Spørgsmål
- Skal medarbejdere i B (USA) Inc.' danske koncernselskaber beskattes af de tildelte Restricted Stock Units på modningstidspunktet?
- Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at medarbejderen skal beskattes af aktiernes værdi på modningstidspunktet som løn?
Svar
- Ja, se sagsfremstilling og begrundelse.
- Ja, se sagsfremstilling og begrundelse.
Beskrivelse af de faktiske forhold
Forespørger er B (DK) A/S.
Baggrund for anmodningen
En række medarbejdere i B (USA) Inc's danske koncernselskaber, B (DK) A/S og C (DK) ApS, har i henhold til B (USA) Inc. 2005 Equity Plan i marts 2006 modtaget Restricted Stock Units (herefter RSU) som en del af aflønningen.
B (DK) A/S og C (DK) ApS er koncernforbundet med og datterselskaber til det tildelende selskab, B (USA) Inc., hvis aktier er noteret på teknologibørsen Nasdaq i USA.
Selskabet ønsker på den baggrund at få Skatterådets besvarelse på en række spørgsmål, der vedrører medarbejdernes beskatning af de tildelte RSU'ere.
Faktuel beskrivelse af ordningen, herunder beskrivelse af instrumentet
Efter "B (USA) Inc. 2005 Equity Plan", Section 2, Definitions, artikel (ee) forstås ved Restricted Stock Unit "(..) a unit granted pursuant to Section 8 that represents the right to receive the Fair Market Value of one share of Common Stock, which payable in cash or common stock, a specified in the applicable Agreement and which is subject to forfeiture restrictions."
Det følger således, at en RSU enten kan opfyldes ved levering af en aktie eller kontanter svarende til aktiens værdi på modningstidspunktet, jf. også "Summary Description of B (USA) Inc. 2005 Equity Plan", side 6, nederst. (Med modningstidspunktet menes ligeledes vestingtidspunktet, som er det fremtidige tidspunkt, hvor medarbejderen faktuelt modtager aktier eller kontanter).
Det oplyses videre, at en RSU er et uunderstøttet tilsagn til en medarbejder om på et fremtidigt tidspunkt at modtage en aktie i selskabet - et aktietilsagn. Aktierne overdrages til medarbejderen på en række forudfastsatte modningstidspunkter. I henhold til tildelingen i marts 2006 sker modning med en 1/3 del om året over tre år på årsdagene for tildelingen. Det er en betingelse for modning, at medarbejderen er ansat på modningstidspunktet. Medarbejderne har ingen aktionærrettigheder før modningstidspunktet. Det vil sige, at der ikke modtages udbytte på aktierne, der er ikke stemmeret, og medarbejderen har ingen adgang til retlig råden over aktierne. En RSU er ikke er båndlagt aktie. På tidspunktet for tildelingen af tilsagnet er aktien ikke udstedt, og tilsagnet er derfor ikke afdækket i form af båndlæggelse af aktier svarende til de tildelte tilsagn. Der er mulighed for, at værdien af RSU'en både kan stige og falde fra tildelingstidspunktet og frem til de tre modningstidspunkter.
RSU tildelingen er baseret på "B (USA) Inc. 2005 Equity Plan". Den aktuelle tildeling er beskrevet i "Summary Description of B (USA) Inc. 2005 Equity Plan", samt i "Overview of the 2006 Long-term Incentive Plan".
Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling
Ad spørgsmål 1
Det er vores opfattelse, at beskatningen af en RSU skal ske på modningstidspunktet jf. nedenfor.
Eftersom en RSU er en ret til på et fremtidigt tidspunkt at modtage en aktie, er det vores opfattelse, at en RSU er omfattet af Lov nr. 309 af 5. maj 2004 om brug af køberet eller tegningsret til aktier mv. i ansættelsesforhold (aktieoptionsloven).
Vi henviser i denne forbindelse til aktieoptionslovens forarbejder. Der henvises herved til de almindelige bemærkninger i det lovforslag, som aktieoptionsloven er baseret på, hvor der under punktet "1. Indledning" er anført følgende:
"Lovforslaget har til formål at forbedre vilkårene for udbredelsen af aktier, aktiekøberettigheder og tegningsrettigheder, der tilbydes en lønmodtager som led i ansættelsesforholdet."
Heraf fremgår, at aktieoptionsloven blandt andet omfatter aktier, der tilbydes en lønmodtager som let i et ansættelsesforhold. Desuden henvises der til lovforslagets almindelige bemærkninger, punktet "5. Lovforslagets indhold", hvor der blandt andet er anført følgende:
"Lovforslaget omfatter anvendelsen af finansielle instrumenter i ansættelsesforhold. De finansielle instrumenter der omfattes af lovforslaget, er herefter aktieoptioner, warrants (tegningsrettigheder) og betingede aktier (restricted stocks), hvor der er tale om rettigheder med henblik på en senere erhvervelse eller tildeling af aktier eller anparter. Lovforslaget omfatter derimod ikke de ordninger, hvor lønmodtageren umiddelbart tildeles eller erhverver aktier eller anparter uden at skulle afvente en modningsperiode, og således opnår ejerskab til aktierne eller anparterne, uanset om disse måtte være båndlagte eller ej. Denne type ordninger er ikke i samme grad udtryk for en virksomhedsfastholdelsespolitik, men snarere at medarbejderne opnår en form for medejerskab."
