Spørgsmål

1. Vil X ApS, A ApS, B ApS og C ApS være opfattet af ABL § 4A, stk. 3 efter gennemførelsen af den beskrevne omstrukturering?
2. Kan det i tilfælde af en benægtende besvarelse af spørgsmål 1 bekræftes, at såvel X ApS' anparter i Y ApS som A ApS', B ApS' og C ApS' anparter i X ApS efter den beskrevne omstrukturering vil være datterselskabsaktier, jf. ABL § 4A, stk. 1?
3. Kan det bekræftes, at en tegning af B-anparter i X ApS med de anførte rettigheder og økonomiske begrænsninger til kurs 100, sker til B-anparternes handelsværdi og således ikke vil udløse skattemæssig korrektion hos B-anpartstegnerne, X ApS, A ApS, B ApS, C ApS eller de øvrige anpartshavere i D ApS?
4. Kan det bekræftes, at den beskrevne og påtænkte udstedelse af B-anparter ikke i øvrigt vil udløse beskatning af nogen af selskaberne, de øvrige anpartshavere i D ApS eller B-anpartstegnerne?

Svar

1. Nej
2. Ja
3. Ja
4. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Anmodningen om bindende svar skyldes forhandlinger om køb af anparter i selskabet Y ApS, idet den påtænkte omstrukturering ønskes gennemført forud for et påtænkt køb af anparter i Y ApS. Der forhandles i øjeblikket om vilkårene for dette køb, som, hvis det gennemføres (hvilket forventes), formentlig vil blive gennemført i løbet af 4-5 uger. Det påtænkte køb af anparter omtales nærmere nedenfor.

Skatterådet bekræftede ved SKM 2010.4.SR, at den nedenfor skitserede nuværende selskabsstruktur ikke omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Også nærværende anmodning vedrører bestemmelsen i ABL § 4 A, stk. 3, idet parterne ved de netop ovenfor beskrevne påtænkte transaktioner vil ændre den nuværende selskabsstruktur.

Den nuværende selskabsstruktur

De af denne anmodning omfattede selskaber; X ApS, D ApS, A ApS, B ApS og C ApS (herefter samlet "Selskaberne"), er alle indirekte aktionærer i Z A/S.

A ApS (hvori samtlige anparter ejes af A), B ApS (hvori samtlige anparter ejes af B), C ApS (hvori samtlige anparter ejes af C) og D ApS ejer i fællesskab den samlede anpartskapital i X ApS, der via besiddelse af 50% af anparterne i Y ApS indirekte ejer 12,5% af aktierne af Z A/S.

De øvrige 50% af anparterne i Y ApS ejes af E ApS. Anparterne i E ApS ejes af E.

Som det også fremgår nedenfor, ejes anparterne i D ApS af A ApS, B ApS og C ApS, som hver ejer 19,62% af anparterne, samt af 17 øvrige medarbejdere i Z A/S. En af disse medarbejdere ejer sine anparter i D ApS via et personligt holdingselskab (F ApS); dette holdingselskabs anpartspost udgør 10,09% af den samlede anpartskapital i D ApS.

Selskaberne (og Z A/S) har alle kalenderåret som indkomstår. Z A/S', D ApS', X ApS ApS', A ApS' og B ApS' årsrapporter for 2009 er vedlagt anmodningen. For C ApS vedlægges årsrapporten for 2008.

De i denne sammenhæng relevante dele af selskabsstrukturen kan skitseres således:

Som ovenfor anført bekræftede Skatterådet ved det bindende svar, at ingen af Selskaberne omfattes af værnsreglen i ABL § 4 A, stk. 3. Dette skyldes, dels at E ApS og X ApS hver ejer 50% af anpartskapitalen i Y ApS, og dels at anparterne i E ApS ejes af en fysisk person (E).

