man antager, at der er valgt en markedskonform forrentning eller afkast på forlodsudbytteretten, der matcher risikoen i det underliggende aktiv. En uafhængig investor vil kræve en kompensation for at blive stillet dårligere end hvis man blot havde investeret direkte i anpartskapitalen på lige vilkår, og således også havde mulighed for et ekstra provenu i tilfælde af aktivet ville blive mere rentabelt end forventet.

Denne formueforskydning skal der tages højde for i den pågældende struktur, og dette kan for eksempel ske ved hjælp af optionsteori, hvor man ved brug af eksempelvis Black-Scholes modellen eller binomialmodellen vil kunne beregne den manglende kompensation fra A- og B-anparterne til C-anparterne, der opstår som følge af den pågældende struktur og den asymmetriske mulighed for gevinst og tab.

Da der ikke er taget højde for denne formueforskydning ved en kompensation til H1 A/S for gevinstmuligheden, ville aftalen ikke være indgået mellem uafhængige investorer.

Eksempel lavet af Skattestyrelsen
Hvis det f.eks. forudsættes, at der på tidspunktet efter den endelig betaling af den forlods udbytteret er en handelsværdi på 10 mio. kr. for H2 ApS, så fordeles denne værdi på følgende måde:

Ejere	Nom. Anpartskapital i %	10.000.000 kr. fordelt i forhold til nom. anpartskapital
Barn A1	11,25	1.125.000 kr.
Barn A2	11,25	1.125.000 kr.
Barn A3	22,50	2.250.000 kr.
Barn B1	15,00	1.500.000 kr.
Barn B2	15,00	1.500.000 kr.
Barn B3	15,00	1.500.000 kr.
H1 A/S	10,00	1.000.000 kr.
I alt	100,00	10.000.000 kr.

Børnenes investering (tegning af kapital ved stiftelsen af H2 ApS) vil være på 10.000 kr. til 20.000 kr., og deres afkast vil være fra 1.125.000 kr. til 2.250.000 kr. Deres risiko i perioden har været begrænset til det meget lille tegningsbeløb.

Omvendt har H1 A/S, der har indskudt 19.200.000 kr. ved tegning af C-anparter, fået begrænset sit afkast til det indskudte 19.200.000 kr. og en begrænset opskrivning, samt 10 pct. af værdistigninger efter betalingen af den forlods udbytteret.

De skattemæssige konsekvenser
Baseret på ovenstående er det Skattestyrelsens vurdering, at nytegningen af anparter i H2 ApS af H1 A/S ikke sker til handelsværdien, da der ikke sker en kompensation for overførslen af en mulighed for gevinst til børnene i form af en gevinstmulighed.

Konsekvenserne af kapitalforhøjelsen (nytegningen) er, at der sker en formueforrykkelse af værdier fra H1 A/S til børnenes direkte ejede anparter i H2 ApS.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at den manglende kompensation for gevinstmuligheden fra børnene til H1 A/S må anses som værende sket i kraft af aktionærernes (forældrenes) kontrol af H1 A/S. Dette medfører en række skattemæssige konsekvenser.

Figur - Illustration af nytegningen

[…]

Maskeret udbytte
Det fremgår af Skattestyrelsens begrundelse, at der i forbindelse med tegningen af C-anpartsklassen i H2 ApS overføres en gevinstmulighed til børnene uden kompensation til H1 A/S. Effekten af denne overførsel er, at der forsvinder værdi fra aktiverne i H1 A/S og at handelsværdien for aktierne i H1 A/S falder i værdi.

Den tilførte værdi (gevinstmuligheden) på børnenes direkte ejede anparter i H2 ApS skal klassificeres som maskeret udbytte fra H1 A/S til dette selskabs direkte og indirekte personlige aktionærer efter ligningslovens § 16 A, jf. Den juridiske vejledning 2018-1 "C.B.3.5.1 Hvornår kan der opstå maskeret udbytte/udlodning?".

Skattestyrelsen skal bemærke, at der ligger en lang domspraksis for, at hvis et aktiv ikke overdrages til handelsværdien til en interesseforbunden part, kan værdien tilsidesættes og der kan ske beskatning som maskeret udlodning til aktionæren, jf. TfS 1999, 463 H (overdragelse af fast ejendom), SKM2005.65.HR (overdragelse af aktier), SKM2007.465.HR (overdragelse af fast ejendom), SKM2008.211.HR (salg af anpartskapital).

Det er Skattestyrelsens vurdering, at overdragelsen af gevinstmuligheden igennem vedtægtsændringen kan sidestilles med den nævnte domspraksis, hvor der sker overdragelse af et aktiv til en værdi, der ikke er handelsværdien.

Rådgiver har i sin begrundelse henvist til to afgørelser. Skattestyrelsen har følgende kommentarer til dem:

SKM2014.760.SR omhandler nytegning af anparter i et selskab med to selskabsanpartshavere, der foretages på en sådan måde, at der til de nytegnede anparter knyttede sig en forlods udbytteret, uden at dette medførte skattepligt hos nogen af de involverede selskaber. Der skete nytegning med overkurs.

I sagen bemærkede daværende SKAT, at "I nærværende sag indskyder anpartshaveren C ApS yderligere kapital i A ApS og kompenseres med en forlods udbytteret. Det er oplyst, at der ikke er interessefællesskab mellem de to anpartshavere, og det må derfor antages, at der ikke sker nogen formueforskydning."

Afgørelsen er efter Skattestyrelsens vurdering forskellig fra den konkrete sag, da der er i den konkrete sag er tale om interesseforbundne parter, mens der i SKM2014.760.SR var tale om uafhængige parter. Et andet væsentligt moment er, at det lægges til grund for afgørelsen, at der ikke sker formueforskydning mellem aktionærerne, mens der i den konkrete sag er konstateret en formueoverførsel fra forældrene til børnene.

I TfS 1995, 803 LSR fremgår følgende: "Et A/S klagede over en bindende forhåndsbesked, hvorefter selskabets direktør der tillige var hovedaktionær i moderselskabet B A/S samt ledende medarbejdere, der var aktionærer i datterselskabet, var anset for skattepligtige af kursstigningen på deres respektive aktier i datterselskabet i forbindelse med en kapitaludvidelse, der blev tegnet af moderselskabet til en overkurs i forhold til handelsværdien. Datterselskabet, der drev kalkunopdræt, havde siden stiftelsen været underskudsgivende, hvorfor der var oparbejdet en negativ egenkapital. Med henblik på forbedring af driften var det derfor hensigten at nytegne en kapital på 150 mio. kr., der udelukkende ville blive tegnet af moderselskabet, idet hverken direktøren eller medarbejderne havde økonomisk mulighed for at deltage i kapitaludvidelsen. LSR's flertal fandt ikke, at der var hjemmel til hos de pågældende aktionærer at gennemføre beskatning af en urealiseret værdistigning, der ville fremkomme ved moderselskabets kapitalindskud."

I afgørelsen fra Landsskatteretten argumenteres der med, at der ikke er hjemmel til beskatning af aktionærerne af urealiserede gevinster efter ligningslovens § 16 A.

I sagen fra Landsskatteretten er der tale om rekonstruktion af et nødlidende selskab, hvor en lille værdistigning tilfalder medarbejderne, hvor formålet var hensynet til virksomheden.

I den konkrete sag sker overførslen af gevinstmuligheden indenfor et kontrolleret miljø, hvor parterne er nært interesseforbundne (forældre og børn) og der er ikke tale om rekonstruktion af et nødlidende selskab. Formålet er efter Skattestyrelsens vurdering at begunstige børnene.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at i den konkrete sag, hvor det kan konstateres, at der sker en overførsel af en formuefordel uden kompensation ved en kapitalforhøjelse og hvor der er tale interesseforbundne parter, så kan der statueres maskeret udlodning, uden at afgørelsen er i konflikt med TfS 1995, 803 LSR.

Det skal bemærkes, at Skatterådet har i SKM2017.554.SR vurderet TfS 1995, 803 LSR. Sagen vedrørte den situation, hvor der skete en overdragelse fra en far med kapitalandele til overkurs til et selskab, hvori hans søn havde tegnet anparter til kurs 100. Skatterådet fandt, at der ikke var skattefrihed for far og søn.

Daværende SKAT argumenterede i sagen med, at TfS 1995, 803 LSR ikke var i overensstemmelse med retspraksis på området vedr. maskeret udlodning. SKAT skrev, at efter praksis, så kan der ske beskatning på tidspunktet for værdistigningen, selvom værdistigningen endnu ikke var realiseret. Skatterådet tiltrådte dette.

Gaveafgift
For den del af værdien af gevinstmuligheden, der udbyttebeskattes som maskeret udlodning efter ligningslovens § 16 A, hos forældrene, sker der en videreoverførsel til deres børn af dette beløb som gave fra forældrene til deres børn. Gaven er omfattet af boafgiftlovens regler, jf. Den juridiske vejledning 2018-1 "C.A.6.2 Afgiftspligtige gaver". Der skal derfor betales gaveafgift af gaven.

Det beløb, der udbyttebeskattes hos børnene efter ligningslovens § 16 A, skal ikke pålægges en gaveafgift, da der ikke er tale om en gave.

Vedtægtsændring - afståelse
Effekten af den manglende kompensation for gevinstmuligheden i H2 ApS er, at børnenes direkte ejede anparter i H2 ApS stiger i værdi, da der sker en formueforrykkelse fra de værdier H1 A/S ejer til de anparter børnene ejer direkte i H2 ApS.

Konsekvensen af formueforrykkelse fra H1 A/S til børnenes direkte ejede anparter i H2 ApS, er, at alle anparterne i H2 ApS skal anses for afstået, jf. aktieavancebeskatningslovens § 30 og Den juridiske vejledning 2018-1 "C.B.2.1.4.8 Vedtægtsændringer".

Afståelse - aktieavancebeskatning
Afståelsesbeskatningen for børnene behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, mens holdingselskabets afståelse er skattefri, da der er tale om afståelse af datterselskabsaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 a, jf. Den juridiske vejledning 2018-1 "C.B.2.3.4 Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabs- og koncernselskabsaktier".

Det gaveafgiftspligtige beløb, der overføres fra forældrene til børnene, tillægges børnenes anskaffelsessum før afståelsesbeskatningen ved vedtægtsændringen, da der er sket afgiftsberegning af dette beløb efter boafgiftsloven. Herved undgås, at beløbet både blive afgiftspligtigt efter boafgiftsloven og beskattet efter aktieavancebeskatningsloven.

