Klagen vedrører tabsbegrænsningsreglen i den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 2, 2. pkt., om at selskaber ved tab på aktier ejet under 3 år alene kan fradrage den del af tabet, der overstiger summen af modtagne skattefri udbytter af de pågældende aktier. Spørgsmål om årets gevinst og tab på aktier i samme selskab kan opgøres samlet (netto), inden tabsbegrænsningen ved anvendelse af realisationsprincippet.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for tab på aktier i G1 A/S på 32.399.999 kr., idet tabet ikke overstiger summen af de modtagne skattefri udbytter, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 2, 2. pkt. Selskabet har selvangivet en samlet gevinst på aktier i G1 A/S, idet tabet er indeholdt i samme års gevinst.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Sagens oplysninger

H1 A/S (herefter selskabet) erhvervede i januar 2006 nominelt 37.500.000 kr. aktier i G1 A/S svarende til 37,5 % af aktiekapitalen til en anskaffelsespris på 37.500.000 kr.

Selskabet modtog to skattefrie udbytter fra G1 på henholdsvis 27.963.713 kr. i 2007 og 36.175.647 kr. i 2008.

Selskabet solgte i 2008 - efter udbytteudlodningen - sin aktiepost i G1 A/S ved to handler. Selskabet solgte 4. april 2008 nominelt 5.100.000 aktier til G2 for 51 mio. kr. og ultimo 2008 nominelt 32.400.000 aktier til G3 for 1 kr. Den samlede salgssum var herefter 51.000.001 kr.

Selskabets repræsentant har forklaret, at det sidste salg i december 2008 skete som et led i en samlet rekonstruktion af G1 A/S. G1 A/S havde i sensommeren 2008 mistet betydelige værdier som følge af finanskrisen. Det første rekonstruktionsforsøg fandt sted den 30. september 2008, men selskabet havde på trods heraf tabt hele sin værdi i slutningen af 2008. Da H1 A/S ikke havde midler til at deltage i yderligere en rekonstruktion, valgte det som en integreret del af den anden rekonstruktion at sælge aktieposten i G1 A/S til G3 for handelsværdien på 1 kr. Rekonstruktionen og herunder salg af aktierne foregik mellem uafhængige parter med modsatrettede interesser, og banken optrådte som en kreditor, der forsøgte at mindske sit tab på værdifaldet af aktieposten i G1 A/S mest muligt.

Selskabet har selvangivet en samlet fortjeneste ved afståelse af aktieposten i 2008 på 13,5 millioner kr.

SKATs afgørelse

Selskabets indkomst er forhøjet med 32.399.999 kr., idet fradrag for tab på aktier ikke er godkendt, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 2.

Det fremgår af aktieavancebeskatningsloven, at tab ved afståelse af aktier ejet på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen kan fradrages i indkomstårets gevinster. Tab kan dog kun fradrages, i det omfang tabet overstiger summen af de modtagne udbytter af de pågældende aktier, som selskabet i ejertiden har været fritaget for at medregne i indkomstopgørelsen.

Denne fortolkning af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8 bygger på lovens ordlyd, og reglen anses for en værnsregel, som skal forhindre, at et selskab kan udlodde sin kapital til aktionærerne skattefrit og dermed blive værdiløst, hvorefter aktionærerne kan sælge aktierne og samtidig opnå tabsfradrag.

Tab og gevinst skal opgøres hver for sig, fordi den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8 er todelt for henholdsvis en gevinst- og en tabssituation. Desuden er der indbygget en begrænsning i lovens stk. 2 som omhandler tabssituationen, nemlig det forhold, at tab skal overstige modtagne skattefrie udbytter af aktien i ejertiden før tab kan modregnes i gevinster.

Repræsentantens nettoprincip modregner tab direkte i gevinst, og undgår derved at forholde sig til de skattefrie udbytter. Dette er ikke korrekt, men en omgåelse af lovens intention, hvorved der både opnås fradrag i skattepligtig gevinst på aktierne samtidig med, at der er modtaget skattefrie udbytter.

Der henvises til SKM2006.494.VLR.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets indkomst for indkomståret 2008 skal nedsættes med 32.399.999 kr.

Selskabet har haft en samlet gevinst på 13,5 mio. kr. som selvangivet.

Gevinst og tab skal opgøres samlet ud fra årets handler pr. selskab. Er der flere handler i året i samme aktie foretages en samlet opgørelse af gevinst og tab. Er der gevinst, sker der beskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. Er der tab på den pågældende aktie i året finder aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, anvendelse, herunder tabsbegrænsningsreglen vedrørende modtagne skattefri udbytter.