Rådgiver lægger i det følgende til grund, at svaret ville have været anderledes, hvis X ApS havde ejet mere end halvdelen af anpartskapitalen i Y ApS, idet mere end halvdelen af selskabskapitalen i Y ApS derved indirekte ville have været ejet af selskaber (A ApS, B ApS og C ApS), der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i Z A/S.

Køb af 50% af anparterne i Y ApS

Ledelsen og anpartshaverne i X ApS er blevet tilbudt at købe E ApS' anparter i Y ApS. Gennemføres en sådan overdragelse vil X ApS eje samtlige anparter i Y ApS, hvilket som ovenfor anført efter rådgivers vurdering afgørende vil ændre forudsætningen for Skatterådets tidligere bindende svar i relation til ABL § 4 A, stk. 3.

Købesummen for E ApS' anparter i Y ApS forventes at udgøre i niveau DKK xx og vil blive lånefinansieret af X ApS. Det har i sagens natur væsentlig betydning for Selskabernes mulighed for at finansiere - og dermed gennemføre - transaktionen, om X ApS anses som et mellemholdingselskab i relation til ABL § 4 A, stk. 3, da dette vil betyde, at blandt andet udbytteudlodninger fra Z A/S i skattemæssig henseende vil blive henført til beskatning hos A ApS, B ApS, C ApS og D ApS. Da X ApS imidlertid vil skulle anvende dette udbytte til at forrente og afvikle købesummen for anparterne (og købesummen for X ApS' nuværende anpartsbesiddelse i Y ApS, som blev erhvervet i efteråret 2008, vil det have stor betydning for transaktionen, hvis et eller flere af Selskaberne omfattes af ABL § 4 A, stk. 3.

Selskaberne påtænker på dette grundlag at gennemføre de beskrevne omstruktureringer, der efter Selskabernes opfattelse vil føre til, at Selskaberne ikke omfattes af ABL § 4 A, stk. 3.

Ændring af Selskabernes ejer- og selskabsstruktur

Den planlagte ændring af selskabsstrukturen er overordnet baseret på (1) en sammenlægning af X ApS og D ApS og (2) en udvidelse af anpartskapitalen i X ApS ved fysiske personers tegning af yderligere anparter heri (B-anparter, jf. nærmere nedenfor), således at mere end 50% af anpartskapitalen heri herefter ejes af fysiske personer.

Det er planen, at B-anparterne, der vil have særlige (begrænsede) økonomiske rettigheder, jf. nærmere nedenfor, tegnes af A, C og B, men dette er ikke en betingelse. B-anparterne kan for så vidt tegnes af en hvilken som helst fysisk person. Nedenstående angivelse af A, C og B som indehavere af B-anparterne skal ses i dette lys.

Den påtænkte omstruktureringsmodel indeholder følgende skridt:

En skattefri fusion af X ApS og D ApS med X ApS som det fortsættende selskab.

En kapitalforhøjelse i X ApS ved As, Cs og Bs tegning af i alt nom. kr. 153.000 B-anparter med de nedenfor beskrevne rettigheder og begrænsninger.

Disse omstruktureringsskridt vil føre til følgende ultimativ ejerstruktur i X ApS:

Efter gennemførelsen af disse transaktioner vil X ApS købe E ApS' anparter i Y ApS, hvorefter X ApS vil eje 25% af aktiekapitalen i Z A/S, jf. ovenfor. Det forventes i øvrigt, at X ApS og Y ApS på et senere tidspunkt fusionerer for at "lette" selskabsstrukturen yderligere.

Skattefri fusion af X ApS og D ApS

En fusion af de to selskaber med X ApS som det fortsættende selskab vil i sagens natur indebære en sammenlægning af selskaberne.

Anpartshaverne i D ApS vil herved i stedet blive direkte anpartshavere i X ApS med en ejerandel, der relativt svarer til deres nuværende indirekte ejerandel af X ApS (svarende til de 28% af anparterne i X ApS, der i dag ejes af D ApS). Vederlagsanparterne i X ApS fordeles til anpartshaverne i D ApS i henhold til den nuværende fordeling af anparterne heri, hvilket blandt andet indebærer, at A ApS, C ApS og B ApS hver vil modtage 19,62% af fusionsvederlaget.