Konklusion
Skattestyrelsen finder, at der ikke kan besvares bekræftende på, at der ikke skal ske udbyttebeskatning af de nævnte aktionærer (forældrene), da der sker en formueoverførsel fra dem til deres børn i kraft af den manglende kompensation fra børnene til H1 A/S med de tidligere nævnte skattemæssige konsekvenser.

Skattestyrelsen skal bemærke, at der ikke er taget beløbsmæssigt stilling til, hvordan effekten af den manglende kompensation fra børnene til H1 A/S skal være.

Skattestyrelsens bemærkninger til høringssvaret
Kommentarer til høringssvarets pkt. 1.1.
Det fremgår af høringssvaret, at Skattestyrelsen skulle underkende aftalefriheden og den valgfrihed, der ligger til grund for den gældende selskabslov.

Skattestyrelsen skal bemærke, at besvarelsen af spørgsmålene i sagen ikke ændrer på det aftalte. Der er i sagen alene foretaget et skøn over handelsværdien ud fra det oplyste om det aftalte. På baggrund af dette skøn har Skattestyrelsen vurderet de skattemæssige konsekvenser.

Vedr. TfS 1995, 803 LSR skal Skattestyrelsen henvise til, at i TfS 1995, 803 LSR var der tale om en forretningsmæssig begrundet rekonstruktion af et nødlidende selskab, mens der i den konkrete sag er tale om overførsel af værdier fra forældre til deres børn. Efter Skattestyrelsens vurdering er der ikke tale om sammenlignelige forhold.

Skattestyrelsens eksempel skal illustrere fordelingen af den fremtidige gevinst, der kunne komme efter honoreringen af den forlods udbytteret.

Det skal bemærkes vedr. eksemplerne i høringssvaret, at de ikke tager højde for den situation, hvor hele selskabets værdi tabes. Nedenstående eksempel viser, at det er H1 A/S, der reelt bærer hele risikoen, hvis investeringerne i H2 ApS fejler.

Ejere	Nom. An- partskapital i %	Indskudt kapital	Tab i kr., hvis selskabets ender med kun at kunne udlodde 15 mio. kr.
Barn A1	11,25	10.001 kr.	- 10.001 kr.
Barn A2	11,25	10.000 kr.	- 10.000 kr.
Barn A3	22,50	20.000 kr.	- 20.000 kr.
Barn B1	15,00	13.334 kr.	- 13.334 kr.
Barn B2	15,00	13.334 kr.	- 13.334 kr.
Barn B3	15,00	13.334 kr.	- 13.334 kr.
H1 A/S	10,00	20.017.800 kr.	- 5.017.800 kr.
I alt	100,00	20.097804 kr.	- 5.097.803 kr.

Hvis situationen derimod er den, at investeringerne i H2 ApS går over alt forventning og den forlods udbytteret indfries og der derudover er 10 mio. kr. til fordeling, ser det sådan her ud (opskrivningen på 6 % er ikke medtaget):

Ejere	Nom. Anpartskapital i %	Indskudt kapital i kr.	Indfrielse af forlods udbytteret og tilbagesalg af C-anparter i kr.	10.000.000 kr. fordelt i forhold til nom. Anpartskapital efter tilbagesalg af C-anparter i kr.
Barn A1	11,25	10.001	0	1.125.000
Barn A2	11,25	10.000	0	1.125.000
Barn A3	22,50	20.000	0	2.250.000
Barn B1	15,00	13.334	0	1.500.000
Barn B2	15,00	13.334	0	1.500.000
Barn B3	15,00	13.334	0	1.500.000
H1 A/S	10,00	20.017.800	19.200.000 800.000	1.000.000
I alt	100,00	20.097804	20.000.000	10.000.000

Kommentarer til høringssvarets pkt. 1.2.
I høringssvaret henvises der til, at der er en skatteretlig definition på en option, der følger af kursgevinstloven § 29 og det er denne definition mv., der styrer den skatteretlige beskatning.

I Skattestyrelsens skøn vedr. nytegningen af anparter er det vurderet, at værditilvæksten, børnene kan få, ligner den værdimæssige gevinstmulighed, der findes i en option. Det er den optionslignende værditilvækst, der skal værdiansættes og indgå i vurderingen af anparternes handelsværdi.

Skattestyrelsen skal bemærke, at fastsættelse af "gevinstmuligheden" ikke ændrer på det selskabsretlige grundlag, men er en del af værdiansættelsen, der sker i forbindelse med kapitalforhøjelsen. Ved kapitalforhøjelsen sker der nytegning af anparter med særlige vilkår og en værdiansættelsen skal tage højde for disse vilkår.

I den nævnte dom fra højesteret SKM2006.749.HR kunne der ikke ske en skattemæssig ændring af en konstruktion, der var implementeret i overensstemmelse med de selskabsretlige formaliteter. Rådgiver bemærker vedr. dommen, at der skal være tale om "misbrug" før der kan ske en tilsidesættelse.

Skattestyrelsen ændrer ikke på det aftalte. Der foretages alene en værdiansættelse på baggrund af det oplyste om vilkårene ved nytegningen af anparter. I denne værdiansættelse konstateres det, at der ved nytegningen overføres en mulighed for gevinst fra forældrene til deres børn uden modsvarende tabsrisiko. Det fremgår af det oplyste, at der ikke ved nytegningen betales en kompensation fra børnene til forældrene for denne gevinst mulighed. Gevinstmuligheden har en værdi og det er denne værdi, der udløser de skattemæssige konsekvenser.

I SKM2006.749.HR skete der en tilsidesættelse af de selskabsretlige formaliteter. Skattestyrelsen har i den konkrete sag ikke foretaget nogen tilsidesættelse af det aftalte, men alene lavet en værdimæssig vurdering af det aftalte. Af denne grund er SKM2006.749.HR ikke relevant.

Kommentarer til høringssvarets pkt. 1.3.
Det er i høringssvaret gjort gældende, at Skattestyrelsens indstilling er en skærpende ændring af praksis.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at Skatterådet ikke tidligere i lignende sager har fundet anledning til at fastsætte "værdien af en gevinstmulighed". Det er dog Skattestyrelsen opfattelse, at dette forhold skal inddrages i den konkrete sag, og at inddragelsen af dette forhold ikke medfører, at der er tale om en skærpende praksisændring, hvilket der vil blive redegjort for i det nedenstående.

Der er ikke i lovgivningen fastsat regler for modeller med forlods udbytteret, herunder værdiansættelse af selskabet og de tilknyttede rettigheder eller pligter.

Værdiansættelsen af selskabet og den forlods udbytteret er derimod fastlagt af henholdsvis Ligningsrådet og Skatterådet ved en række afgørelser om bindende svar. Skattestyrelsens behandling af anmodninger om bindende svar har gennem årene været baseret på disse offentliggjorte afgørelser.

De første afgørelser vedrørende værdiansættelsen i A/B-modeller blev behandlet af Ligningsrådet i 2003-2004. Herefter har Ligningsrådet, henholdsvis Skatterådet ved en række afgørelser taget stilling til den forlods udbytteret og værdiansættelsen af selskabet i forbindelse med anvendelsen af forskellige A/B-modeller.

Gennem tiden har anvendelsen af A/B-modeller udviklet sig fra at være anvendt i mindre virksomheder med små forlods udbytteretter, til at modellerne nu ses anvendt ved generationsskifte i større selskaber, hvor der er tale om store værdier. På tilsvarende vis har Ligningsrådets, henholdsvis Skatterådets værdiansættelse af selskabet og den forlods udbytteret udviklet sig, ligesom der er inddraget relevante forhold i overdragelsen, som har været afgørende for den konkrete værdiansættelse.

Af de afgørelser, der gennem tiden er truffet, ses det, at Ligningsrådets og Skatterådets behandling af sager om værdiansættelse, herunder også sager om forlods udbytteret, sker på den måde, at der foretages et konkret skøn over handelsværdien i den enkelte sag.

I nogle af sagerne har rådgiver værdiansat selskabet efter TSS-cirkulære 2000-9 og 2000-10, andre har benyttet formueskattekursen og andre fx en DCF-model. Det afgørende er dog, at selskabet fastsættes til handelsværdien, og de vejledende hjælperegler for værdiansættelse kan således fraviges til fordel for et bedre skøn over handelsværdien.

Der kan i den forbindelse henvises til SKM2018.41.HR, hvor Højesteret, i en sag om værdiansættelse af anparter i forbindelse med fraflytning, fandt, at det ved et konkret skøn over anparters handelsværdi var korrekt at fravige værdiansættelse efter en vejledende værdiansættelsesmetode, da det førte til et mere korrekt skøn over handelsværdien.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at det skøn, der er nærmere redegjort for under indstilling og begrundelse fører til et korrekt skøn over handelsværdien i den konkrete sag. Der er i den forbindelse henset til forhold i nytegningen af anparter, som har været afgørende for vurderingen, ligesom der er inddraget sammenlignelige og relevante afgørelser fra Skatterådet til belysning af vurderingen.

Skattestyrelsen er af den opfattelse, at dette skøn, herunder inddragelsen af relevante forhold i nytegningen af anparter, ikke medfører, at der er tale om en praksisændring, idet skønnet er foretaget på baggrund af en konkret vurdering af selskabets værdi, herunder størrelsen på den forlods udbytteret, og at der er taget udgangspunkt i den handelsværdi, som en uafhængig part vil betale for anparter.

Der kan i den forbindelse henvises til SKM2016.219.SR, der omhandlede fastsættelsen af forrentningen/risikotillægget ved anvendelsen af A/B-modeller. Der blev i sagen gjort gældende, at såfremt Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling om at fastsætte værdien på baggrund af andre forhold end tidligere inddraget i lignende sager, ville der være tale om en praksisændring. Skatterådet foretog en konkret vurdering af sagen og tiltrådte SKATs indstilling.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej"."

Spørgsmål 3
Af Skattestyrelsens begrundelse og indstilling vedrørende spørgsmål 3 fremgår følgende:

"Begrundelse
Det fremgår af Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1, at aktionærerne i H1 A/S burde have modtaget en kompensation i forbindelse med tegningen af C-anparter i H2 ApS fra børnene.

I Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 1 fremgår det, at den manglende kompensation for gevinstmuligheden skal beskattes som maskeret udlodning for aktionærerne i H1 A/S efter ligningslovens § 16 A.

Konsekvenserne for de nævnte børn i spørgsmålet er, at de skal udbyttebeskattes af deres andel af den manglende kompensation som maskeret udlodning for den andel af den manglende kompensation for gevinstmuligheden som de ejer indirekte i H1 A/S gennem to holdingselskaber.

Der skal betales gaveafgift af den formueoverførsel, der sker fra forældrene til børnene. Dette beløb svarer til den forholdsmæssige andel af den manglende kompensation forældrene er blevet udbyttebeskattet af.

Det kan derfor ikke bekræftes, at kapitaludvidelsen ikke medfører gaveafgift eller udbyttebeskatning af børnene.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Nej"."

Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at Skatterådets afgørelse vedrørende spørgsmål 1 skal ændres til en bekræftende besvarelse, hvorefter den påtænkte kapitaludvidelse, som beskrevet i anmodningen om bindende svar, kan foretages uden at udløse hverken aktionær- eller gavebeskatning hos nogle af de involverede parter. Dermed påstås endvidere, at Skatterådets besvarelse af spørgsmål 3, som konsekvens heraf tillige skal ændres til et "ja".

Repræsentanten har til støtte for påstandene bl.a. anført følgende (uddrag):

"…
Baggrunden for klagen er, at Skatterådet med sin tiltrædelse af Skattestyrelsens forslag til afgørelse, fremkom med en decideret nyskabelse inden for dansk skatteret, som er meget principiel og vi mener er forkert. Det principielle i afgørelsen vedrører særligt den af Skattestyrelsen fremlagte tankekonstruktion "gevinstmulighed", der synes at udtrykke den potentielle upside, som anpartshaverne kan oppebære, hvis H2 ApS bliver et rentabelt foretagende, og skaber yderligere afkast til anpartshaverne. Baseret herpå opstår der i medfør af Skatterådets afgørelse en række fejlagtige afledte konsekvenser, herunder beskatning af maskeret udbytte og gavebeskatning.

Det er vores vurdering, at den påtænkte kapitaludvidelse i H2 ApS kan sidestilles med ordinær lånefinansiering, hvilket også er fremlagt for både Skattestyrelsen og Skatterådet. I en långivningssituation vil der normalt aldrig eksistere en formodning for, at långiver efter endt tilbagebetaling af hovedstol inkl. markedsforrentning også skulle have andel i låntagerens yderligere afkast, som kompensation for at låntager har tjent penge på at låne penge eller fortsat tjener penge efter indfrielse af låneforholdet. Vi mener derfor også, at Skatterådets afgørelse grundlæggende er forkert, når det som præmis i afgørelsen lægges ind, at den reelle værdi af forlods udbytteretten med en markedskonform opskrivning (markedskonform vederlæggelse) vil være under den indskudte kapital allerede ved aftalens indgåelse, fordi man har frasagt sig en såkaldt "gevinstmulighed". Dette er simpelthen ikke korrekt og der kan ikke skabes en ny og uhjemlet retstilling, blot fordi Skattestyrelsen har et ønske herom.
…

Faktum
Ejerne bag investeringsselskabet H1 A/S er de to familier B og A. I november 2017 stiftede H1 A/S et nyt investeringsselskab, H2 ApS, hvori både de to ægtepar Mor B og Far B samt Far A og Mor A, samt deres respektive børn kunne deltage gennem H1 A/S eller ved en direkte personlig investering.

Strukturen er stiftet således, at H1 A/S, erhvervede B-anparter svarende til 10,01% af kapitalen og 52,66% af stemmerettighederne i H2 ApS, og børnene personligt erhvervede A-anparter svarende til 89,99% af kapitalen og 47,34% af stemmerettighederne.

Efter stiftelsen har H2 ApS et midlertidigt kapitalbehov til at påbegynde investeringsvirksomhed. Decideret lånefinansiering er ikke-ønskværdigt, da rentebetalingerne, desuagtet om de faktisk forfalder til betaling eller oprulles, vil medgå regnskabsmæssigt, hvorfor H2 ApS hurtigt vil stå i en situation, hvor der skal indhentes ny egenkapital. Den regnskabsmæssige egenkapital eroderedes simpelthen af de årlige renteudgifter, hvorved der opstår en regnskabsteknisk kapitaltabs-situation.

Med henblik på at undgå en situation, hvor der igen skal indskydes ny kapital i H2 ApS forholdsvis hurtigt efter stiftelsen af selskabet, ønsker man i stedet en kapitaludvidelse til overkurs [C-anparter], som imiterer et låneforhold og vil tilføre selskabet ikke-rentebærende egenkapital, hvis regnskabsmæssige behandling ikke medfører erosion af egenkapitalen. Derimod vil C-anpartshaverne skulle tilbagebetales - inklusiv en markedskonform opskrivning svarende til en markedsrente - i takt med, at H2 ApS tjener penge, og der (forsvarligt) kan ske tilbagebetaling (udlodning af udbytter) til at dække C-anpartshavernes "tilgodehavende" og markedsmæssige opskrivning af retten til forlods udbytte.

Den påtænkte kapitalforhøjelse
Som det også er beskrevet i både anmodningen om bindende svar, samt i Skattestyrelsens indstilling til afgørelse, består den omtvistede disposition af en kapitalforhøjelse til overkurs, som vederlægges med en ret til forlods udbytte, der opskrives baseret på en markedsrente. Tanken er, at kapitalforhøjelsen skal ske ved tegning af C-anparter til kurs 2500, som samlet vil give H2 ApS en kapitaltilførsel på mDKK 20, hvoraf mDKK 19,2 vil være overkurs og tilgå selskabets frie reserver.

C-anparterne bærer en forlods udbytteret svarende til den samlede overkurs, dvs. en ret til forlods at modtage mDKK 19,2. Den forlods udbytteret opskrives ydermere med en markedskonform forrentning, for at tilsikre, at der sker en markedshonorering af C-anpartshaverne for den kapital, som de stiller til rådighed. Når C-anparterne forlods for alle andre anpartshavere har modtaget det fulde kapitalindskud samt opskrevet afkast retur (hele forlods udbyttet), vil C-anparterne ikke længere være berettiget til at modtage yderligere økonomisk afkast, hvorfor C-anparterne alene vil have stemmerettigheder i H2 ApS. Det er herefter tanken, at C-anparterne skal købes tilbage og annulleres, således at den oprindelige ejerstruktur genetableres.

Effekten af konstruktionen er at spejle et egentlig långivningsforhold, dog således at de renter, som påløber under lånets løbetid, ikke regnskabsmæssigt skal medregnes. Konstruktionen bag den påtænkte kapitalforhøjelse minder til dels om de af Lignings- og Skatterådet anerkendte generationsskiftemodeller, der omtales som A-/B-modeller, om end det skal bemærkes, at der de facto ikke er tale om et generationsskifte eller anden overdragelse af rentable aktiver, hvorfor der alene er tale om brugen af forlods udbytteret (forrang) og markedskonform opskrivning heraf, som kendes fra disse A-/B-modeller.

Skatterådets afgørelse
For Skattestyrelsen var det væsentligste aspekt ved den påtænkte kapitaludvidelse, hvorvidt der kunne siges at ske en formueforskydning, som kunne udløse afståelses- eller anden beskatning op igennem ejerleddene. Skattestyrelsen fandt, som også tiltrådt af Skatterådet, at den påtænkte kapitaludvidelse resulterede i, at børnene ville modtage en gevinstmulighed, da C-anpartshaverne ikke ville have flere økonomiske rettigheder efter modtagelsen af det forlods udbytte, hvorfor A- og B-anpartshaverne herefter ville være berettiget til det fulde afkast fra selskabet.

Skattestyrelsen anvendte indledningsvist begrebet option, da de fandt, at den potentielle upside, som A- og B-anpartshaverne får ved den påtænkte kapitaludvidelse var at anse for sammenlignelig med en finansiel option, dvs. ubegrænset upside sammenholdt med begrænset tabsrisiko. Efter første høringssvar opgav Skattestyrelsen formelt at anvende optionstankegangen, da de medgav, at den forhåndenværende situation ikke udgjorde en finansiel option, som defineret i dansk skatteret, jf. de særlige bemærkningerne til KGL § 29, pkt. 122, lovforslag nr. L 194 1996-97, hvorefter Skattestyrelsen ord-for-ord erstattede option med det hidtil (og fortsat) ukendte begreb gevinstmulighed.

Da denne gevinstmulighed ikke var indregnet i den påtænkte opskrivningsprocent, med hvilken den forlods udbytteret skulle ’forrentes’, var der ikke sket fuld vederlæggelse af C-anpartshaverne, hvorfor Skattestyrelsen henholdsvis Skatterådet anså hele konstruktionen som en formueforskydning, der ville udløse beskatning i alle led af ejerstrukturen. Det gjaldt uanset om den påtænkte opskrivningsprocent fastsattes til markedsrenten. Det er denne nyskabende slutning, som er genstand for nærværende klage.

Anbringender - principal påstand
Gældende ret vedrørende kapitalforhøjelser og dedikerede kapitalklasser
Den konkrete sag vedrører en kapitalforhøjelse i en ny kapitalklasse. De særlige forhold vedrørende kapitalforhøjelsen - særligt anvendelsen af overkurs og den dedikerede kapitalklasse - er tiltænkt at spejle et uafhængigt låneforhold, dog således, at det tilsikres, at der ikke regnskabsteknisk sker løbende påløb af renter.

Anvendelsen af overkurs, forlods udbytteret, og det efterfølgende bortfald af C-anparterne, synes at have givet anledning til en øget intensitet i prøvelsen af, hvorvidt kapitaludvidelsen sker på markedsmæssige vilkår. Det er de bagvedliggende kapitalejeres klare opfattelse, at det må anses for ganske sædvanligt og almindeligt, at uafhængige parter aftaler, at en ekstern långiver kun er berettiget til tilbagebetaling af lånets hovedstol og en markedskonform forrentning. Derimod må det anses for mere usædvanligt og ualmindeligt, at en långiver, eksempelvis ved lån til køb af fast ejendom, også skulle have profitandel i selve ejendommens værdistigning ud over tilbagebetaling af hovedstolen og renterne, samt andel af profit efter lånet er indfriet.