Af ovennævnte citat fremgår, at aktieoptionsloven omfatter rettigheder i form af "betingede aktier (restricted stocks), hvor der er tale om rettigheder med henblik på en senere erhvervelse eller tildeling af aktier eller anparter". Det forhold, at der skal være tale om en “senere erhvervelse eller tildeling af aktier" er udtryk for, at retten til at erhverve eller få tildelt aktier skal være undergivet en modningsperiode (modningsperiode). Af det i citatet anførte om “erhvervelse eller tildeling af aktier" fremgår, at aktieoptionsloven omfatter en lønmodtagers ret til senere at modtage aktier, uanset om lønmodtageren på det senere tidspunkt modtager aktierne vederlagsfrit (tildeling af aktier) eller mod betaling af et beløb (erhvervelse af aktier). Den i citatet omtalte rettighed i form af "betingede aktier (restricted stocks)" er - i tildelingssituationen - således en ret for medarbejderen til på et senere tidspunkt at få tildelt aktier, uden at medarbejderen skal betale herfor. Det samme gælder som nævnt ved tildeling af RSU'er.
Uanset at der i relation til RSU'erne ikke skal betales et vederlag for at modtage aktierne på det fastsatte modningstidspunkt (modningstidspunkt), må det således efter vores opfattelse lægges til grund, at RSU'erne er omfattet af aktieoptionsloven.
Forskellen på Restricted Stocks og Restricted Stock Units er, at Restricted Stocks (modsat RSU'er) normalt er et afdækket tilsagn, idet aktierne udstedes allerede på tildelingstidspunktet og deponeres til fordel for medarbejderne.
At en rettighed af samme karakter som en RSU er omfattet af aktieoptionsloven, er også lagt til grund i den ansættelsesretlige litteratur om aktieoptionsloven. Der henvises herved eksempelvis til "Aktieoptionsloven med kommentarer", 2005, af Claus Juel Hansen, hvor det af side 66 ff. fremgår, at en rettighed af samme karakter som RSU'erne er omfattet af aktieoptionsloven, da der er tale om en fremtidig ret til en aktie.
Lægges det herefter til grund, at RSU'er er omfattet af aktieoptionsloven, betyder dette, at en medarbejders rettigheder til RSU'erne i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør er reguleret af aktieoptionslovens § 4 og 5. Noget simplificeret indebærer dette, at medarbejderen ved egen opsigelse mister de RSU'er, der ikke er vestede på tidspunktet for ansættelsesforholdets ophør, og at medarbejderen bevarer retten til samtlige tildelte RSU'er i tilfælde af, at medarbejderen opsiges af virksomheden.
I og med at RSU'er omfattes af aktieoptionsloven, er det væsentligt at se på ordlyden af aktieoptionslovens § 1. Denne bestemmelse har følgende ordlyd:
"§ 1. Loven finder anvendelse på ordninger eller aftaler der giver en lønmodtager ret til som led i ansættelsesforholdet at købe aktier eller anparter eller tegne nyudstedte aktier eller anparter på et senere tidspunkt."
Ligningslovens § 28 omhandler præcis den samme type aktieinstrumenter (køberet til aktier og tegningsret til aktier), som er omhandlet i aktieoptionsloven. Det er derfor nærliggende at antage, at RSU'er omfattes af ligningslovens § 28, således at beskatningen udskydes til det tidspunkt, hvor aktierne udleveres til medarbejderen. Vi er ganske vist bekendt med, at Ligningsrådet tidligere i en enkelt bindende forhåndsbesked har udtalt, at der kun foreligger en køberet, hvis medarbejderen skal betale et beløb for aktierne, men henset til den efterfølgende gennemførelse af aktieoptionsloven, bør spørgsmålet revurderes.
En fortolkning af ligningslovens § 28, således at de aktieinstrumenter, der omfattes af bestemmelsen, også omfatter en ret til fremtidig vederlagsfri tildeling af aktier, vil harmonere godt med intentionerne bag bestemmelsen. Bestemmelsen skal således sikre, at aktieløn først beskattes på det tidspunkt, hvor lønmodtageren modtager godet og dermed har rådighed over dette til betaling af skatten.
Med en sådan fortolkning af ligningslovens § 28 vil der endvidere være skabt harmoni til aktieoptionsloven, der som nævnt omhandler præcis samme typer af aktieløn. I den forbindelse henledes opmærksomheden på formålet med aktieoptionsloven, som er at forbedre vilkårene for udbredelsen af aktier, aktiekøberettigheder og tegningsrettigheder, der tilbydes en lønmodtager som led i et ansættelsesforhold, jf. i øvrigt ovennævnte citat fra aktieoptionslovens forarbejder. For opfyldelsen af dette formål er det på ingen måde hensigtsmæssigt, at ligningslovens § 28 gives et snævrere anvendelsesområde end aktieoptionsloven. Tværtimod fordrer formålet med aktieoptionsloven, at ligningslovens § 28 gives nøjagtig samme anvendelsesområde som aktieoptionsloven.