Samlet set vil fusionen (før tegningen af B-anparter i X ApS, jf. nedenfor, føre til, at 8,7% af anpartskapitalen i X ApS vil være ejet af fysiske personer; den resterende del af anparterne vil være ejet af A ApS, C ApS, B ApS og F ApS.

Fusionen vil blive gennemført som en skattefri fusion i henhold til fusionsskattelovens regler og vil (under forudsætning af, at Skatterådet besvarer spørgsmål 1 benægtende og spørgsmål 2 bekræftende) blive gennemført med 1. januar 2010 som fusionsdato.

Tegning af nye B-anparter i X ApS

Den overordnede målsætning med omstruktureringen er at opnå en ejerstruktur, hvor mere end 50% af selskabskapitalen i X ApS ejes af fysiske personer.

Med de nuværende ejerforhold i D ApS fører fusionen som anført til, at 8,7% af anparterne i X ApS efter fusionen vil være ejet af fysiske personer. Yderligere mindst ca. 42% af anpartskapitalen skal således enten overdrages til eller nytegnes af personlige anpartshavere for at opnå ovennævnte målsætning vedrørende anpartshaversammensætningen.

Det er som anført planen, at den ønskede anpartshaversammensætning opnås ved, at A, B og C (eller andre, jf. ovenfor) hver tegner nom. kr. xx nye anparter i X ApS, som har særlige rettigheder og begrænsninger (B-anparter). Der vil herved blive tegnet B-anparter svarende til mere end 50% af X ApS' selskabskapital efter tegningen.

Selskabsretligt er det nødvendigt, at der etableres en særlig anpartsklasse for de nye anparter, da disse ikke vil give samme økonomiske rettigheder i X ApS som de nuværende anparter i selskabet og de vederlagsanparter, der vil blive udstedt til D ApS' anpartshavere som led i fusionen, (herefter samlet "A-anparterne").

B-anparterne vil alene differentiere sig fra A-anparterne ved, at B-anparterne ikke vil give økonomiske rettigheder i selskabet, bortset fra forholdsmæssigt lodtagning i likvidationsprovenu fra selskabet maksimeret til et beløb svarende til indskuddet i forbindelse med tegning af B-anparterne (kurs 100) med tillæg af en forrentning på 4% p.a. fra tegningstidspunktet. Rentesatsen på 4% p.a. anses for at udgøre en markedsmæssig forrentning, når henses til dagens rentemarked. I det omfang Skatterådet er uenig heri, vil rentesatsen dog blive fastsat således, at den svarer til, hvad der efter Skatterådets opfattelse udgør en markedsmæssig forrentning.

B-anparternes begrænsede økonomiske rettigheder indebærer således, at B-anparterne ikke vil kunne tage lod i udbytteudlodninger fra selskabet, ligesom de ikke vil kunne tage lod i likvidationsprovenu, der måtte overstige det maksimerede beløb. Sådanne udlodninger mv. sker med andre ord alene til A-anparterne.

B-anparterne vil ikke i øvrigt differentiere sig fra A-anparterne, herunder ikke i relation til de forvaltningsmæssige rettigheder, som anparterne giver i X ApS. B-anparterne vil således blandt andet give samme ret til at deltage i og stemme på selskabets generalforsamling, herunder i forhold til at vælge X ApS' ledelse og i forhold til eventuelle afstemninger om at ændre vedtægterne, samt til at få et emne optaget på dagsorden, ret til at få oplysninger om selskabets forhold, etc.

B-anparterne vil i medfør af vedtægterne være klausuleret således, at de alene kan besiddes af fysiske personer. B-anparternes afståelseskurs kan endvidere ikke overstige tegningskursen (kurs 100).