Når Skatterådet derfor finder, at en uafhængig investor ikke ville have indgået en tilsvarende aftale, så synes dette både at være ubegrundet og helt usædvanligt, når der netop sker tilbagebetaling og løbende markedskonform forrentning.

I det følgende vil vi derfor redegøre for, hvorfor den konkrete, påtænkte kapitaludvidelse vil være i fuld overensstemmelse med aftalefriheden og Selskabslovens § 45, og hvad den korrekte skattemæssige behandling af de efterfølgende værdistigninger og øvrige afledte konsekvenser må være.

Det grundlæggende udgangspunkt - Aftalefrihed og selskabslovens § 45
Det er uomtvisteligt, at kapitalselskaber kan forhøje selskabskapitalen ved nytegning af kapitalandele. Det er ligeledes uomtvisteligt, at et kapitalselskab kan indrette deres kapitalstruktur i klasser, således at den konkrete kapitalstruktur passer til netop det konkrete kapitalselskab. Dette ligger inden for rammerne af Selskabslovens § 45 og er tydeliggjort af Udvalget til Modernisering af Selskabsrettens betænkning nr. 1498 af november 2008, hvor det under afsnit 6.2.4.2., side 176, fremgår at:

"Det er udvalgets opfattelse, at selskaberne og investorerne selv skal kunne tilrettelægge, hvad der kan kendetegne en klasse, og hvor mange klasser selskabet ønsker sine kapitalandele opdelt i, således som det er tilfældet i dag. Det er således udvalgets opfattelse, at den eksisterende regulering, hvorefter der alene er krav om, at der skal være retlig forskel på de enkelte aktieklasser, er hensigtsmæssig og giver både selskaberne og investorerne frihed til at indrette det enkelte selskabs kapitalstruktur på en hensigtsmæssig måde tilrettet deres særlige behov." 

Dette understøttes endvidere samme sted, afsnit 6.2.4.1., side 174, hvor det anføres, at:

"Kapitalmarkedet tilbyder mange forskellige former for investeringer, herunder mellemformer der har træk af både egenkapital og fremmedkapital, f.eks. konvertible obligationer, låneansvarlige kapital, udbyttegivende gældsbreve mv. Selskaberne og investorerne har således mulighed for at sammensætte deres kapital på en sådan måde, at den nøje modsvarer investorernes og det enkelte selskabs behov." 

Slutteligt anføres det, Ibid., side 175, at:

"Konsekvenser [heraf] må efter udvalgets opfattelse være, at selskabslovgivningen bør afstå fra at lægge hindringer i vejen for den investeringsbeslutning, som selskabet og dets investorer ønsker at træffe. Lovgivningen bør således give størst mulig fleksibilitet." 

Sammenfattende må det således kunne konkluderes, at det klare udgangspunkt bag den nye selskabslov, lov nr. 470 af 12. juni 2009 (L 170 2008-09) er, at kapitalselskaberne og deres investorer bør nyde den højeste grad af aftalefrihed til brug for indretningen af den mest hensigtsmæssige kapitalstruktur for det pågældende selskab.

At der er tale om et kontrolleret miljø ændrer ingenlunde på dette udgangspunkt, om end det givetvis inden for et sådant miljø skal tilsikres, at der handles på markedsmæssige vilkår.

Som det er fremhævet tidligere, er det tanken med de påtænkte C-anparter at skabe en kapitalklasse, hvis retsstilling i højest mulig grad sidestilles med den, som en ekstern långiver ville have haft; dog således, at det samtidig tilsigtes at undgå, at der bliver tale om egentlig lånefinansiering, da dette vil medføre udfordringer fra et regnskabsmæssigt synspunkt. Når det dog imidlertid eksplicit er fremført, at kapitalselskaber og deres investorer bør have mulighed for at designe kapitalklasser med inspiration i både egentlig egen- samt fremmedkapital, så må det være åbenbart indlysende, at de tiltænkte C-anparter, som nok er egentlige egenkapitalinstrumenter, men som er udstedt på vilkår svarende til et ordinært lån, må være i fuld overensstemmelse med de selskabsretlige regler.

Det kan derfor undre, når Skattestyrelsen anfører i deres indstilling til afgørelse, at [vores understregning]:

"Det vil sige, at den reelle værdi af forlods udbytteretten vil være under den indskudte kapital (C-anparterne), allerede ved aftalens indgåelse, fordi man netop har frasagt sig en eventuel gevinstmulighed, mens man hæfter for størstedelen af et tab med den store indskudte kapital, også selv om man antager, at der er valgt en markedskonform forrentning eller afkast på forlods udbytteretten, der matcher risikoen i det underliggende aktiv."

Ovenstående uddrag medfører alt andet lige en retsstilling, hvorefter skatteydere, som opererer inden for kontrollerede miljøer ikke kan lave en selvstændig aktie- eller anpartsklasse, som imiterer lånefinansiering, desuagtet, at det tilsikres, at der handles på markedskonforme vilkår. Mens vi medgiver, at kontrollerede miljøer medfører en øget intensitet i prøvelsen af dispositioners markedskonformitet, og dermed øgede krav til dokumentationen heraf, så er vi lodrette uenige i, at der indenfor kontrollerede miljøer ikke kan foretages samme transaktioner som mellem uafhængige parter.

Sagt på en anden måde skal det overvejes, om Skattestyrelsen og Skatterådet ville anlægge samme synspunkt, såfremt en bank tegnede C-anparterne og Skattestyrelsen/Skatterådet - ud over tilbagebetaling af hovedstol og en markedskonform forrentning (betaling) - tilsvarende ville kræve at banken skulle honoreres for en overdraget gevinstmulighed. Eller om tanken om gevinstmulighed kun eksisterer i kontrollerede transaktioner.

Skattestyrelsen forklarer selv, at:

"Skattestyrelsen skal bemærke, at fastsættelse af "gevinstmuligheden" ikke ændrer på det selskabsretlige grundlag, men er en del af værdiansættelsen, der sker i forbindelse med kapitalforhøjelsen. Ved kapitalforhøjelsen sker der nytegning af anparter med særlige vilkår og en værdiansættelsen skal tage højde for disse vilkår."

Det synes dog svært at forene Skattestyrelsens tanke om gevinstmulighed og den selskabsretlige aftalefrihed, når tanken om gevinstmulighed kun synes at eksistere i kontrollerede transaktioner og formentligt ikke mellem uafhængige parter. Det må således følge af afgørelsen, at såfremt der kan vælges mellem to finansieringsmuligheder - henholdsvis et lån og en kapitalandel, som begge giver ret til tilbagebetaling af den indskudte kapital inklusive markedskonform forrentning, så vil kun lånet kunne anses som værende udstedt på markedskonforme vilkår; desuagtet at investorerne under begge instrumenter essentielt er stillet ens. Derved er aftalefriheden de facto og arbitrært sat ud af kraft.

H2 ApS har naturligvis ret til både selskabsretligt og skatteretligt at finansiere sig mest hensigtsmæssigt, herunder også fra kontrollerede parter, såfremt det tilsikres at ske ved markedskonform forrentning. Dette kan ikke underkendes ved et arbitrært begreb, som gevinstmulighed netop præsenterer.

Uddybende om den hidtil ukendte begrebsdannelse "gevinstmulighed"
Det er Skattestyrelsens vurdering, som tiltrådt af Skatterådet, at der i forbindelse med den påtænkte kapitalforhøjelse vil blive overdraget en gevinstmulighed til de bagvedliggende personlige aktionærer i H2 ApS. Denne gevinstmulighed består, så vidt det kan udledes, i, at A- og B-anpartshaverne vil have ret til alt det økonomiske afkast, der realiseres i H2 ApS efter, at C-anpartshaverne forlods har fået deres fulde investering med markedsforrentning retur, og C- anparterne er tilbagesolgt og annulleret.

Som det fremgår indledningsvist af dette afsnit, er det parternes ønske at skabe en kapitalklasse, som i videst muligt omfang spejler et rent långivningsforhold. Ved långivning, er långiveren berettiget til at modtage hovedstolen plus den aftalte forrentning, hvorimod der normalt ikke er adgang til at deltage i det yderligere eller efterfølgende afkast hos låntageren. Hvordan den fremmedkapital, som stilles til rådighed, fremadrettet kan påvirke en virksomheds indtjening, er således selve låneforholdet uvedkommende.

Denne fremgangsmåde er søgt spejlet ved udformningen af C-anparterne, som netop berettiger C-anpartshaverne til forlods for alle øvrige aktionærer at modtage indskudskapitalen plus opskrivning retur, dvs. den indbetalte overkurs plus en markedskonform forrentning. C-anpartshaverne stilles således som långivere for H2 ApS, med den dertil hørende forlods adgang til vederlæggelse i form af markedskonform forrentning, men ingen ret til deltagelse i fremtidig indtjening. Derfor skal C-anpartshaverne naturligvis heller ikke vederlægges efter at investeringen er tilbagebetalt. Det er således vores helt klare opfattelse, at der intet odiøst er i, at C-anpartshaverne ikke er berettiget til at deltage i H2 ApS fremtidige indtjening, udover hvad der følger af C-anpartsklassen. Det må derfor også være naturligt, at A- og B-anpartshaverne, efter at have tilbagebetalt og vederlagt C-anpartshaverne for den kapital, som stillet til rådighed, må have en berettiget forventning om at kunne modtage det fremtidige afkast, som måtte skabes i selskabet. At indtjeningen eller fundamentet derfor, er skabt via den kapital, som A- og B-anpartshaverne gennem H2 ApS har købt og betalt hos C-anpartshaverne, kan ikke med nogen hjemmel vi er bekendt med føre til andet resultat.

Skattestyrelsen forsøger at fremvise gevinstmuligheden ved hjælp af et regneeksempel - et regneeksempel som vi fortsat finder ufuldstændigt og misvisende. Regneeksemplet tager udgangspunkt i den situation, hvor der er sket endelig betaling af forlods udbytteretten (19,2 mio. kr. samt 6 % forrentning), og dertil skabt yderligere værdi på 10 mio. kr., dvs. en total værdi på 29,2 mio. kr. I regneeksemplet ses for nemhedens skyld bort fra den årlige 6%-opskrivning.

Vi vil på ny gerne udfordre dette regneeksempel, som fremført af Skattestyrelsen. Lad os alene af illustrative årsager antage at indskudskapitalen er brugt til køb af fast ejendom, som nu er solgt til 29,2 mio. kr. samt at C-anparterne er tegnet af en bank kaldet "[...] Bank".