Der er ikke hjemmel til at fravige den almindelige opgørelsesmetode i aktieavancebeskatningsloven, hvor årets gevinst/tab opgøres samlet pr. selskab.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 8, at gevinst ved afståelse af aktier behandles efter stk. 1, mens tab ved afståelse af aktier behandles efter stk. 2.

SKAT har anført, at reglen er en værnsregel, som skal forhindre, at et selskab kan udlodde sin kapital til aktionærerne skattefrit og dermed blive værdiløst, hvorefter aktionærerne kan sælge aktierne og samtidig opnå tabsfradrag.

Det skal hertil for det første nævnes, at værdifaldet på aktierne i denne sag ikke skyldes udbytteudlodningen men finanskrisens begyndelse i efteråret 2008. Det af SKAT nævnte beskyttelseshensyn er ikke relevant i denne situation. Det er ikke udlodningerne, der har reduceret værdien på aktierne. Den første handel i april skete, efter udlodningerne var foretaget. Der er derfor ikke tale om en situation, som værnsreglen skal beskytte imod.

Det fremgår for det andet af bestemmelsen, at "tab kan dog kun fradrages, i det omfang tabet overstiger summen af de modtagne udbytter på de pågældende aktier, som selskabet m.v. i ejertiden har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen."

Bestemmelsen henviser herved til de modtagne udbytter på de pågældende aktier, det vil sige på den pågældende aktiepost i det enkelte selskab. Dette viser, at der ses på de samlede udbytter på de pågældende aktier. Derfor bør der også ses på den samlede gevinst/tab af de pågældende aktier. Der skal således ske en samlet (netto)opgørelse af årets gevinst og tab på de pågældende aktier i det enkelte selskab forinden en eventuel tabsbegrænsning.

Har selskabet herefter haft et samlet tab på flere handler med aktier i samme selskab, skal dette tab begrænses i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2. Har selskabet derimod haft en samlet gevinst på flere handler med aktier i samme selskab, skal denne gevinst beskattes i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Ordet "tab" i aktieavancebeskatningslovens § 8 stk. 2, 2. pkt., skal således forstås som "indkomstårets tab" i overensstemmelse med samme bestemmelses henvisning til "indkomstårets gevinster", jf. 1. pkt.

SKAT har anført, at repræsentantens nettoprincip modregner tab direkte i gevinst og derved undgår at forholde sig til de skattefrie udbytter, og at dette er en omgåelse af lovens intention, hvorved der både opnås fradrag i skattepligtig gevinst på aktierne samtidig med at der er modtaget skattefrie udbytter.

Dette er ikke korrekt. For det første medfører ovennævnte fortolkning ikke, at man undgår at forholde sig til de skattefrie udbytter. Dette kan belyses med et eksempel:

Har et selskab en aktieportefølje bestående af elleve forskellige aktier i elleve forskellige selskaber, og har alle aktierne været ejet i under tre år, vil samtlige aktier være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 8. Antages det, at man har haft en samlet gevinst på 100 på ti af aktieposterne, har man i alt opnået en gevinst på 100, jf. bestemmelsens ordlyd "indkomstårets gevinster". Har man på den sidste aktiepost opnået et samlet tab på 25, vil dette tab som udgangspunkt skulle fratrækkes i indkomstårets gevinst på 100. Er der imidlertid modtaget skattefrie udbytter på 35 på den pågældende aktiepost, vil tabsbegrænsningsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 medføre, at indkomstårets samlede gevinst på 100 skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 uden fradrag for tabet 25.

Som det ses, følger det af ordlyden i ABL § 8, stk. 2, 1. pkt. om "indkomstårets gevinster", at der her er tale om indkomstårets gevinster på andre aktier (i andre selskaber) end de tabsgivende aktier. Det er vigtigt at fremhæve, at "indkomstårets gevinster" ikke er enkeltstående gevinster i det pågældende selskab.

For det andet medfører en samlet opgørelse af årets gevinst/tab vedrørende de pågældende aktier ikke en omgåelse af lovens intention.

Af forarbejderne til lov nr. 404 af 20. august 1976, der indførte den bestemmelse, der senere bliver til aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, fremgår:

"Et moderselskab vil herefter indenfor de begrænsninger, der følger af selskabslovgivningen, kunne udlodde et datterselskabs selskabsoverskud til sig selv uden beskatning, samtidig med, at det efter de gældende regler får fuld fradragsret for tab, der opstår ved afståelse af datterselskabsaktierne eller ved likvidation af datterselskabet.