De særlige begrænsninger i B-anparternes økonomiske rettigheder er indarbejdet i udkast til nye vedtægter for X ApS. Dette udkast til vedtægter vil blive vedtaget af X ApS' generalforsamling samtidig med tegningen af B-anparterne.

B-anparterne vil snarest muligt efter Skatterådets besvarelse af nærværende anmodning om bindende svar blive tegnet af fysiske personer (A, B og C) på en ekstraordinær generalforsamling. B-anparterne tegnes under hensyntagen til begrænsningen i de økonomiske rettigheder til kurs 100.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1 og 2 - Kvalifikation i henhold til ABL § 4 A, stk. 3

Spørgsmål 1 og 2 vedrører begge den skattemæssige kvalifikation af selskabsstrukturen "omkring" X ApS i relation til ABL § 4 A, stk. 3. Formålet med spørgsmålene er at opnå afklaring - i form af bindende svar - på Selskabernes skattemæssige behandling af udbytte og aktieavance efter en gennemførelse af de beskrevne omstruktureringsskridt.

Den skattemæssige kvalifikation skal i sagens natur ske på grundlag af betingelserne i § 4 A, stk. 3. Det er efter bestemmelsen en betingelse for at anse datterselskabsaktier for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer, at alle fire betingelser i § 4 A, stk. 3, nr. 1 - 4 opfyldes. Opfyldes (blot) én af de fire betingelser ikke, kan datterselskabsaktier således ikke anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer, idet det formelle ejerskab i stedet også har skattemæssig gennemslagskraft.

Det fremgår af § 4 A, stk. 3, nr. 3, at det blandt andet er en betingelse for at "se igennem" moderselskabets ejerskab til datterselskabsaktierne, at

"mere end 50% af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab".

Efter gennemførelsen af den omtalte omstrukturering vil selskabskapitalen i X ApS være fordelt således:

A-anpartskapitalen:

• A ApS                                           nom. kr.         44.240 anparter
• B ApS                                           nom. kr.         44.240 anparter
• C ApS                                           nom. kr.         44.240 anparter
• F ApS                                           nom. kr.         4.240 anparter
• Øvrige personlige anpartshavere (nuværende personlige anpartshavere i D ApS) nom. kr. 13.040 anparter

B-anpartskapitalen:

• A                             nom. kr.         51.000 anparter
• B                             nom. kr.         51.000 anparter
• C                             nom. kr.         51.000 anparter

I alt                                 nom. kr.         303.000 anparter

Som det fremgår, vil 54,8% af anpartskapitalen i X ApS efter omstruktureringen være ejet af fysiske personer - og dermed ikke af selskaber.

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at B-anparterne i selskabsretlig henseende fuldt ud udgør selskabskapital på lige fod med A-anparterne. B-anparterne vil således som anført give nøjagtigt samme forvaltningsmæssige rettigheder i selskabet som A-anparterne, herunder fuld stemmeret mv. Selskabsloven giver mulighed for, at selskaberne kan have aktie- og anpartsklasser med differentierede rettigheder, herunder med begrænsede eller uden økonomiske rettigheder.

Det skal i forhold til selskabsretlige forholds skattemæssige betydning i øvrigt bemærkes, at Højesteret tidligere har lagt afgørende vægt på den selskabsretlige realitet ved kvalifikationen af skattemæssigt begrundede strukturer og transaktioner, jf. fx SKM 2006.749 HR.

Der er efter rådgivers klare opfattelse ikke hjemmel i § 4 A, stk. 3 til at "se igennem" X ApS (eller de øvrige Selskaber) i skattemæssig henseende efter gennemførelsen af den beskrevne omstrukturering, idet mindre end 50% af anparterne i selskabet som anført ejes af selskaber. X ApS' datterselskabsaktier kan derfor ikke anses for ejet direkte af X ApS' selskabsaktionærer. X ApS' anparter i Y ApS vil følgelig fortsat være datterselskabsaktier i henhold til ABL § 4 A, stk. 1.