I en sådan situation vil banken, som C-anpartshaver, altså modtage 19,2 mio. kr. (plus markedsforrentning) retur, som illustreret nedenfor i tabel 1. De øvrige anpartshavere vil ikke modtage noget afkast heraf.

Ejere	Nom. anpartskapital i %	Fordeling i kr.	Fordeling i %
Barn A1	1,13	0	0
Barn A2	1,12	0	0
Barn A3	2,25	0	0
Barn B1	1,50	0	0
Barn B2	1,50	0	0
Barn B3	1,50	0	0
H1 A/S	1,00	0	0
“[...] Bank"	90,00	19.200.000	100%
I alt	100,00	19.200.000	100%

Tabel 1

Dernæst illustreres det nedenfor i tabel 2, hvorledes den efterfølgende værditilvækst på 10 mio. kr., skal fordeles blandt de (resterende) kapitalejere. Ved denne opgørelse udgår C-anpartshaverne ("[...] Bank"), da banken har modtaget fuld indfrielse af den forlods udbytteret, jf. tabel 1 ovenfor, hvorfor de ikke er berettiget til at modtage yderligere økonomisk afkast. Dette scenarie spejler derfor den situation, hvor et selskab har optaget lån på det åbne marked, og har serviceret og indfriet denne gæld, hvorefter alene selskabets kapitalejere er berettiget til at modtage afkast, som er skabt af selskabets underliggende aktiver. Altså i vores illustrative eksempel en realiseret værdistigning på den faste ejendom beløbende til 10 mio. kr.

Ejere	Nom. anpartskapital i %	Fordeling i kr.	Fordeling i %
Barn A1	11,25	1.125.000	11,25
Barn A2	11,25	1.125.000	11,25
Barn A3	22,50	2.250.000	22,50
Barn B1	15,00	1.500.000	15,00
Barn B2	15,00	1.500.000	15,00
Barn B3	15,00	1.500.000	15,00
H1 A/S	10,00	1.000.000	10,00
“[...] Bank"	0	0	0
I alt	100,00	10.000.000	100,00

Tabel 2

Det ses således, at efter den fulde indfrielse af C-anparterne, jf. tabel 1, vil de resterende A- og B- anpartshavere være berettiget til at modtage pro rata udbytte, svarende til den oprindelige ejerstruktur.

Dette følger af, at C-anparternes økonomiske rettigheder i selskabet ophører ved indfrielse af forlods udbytteretten, hvorefter alene de oprindelige A- og B-anpartshavere har økonomiske rettigheder over selskabet. Den totale fordeling af de 29,2 mio. kr. fordeler sig, som vist nedenfor i tabel 3.

Ejere	Fordeling i kr.	Fordeling i %
Barn A1	1.125.000	3,85
Barn A2	1.125.000	3,85
Barn A3	2.250.000	7,70
Barn B1	1.500.000	5,14
Barn B2	1.500.000	5,14
Barn B3	1.500.000	5,14
H1 A/S	1.000.000	3,43
“[...] Bank"	19.200.000	65,75
I alt	29.200.000	100,00

 Tabel 3

Vi har meget svært ved gennem ovenstående regneeksempel at kunne udlede, at C-anpartshaverne ikke skulle blive honoreret markedskonformt og at der skulle være sket en overførsel af gevinstmulighed fra C-anpartshaverne til de øvrige anpartshavere. At der er sammenfald mellem B-anpartshaverne og C-anpartshaverne ændrer ingenlunde denne konklusion.

Ovenstående viser, at alene H1 A/S - i egenskab af C-anpartshaver i H2 ApS - frem til modtagelse af det fulde forlods udbytte har adgang til værdiskabelsen i H2 ApS. På det tidspunkt, hvor C-anpartshaverne har fået den indskudte overkurs retur tillagt 6 % p.a., vil det være helt naturligt, at de tilbageværende anpartshavere fordeler afkastet/overskuddet/værdiskabelsen på baggrund af den tilbageværende indskudte kapital, hvorfor både A- og B-anpartshaverne vil være berettiget til at modtage afkast af deres investering baseret på deres pro rata ejerskab.

Slutteligt anfører Skattestyrelsen, at børnenes afkast, som A-anpartshavere, ved en tegning på 10.000 kr. til 20.000 kr. (tegnet til kurs 100) vil være 1.125.000 kr. til 2.250.000 kr., men nævner ikke i samme ombæring, at H1 A/S, som B-anpartshaver, ved indskud af 17.800 kr. opnår et afkast på 1.000.000 kr. samt fortsat har stemmemajoritet. Det relativt lavere afkast skyldes ene og alene, at H1 A/S oprindeligt har tegnet til kurs 200 for at opnå stemmemajoritet.

Der er således ikke i regneeksemplet støtte for Skattestyrelsens konklusion om, at H1 A/S’ nytegning af C-anparter ikke sker til handelsværdien, ligesom der ej heller i regneeksemplet er støtte for, at nytegningen skulle indeholde en gevinstmulighed for hverken børnene, som A-anpartshavere, eller H1 A/S selv, som B-anpartshaver.

At Skattestyrelsen er på usikker grund kan udledes eksplicit af deres indledende indstilling til afgørelse, modtaget den 29. oktober 2018. Det fulgte således af denne indstilling, at Skattestyrelsen fandt, at den hypotetiske gevinst, som overføres til A- og B-anpartshaverne ved tegningen af de påtænkte C-anparter, kan sidestilles med dén gevinstmulighed, som kendetegner finansielle optioner, og at denne option dermed skulle værdiansættes førend den påtænkte disposition som helhed kunne anses for at være indgået på markedsmæssige vilkår.

Optioner er imidlertid særskilt reguleret i dansk skatteret, og er defineret som følger, jf. de særlige bemærkningerne til KGL § 29, pkt. 122, lovforslag nr. L 194 1996-97:

"En option er en køberet eller en salgsret, som en udsteder indrømmer en erhverver. Optionen giver erhververen en ret, men ikke en pligt til at købe eller sælge en bestemt mængde af et bestemt aktiv eller passiv på eller inden en udløbsdag til en aftalt pris. Ved udløbsdagen forstås den dag, hvor kontrakten udnyttes eller udløber uudnyttet. Udstederen har en pligt til henholdsvis at sælge eller købe. Erhververen af en option har således en valgret, mens udstederen har en tilsvarende eventualforpligtelse. Erhververen betaler en præmie (optionspræmien) til udstederen for retten til at købe eller sælge det underliggende aktiv. Erhververens tabsrisiko er begrænset til den betalte præmie, mens gevinstmuligheden i princippet er ubegrænset. Udstederens gevinstmulighed er begrænset til den modtagne præmie, hvorimod tabsrisikoen i princippet er ubegrænset. Ved optioner er der altså ikke, som ved terminskontrakter, symmetri mellem udsteders og erhververs risiko."

På baggrund af den indledende høring, ændrede Skattestyrelsen terminologi, og forlod optionsterminologien, som fandtes at kunne give anledning til tvivl, til fordel for nyskabelsen gevinstmulighed, der mentes at være mere retvisende. Der synes alene at være tale om en søg/erstat-øvelse.

Dette nyskabende begreb gevinstmulighed, som selvstændigt skatteretligt fænomen, savner både hjemmels- og formålsmæssig baggrund, og synes derudover også at være i klar modstrid med gældende ret. Såfremt den til lejligheden opfundne gevinstmulighed må anses for et skatterelevant aktiv, medfører dette en hel stribe af usikkerhedsmomenter ud over den blotte værdiansættelse, herunder bl.a. terminologisk afgrænsning. Det er fortsat meget uklart, hvad Skatterådet og Skattestyrelsen mener med begrebet gevinstmulighed, som ikke udgør en option, der jo netop er særskilt defineret i skatteretten.

Vi er således stærkt kritiske i forhold til dette ulovhjemlede nye begreb, og mener simpelthen ikke at der eksisterer et sådant selvstændigt aktiv i skatteretten - ud over optioner - og slet ikke, hvor der sker markedskonform vederlæggelse for kapitalindskuddet.

Der foreligger ikke en gave - Det skatteretlige gavebegreb
Det følger endvidere, at Skatterådet i forbindelse med spørgsmål 1 bekræfter, at den påtænkte kapitaludvidelse i H2 ApS vil medføre gavebeskatning hos børnene af den del af det "formueforskydende element", der ikke skal beskattes hos forældrene som maskeret udbytte. Vi mener helt grundlæggende, at det er forkert at statuere gavebeskatning hos børnene.

Der er ikke i dansk skatteret defineret et selvstændigt gavebegreb, hvorfor de almindelige civilretlige principper må anvendes til at vurdere, hvorvidt der faktisk foreligger en gave, eller hvorvidt det har været tanken, at en disposition skulle have karakter af en gave. I denne henseende finder bl.a. den civilretlige dobbeltbetingelse anvendelse. Det følger af denne betingelse, at det er en forudsætning for, at en disposition kan anses som en gave, at der ikke blot sker en formuefordel hos modtageren, men at denne skal modsvares af en faktisk formuenedgang hos gaveyderen.

I den konkrete situation, vil H1 A/S tegne C-anparter med en overkurs på DKK 19.200.000. Som følge heraf, bliver H1 A/S klart hovedaktionær i H2 ApS, med de dertil hørende økonomiske rettigheder. Som ved andre, ordinære tegninger af kapitalandele, er der altså ikke tale om, at kapitalejerens formue formindskes med tegningsbeløbet, men derimod, at kapitalejeren bytter kontanter til et andet formuegode - nemlig værdipapirer med adgang til markedsforrentning af indskuddet.

Den nytegnende kapitalejer vil således ikke opleve en formuenedgang ved en tegning af kapitalandele, da der jo netop ikke sker en formueafgang, men derimod blot en "omlægning" af aktiver fra kontanter til kapitalandele. Når C-anparterne samtidig tegnes med dén forudsætning, at der skal ske forlods tilbagebetaling af hele overkursen, og at denne opskrives for at sikre en markedskonform forrentning, bliver der per definition ikke tale om, at der sker en formuenedgang hos H1 A/S, som resultat af tegningen af C-anparter.