Det er således vores opfattelse, at spørgsmål 1 kan besvares bekræftende med henvisning til, at RSU'erne kan anses for et aktieinstrument omfattet af ligningslovens § 28.
Hvis Skatterådet er af den opfattelse, at ligningslovens § 28 ikke finder anvendelse, skal det vurderes, om medarbejderne opnår en endelig retserhvervelse allerede ved tildelingen af RSU'erne. Efter vores opfattelse er retserhvervelsen i nuværende sag sammenfaldende med modningstidspunktet.
Vi henviser til Ligningsvejledningens 2006-udgave afsnit A.B.1.13 (side 249). Her henvises til Landsskatterettens kendelse i TfS 1993.332. Sagen drejede sig om, hvornår medarbejdere, der havde fået tildelt warrants, havde vundet endelig ret til de pågældende warrants.
Landsskatteretten stadfæstede Ligningsrådets bindende forhåndsbesked, hvorefter medarbejderne ikke havde erhvervet endelig ret på det tidspunkt, hvor warrants blev tildelt. Landsskatteretten anførte: "Landsskatteretten bemærkede vedrørende spørgsmål 1, at der var tale om warrants, som blev tildelt vederlagsfrit som led i ansættelsesforhold, at medarbejderen i 5-års-perioden regnet fra udstedelsen ikke kunne sælge eller pantsætte de tildelte warrants, at rettigheden bortfaldt uden vederlag ved ophør af ansættelsesforholdet i denne periode, samt at der i øvrigt i 5-års-perioden ikke som for konvertible obligationer blev indskudt et beløb, som blev forrentet, og som kunne mistes. På baggrund heraf fandt retten i overensstemmelse med Ligningsrådets besvarelse ikke, at der forelå egentlig retserhvervelse forud for det tidspunkt, hvor det kunne konstateres, at de fastsatte betingelser var opfyldt, således at værdien af de omhandlede warrants først skulle opgøres og beskattes efter statsskattelovens 4 på dette tidspunkt."
Forholdene i nærværende sag adskiller sig ikke nævneværdigt fra forholdene i den nævnte afgørelse. I nærværende sag er der tilsvarende tale om en vederlagsfri tildeling (af RSU'er) som led i ansættelsesforhold, at medarbejderen i en periode på 1-3 år fra tildelingen ikke kan sælge eller pantsætte de pågældende RSU'er, og at rettigheden bortfalder uden vederlag ved ophør af ansættelsesforholdet.
Betingelsen om fortsat ansættelse fremgår af vilkårene for RSU-programmet. Med henvisning til de ufravigelige bestemmelser i aktieoptionslovens §§ 4 og 5 må det dog lægges til grund, at medarbejdere, der afskediges af arbejdsgiveren uden at have misligholdt ansættelsesforholdet, alligevel bevarer retten til de tildelte RSU'er.
Denne afvigelse i forhold til afgørelsen i TfS 1993.332 bør ikke føre til et afvigende resultat. Når tildelte RSU'er i henhold til aktieoptionslovens § 4 og 5 ikke bevares ved hverken egen opsigelse, virksomhedens opsigelse, der er begrundet i medarbejderens misligholdelse (eller grove misligholdelse) af ansættelsesforholdet, eller virksomhedens bortvisning på grund af medarbejderens grove misligholdelse, er der fortsat reel usikkerhed om rettigheden. Der er således ikke tale om, at rettigheden er endeligt retserhvervet allerede på tildelingstidspunktet.
Landsskatterettens afgørelse i SKM2005.425.LSR kan ikke føre til et andet resultat. Sagen omhandlede retsstillingen efter Novo-dommen, jf. funktionærlovens § i 7a, og før aktieoptionslovens gennemførelse. I henhold til funktionærlovens § 17a ville den i sagen omhandlede medarbejder erhverve ret til de tildelte rettigheder uanset årsagen til, at ansættelsesforholdet blev afbrudt. Landsskatteretten begrundede afgørelsen således: "Den omhandlede aftale om tegningsret af oktober 1996 må under henvisning til Højesterets dom af 11. marts 2004 anses for omfattet af funktionærlovens § 17 a, hvorfor aftalevilkåret om, at tegningsretten alene kan anvendes, såfremt klageren er ansat på udnyttelsestidspunktet, må anses for ugyldigt. Idet der ikke i aftalen er andre betingelser for klagerens udnyttelse af tegningsretten, som kan medføre, at klagerens erhvervelse af tegningsretten kan anses for udskudt, kan retten tiltræde, at klageren anses for at have erhvervet tegningsretten ved indgåelse af aftalen herom den 1. oktober 1996."