Da en sådan tabsfradragsret efter forslaget om ændrede regler om beskatning af moderselskabet ikke vil modsvares af en pligt til at tage udbytterne til indtægt foreslås det i § 5, at de her omhandlede tab af moderselskabet kun skal kunne fratrækkes ved indkomstopgørelsen i det omfang tabet opgjort efter § 7 overstiger udbytterne af de pågældende aktier og andele, som selskabet har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen efter lovens § 13, stk. 1, nr. 2."

Det fremgår af forarbejderne, at lovgiver bevidst har valgt, at skattefrie udbytter ikke skal indtægtsføres ved et salg. Ønskede lovgiver, at udbytter skulle genbeskattes, kunne lovgiver have bestemt, at skattefrie udbytter skulle fragå i anskaffelsessummen. En sådan genbeskatning blev bevidst ikke indført, men det er en sådan genbeskatning, der i strid hermed finder sted i denne sag.

Opgørelsen efter § 7 er én samlet opgørelse vedrørende de pågældende aktier, jf. nærmere nedenfor.

Det er fuldt ud i overensstemmelse med lovgivers intention, at man ved opgørelse af gevinst og tab på aktier ser på årets samlede gevinst eller tab på de pågældende aktier pr. selskab, idet det var lovgivers udtalte hensigt, at et moderselskab kan modtage skattefrit udbytte og dermed nedbringe en skattepligtig gevinst, uden at der sker tabsbegrænsning.

Bekendtgørelse nr. 855 af 2. august 2006

Bekendtgørelse nr. 855 af 2. august 2006 vedrørende opgørelse af begrænsning af tab på næringsaktier støtter yderligere synspunktet om, at man ved opgørelse af gevinst og tab ser på årets samlede gevinst eller tab på de pågældende aktier pr. selskab, idet Skatteministeren her har fastslået opgørelsesprincippet i aktieavancebeskatningslovens § 8 i en retskilde på bekendtgørelsesniveau. Bekendtgørelsen var gældende for indkomståret 2008 og § 1, § 2, stk. 1 og § 3, stk. 1, havde følgende ordlyd (repræsentantens understregninger):

"§ 1. Banker, sparekasseaktieselskaber og sparekasser, visse kreditinstitutter, børsmæglerselskaber samt disse virksomheders datterselskaber, udenlandske filialer, og udenlandske pengeinstitutters filialer i Danmark, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 2, 1. pkt., og § 3, stk. 2, 2. pkt., kan vælge at anvende fondskodeprincippet ved opgørelsen af tabsbegrænsningen efter lovens § 6, stk. 7, 2. pkt. Er der først én gang valgt fondskodeprincippet, kan det kun ændres ved tilladelse fra Told- og Skatteforvaltningen. Et afslag om at ændre opgørelsesprincippet kan påklages til Landsskatteretten, jf. skatteforvaltningslovens § 11, stk. 1, nr. 1.

§ 2. Såfremt den skattepligtige anvender realisationsprincippet ved indkomstopgørelsen og vælger at anvende fondskodeprincippet, opgøres indkomstårets nettotab pr. fondskode. Nettotabet opgøres som forskellen mellem fondskodens samlede realiserede gevinster og samlede realiserede tab. Årets nettotab pr. fondskode nedsættes med indestående på tabsbegrænsningssaldoen opgjort efter stk. 2, 1. pkt., og alene et overskydende tab kan herefter fradrages ved indkomstopgørelsen.

§ 3. Såfremt den skattepligtige anvender lagerprincip ved indkomstopgørelsen og vælger at anvende fondskodeprincippet, opgøres indkomståret nettotab pr. fondskode. Nettotabet opgøres som forskellen mellem fondskodens samlede realiserede og urealiserede gevinster og samlede realiserede og urealiserede tab. Årets nettotab pr. fondskode nedsættes med den beskatningsprocent, der er fastsat i selskabsskattelovens § 17, stk. 1, af det udbytte af aktier inden for den pågældende fondskode, der er erhvervet i indkomståret, og alene et overskydende tab kan herefter fradrages ved indkomstopgørelsen."

Henvisningen til aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 7, 2. pkt., i bekendtgørelsens § 1 svarer til den bestemmelse, der senere blev aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Det fremgår af bekendtgørelsen, at næringsdrivende, der anvender fondskodeprincippet, skal opgøre alle årets handler i fondskoden før underskudsbegrænsning med modtagne skattefri udbytter. Dette gælder uanset, om den skattepligtige anvender realisationsprincippet eller lagerprincippet.