Selv, hvis vi for argumentets skyld accepterer præmissen om, at der overdrages en gevinstmulighed ved tegningen af C-anparter, og at dette skulle medføre en formueforvridning til fordel for A- og B- anpartshaverne, vil dette på ingen måde medføre en formuenedgang hos H1 A/S. Der vil i givet fald alene være tale om en merværdieffekt mellem den yderligere indskudte kapital og investeringerne, som bevirker et højere afkast til A- og B-anpartshaverne end hvad A- og B-anpartshaverne alene kunne have opnået uden C-anpartshaverne. Men det er jo ganske almindeligt, at de eksisterende anpartshavere kun optager foranstillet ny kapital - hvad enten egen- eller fremmedkapital - såfremt de eksisterende anpartshaverne også opnår et større forventet afkast end uden den nye foranstillede kapital. Og C-anpartshaverne vederlægges fortsat markedskonformt og oplever på ingen måde en formuenedgang eller på anden vis en overførsel af gaver. C-anpartshaverne yder - ligesom banker - simpelthen ikke en gave ved at indskyde kapital som så tilbagebetales med markedsforrentning.

Sammenfattende må det afvises, at der i den konkrete situation skulle være holdepunkter for, at der kan ske gavebeskatning hos børnene og vi henviser i øvrigt også til ovenstående afsnit vedrørende Gevinstmulighed.

Beskatning af ikke-realiserede kursgevinster
Efter at have konstateret, at der ikke sker nogen formueforskydning og at der ikke er grundlag for gavebeskatning hos børnene, må det følgelig overvejes, om der skal ske beskatning af A- og B-anpartshaverne som følge af, at der senere kan realiseres en kurstigning på de eksisterende A- og B- anparter, som ikke er realiseret på tidspunktet for strukturens etablering.

Det helt klare udgangspunkt i dansk skatteret er, at der alene kan ske beskatning af gevinster henholdsvis fradrag af tab på formuegenstande ved realisation, jf. SL § 5, litra a. Det følger således eksplicit af bestemmelsen, at formueforøgelser, som fremkommer ved, at formuegenstanden stiger i værdi, ikke skal henregnes til den skattepligtiges indkomst. Dette udgangspunkt er ligeledes reflekteret i aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 1, hvoraf det følger, at:

"Gevinst og tab på aktier, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medregnes i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet)." 

Dette er tilsvarende bekræftet af Højesteret i TfS 1998, 397 HR. Sagen angik, hvornår en aktiepost kunne anses for "afstået" i forbindelse med et selskabs konkurs. Skatteministeriet førte i forbindelse med sagen dét argument, at det i forbindelse med konkursbehandlingens indledning måtte stå skatteyderen klart, at aktieposten var værdiløs, hvorfor aktierne måtte anses for afstået på dette tidspunkt. Højesteret affejede denne fortolkning af aktieavancebeskatningsloven og fandt, at [vores understregning]:

"Denne fortolkning er endvidere i strid med grundprincippet i statsskattelovens § 5, litra a, hvorefter værdistigninger eller -fald i ejerperioden er uden betydning for indkomstopgørelsen."

Det er således et bærende princip i dansk skatteret i forbindelse med værdistigninger på kapitalandele, at disse først beskattes på tidspunktet for realisation (med mindre lagerprincippet konkret og med klar lovhjemmel finder anvendelse).

Dette synspunkt finder ligeledes støtte i Landsskatterettens afgørelse i TfS 1995, 803 LSR. Afgørelsen vedrører den skattemæssige behandling af en række minoritetsaktionærer i et aktieselskab, der foretager en kapitaludvidelse ved moderselskabets nytegning af kapitalandele. Denne kapitaludvidelse medførte, at minoritetsaktionærerne ville konstatere en værdistigning på deres respektive kapitalandele, og spørgsmålet for Landsskatteretten var, hvorvidt der kunne pålignes løn- henholdsvis udbyttebeskatning af denne værdistigning. Landsskatteretten fandt, at der ikke var hjemmel til at gennemføre beskatning hos minoritetsaktionærerne af de urealiserede kursstigninger, da forholdet var omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler herom, hvorefter kursstigninger pålignes beskatning af nettogevinsten, når en sådan endeligt realiseres. Tilsvarende resultat fremgår af senere praksis, herunder SKM2004.8.LR og SKM2004.491.LSR.

I forbindelse med sagen TfS 1995, 803 LSR, havde Told- og Skattestyrelsen indgivet en udtalelse, hvor bl.a. følgende passus fremgik:

"Det må afgøres efter en konkret vurdering, om transaktionerne sker efter en model, der falder indenfor rammerne af det, som en uafhængig kapitalindskyder ville acceptere." 

Desuagtet, at Told- og Skattestyrelsens holdning ikke blev taget til efterretning af Landsskatteretten i TfS 1995, 803 LSR, synes Skattestyrelsen anno 2018 ikke desto mindre at anlægge nøjagtig samme vurdering i nærværende sag, hvor Skattestyrelsens gevinstmulighed-tankegang følges op af konklusionen om, at:

"Da der ikke er taget højde for denne formueforskydning ved en kompensation til H1 A/S for gevinstmuligheden, ville aftalen ikke være indgået mellem uafhængige investorer." 

Som vi imidlertid har redegjort for både i vores oprindelige anmodning om bindende svar, samt gennem høringsprocessen og endeligt for Skatterådet, sker der ingen formueforskydning ved den påtænkte kapitaludvidelse. H1 A/S, som nuværende B-anpartshaver, tegner C-anparter til overkurs, og vil med den forlods udbytteret være berettiget til forlods at modtage kapitalindskuddet retur inklusiv markedsmæssig forrentning.

Kun i det tilfælde, hvor den indskudte kapital har dannet det fornødne afkast til at afregne det forlods udbytte, vil A- og B-anpartshaverne være berettiget til at modtage det yderligere økonomisk afkast. Og selv da vil en eventuel gevinst for A- og B-anpartshaverne først blive realiseret ved afståelse af anparterne og naturligvis blive beskattet behørigt efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Det forhold, at Skatterådet i SKM2017.554.SR tillige har forsøgt at ændre ovenstående praksis, kan selvsagt ikke føre til en tilsidesættelse af Landsskatterettens praksis og Højesterets klare udtalelse.

Beskatningen sker uden lovhjemmel - Legalitetskravet ved beskatning
Det er vores helt grundlæggende opfattelse, at der hverken i lovgivningen, rets- eller administrativ praksis er hjemmel til den af Skatterådet trufne afgørelse. Allerede derfor vil det ikke være muligt at tiltræde Skatterådets afgørelse.

Spørgsmålet skal afgøres i overensstemmelse med gældende skatteregler, hvorfor det klare udgangspunkt bliver, at såfremt nytegningen af kapital sker til markedsvilkår, er den relevante skattemæssige behandling, at der skal ske beskatning af eventuelle kursstigninger ved realiseringen heraf.

I den nærværende situation opfinder Skattestyrelsen et helt nyt skatteretligt begreb i form af en såkaldt gevinstmulighed på foranledning af, at optionsbegrebet tilsyneladende efter Skattestyrelsens opfattelse ikke er bredt nok. Det er i vores øjne fuldstændigt vilkårligt, formålsløst, til direkte skade for retssikkerheden og i strid med legalitetsprincippet.

Ovenstående synspunkt er flere gange tiltrådt af Højesteret, bl.a. med TfS 1998, 397 HR, og er i øvrigt kommenteret af Professor Jacob Graff Nielsen, der i sin Ph.D-afhandling Legalitetskravet ved beskatning, s. 287, 1. udgave, 2003, har følgende at sige om legalitetskravet ved afgørelsen af skattesager:

"Omfattes en disposition ved subsumption af den beskrivelse af retsfaktum, der er angivet i en skattelov, skal retsanvenderen tillægge dispositionen den retsvirkning (retsfølge), som skatteloven angiver. Tillægger bekendtgørelse, generelle tjenestebefalinger eller administrativ praksis - eventuelt som beskrevet i cirkulære eller Ligningsvejledningen - den samme disposition en anden skatteretlige retsvirkning, er lovens retsvirkning udtryk for gældende ret."

Vi anmoder således alene Landsskatteretten om at træffe afgørelse i overensstemmelse med gældende dansk skatteret, og tillægge det konkrete faktum, dvs. en kapitalforhøjelse i H2 ApS ved nytegning af C-anparter til overkurs til markedsforrentning, den retsfølge, som følger af skattereglerne, dvs. afståelsesbeskatning af de eventuelle værdistigninger ved en senere afståelse.

Konklusion
Sammenfattende er det vores klare opfattelse, at Landsskatteretten skal efterkomme vores påstand, hvorefter Skattestyrelsens til-lejligheden-opfundne gevinstmulighed må afvises, og det bekræftes, at den påtænkte tegning af C-anparter kan foretages uden at udløse aktionær- og gavebeskatning op igennem ejerleddene.

Dette særligt henset til, at H2 ApS naturligvis har ret til både selskabs- og skatteretligt at finansiere sig mest hensigtsmæssigt, herunder også fra kontrollerende parter, såfremt det tilsikres at ske ved markedskonform vederlæggelse. Dette kan ikke underkendes ved et arbitrært begreb, som gevinstmulighed. Den markedskonforme forrentning medfører endvidere, at der ikke realiseres nogen formuenedgang hos H1 A/S som følge af tegningen af C-anparter, hvorfor ej heller gavebeskatning hos børnene kan komme på tale.

Resultatet er, at A- og B-anpartshaverne, som (måske) konstaterer en værdistigning på deres kapitalandele bliver skattepligtige af denne værdistigning som en kapitalgevinst, når anparterne på et senere tidspunkt afstås. Kapitalgevinstbeskatningen tilsikrer, at der svares fuld skat af den eventuelle værditilvækst, der sker i H2 ApS, som en afledt konsekvens af den kapital, der erhverves via udstedelsen af C-anparter.

På baggrund af ovenstående anmoder vi Landsskatteretten om at tiltræde vores påstand, og træffe afgørelse i overensstemmelse hermed."

Under sagens behandling i Skatteankestyrelsen har klagerens repræsentant tillige anført følgende til støtte for sagen i indlæg af 22. juni 2021:

"…
Vi har modtaget Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse, dateret 11. juni 2021, i sag nr. 19-0022132 vedrørende H1 A/S og skal her fremkomme med vores kommentarer.