I nærværende sag opnår medarbejderen ingen retserhvervelse, hvis denne opsiger ansættelsesforholdet til ophør inden modningstidspunktet. Det tilsvarende gælder, hvis virksomheden enten opsiger medarbejderen på grund af dennes misligholdelse (eller grove misligholdelse) af ansættelsesforholdet eller bortviser medarbejderen på grund af grov misligholdelse. Dette er efter vores opfattelse suspensive betingelser.
Det har været fremme, at de opsigelsessituationer som fører til, at medarbejderen ikke vinder ret på sine rettigheder i henhold til aktieoptionslovens § § 4 og 5, er begivenheder, der er underlagt medarbejderens egen frie rådighed. Der kan imidlertid gives en række eksempler på, at dette ikke er tilfældet. Nogle af disse eksempler er følgende:
Eksempel 1
En medarbejders ægtefælle er som læge ansat i en turnusstilling i sundhedssektoren. Medarbejderen modtager 100 RSU'er efter B (USA) Inc. programmet. RSU'erne vester i tre portioner over tre år. Efter et år forflyttes ægtefællen som en del af turnussen til Nordjylland, og ægteparret og deres to fællesbørn flytter derfor til Nordjylland fra Københavns-området, hvor familien hidtil har boet. Da det ikke fra Nordjylland er muligt for medarbejderen at komme på arbejde på et af B (DK) A/S's forretningssteder i Storkøbenhavns-området, er medarbejderen nødsaget til at opsige sin stilling i virksomheden for at bevare ægteskabet og sine relationer til de to børn. Såfremt skatten af hele værdien af RSU'erne er forfaldet ved tildelingen, vil der ske en beskatning uden mulighed for at modtage aktier på modningstidspunktet.
Eksempel 2
En medarbejder modtager 100 RSU'er efter B (USA) Inc. programmet, og RSU'erne vester i tre portioner over tre år. Medarbejderen har et barn, som - Ca. 8 måneder efter medarbejderens modtagelse af RSU'erne - på grund af et trafikuheld bliver alvorligt handicappet såvel fysisk som psykisk. Barnets handicap gør det nødvendigt, at medarbejderen permanent er sammen med barnet i betydeligt videre omfang end tidligere af hensyn til, at medarbejderen kan bidrage til dels at begrænse den fremtidige indvirkning på barnet af de handicap, som barnet er blevet påført, dels at støtte barnet i en positiv udvikling såvel fysisk som psykisk. Som følge heraf har medarbejderen ikke som hidtil mulighed for fremover at arbejde på fuld tid, og medarbejderen beder derfor sin arbejdsgiver om lov til at arbejde på deltid. Karakteren af det arbejde, som medarbejderen varetager, og som medarbejderen kan varetage, er imidlertid ikke foreneligt med et arbejde på deltid, og arbejdsgiveren har derfor ikke mulighed for at imødekomme medarbejderens ønske om at arbejde på deltid. Da medarbejderen ikke har et ansættelsesretligt krav på at arbejde på deltid, er medarbejderen som følge heraf nødsaget til selv at opsige sin stilling til fratræden forud for RSUernes modning. Såfremt RSU'erne skal beskattes ved tildelingen heraf, vil der ske beskatning, selvom medarbejderen i henhold til aktieoptionslovens § 4, stk. 1, aldrig har opnået retten til de tildelte RSU'er og derved ikke har mulighed for at modtage aktier på modningstidspunktet.
Eksempel 3
Som eksempel 2 med den forskel, at medarbejderens manglende mulighed for som hidtil at arbejde på fuld tid og dermed medarbejderens behov for at arbejde på deltid er begrundet i følgende: Medarbejderen er blevet skilt. Da medarbejderen nu er blevet enlig med sine to børn på 2 og 5 år, som hun har fået forældremyndigheden over, har hun af økonomiske grunde hverken mulighed for at forblive boende i den by, som hun hidtil har boet i, eller i en anden by inden for Storkøbenhavnsområdet. Medarbejderen er derfor - sammen med sine to børn - nødsaget til at flytte til en by, der ligger i betydelig afstand fra B (DK) A/S' forretningssteder i Storkøbenhavns-området. Den betydelige afstand mellem medarbejderens nye bopæl og hendes arbejdsplads gør, at hun - for at kunne aflevere og hente de to børn i vuggestue og børnehave - er nødsaget til at arbejde på deltid, såfremt hun skal have mulighed for at fortsætte ansættelsesforholdet.