Selskabet skal opgøre alle årets handler i samme fondskode efter et nettoprincip. Har selskabet efter dette opgørelsesprincip haft en gevinst, skal gevinsten beskattes. Har selskabet efter samme opgørelsesprincip haft et tab, skal dette begrænses, i det omfang der er modtaget skattefrie udbytter på tilsvarende aktier i det pågældende selskab.

Bekendtgørelsen vedrører for det første skattepligtige omfattet af den daværende aktieavancebeskatningslovs § 17, det vil sige skattepligtige, der udøver næring ved køb og salg af aktier. Tabsbegrænsningsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 17, stk. 2, er imidlertid identisk med den almindelige tabsbegrænsningsregel i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, hvorfor fortolkningen heraf må være tilsvarende.

Bekendtgørelsen vedrører for det andet fondskodeprincippet. En fondskode er en unik identifikationskode, der tildeles alle værdipapirer og består af to bogstaver og ti tal. Udgangspunktet er, at alle børsnoterede selskaber har en fondskode, således at der kun eksisterer en fondskode pr. selskab. Har selskabet imidlertid flere aktieklasser, findes der en fondskode pr. aktieklasse.

Fondskodeprincippet er et opgørelsesprincip, hvorefter pengeinstitutter kan opgøre gevinst eller tab pr. fondskode og ikke pr. selskab. Har pengeinstituttet således aktier i forskellige aktieklasser i samme selskab, kan pengeinstituttet vælge at opgøre gevinst og tab ved afståelse af aktier pr. fondskode i stedet for pr. selskab. Fondskodeprincippet gælder, uanset om pengeinstituttet anvender realisationsprincippet eller lagerprincippet.

Bekendtgørelsen er nødvendig, da opgørelsen efter daværende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 2, er for "de pågældende aktier", det vil sige for den pågældende aktiepost i det enkelte selskab. Fondskoden vil således typisk være lig med de pågældende aktier, men er der flere aktieklasser og dermed flere fondskoder, fastslår bekendtgørelsen, at opgørelsen kan ske pr. fondskode.

Ovennævnte fortolkning støttes af forarbejderne til lov nr. 484 af 7. juni 2001, der indførte Skatteministerens hjemmel til at fastsætte nærmere regler for opgørelsesmetoden for næringsdrivende, der anvender såvel realisationsprincippet som lagerprincippet, og forarbejderne til lov nr. 105 af 14. februar 2000, der genindførte den oprindelige hjemmel til at fastsætte nærmere regler for opgørelsesmetoden for næringsdrivende, der anvender lager- princippet, efter en kortvarig afskaffelse.

Af de almindelige bemærkninger i forarbejderne til lov nr. 484 af 7. juni 2001 fremgår:

"Der foreslås en justering af aktieavancebeskatningsloven, hvorefter Skatteministeren bemyndiges til at fastsætte regler, hvorefter pengeinstitutter, som anvender realisationsprincippet i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, 1. pkt. kan anvende fondskodeprincippet (opgørelse af gevinst/tab pr. fondskode og ikke pr. selskab) ved opgørelsen af deres fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i pengeinstituttets næringsvej."

Dette understreges desuden direkte i de specielle bemærkninger i samme forarbejder:

"Ved fondskodeprincippet forstås, at gevinst/tab opgøres pr. fondskode og ikke pr. selskab."

Det ses heraf, at man ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier som udgangspunkt foretager en samlet opgørelse pr. selskab. Lovgiver måtte derfor udstede bekendtgørelse nr. 855 af 2. august 2006 for at give de berørte selskaber mulighed for at opgøre gevinst og tab pr. fondskode i stedet for pr. selskab.

Lovgiver har her slået fast, at en opgørelse af gevinst/tab på aktier omfattet af realisationsprincippet sker samlet pr. selskab, når et tab skal begrænses med modtagne skattefri udbytter.

Tilsvarende gøres det gældende i nærværende sag, at opgørelsen af gevinst skal ske samlet pr. selskab, hvorved der fremkommer en gevinst til beskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. Der er intet tab at begrænse med skattefri udbytter.