At det forholder sig således, fremgår desuden af Skatteministeriets kommentar til en henvendelse fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer offentliggjort som SKM 2010.203 DEP. Det anføres her udtrykkeligt på side 6, at

"Det er således en forudsætning [for at være omfattet af § 4 A, stk. 3, nr. 3], at mere end 50% af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet direkte eller indirekte skal være ejet af skattepligtige selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrit udbytte fra driftsselskabet. Heri ligger implicit, at mere end 50% af aktionærerne i mellemholdingselskabet umiddelbart opfylder betingelsen for at kunne modtage skattefrie udbytter fra mellemholdingselskabet."

Som det fremgår, vil anpartshaversammensætningen i X ApS efter omstruktureringen indebære, at det alene vil være mindre end 50% af anpartskapitalen, der vil kunne modtage skattefrit udbytte (A-anparterne).

Spørgsmål 1 må følgelig besvares benægtende og spørgsmål 2 bekræftende.

Ad spørgsmål 3 - B-anparternes tegningskurs

Som det fremgår, er formålet med spørgsmål 3 at opnå afklaring af, at tegningen af B-anparterne til kurs 100 ikke vil udløse utilsigtede skattemæssige konsekvenser for de fysiske personer, der tegner B-anparterne eller for Selskaberne.

Det skal fremhæves, at der ikke selskabsretligt er mulighed for at tegne B-anparterne til en kurs, der er mindre end kurs 100, jf. selskabslovens § 31.

Forudsat at kurs 100 er udtryk for B-anparternes handelsværdi, vil anpartstegningen til denne kurs ikke udløse skattemæssige konsekvenser for nogen af parterne.

B-anparternes handelsværdi skal i sagens natur vurderes i forhold til B-anparternes konkrete økonomiske rettigheder og begrænsninger i det konkrete selskab. Som det fremgår ovenfor, vil B-anparterne ikke give økonomiske rettigheder i selskabet, bortset fra forholdsmæssigt lodtagning i likvidationsprovenu fra selskabet maksimeret til et beløb svarende til indskuddet i forbindelse med tegning af B-anparterne (kurs 100).

B-anparterne vil således slet ikke, jf. dog om forrentningen umiddelbart nedenfor, have mulighed for at opnå en økonomisk gevinst, men vil alene give ret til at få det i selskabet investerede beløb tilbage i forbindelse med en senere likvidation af selskabet.

Det bemærkes, at B-anparterne ikke i sig selv vil udgøre en tilstrækkelig majoritet til at kunne gennemføre en ændring af X ApS' vedtægter med henblik på at ændre eller ophæve klasseopdelingen.

Forrentningen af B-anparternes begrænsede økonomiske rettighed i X ApS sikrer efter rådgivers vurdering, at B-anparternes værdi reelt er kurs 100, idet forrentningen sikrer, at det indbetalte B-anpartsbeløb ikke udhules økonomisk i kraft af den almindelige samfundsudvikling, herunder inflation. Dette er almindelig anerkendt i Lignings- og Skatterådspraksis, jf. eksempelvis SKM 2009.697 SP, der anerkender en forrentning på 3,75% p.a.

Rentesatsen på 4% p.a. må efter rådgivers opfattelse anses for at udgøre en markedsmæssig forrentning, når henses til dagens rentemarked. I det omfang Skatterådet er uenig heri, vil rentesatsen dog blive fastsat således, at den svarer til, hvad der efter Skatterådets opfattelse udgør en markedsmæssig forrentning. Er Skatterådet således uenig i, at 4% p.a. udgør en markedsmæssig forrentning, bedes det oplyst, hvilken rentesats der kan godkendes som markedsmæssig.