Eksempel 4
En medarbejder modtager 100 RSU'er efter B (USA) Inc. programmet, og RSU'erne vester i tre portioner over tre år. Ca. 10 måneder efter medarbejderens modtagelse af RSU'erne, modtager medarbejderen af sin arbejdsgiver med én uges varsel et pålæg om deltagelse i overarbejde efter almindelig arbejdstid på en given dag. På grund af karakteren af det arbejde, der skal udføres i forbindelse med overarbejdet, er medarbejderens deltagelse i overarbejdet nødvendig, og overarbejdet kan samtidig alene udføres på den givne dag. Ansættelsesretligt har medarbejderen pligt til at efterleve et sådant varslet pålæg om overarbejde, og medarbejderen, som er fraskilt og bor sammen med sine to børn på 4 og 6 år, er derfor pligtig til at sørge for pasning af børnene, således at medarbejderen kan deltage i overarbejdet. Det viser sig imidlertid, at medarbejderen ikke kan få arrangeret pasning af de to børn. Medarbejderen meddeler dette til sin arbejdsgiver, som imidlertid fastholder, at medarbejderen er pligtig at deltage i overarbejdet. Arbejdsgiveren tager samtidig forbehold for at bringe ansættelsesforholdet til ophør, hvis medarbejderen ikke efterlever det varslede pålæg om overarbejde. På dagen, hvor overarbejdet skal udføres, er medarbejderen nødsaget til at forlade arbejdet efter endt sædvanlig arbejdstid, da det fortsat ikke er lykkedes medarbejderen at få arrangeret pasning af sine to børn. Arbejdsgiveren bortviser derefter medarbejderen under henvisning til, at medarbejderen groft har misligholdt sin ansættelsesretlige mødepligt. Ud fra en ansættelsesretlig vurdering er bortvisningen berettiget som værende begrundet i medarbejderens grove misligholdelse af ansættelsesforholdet, jf. det lignende tilfælde i dommen refereret i UfR 1994.100V. Såfremt RSU'erne skal beskattes ved tildelingen heraf, vil der derfor ske beskatning, selvom medarbejderen i henhold til aktieoptionslovens § 5, stk. 2, jf. stk. 1, aldrig har opnået retten til de tildelte RSU'er og derved ikke har mulighed for at modtage aktier på modningstidspunktet.
Eksempel 5
En medarbejder modtager 100 RSU'er efter B (USA) Inc. programmet, og RSU'erne vester i tre portioner over tre år. Ca. 11 måneder efter medarbejderens modtagelse af RSU'erne, bliver medarbejderen varetægtsfængslet i foreløbig 14 dage på grund af, at han - under et besøg på en café - skulle have deltaget i et voldeligt overfald. I forbindelse med stillingtagen til, om medarbejderen skulle varetægtsfængsles, har medarbejderen fastholdt, at han ikke har deltaget i det pågældende voldelige overfald og derfor er uskyldig. Medarbejderen har straks sørget for at orientere arbejdsgiveren om varetægtsfængslingen og sin uskyld. Da det er til betydelig gene for arbejdsgiveren, at medarbejderen ikke kan opfylde sin mødepligt i perioden med varetægtsfængsling, bliver medarbejderen imidlertid kort tid efter varetægtsfængslingen bortvist af arbejdsgiveren. Efter 13 dages varetægtsfængsung finder politiet ud af, at et vidne til det voldelige overfald har forvekslet medarbejderen med en anden person, og at medarbejderen - som fastholdt af denne - derfor ikke har deltaget i det volde- lige overfald. Medarbejderen løslades derfor straks. Selvom medarbejderen har været uden skyld i varetægtsfængslingen, må medarbejderen imidlertid konstatere, at arbejdsgiverens bortvisning ansættelsesretligt er berettiget som værende begrundet i medarbejderens grove misligholdelse af sin mødepligt, jf. eksempelvis dommene gengivet i UfR 1945.1171 SH og UfR 1946.683 SH og "Funktionærret", 3. udgave, af Lars Svenning Andersen, side 706f. Såfremt RSU'erne skal beskattes ved tildelingen heraf, vil der derfor ske beskatning, selvom medarbejderen i henhold til aktieoptionslovens § 5, stk. 2, jf. stk. 1, aldrig har opnået retten til de tildelte RSU'er og derved ikke har mulighed for at modtage aktier på modningstidspunktet.
Eksempel 6
En medarbejder modtager 100 RSU'er efter B (USA) Inc. programmet, og RSU'erne vester i tre portioner over tre år. Ca. 10 måneder efter medarbejderens modtagelse af RSU'eme, bliver medarbejderen syg og sygemelder sig over for arbejdsgiveren. På den dato, hvor sygdommen har varet 14 dage, meddeler arbejdsgiveren skriftligt medarbejderen, at denne skal fremsende en varighedserklæring til arbejdsgiveren inden en frist på 5 dage, jf. funktionærlovens § 5, stk. 4. Ved modtagelsen af den skriftlige anmodning kontakter medarbejderen straks sin læge for at aftale tid til en konsultation med henblik på lægens udstedelse af en varighedserklæring. Medarbejderen kan først få en aftale med lægen på fristens 4. dag. Under lægekonsultationen på fristens 4. dag vurderer lægen, at medarbejderen er syg og vil vedvare med at være syg i en længere periode, hvorfor der er grundlag for at udstede en varighedserklæring. På grund af tidspres har lægen imidlertid ikke mulighed for at udstede varighedserklæringen under selve konsultationen. Lægen meddeler derfor medarbejderen, at varighedserklæringen vil blive udstedt senere samme dag, og at lægen vil sende varighedserklæringen til arbejdsgiveren, således at varighedserklæringen er fremme hos arbejdsgiveren næste dag og dermed inden udløbet af den af arbejdsgiveren fastsatte frist. Lægen glemmer imidlertid at udstede og sende en varighedserklæring til arbejdsgiveren. Få dage derefter bortvises medarbejderen af virksomheden under henvisning til, at medarbejderen groft har misligholdt sin pligt til i henhold til funktionærlovens § 5, stk. 4, at sende en varighedserklæring som anmodet om af virksomheden. Ansættelsesretligt er bortvisningen berettiget som værende begrundet i medarbejderens grove misligholdelse af en ansættelsesretlig forpligtelse, jf. en lignende situation i de utrykte domme afsagt af Retten i Taastrup den 10. marts 2005 i sagerne BS 675/2004 og BS 1213-2004. Såfremt RSU'erne skal beskattes ved tildelingen heraf, vil der derfor ske beskatning, selvom medarbejderen i henhold til aktieoptionslovens § 5, stk. 2, jf. stk. 1, aldrig har opnået retten til de tildelte RSU'er og derved ikke har mulighed for at modtage aktier på modningstidspunktet.