Af de specielle bemærkninger i forarbejderne til lov nr. 105 af 14. februar 2000 fremgår:

"Tabsbegrænsningsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 6, 2. pkt. går ud på, at tab ved afståelse af aktier, hvor selskabet har været fritaget for at medregne en del af udbytterne ved indkomstopgørelsen, kun kan fradrages med det beløb, der overstiger det skattefri udbytte. Formålet er at forhindre, at der kan opnås fradrag for tab, der ikke er lidt i realiteten, fordi en del af tabet modsvares af skattefrit udbytte.

Ved lagerprincippet kunne denne tabsbegrænsningsregel imidlertid medføre, at der det ene år skete en begrænsning som følge af kursfald på aktien, mens der det efterfølgende år, hvor aktien blev afstået, var en gevinst. Det ville således kunne forekomme, at der skete en begrænsning uanset, at der over ejertiden som helhed var konstateret en fortjeneste."

Det fremgår heraf, at lovgiver var opmærksom på risikoen for en forkert anvendelse af tabsbegrænsningsreglen, hvor der eksempelvis foretages tabsbegrænsning, selvom der over ejertiden kan konstateres en samlet fortjeneste, og det var blandt andet på denne baggrund, at bekendtgørelsen blev udstedt. Af samme forarbejder fremgår endvidere:

"Tabsbegrænsningsreglen ville desuden administrativt være besværlig, og beregningsmæssigt særdeles kompliceret. Fremførsel af tabsbegrænsningssaldoen skulle kombineres med modregning inden for hver enkelt fondskode, dels af beskattede kursgevinster, dels af korrektion for omsætningen i beholdningen.

På denne baggrund og med hjemmel i aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 2, og med virkning fra og med indkomståret 1991, udstedtes bekendtgørelse nr. 868 af 10. november 1993 om opgørelse af begrænsning af tab på næringsaktier. Herved åbnes der mulighed for pengeinstitutter o. lign, at anvende fondskodeprincippet, således at kursgevinster - og tab kan opgøres pr. aktiehandel efter aktie-for-aktie-metoden efter reglerne i denne bekendtgørelse."

Det fremgår af bekendtgørelsen, at næringsdrivende, der anvender fondskodeprincippet, skal opgøre alle årets handler ud fra et nettoprincip, før der sker underskudsbegrænsning med modtagne skattefri udbytter, uanset om selskabet anvender lagerprincippet eller realisationsprincippet.

Dette betyder, at denne type skattepligtige anvender et nettoprincip ved opgørelse af gevinst og tab på de pågældende aktier pr. selskab. Har den skattepligtige efter denne samlede nettoopgørelse lidt et tab ved afståelse af de pågældende aktier, skal der ske underskudsbegrænsning.

Selskabet anvendte realisationsprincippet ved opgørelse af gevinst og tab ved afståelse af aktier i indkomståret 2008. Selskabet købte aktieposten i 2006 for 37,5 mio. kr. og solgte den for 51 mio. kr. i 2008.

Selskabet opgjorde sin skattepligtige indkomst for 2008 i overensstemmelse med principperne i bekendtgørelse nr. 855 af 2. august 2006. Selskabet havde herefter en gevinst på afståelse af aktier i 2008 på 13,5 mio. kr. og dermed intet tab, der kan begrænses efter dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 2.

Forarbejder til aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2

Forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, støtter yderligere synspunktet om, at man ved opgørelsen af gevinst og tab ser på årets samlede tab eller gevinst på de pågældende aktier pr. selskab, det vil sige på den pågældende aktiepost i det enkelte selskab.

Forarbejderne viser særligt, at man ved opgørelsen af gevinst og tab skal se på årets samlede gevinst eller tab på de pågældende aktier pr. selskab og således ikke på hver enkelt handel for sig.

Den første bestemmelse med den relevante ordlyd var § 3, stk. 3, i lov om særlig indkomstskat, der blev indsat ved § 4 i ændringslov nr. 494 fra 1976. Heraf fremgår:

"Ved opgørelsen af særlig indkomst kan aktieselskaber og andre selskaber som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 1 og 2 i lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. kun medregne tab af de i § 2, nr. 6-8 omhandlede arter, i det omfang tabet opgjort efter § 7 overstiger udbytter af de pågældende aktier og andele, som selskabet har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen efter nævnte lovs § 13, stk. 1, nr. 2."

Af § 7 i lovbekendtgørelse nr. 521 af 1975 fremgår blandt andet:

"Fortjenesten eller tabet ved de i § 2, nr. 6, 7 og 8 omhandlede afhændelser m.v. opgøres som forskellen mellem det ved afhændelsen m.v. indvundne beløb og anskaffelsessummen for de pågældende aktier m.v., jf. stk. 2 og 3."