Fastsættelsen af B-anparternes handelsværdi til kurs 100 under hensyntagen til B-anparternes særlige økonomiske begrænsede rettigheder følger den foreliggende praksis vedrørende værdiansættelsen af aktier/anparter, der er underlagt særlige (begrænsende) vilkår. Rådgiver henviser herved for det første til Højesterets dom i TfS 2000.560 H vedrørende omsættelighedsbegrænsninger i medfør af en aktionæroverenskomst, hvor Højesteret slog fast, at "aktiernes handelsværdi" skal fastsættes på grundlag af de konkrete aktiers karakter og rettigheder, herunder eventuelle omsættelighedsbegrænsninger.

Herudover henvises til SKM 2008.496 SR, hvor Skatterådet slog fast, at en given aftalt kurs var udtryk for aktiernes handelsværdi, når hensås til, at aktierne ikke kunne afstås til andre end selskabet til den aftalte kurs. Aktionærerne var således i den pågældende sag afskåret fra at få del i en eventuel merværdi ved afståelse til tredjemand. Afgørelsen er efter rådgivers opfattelse umiddelbart analogt anvendelig i denne sammenhæng, da den tager stilling til præcis samme vilkår, som også B-anparterne vil være underlagt.

Når henses til ovennævnte forhold, kan B-anparternes værdi ikke anses at overstige kurs 100, svarende til den kurs, der (højst) kan opnås ved en eventuel senere likvidation af X ApS.

Spørgsmål 3 må derfor besvares bekræftende.

Ad spørgsmål 4 - Skattemæssige konsekvenser af B-anpartstegningen i øvrigt

Den beskrevne omstruktureringsmodel kræver som anført, at der gennemføres (1) en skattefri fusion af X ApS og D ApS med X ApS som det fortsættende selskab og (2) udstedelse af B-aktier i X ApS til kurs 100.

Uanset den nærmere karakter af B-aktiernes begrænsede økonomiske rettigheder, vil omstruktureringen således nødvendiggøre to transaktioner. Fusionen vil som anført ske efter fusionsskattelovens regler, og vil således - i kraft af FUSL's skattemæssige succession - ikke udløse beskatning af de deltagende selskaber eller disses anpartshavere. Det lægges herved til grund, at fusionen faktisk gennemføres i overensstemmelse med FUSL.

Formålet med spørgsmål 4 er at opnå en bekræftelse af, at tegningen af B-aktierne ikke i øvrigt, sml. spørgsmål 3, vil udløse utilsigtede skattemæssige konsekvenser for nogen af Selskaberne eller anpartshaverne heri.

Modellen kræver naturligvis, at X ApS' vedtægter ændres. Da vedtægtsændringen imidlertid ikke ændrer de eksisterende anparters (A-anparternes) rettigheder i selskabet, vil vedtægtsændringen efter den foreliggende praksis ikke i sig selv kunne anses som en afståelse af de eksisterende anparter i X ApS.

For X ApS' vedkommende vil indskuddet ved tegningen af B-anparterne selvsagt have karakter af selskabsindskud og vil dermed ikke udløse beskatning af selskabet.

Spørgsmål 4 må således besvares bekræftende.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes afkræftet, at X ApS, A ApS, B ApS og C ApS vil være omfattet af Aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 efter gennemførelse af den beskrevne omstrukturering.

Værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 lyder:

"Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1. moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,
2. moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og
3. mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og
4. aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet."

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet/mellemholdingselskabet. Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 1 og 2 er ikke berørt af rådgiver i anmodningen. Modsætningsvist anfører han, at selskaberne vil være omfattet af bestemmelsen, såfremt de ikke foretager den beskrevne omstrukturering. På den baggrund lægges det uprøvet til grund, at betingelserne i bestemmelsen nr. 1 og 2 er opfyldt.