De tre første eksempler viser, at en medarbejders egen opsigelse ikke behøver at være et udslag af medarbejderens egen fri råden. De sidste tre eksempler viser, at virksomhedens opsigelse (eller bortvisning), der er begrundet i medarbejderens grove misligholdelse af ansættelsesforholdet, heller ikke behøver at være baseret på forhold, som medarbejderen selv har rådighed over.
På denne baggrund er det vores opfattelse, at en medarbejders rettigheder til tildelte RSU'er er undergivet sådanne suspensive betingelser, at retserhvervelsestidspunktet for medarbejderens rettigheder til tildelte RSU'er er sammenfaldende med modningstidspunktet. Denne konklusion vil føre til, at beskatningstidspunktet er sammenfaldende med modningstidspunktet.
Hvis retserhvervelsestidspunktet derimod ikke er sammenfaldende med modningstidspunktet, og der derfor skal ske beskatning på tildelingstidspunktet, vil der for aktietilsagn som en RSU komme en uhensigtsmæssig asymmetri mellem beskatning og retten til at modtage vederlaget. Denne asymmetri er for købe- og tegningsretter blevet løst ved indførelse af ligningslovens § 28, hvorved beskatningen udskydes til udnyttelsestidspunktet.
Selvom beskatningen af købe- og tegningsretter som hovedregel udskydes til udnyttelsestidspunktet, medfører beskatningen, at medarbejderne ofte er nødsaget til at sælge en stor del af aktierne straks efter udnyttelsen for at få likviditet til at betale skatten.
Dette forhold har haft betydelig politisk bevågenhed, og der er i to tilfælde blevet indført særlige regler om skatteudskydelse af gevinsten ved udnyttelse af optioner. Fra og med den 1. januar 2001 blev ligningslovens § 28 A indført. Den såkaldte Vækstfondsmodel indebar, at medarbejder og selskab efter aftale kunne anvende reglerne mod arbejdsgiverselskabets indbetaling af en 40%'s afgift af vederlaget. Medarbejderen fik dermed udskudt skatten til aktierne blev solgt, hvorved medarbejderens likviditetsproblem i forhold til skattebetaling blev løst.
Reglerne om skatteudskydelse efter ligningslovens § 7 H, finder som udgangspunkt anvendelse på aktieløn, der tildeles den 1. juli 2003 eller senere. Også indførelsen af denne ordning er sket ud fra et ønske om at skabe samtidighed mellem likviditet og beskatning. Senest er der med ændringen af ligningslovens § 7 H skabt mulighed for at løse en række uhensigtsmæssigheder, der var i den oprindelige lov. Blandt andet er der nu skabt en lovhjemmel, der sikrer, at der ikke sker afståelsesbeskatning af de tildelte instrumenter til medarbejderne i forbindelse med strukturændringer i selskab og koncern. Argumentet herfor er, at de pågældende dispositioner er uden for medarbejdernes råden, og at en beskatning således i disse tilfælde strider mod hensigten med reglerne i ligningslovens § 7 H om samtidighed mellem likviditet og beskatning. Ligeledes understøtter reglerne i ligningslovens § 7 H, at medarbejderne kan beholde de aktier der erhverves, hvilket er en imødekommelse af virksomhedernes ønske om, at medarbejderne har mulighed for at beholde aktierne i virksomheden.
Vederlagsfri tildeling af aktier beskattes med hjemmel i ligningslovens § 16, jf. statsskattelovens § 4, hvorefter beskatning indtræder på retserhvervelsestidspunktet. Beskatningstidspunktet er derfor som udgangspunkt sammenfaldende med tildelingstidspunktet, hvis medarbejderne på tildelingstidspunktet modtog aktier til fri rådighed. En RSU er dog ikke en aktie til fri rådighed, men et tilsagn om på et givet fremtidigt tidspunkt at kunne modtage en vederlagsfri aktie, som slet ikke er udstedt på tildelingstidspunktet. En forudsætning for beskatning på tildelingstidspunktet måtte efter vores opfattelse være, at det kunne hævdes, at medarbejderen har modtaget en (betinget) ret til en allerede udstedt aktie eller en (betinget) tegningsret. Dette er imidlertid ikke tilfældet, idet medarbejderen alene har modtaget et uafdækket løfte. En RSU er derfor en betinget indkomstmulighed.