Bestemmelserne viser, at man ved anvendelsen af § 3, stk. 3, om tabsbegrænsning først skal afgøre, om selskabet i årets løb har lidt et tab ved afhændelse af aktier i medfør af reglen i § 7, idet et sådant tab i bekræftende fald kun kan medregnes ved indkomstopgørelsen, i det omfang det overstiger udbytter af de pågældende aktier og andele, som selskabet har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen. Opgørelsen efter § 7 var, som det ses, en samlet opgørelse af årets handler.

Lov om særlig indkomstskats § 3, stk. 3, blev ophævet ved ændringslov nr. 296 af 1981, idet det af forarbejderne til ændringsloven fremgår, at reglerne foreslås afløst af §§ 2 og 3 i lov om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v. § 3, stk. 3, blev i stedet afløst af § 2 og § 5, stk. 5, i den nye lov.

Af daværende aktieavancebeskatningslovs (lov nr. 295 af 10. juni 1981) § 5, stk. 5, fremgår:

"Tab kan kun fradrages, i det omfang tabet overstiger udbytter af de pågældende aktier, som selskabet har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2."

Af § 2, stk. 2, fremgår desuden blandt andet:

"I fortjeneste, der i et givet indkomstår er skattepligtig efter stk. 1, kan den skattepligtige fradrage indkomstårets tab ved afståelse af aktier, som den skattepligtige har erhvervet på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år forud for afståelsen. Overstiger de samlede tab de samlede fortjenester, kan det overskydende tab fradrages i fortjeneste efter stk. 1 i de fem efterfølgende indkomstår."

Der er her tale om et nettoprincip.

Lov om særlig indkomstskats § 3, stk. 3, blev ved overgangen til aktieavancebeskatningsloven sammenfattende opsplittet i to separate bestemmelser nemlig aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 5, hvorfor bestemmelserne bør fortolkes i overensstemmelse med hinanden.

Aktieavancebeskatningsloven gennemgik en større revision i 2005, og den relevante bestemmelse genfindes her i § 8, stk. 2. Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslaget, at bestemmelsen er en videreførelse af de tidligere regler, og det fremgår direkte af de specielle bemærkninger til paragraffen, at bestemmelsen svarer til § 2, stk. 2 og § 6, stk. 7 (svarende til § 5, stk. 5), i den tidligere aktieavancebeskatningslov.

Af de specielle bemærkninger til bestemmelsen, fremgår yderligere(repræsentantens understregning):

"Efter bestemmelsen kan selskaber m.v. modregne tab ved afståelse af aktier efter en ejertid på mindre end tre år i gevinster ved afståelse af aktier efter en ejertid på mindre end tre år. Bestemmelsen anvendes, uanset om den skattepligtige opgør gevinst og tab efter realisationsprincippet eller efter lagerprincippet.

Et selskabs tab på almindelige aktier kan kun fradrages i det omfang, tabet overstiger summen af de modtagne udbytter på de pågældende aktier, som selskaber har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen. Hvor den skattepligtige anvender lagerprincippet opgøres tabet som forskellen mellem værdien af aktierne ved begyndelsen af indkomståret og værdien af aktierne ved slutningen af indkomståret. Er der købt aktier i løbet af indkomståret medregnes anskaffelsessummen på disse aktier til værdien ved begyndelsen af indkomståret. Er der solgt aktier i løbet af indkomståret medregnes afståelsessummen til værdien ved indkomstårets slutning.

(...)

Der kan som nævnt ske modregning i gevinster, som vedrører aktier, hvor en eventuel gevinst er skattepligtig efter stk. 1. Tab ved afståelse af de pågældende aktier kan dermed ikke fradrages i anden skattepligtig indkomst og kan ej heller modregnes i gevinster vedrørende aktier, der er omfattet af §§ 17-19, § 21, stk. 1 eller § 22.

Kan et modregningsberettiget tab ved aktieafståelse således ikke rummes i årets gevinster, kan det overskydende tab overføres til fradrag i selskabets nettogevinster i de efterfølgende indkomstår.

Tabet kan kun fremføres til fradrag i gevinst i et efterfølgende indkomstår i det omfang, der ikke kan rummes i nettogevinster hos selskabet i det indeværende indkomstår. Et fremført tab skal anvendes til modregning i nettogevinst i det tidligst mulige indkomstår."