Indledningsvis skal vi bemærke, at denne sag er særdeles principiel og har betydning langt ud over selve sagen. Det er derfor yderst beklageligt, at Skatteankestyrelsens forslag til afgørelsen helt forbigår sagens principielle aspekter, og uden videre lægger op til, at der skal træffes afgørelse i overensstemmelse med Skatterådets afgørelse. Med så principielle spørgsmål til pådømmelse, er det uantageligt på denne vis at undlade at forholde sig til disse og nærmest uden videre - gennem meget kortfattede præmisser - at godtage Skattestyrelsens argumentation.

Det burde være klart, at sagen er principiel, hvilket også er den eneste grund til klagen. Når Skatteankestyrelsen uden videre affærdiger dette, står dette direkte i modstrid til Skattestyrelsens egen vurdering og Skatterådets vurdering (se fx Skatterådets årsberetning 2020, juni 2021, p. 9), hvorefter tankegangen om at skulle inddrage en gevinstmulighed, anses for at udgøre en praksisændring, som kræver et varsel før denne kunne tillægges virkning. Der er således en direkte kobling mellem denne påklagede sag, og det af Skattestyrelsen udsendte Styresignal SKM2020.348.SKTST om praksisændring for A/B-modeller vedr. medtagelse af gevinstmulighed i værdiansættelsen.

I lyset heraf er det desto mere kritisabelt, at Skatteankestyrelsen lægger op en afgørelse, som ud over at underkende, at der foreligger en ændret praksis, tillige indeholder ekstremt vage og diffuse præmisser. Ikke mindst af retssikkerhedsmæssige årsager, er dette vanskeligt at leve med og emnet fortjener præcise begrundelser og klare hjemmelsanvisninger for sagens udfald.

Konkret angiver Skatteankestyrelsen i sin argumentation for henholdsvis udbytte (spg. 1) og gavebeskatning (spg. 3), at:

1.       Skatteankestyrelsen er enig med Skatterådet i, at en kapitalforhøjelse, der er højere end handelsværdien af C-anparterne, i så fald bl.a. vil indebære, at der sker en indirekte formueoverførsel fra den ældre generation til den yngre generation.
2.       Det er derfor bl.a. spørgsmålet, om den påtænkte nytegning af C-anparterne sker til handelsværdien. Fastsættelsen af en handelsværdi af C-anparterne beror på en konkret vurdering.
3.       Ved en værdiansættelse af C-anparterne kan der ikke tages udgangspunkt i en ordinær lånefinansiering som anført af repræsentanten, hvis arrangementet skal anses for reelt i skattemæssig henseende. Det skyldes, at der ikke er tale om en lånefinansiering, men derimod om en nytegning af anparter.
4.       Styrelsen finder, at det er med rette, at der herved tages højde for den asymmetri i de økonomiske rettigheder, der er tilknyttet henholdsvis A-, B- og C-anparterne. Det fremgår således, at C-anparterne alene har ret til forlods udbytte svarende til den indskudte kapital med et tillæg af 6 pct. p.a. A og B-anparterne, som ikke indskyder kapital til overkurs på tilsvarende måde, har ikke samme risiko for tab som C-anparterne, men derimod hele chancen for gevinst ud over den forlods udbytteret med tilhørende tillæg af 6 pct. p.a. tilknyttet C-anparterne.
5.       Det af repræsentanten anførte om, at man herved har indført en ny og uhjemlet retsstilling, kan ikke tiltrædes. En værdiansættelse af C-anparterne beror på en konkret vurdering, og der skal herved henses til de momenter, der må anses for at have indflydelse på handelsværdien, og det gælder også den indførte asymmetri i de økonomiske rettigheder og risici, der er tilknyttet C-anparterne set i forhold til de øvrige anpartshavere.

Skatteankestyrelsen finder, at det allerede derfor er med rette, at Skatterådet har besvaret de stillede spørgsmål 1 og 3 med et "Nej", og de påklagede svar på spørgsmål 1 og på spørgsmål 3 indstilles derfor stadfæstet.

Som led i ovenstående kommer Skatteankestyrelsen med flere bemærkninger, som indikerer, at der med den forelagte problemstilling er tale om et ikke-reelt arrangement og dermed om et omgåelses-, eller misbrugslignende arrangement. Dette bestrides på det kraftigste, og Skatteankestyrelsen tager da heller ikke skridtet fuldt ud i form af en egentlig tilsidesættelse.

Vi skal hermed fremkomme med vores kommentarer til de enkelte punkter i det følgende.

Ad. 1 - Beskatning af indirekte formueoverførsel
Skatteankestyrelsen finder, at en kapitalforhøjelse, der er højere end handelsværdien af C-anparterne, vil indebære, at der sker en indirekte formueoverførsel fra den ældre generation til den yngre generation. Der savnes i den grad hjemmelsgrundlag og henvisninger til praksis for denne udlægning, som kan begrunde en sådanne beskatning af både den ældre og yngre generation.

Der findes ikke holdepunkter for, at en eventuel tegning af anparter til en værdi over, hvad en markedsværdi af anparterne måtte være, kan udløse beskatning af de øvrige anpartshavere i selskabet. Det er således tydeligt anerkendt af Højesteret, at værdistigninger på aktier/anparter alene beskattes hos selskabsdeltageren ved realisation af aktierne/anparterne, jf. TfS 1998, 397 HR (Denne fortolkning er endvidere i strid med grundprincippet istatsskattelovens § 5, litra a, hvorefter værdistigninger eller fald i ejerperioden er uden betydning for indkomstopgørelsen). Synspunktet har muligvis relevans ved vurderingen af, om overkursreglen i SEL § 13, skal finde anvendelse, men dette er ikke anfægtet i denne sag.

Der er således intet grundlag for beskatning af anpartshaverne ved en kapitaludvidelse, hvor der ikke sker en afståelse af anparter, jf. bl.a. TfS 1995,803 LSR og TfS 2005,42 LSR.

I modsætning til generationsskiftesager, er der i denne sag IKKE tale om en overdragelse af aktier/anparter mellem generationer. Der er tale om en kapitaludvidelse ved nytegning af anparter til overkurs med tilbagebetaling af overkursen plus en forrentning (opskrivning), som er tilsigtet at være på markedsmæssige vilkår.

I lyset heraf skal vi atter anmode Skatteankestyrelsen om at underkende Skatterådets afgørelse. Som et mindstemål, skal vi opfordre Skatteankestyrelsen til at begrunde konklusionen og til at fremhæve den relevante støtte herfor i lovgivning og praksis.

Ad. 2 og 3 - Værdiansættelse som lånefinansiering
Skatteankestyrelsen finder ikke, at der ved en værdiansættelse af C-anparterne kan tages udgangspunkt i en ordinær lånefinansiering, hvis arrangementet skal anses for reelt i skattemæssig henseende. Det skyldes, at der ikke er tale om en lånefinansiering, men derimod om en nytegning af anparter.

Vi skal understrege, at arrangementet absolut vil være reelt - også i skattemæssig henseende. Der er således intet der indikerer det modsatte og der er med den påtænkte struktur alene tale om, at man ved hjælp af anpartsklasserne forsøger at opnå en situation som minder om et ordinært lån.

Dette er et faktum og den konkrete værdiansættelse skal netop ske ud fra de konkrete økonomiske forhold og ikke kun den formelle etikette.

De konkrete forhold er:
·         C-anparterne indskyder 19.200.000 kr. ved overkurs som tilbagebetales via en forlods udbytteret. Dette udgør et provenu, som selskabet skal anvende til investering. C-anpartshaverne får indskuddet tilbage via en ret til forlods udbytte og får således deres indskud tilbage før øvrige anpartshavere.
·         C-anparterne tilskrives samtidig en 6% årlig forrentning gennem en opskrivning.

Det er vores klare opfattelse, at dette i økonomisk henseende svarer til et lån, eksempelvis fra en bank, som udlåner 19.200.000 kr., til et selskabs investering i fast ejendom.
·         Hvis selskabets investering i den faste ejendom ikke bliver en succes, får banken ikke alle sine penge retur. Selskabets aktionærer får samtidig intet.
·         Hvis selskabets investering i den faste ejendom bliver en succes, får banken sine penge tilbage plus forretning. Selskabets aktionærer får den overskydende gevinst.

At finansieringen etableres via en selvstændig anpartsklasse frem for et formelt lån bør ikke gøre nogen afgørende forskel i værdiansættelsen. Der findes ikke noget grundlag i dansk skatteret for at værdiansættelsen ikke sker med udgangspunkt i vilkårene for en lånefinansiering.

I lyset heraf skal vi atter anmode Skatteankestyrelsen om at underkende Skatterådets afgørelse. Som et mindstemål, skal vi opfordre Skatteankestyrelsen til at begrunde konklusionen om at en anpartsklasse - som imiterer et låneforhold - ikke også skal værdiansættes sådan, og at fremhæve den relevante hjemmel for en fravigelse fra de faktiske omstændigheder.

Ad. 4 - Overførsel af gevinstmulighed
Skatteankestyrelsen finder, at der skal tages højde for den asymmetri i de økonomiske rettigheder, der er tilknyttet henholdsvis A-, B- og C-anparterne. Skatteankestyrelsens - og tidligere Skatterådets - argumentation synes at fortabe sig i et uklart begreb som "gevinstmulighed" som ikke er nærmere defineret og som ikke udgør en bestanddel af hidtidig dansk skatteret. I Skattestyrelsens tidligere indstilling blev termen "option" anvendt i stedet, men denne blev forladt under sagen, efter Spørger havde anført, at dette notorisk savnede støtte i lovgivningen. Der blev dog ikke indholdsmæssigt foretaget nogen ændring. Begrebsdannelsen stammer øjensynligt fra økonomisk teori, og denne anvendes så vidt ses uden videre på danske skatteregler, uden at lovgivningsmagten på noget tidspunkt har udtryk, at dette skal ske. Der er således tale om en frihåndstegning fra Skattestyrelsen, som savner juridisk støtte og som synes at udspringe af et aktivistisk ønske fra Skattestyrelsen om at indføre en strammere praksis end hidtil.

For os at se bruges "gevinstmulighed" alene som et udtryk for, at de øvrige anpartshavere kan tjene penge på "lånte"/"andres" penge og ikke kan tabe mere end deres eget indskud. Det er der intet odiøst i - tværtimod er det sådan at selskaber fungerer - og en konsekvens af at C-anpartsklassen imiterer lånefinansiering.