Det er vores opfattelse, at det findes bedst stemmende med intentionerne bag beskatningsreglerne om aktieaflønning samt indførelsen af aktieoptionsloven, at beskatningen sker samtidig med, at medarbejderne modtager aktierne og de dermed forbundne rettigheder, som udgør det økonomiske grundlag for aktiens værdi. Rettighederne indtræder fra og med modningstidspunktet.
Af de nævnte grunde må beskatningen være udskudt til modningstidspunktet (1/3 pr. år efter tildelingen afRSU'erne). Dette findes bedst stemmende med kendetegnene på en RSU, som er:
- Ingen aktie eksisterer, blot et ikke-understøttet betinget løfte om på et fremtidigt tidspunkt at modtage en aktie
- Ingen aktionærrettigheder, dvs, hverken udbytteret eller stemmeret
- Ingen adgang til retlig råden - herunder salg - af det ikke understøttede betingede løfte om på et fremtidigt tidspunkt at modtage en aktie
Ad spørgsmål 2
Det er vores opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares bekræftende. Vederlaget, der modtages på modningstidspunktet, er løn for medarbejderen, jf. statsskattelovens § 4, uanset om aktietildelingen skal beskattes efter ligningslovens § 16 eller § 28. Den modtagne værdi svarer til kursværdien af de modtagne aktier på modningstidspunktet. Værdien beskattes som løn med op til 63 % inklusive arbejdsmarkedsbidrag.
SKATs indstilling og begrundelse
Ad Spørgsmål 1 og 2
Fastlæggelsen af retserhvervelsestidspunktet må bero på en stillingtagen til hvordan RSU'erne skatteretligt kvalificeres. Efter SKATs opfattelse er det således først på det tidspunkt, hvor der eksisterer et selvstændigt formuegode, at en lønaccessoriebeskatning kan blive aktuel.
Ligningsrådet har tidligere forholdt sig til betingede aktier i en bindende forhåndsbesked af 21. maj 2002 offentliggjort i SKM2002.660.LR. Her fik medarbejderne på tildelingstidspunktet en ret til at få overdraget et antal aktier vederlagsfrit tre år senere. Retten til at få aktierne overdraget var betinget af, at medarbejderen var ansat i koncernen tre år efter tildelingen. Ligningsrådet tilsluttede sig styrelsens indstilling, ifølge hvilken de betingede aktier ikke var omfattede af ligningslovens § 28. Styrelsen begrundede indstillingen således:
"For at være omfattet af ligningslovens § 28 skal der f.eks. være tale om en købe- eller tegningsret udstedt af det selskab hvori medarbejderen er ansat eller et selskab koncernforbundet hermed. Da der er tale om uddeling af eksisterende aktier er det således afgørende at aktieaftalen kan kvalificeres som en køberet. Ved aftale om køberet forstås en aftale om, at køberettens indehaver har en ret til at erhverve et aktiv eller et passiv til en på forhånd aftalt pris på eller inden en bestemt dato. ( L 6, 1990/91 - FT 90/91, bd. A, spalte 140).
Mere uddybende beskrives en køberet i optionsudvalgets "Betænkning om beskatning af finansielle instrumenter" (betænkning nr. 1139, juni 1998 ). Kendetegnende for en køberet er bl.a. at det er en kontrakt mellem to parter, udsteder og erhverver. Erhververen har en ret, medens udstederen har en pligt til at opfylde kontrakten. Endvidere er det kendetegnende for en køberet, at den kan være "in the money", "at the money" eller "out of the money". Exercisekursen på den her omhandlede aktieaftale er 0, der er således aldrig mulighed for at den kommer "out of the money". Det er Ligningsrådets opfattelse at aktieaftalen ikke opfylder betingelserne for at kunne være en køberet. For at aktieaftalen kan siges at være en køberet og således være omfattet af ligningslovens § 28 må aktieaftalen have en exercisekurs over 0."
Også skatteministeren har forholdt sig betingede aktier. I forbindelse med behandlingen af lovforslag L 56 2005/06 om ændring af ligningsloven (justering af reglerne om medarbejderaktier) kommenterede ministeren FSR's høringssvar. I høringssvaret havde FSR anført, at det kunne overvejes, om udbredelsen af tildelinger af såkaldte betingede aktier skulle reguleres særskilt i den danske skattelovgivning, således at beskatning ikke blev udløst efter gængse retserhvervelsesprincipper (typisk i forbindelse med tildelingen), men først ved den senere aktieoverdragelse. Ministerens svarede, at det ud fra de oplysninger, der var givet om det pågældende program, skatteretligt var tale om en aktie, og bemærkede herefter følgende: "Det er kendetegnende for en køberet, at den kan være in-the-money, at-the-money og out-of-the-money. Er udnyttelseskursen 0, er der ikke tale om køberet men en aktie. Sådanne aktier vil kunne tildeles de ansatte efter reglerne i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra a, i det omfang værdien af aktierne ikke overstiger 10 pct. af årslønnen." På det foreliggende grundlag så skatteministeren herefter ikke grundlag for at fastsætte særlige regler for betingede aktier.