Det fremgår sammenfattende heraf, at aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, kun finder anvendelse, når der er tale om et tab på de pågældende aktier pr. selskab, og at opgørelsen heraf skal ske på baggrund af et nettoprincip, jf. de gentagne henvisninger til den tidligere lovs § 2, stk. 2. Anvender den skattepligtige lagerprincippet, fremgår nettoprincippet direkte af forarbejderne, jf. ovennævnte citat.

Gennemgangen af forarbejderne viser, at aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, skal fortolkes i overensstemmelse med bl.a. lov om særlig indkomstskats § 3, stk. 3, og den oprindelige aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 2, og § 5, stk. 5. Bestemmelserne har siden 1976 taget udgangspunkt i årets samlede gevinst eller tab på de pågældende aktier, hvorfor aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, bør fortolkes i overensstemmelse hermed.

Dette understøttes af, at det i forarbejderne til såvel den oprindelige aktieavancebeskatningslov fra 1981 som i forarbejderne til aktieavancebeskatningsloven fra 2005 understreges, at bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med de tidligere gældende regler.

Ligningsvejledningen

Ligningsvejledningen 2011 afsnit S.G.4.3 støtter synspunktet om, at man ved opgørelsen af gevinst og tab ser på årets samlede tab eller gevinst på de pågældende aktier pr. selskab.

SKAT har i ligningsvejledningen 2011 afsnit S.G.4.3 fastsat regler om den nærmere opgørelse af fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier. Det fremgår heraf, at man ved den seneste ændring af aktieavancebeskatningsloven blandt andet indsatte en overgangsregel i ændringslovens (lov nr. 525 af 12. juni 2009) § 22, stk. 9 og stk. 18.

Overgangsreglen anvendes ved beskatning af porteføljeaktier, som selskabet ejede ved begyndelsen af indkomståret 2010, og den vedrører netop situationer, hvor et selskab i indkomstårene 2007-2009 har været fritaget for at medregne modtagne udbytter af aktier ved indkomstopgørelsen.

Af ændringslovens § 22, stk. 9, fremgår således (repræsentantens understregninger):

"Ved beskatning af porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9 som affattet ved denne lovs § 1, nr. 10, og aktier omfattet af ligningslovens § 16 I som affattet ved denne lovs § 12, nr. 17, som ejes ved begyndelse af indkomståret 2010 anvendes som anskaffelsessum:

1) Handelsværdien ved begyndelsen af indkomståret 2010, medmindre selskabet er omfattet af nr. 2. Hvis et selskabs samlede anskaffelsessummer på porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9 som affattet ved denne lovs § 1, nr. 10, ved begyndelsen af indkomståret 2010 overstiger disse aktiers samlede handelsværdi, kan dette nettokurstab fradrages efter reglerne i § 9, stk. 2-5, i nettogevinster efter aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1 i indkomståret 2010 eller senere. Ved opgørelsen efter 2. pkt. medregnes anskaffelsessummen henholdsvis afståelsessummen på aktier, som selskabet har afstået den 25. maj 2009 eller senere, og som på afståelsestidspunktet havde været ejet i tre år eller mere. Nettokurstabet nedsættes i det omfang selskabet i indkomstårene 2007- 2009 har været fritaget for at medregne modtagne udbytter af aktier som nævnt i 2. og 3, pkt. ved indkomstopgørelsen. Hvis den skattepligtige i indkomståret 2010 vælger realisationsbeskatning vedrørende porteføljeaktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, kan nettokurstab på sådanne aktier efter 2. pkt. alene fradrages i gevinster på realisationsbeskattede aktier. 2. og 3. pkt. omfatter ikke nettokurstab på aktier, hvor selskabet i ejerperioden har kunnet modtage skattefrie udbytter efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 og på aktier, der er erhvervet i forbindelse med en skattefri omstrukturering, der er vedtaget den 25. maj eller senere. Livsforsikringsselskaber opgør ikke et nettokurstab.

2) Den skattemæssige anskaffelsessum, hvis selskabet ikke har påbegyndt indkomståret 2010 den 25. maj 2009 og ikke ejer porteføljeaktier på dette tidspunkt, eller hvis selskabet stiftes efter den 25. maj 2009. Hvis handelsværdien ved begyndelsen af indkomståret 2010 er mindre end den skattemæssige anskaffelsessum, skal anskaffelsessummen nedsættes med de modtagne udbytter, som selskabet m.v. i ejertiden har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen. Nedsættelsen kan maksimalt udgøre forskellen mellem den skattemæssige anskaffelsessum og handelsværdien.

(...)