Den tredje betingelse vedrører ejerforholdene til datterselskaberne. Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet skal direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

Af bilag 41 til L202 (2008/09) fremgår, at skatteministeren kan bekræfte, at "der skal ses igennem til de øverste selskabsaktionærer, som umiddelbart opfylder kravene i §§ 4A og 4B, (uanset antallet af holdingselskabsled uden reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen), når det skal bedømmes, om det potentielle moderselskab kan modtage skattefrie udbytter fra datterselskabet/porteføljeselskabet. Dette følger af, at det skal vurderes, om værnsreglen finder anvendelse i hvert led - er der for det pågældende selskab tale om datterselskabsaktier. Det kan således også bekræftes, at det er disse øverste selskabsaktionærer, der anses for at være de direkte ejere af aktierne i selskabet."

Af SKM2010.203.DEP fremgår det bl.a., at det er en forudsætning, "at hovedparten af de øverste aktionærer direkte ejer mindst 10 pct. af det umiddelbart underliggende selskab, idet aktieavancebeskatningslovens § 4 A alene finder anvendelse i moder-/datterselskabsforhold. Det er således en forudsætning, at mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet direkte eller indirekte skal være ejet af skattepligtige selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrit udbytte fra driftsselskabet. Heri ligger implicit, at mere end 50 pct. af aktionærerne i mellemholdingselskabet umiddelbart opfylder betingelsen for at kunne modtage skattefrie udbytter fra mellemholdingselskabet."

Efter den beskrevne omstrukturering, ser koncernstrukturen således ud:

Det er således 43,3 % af anpartskapitalen i X ApS, der efter omstruktureringen ejes af selskabsaktionærer, A ApS, B ApS og C ApS, der umiddelbart opfylder betingelsen for at modtage skattefrie udbytter fra X ApS. Selskabsaktionæren F ApS kan ikke modtage udbytter skattefrit. Den resterende anpartskapital ejes af fysiske anpartshavere.

Mere end 50 pct. af anpartskapitalen i X ApS er således ikke direkte eller indirekte ejet af skattepligtige selskaber, som vil kunne modtage skattefrie udbytter fra mellemholdingselskabet. Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 3 om at mere end 50 pct. af aktionærerne i mellemholdingselskabet direkte eller indirekte skal være ejet af skattepligtige selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrit udbytte fra driftsselskabet ved direkte ejerskab, er dermed ikke opfyldt.

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "nej".

Spørgsmål 2

I tilfælde af benægtende besvarelse af spørgsmål 1, ønskes det bekræftet, at såvel X ApS' anparter i Y ApS som A ApS', B ApS' og C ApS' i X ApS (efter den beskrevne omstrukturering) vil være datterselskabsaktier, jf. Aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 1.

I aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 1 og 2 er datterselskabsaktier nærmere defineret som følger;

"Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende."

X ApS' ejerandel af anpartskapitalen i Y ApS udgør efter købet af anparterne fra E ApS 100 pct. Anparterne vil dermed være datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 1.

A ApS', Bs Holding ApS' samt C ApS' ejerandel af anpartskapitalen i X ApS udgør efter fusionen og tegningen af B-anparterne i X ApS mere end 10 pct., hvorfor anparterne vil anses som datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 1.

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at en tegning af B-anparter i X ApS med de anførte rettigheder og økonomiske begrænsninger til kurs 100, sker til B-anparternes handelsværdi og således ikke vil udløse skattemæssig korrektion hos B-anpartstegnerne, X ApS, A ApS, B ApS, C ApS eller de øvrige anpartshavere i D ApS.

B-anparterne differentierer sig fra A-anparterne ved, at B-anparterne ikke vil give økonomiske rettigheder i selskabet, bortset fra en forholdsmæssig lodtagning i likvidationsprovenu fra selskabet maksimeret til et beløb svarende til indskuddet i forbindelse med tegning af B-anparterne (kurs 100) med tillæg af en forrentning på 4 pct. p.a. fra tegningstidspunktet.

B-anparterne vil således ikke tage lod i udbytteudlodningerne. B-anparterne vil endvidere kun kunne besiddes af fysiske personer, og afståelseskursen kan ikke overstige tegningskursen (kurs 100).