Henset til ovenstående er det SKATs opfattelse, at betingede aktier ikke omfattes af ligningslovens § 28, jf. lovbekendtgørelse nr. LBK nr. 1061 af 24. oktober 2006 med senere ændringer, idet der ikke er tale om en køberet eller tegningsret. Det kan ikke ændre herved, at aktieoptionslovens § 1 ifølge sine forarbejder også omfatter betingede aktier.
Spørgsmålet er herefter om en RSU skal sidestilles med og behandles som en aktie.
Det er ikke muligt ud fra ministerens svar i L 56 at se, hvilke former for betingede aktier, som ministeren forholder sig til. Som det også anføres af forespørgers repræsentant er RSU'er i B (USA) Inc. således en variant af betingede aktier, hvor selve aktien først udstedes og tildeles til medarbejderen på modningstidspunktet. En betinget aktie i B (USA) Inc. er derimod en allerede udstedt aktie, som tildeles til medarbejderen og båndlægges i en periode. Uanset variationen har begge typer, efter SKATs opfattelse, dog det til fælles, at der er tale om tildeling af aktier under visse betingelser. Det er derfor SKATs opfattelse, at RSU'en skal behandles som den underliggende aktie.
I det følgende fastlægges retserhvervelsestidspunktet for RSU'en (den betingede aktie) under "B (USA) Inc. 2005 Equity Plan."
Efter forespørgers opfattelse erhverver medarbejderne endelig ret til RSU'erne på modningstidspunktet, som er det tidspunkt, hvor betingelsen om ansættelse er opfyldt og aktierne derfor endeligt tildeles medarbejderne.
SKAT er enig i, at retserhvervelsestidspunktet er udskudt til modningstidspunktet. SKATs opfattelse uddybes i det følgende.
En køberet kommer til eksistens ved en aftale mellem to parter. Køberetten kan eksistere uafhængigt at det underliggende aktiv og uanset om det underliggende aktiv er fysisk eller syntetisk. Derfor er køberetten et selvstændigt formuegode. Efter Ligningsrådet afgørelse i SKM2002.660.LR må det dog lægges til grund, at en betinget aktie herunder en RSU ikke kan kvalificeres som en køberet til en aktie.
Opfyldelse af en aftale om fysisk overdragelse af en aktie forudsætter, at aktien eksisterer eller i hvert fald at aktien kommer til at eksistere senest pr. opfyldelsesdagen. De foreliggende aftaler har ingen særlige bestemmelser, der lægger begrænsninger på hvilke aktier, som aftalen kan opfyldes med. Man kunne derfor forestille sig, at det både kunne være nytegnede aktier eller aktier fra selskabets egenbeholdning. Hvis selskabet overdrager aktier fra en egenbeholdning, eksisterer aktierne således på aftaletidspunktet. Forespørgers repræsentant oplyser dog, at de aktier, som RSU'en skal opfyldes med, ikke er udstedt på tildelingstidspunktet.
Betingelsen indebærer således reelt, at det først på modningstidspunktet kan afgøres om aktien er nytegnet, fra egenbeholdningen eller opkøbt på markedet. Det er dermed også først på dette tidspunkt, at det afklares, hvilken aktie det udstedende selskab har afstået, og ikke mindst om selskabet overhovedet afstår nogen aktier. Vælger medarbejderen således kontant betaling bliver det ikke relevant at nytegne mv. Dette følger af "B (USA) Inc. 2005 Equity Plan", Section 2, Definitions, artikel (ee) hvorefter medarbejderen enten kan få opfyldt sin RSU ved levering af en aktie eller ved kontant betaling svarende til aktiens værdi på modningstidspunktet, jf. også "Summary Description of B (USA) Inc. 2005 Equity Plan", side 6 nederst.
Dette medfører efter SKATs opfattelse, at retserhvervelsestidspunktet i dette konkrete tilfælde må anses at være udskudt, således at medarbejderen først beskattes af værdien af RSU'en på modningstidspunktet. Værdien beskattes som løn efter ligningslovens § 16 og statsskattelovens § 4, og opgøres som aktiens værdi på modningstidspunktet. Det bemærkes, at for almindelig kontant lønindkomst, som beskattes som A-indkomst, er der i kildeskattebekendtgørelsen, jf. bekg. nr. 1520 af 14. december 2006, § 19, stk. 1, om beskatning og indeholdelse af A-indkomst, en særlig hjemmel til at beskatningen sker på udbetalingstidspunktet, dog senest 6 måneder efter retserhvervelsestidspunktet.
Det indstilles således at besvare spørgsmål 1 og 2 med et ja.
Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.