Stk. 18. Værdien ved begyndelsen af indkomståret 2010 og nettokurstab for aktier som nævnt i stk. 9 skal selvangives og udgør en del af skatteansættelsen for indkomståret 2010."

Overgangsreglerne viser, at man ved beskatning af porteføljeaktier i forbindelse med overgangen fra den gamle aktieavancebeskatningslov til den nye aktieavancebeskatningslov anvender et nettoprincip. Man ser således på årets samlede tab, idet det af forarbejderne til ændringsloven direkte fremgår:

"Nettokurstabet nedsættes, i det omfang selskabet i indkomstårene 2007-2009 har været fritaget for at medregne modtagne udbytter af aktier som nævnt i 2. og 3. pkt. ved indkomstopgørelsen."

Der er ikke tale om en ny regel men om en overgangsregel, der overfører tabsbegrænsningen efter de hidtil gældende regler til de nye regler, idet det af forarbejderne til ændringsloven fremgår:

"Den foreslåede overgangsregel har imidlertid kun formål at give mulighed for at føre selskabets samlede nettotab på porteføljeaktier over i de nye regler".

Reglens opbygning stemmer overens med den ovenfor nævnte ordlydsfortolkning, bekendtgørelse nr. 855 af 2. august 2006 samt forarbejderne, der alle støtter synspunktet om, at man ved opgørelse af gevinst og tab ser på årets samlede tab eller gevinst på de pågældende aktier pr. selskab.

Retspraksis

Også retspraksis, herunder særligt SKM2006.494.VLR, støtter synspunktet om, at man ved opgørelsen af gevinst og tab ser på årets samlede tab eller gevinst på de pågældende aktier pr. selskab.

Vestre Landsret afgjorde ved SKM2006.494.VLR, at man ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier ser på årets samlede gevinst eller tab. Dommen vedrører en bank, der var forpligtet til at modregne skattefrie udbytter i det årlige tab efter den daværende aktieavancebeskatningslovs § 3, stk. 3, og § 6, stk. 6, idet § 6, stk. 6, svarer til den bestemmelse, der i 2008 fandtes i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2. Banken anvendte lagerprincippet. Dommen viser, at man ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier skal se på den akkumulerede kursgevinst og det akkumulerede tab over ejerperioden, når den skattepligtige anvender lagerprincippet.

Selskabet anvendte realisationsprincippet i 2008, men realisationsprincippet og lagerprincippet er udelukkende periodeopgørelsesregler, der ikke bør være afgørende for vurderingen af, hvorvidt selskabet i indkomståret 2008 opnåede en gevinst eller et tab ved afståelse af aktier.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 23, stk. 1, fremgår, at gevinst og tab på aktier, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medregnes i det indkomstår, hvor gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet).

Gevinst eller tab opgøres på afståelsestidspunktet. Det afgørende for fastlæggelse af afståelsestidspunktet er, hvornår der foreligger en endelig og bindende aftale om afståelsen, jf. også forarbejderne (bemærkningerne til bestemmelsen i L78 af 16. november 2005).

Af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 1, og stk. 2, 1. og 2. pkt., fremgår vedrørende selskaber mv.:

"§ 8. Gevinst ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog § 11.

Stk. 2. Tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen, kan fradrages i indkomstårets gevinster efter stk. 1, jf. dog § 11. Tab kan dog kun fradrages, i det omfang tabet overstiger summen af de modtagne udbytter af de pågældende aktier, som selskabet m.v. i ejertiden har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen.

(...)"

Af bestemmelsens ordlyd følger således, at tab først efter eventuel tabsbegrænsning efter stk. 2, 2. pkt., kan fradrages i gevinst efter stk. 1.

Der ses hverken i forarbejder, domme eller andre steder at være grundlag for at fravige bestemmelsens ordlyd, således at der foretages en samlet opgørelse af gevinst og tab inden eventuel tabsbegrænsning, uanset at der er tale om salg af aktier i samme selskab inden for samme indkomstår.

Det bemærkes, at den af repræsentanten nævnte bekendtgørelse om opgørelse af begrænsning af tab på næringsaktier (bekendtgørelse nr. 855 af 2. august 2006) udstedt med hjemmel i den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 24, stk. 5, er en fravigelse af lovens almindelige principper for opgørelse af gevinst og tab.

SKATs afgørelse stadfæstes.

Der er ikke herved taget stilling til, hvorvidt selskabets anmodning om principskifte til lagerprincippet kan imødekommes, og hvilke følger dette vil have.