Vi er enige i, at C-anparterne alene har ret til forlods udbytte svarende til den indskudte kapital med et tillæg af 6 pct. p.a. og at B-anparterne ikke har samme risiko for tab som C-anparterne, men derimod hele chancen for gevinst udover den forlods udbytteret med tilhørende tillæg af 6 pct. p.a. tilknyttet C-anparterne. Det er netop derfor vi mener, at værdiansættelsen skal tage udgangspunkt i, hvad der ville kendetegne et låneforhold og at sagens kerne er fastsættelse af forrentningen.

Det er jo netop også sådan at banker og andre långivere lader sig kompensere for den risiko, som de påtager sig. I eksemplet ovenfor får banken på intet tidspunkt en højere tilbagebetaling end låneprovenuet tillagt forrentning, men kan miste sit udlån. Det samme gør sig gældende for C- anpartshaverne. Dette er markedskonformt og det er meningsløst at tale om overførsel af "gevinstmulighed", hvis man ikke forholder sig til, at der netop er taget højde herfor i forrentningen (opskrivningen).

Det er derfor også fortsat vores vurdering, at den påtænkte kapitaludvidelse med forrentning er markedskonform.

Det er os meget uklart, hvad Skatterådet og Skatteankestyrelsen mener at den ældre generation "mister" ved tegningen og hvad den yngre generation "får" ved tegningen af C-anparterne samt hvad Skatterådet og Skatteankestyrelsen mener der i stedet burde ske i denne situation for at tegning af C-anpartsklasser sker til handelsværdien.

Det er afgørende for tilliden til retssystemet, at skatteydere er i stand til at disponere i tiltro til gældende skatteret, og ikke uden videre skal udsættes for ny praksis, som så vidt ses alene skyldes interne ønsker hos Skattestyrelsen. Det er således også relevant at vide, hvor grænserne måtte gå for en ny praksis - ville det eksempelvis fortsat være umuligt at anvende anpartsklasser, hvis en investor fx blive tilbudt 20% i årlig opskrivning på sin anpartsklasse?

I lyset heraf skal vi atter anmode Skatteankestyrelsen om at underkende Skatterådets afgørelse. Som et mindstemål, skal vi opfordre Skatteankestyrelsen til at begrunde konklusionen om, at der ikke ved tegning af C-anparterne er taget højde for "den asymmetri i de økonomiske rettigheder" og samtidig påpege den relevante hjemmel herfor.

Ad. 5 - Ny og ulovhjemlet retsstilling
Skatteankestyrelsen kan ikke tiltræde vores påstand om, at man har indført en ny og uhjemlet retsstilling.

I forhold til, om der er tale om en "ny" praksis kan henvises til Styresignalet SKM2020.348.SKTST, der angiver "Ny praksis for værdiansættelsen i A/B-modeller".

I forhold til, at afgørelsen er udtryk for en "uhjemlet" praksis, skal vi henvise til ovenstående opfordringer om at Skatteankestyrelsen begrunder sine påstande og fremhæver relevant hjemmel, idet resultatet synes at være i direkte modstrid med den hidtidige domspraksis af relevant for sagen.

Afsluttede bemærkninger
Som nævnt indledningsvist, finder vi sagen særdeles principiel. Den oprindelige baggrund for anmodningen om bindende svar var at opnå tryghed i fastsættelsen af forrentningen (den årlige opskrivning) - hvilket ikke forventedes at være af principiel karakter. Men sagen er blevet særdeles principiel, grundet Skattestyrelsens aktivistiske tilgang til at udvide lovgivningens grænser, Skatterådets afgørelse og nu også Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse.

For Spørger handler sagen om:
1.       Valgfrihed i hvordan et selskab finansieres ved henholdsvis fremmedkapital og egenkapital. Her ønskes konkret oprettet en anpartsklasse, som imiterer og fungerer som et lån med (i) tilbagebetaling af investering ved ret til forlods udbytte samt (ii) løbende rentetilskrivning.
2.       Hjemmelsgrundlaget for beskatning af ikke-realiserede kursgevinster. Der overføres ikke anparter eller andet til B-anpartshaverne, jf. TfS 1998, 397 HR (Denne fortolkning er endvidere i strid med grundprincippet istatsskattelovens § 5, litra a, hvorefter værdistigninger eller -fald i ejerperioden er uden betydning for indkomstopgørelsen).
3.       Hjemmelsgrundlag for og afdækning af det nye økonomiske begreb "gevinstmulighed" og eventuel værdiansættelse heraf.

Disse spørgsmål bør som et mindstemål kunne besvares klart i denne sag.
…"

Retsmøde den 3. december 2021
Repræsentantens bemærkninger
Repræsentanten redegjorde nærmere for påstande og anbringender i det væsentligste således, som dette er kommet til udtryk i klageskrivelsen og efterfølgende indlæg.

Han fremhævede herved bl.a. særligt, at det grundlæggende spørgsmål i sagen er, om man kan anvende aktiekapitalfinansiering som alternativ til lånefinansiering.

Herudover henviste han bl.a. til, at man i litteraturen er uenig i Skatterådets afgørelse, jf. RR.SM.2019.4 af Anders Nørgaard Laursen, SR 2019.149 af Jane Bolander og SR 2019.295 ff. af Michael Serup, og at en forrentning på 6 pct. under alle omstændigheder kan rumme værdien.

Skattestyrelsens bemærkninger
Skatteforvaltningens repræsentant indstillede afgørelsen stadfæstet. Han redegjorde nærmere herfor i det væsentligste således, som dette er kommet til udtryk i den påklagede afgørelse og efterfølgende udtalelser.

Han fremhævede herved bl.a., at det afgørende er handelsværdien, og at der i den forbindelse er en grundlæggende forskel på afkastkrav ved lån og ved aktieinvestering. Herudover oplyste han bl.a., at syn og skøn var fravalgt fra spørgers side under Skatterådets behandling af sagen.

Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 1, at der til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere.

Det fremgår af boafgiftslovens § 23, stk. 1, at der skal betales 15 pct. i afgift af gaver til personer som nævnt i § 22, stk. 1, litra a-e, i det omfang, gaverne i et kalenderår overstiger de i § 22, stk. 1, nævnte beløb.

Af aktieavancebeskatningslovens §§ 7, 12 og 23 fremgår det bl.a., at personer som udgangspunkt skal medregne gevinst på aktier ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori gevinsten realiseres. Af § 30, stk. 1, fremgår det bl.a., at der ved afståelse i aktieavancebeskatningsloven udover salg, bytte og bortfald også forstås andre former for afhændelse.

Det fremgår, at C-anparterne påtænkes stiftet til en overkurs på 19.200.000 kr. samtidig med, at de tillægges en ret til forlods udbytte svarende til den investerede kapital med tillæg af en forrentning på 6 pct. p.a. af den forlods udbytteret. Det fremgår videre, at C-anparterne efter udlodningen af den forlods udbytteret ikke længere skal have stemmeret eller ret til udbytte og påtænkes tilbagekøbt af H2 ApS og annulleret. Videre fremgår det, at de øvrige aktieklasser tillægges udbytteret på lige vilkår, når bortses fra den forlods udbytteret, der tilkommer C-anparterne.

Sagen angår, om den nævnte nytegning af C-anparter i H2 ApS resulterer i en udbyttebeskatning af de i spørgsmål 1 nævnte personer (herefter kaldet den ældre generation) i deres egenskab af hovedaktionærer i H1 A/S (spørgsmål 1), og om den medfører en gave- og udbyttebeskatning af de i spørgsmål 3 nævnte personer (herefter kaldet den yngre generation) som anpartshavere i H2 ApS (spørgsmål 3).

Ud fra en konkret vurdering finder retten, at der er tale om et samlet arrangement, som i det væsentligste har til formål, at den ældre generation kan stille kapital til rådighed for den yngre generation i investeringsøjemed. Retten finder således, at H1 A/S’ nytegning af C-anparter til overkurs i H2 ApS må anses for et udslag af den ældre generations interesse i at stille kapital til rådighed til fordel for og i den yngre generations interesse.

Selskabets repræsentant har bl.a. gjort gældende, at nytegningen af C-anparterne er reel i skattemæssig henseende, og at der ved værdiansættelsen kan tages udgangspunkt i en ordinær lånefinansiering. Skatterådet har ved afgørelsen bl.a. angivet, at der skal tages hensyn til den gevinstmulighed, som A- og B-anparterne gives ved den påtænkte kapitalforhøjelse.

Ved en værdiansættelse af C-anparterne kan der ikke tages udgangspunkt i en ordinær lånefinansiering som anført af repræsentanten, hvis arrangementet skal anses for reelt i skattemæssig henseende. Det skyldes, at der ikke er tale om en lånefinansiering, men derimod om en nytegning af anparter.

Landsskatteretten er enig med Skatterådet i, at en kapitalforhøjelse, der er højere end handelsværdien af C-anparterne, i så fald bl.a. vil indebære, at der sker en indirekte formueoverførsel fra den ældre generation til den yngre generation.

Det er derfor bl.a. spørgsmålet, om den påtænkte nytegning af C-anparterne sker til handelsværdien. Fastsættelsen af en handelsværdi af C-anparterne beror på en konkret vurdering.

Retten finder, at det er med rette, at der herved tages højde for den asymmetri i de økonomiske rettigheder, der er tilknyttet henholdsvis A-, B- og C-anparterne. Det fremgår således, at C-anparterne alene har ret til forlods udbytte svarende til den indskudte kapital med et tillæg af 6 pct. p.a. A- og B-anparterne, som ikke indskyder kapital til overkurs på tilsvarende måde, har ikke samme risiko for tab som C-anparterne, men derimod hele chancen for gevinst ud over den forlods udbytteret med tilhørende tillæg af 6 pct. p.a. tilknyttet C-anparterne.

Det af repræsentanten anførte om, at man herved har indført en ny og uhjemlet retsstilling, kan ikke tiltrædes. En værdiansættelse af C-anparterne beror på en konkret vurdering, og der skal herved henses til de momenter, der må anses for at have indflydelse på handelsværdien, og det gælder også den indførte asymmetri i de økonomiske rettigheder og risici, der er tilknyttet C-anparterne set i forhold til de øvrige anpartshavere.

Det er allerede derfor med rette, at Skatterådet har besvaret de stillede spørgsmål 1 og 3 med et "Nej", og de påklagede svar på spørgsmål 1 og på spørgsmål 3 stadfæstes derfor.