De forvaltningsmæssige rettigheder vil ikke adskille sig fra A-anparterne. B-anparterne vil have samme ret til at stemme på generalforsamlingen, samt vælge selskabets ledelse og deltage i afstemninger om ændringer af vedtægterne mv.

B-anpartshaverne vil ikke i sig selv udgøre en tilstrækkelig majoritet til at kunne gennemføre en ændring af vedtægterne, hvorved klasseopdelingen kunne ophæves eller ændres.

Henset til B-anparterne økonomiske begrænsninger samt det forhold, at B-anparterne alene kan afstås til kurs 100, må handelsværdien af B-anparterne være kurs 100.

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at den beskrevne udstedelse af B-anparter ikke i øvrigt vil udløse beskatning af nogen af Selskaberne, de øvrige anpartshavere i D ApS eller B-anpartstegnerne.

Udstedelsen af B-anparter indebærer en ændring af vedtægterne i X ApS.

I ligningsvejledningen 2009-2 afsnit S.G.2.3.1.3 fremgår følgende:

"Foretages der vedtægtsændringer i et selskab, sidestilles dette efter praksis med overdragelse af aktier, når aktierne efter vedtægtsændringen vurderes at have en anden identitet.

Dette er dog kun tilfældet, når vedtægtsændringen medfører en formueforskydning mellem selskabets aktionærer. Formueforskydningen kan bestå i, at to aktieklasser bytter formuefordele, med det resultat, at ingen bliver beriget.

Det beror på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder, om ændringen er af en sådan karakter, at den må sidestilles med en afståelse. Ved denne vurdering vil der navnlig blive henset til indholdet af ændringerne, herunder om de rettigheder, der er knyttet til en aktiepost, gennem en vedtægtsændring får et væsentligt andet indhold, således at der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen.

I bedømmelsen vil desuden indgå aktionærkredsens sammensætning - herunder om selskabet er ejet af få aktionærer, der eventuelt har interessefællesskab, eller om selskabet er ejet af en bred kreds af investorer, således som det er tilfældet med en række børsnoterede selskaber - sammenholdt med bevæggrundene for vedtægtsændringerne, og hvad der skattemæssigt og økonomisk i øvrigt opnås herved.

Ændres de økonomiske rettigheder knyttet til en aktieklasse, f.eks. ved ophævelse af en ret til forlods at modtage udbytte, mens der formelt ikke foretages ændringer i andre aktieklasser, vil også aktier tilhørende andre aktieklasser kunne anses for afstået, idet ændringen medfører en forskydning af de økonomiske rettigheder, som også berører de aktier, som ikke umiddelbart er berørt af vedtægtsændringen.

I forbindelse med vedtægtsændringer kan der statueres afståelse, uanset om aktierne fysisk set ombyttes eller ej."

Vedtægtsændringer der medfører en ændret udbytteudlodning til forskellige aktionærklasser anses normalt at indebære en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse tilfælde skattemæssigt vil blive sidestillet med afståelse, med mindre vedtægtsændringen efter en konkret bedømmelse må tillægges mindre betydning. Se TfS 1992, 310 LR.

Ifølge det oplyste vil den konkrete vedtægtsændring ikke ændre A-anpartshavernes rettigheder i selskabet. Vedtægtsændringen vil henset til B-anparters rettigheder ikke medfører en formueforskydning mellem anpartshaverne. Ændringen vil endvidere ikke indebære en ændring af A-anparternes stemmeret ligesom disse udbytteudlodning ikke ændres, da den nye anpartsklasse ikke modtager udbytte.

På den baggrund finder SKAT, at vedtægtsændringerne der alene vedrører oprettelse af B-anparter ikke anses som overdragelse af anparter, da A-anparterne efter vedtægtsændringen ikke vurderes at have en anden identitet.

SKAT indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.