Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at datterselskabsaktier i Spørger ikke anses for direkte ejet af Spørgers selskabsaktionærer, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 som følge af, at Spørger ikke opfylder kravet i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 2 (reel økonomisk virksomhed)?
2. Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende. Kan Skatterådet bekræfte, at såfremt direktørens ansættelseskontrakt flyttes til Spørger vil Spørger ikke opfylde kravet i aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, nr. 2?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at datterselskabsaktier i Spørger ikke anses for direkte ejet af Spørgers selskabsaktionærer, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 som følge af at Spørger ikke opfylder kravet i aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, nr. 1?
4. Kan Skatterådet bekræfte, at datterselskabsaktier i Spørger ikke anses for direkte ejet af Spørgers selskabsaktionærer, jf. den nye aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 som følge af at Spørger ikke opfylder kravet i aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, nr. 3?

Svar

1. Nej.
2. Nej.
3. Nej.
4. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger har siden etableringen haft til formål at investere i danske erhvervsvirksomheder til fremme af produktion, eksport og beskæftigelse i Danmark.

Det blev af kommercielle årsager for år tilbage besluttet at ændre Spørger til et afviklingsselskab, samt at flytte Spørgers medarbejdere til en ekstern rådgiver. Dette var nødvendigt for at kunne fastholde den påkrævede kvalificerede arbejdskraft til den fremadrettede administration af den eksisterende portefølje. Spørger arbejder i dag sammen med en ekstern rådgiver, som foretager administrationen af porteføljen med henblik på at videreudvikle de eksisterende porteføljeselskaber bedst muligt. Ud af Spørgers forhenværende ca. 15 medarbejdere blev størstedelen flyttet til den eksterne rådgiver, hvor flere fortsat er ansat i dag. I dag beskæftiges svarende til ca. 5-7 fuldtidsansatte med administration af Spørgers portefølje.

Spørger har p.t. 27 aktionærer og ejer også en post egne aktier. Størstedelen af Spørgers aktionærer ejer porteføljeaktier i Spørger og beskattes således fremadrettet af udbytter samt aktieavancer realiseret på deres investering i Spørger.

Spørgers aktionærer består primært af aktionærer, der ikke beskattes efter selskabsskatteloven. Disse aktionærer ikke skal medregnes, når det efter aktieavancebeskatningslovens § 4 a, stk. 3, nr. 3 skal opgøres om mere end 50 % af aktiekapitalen i moderselskabet er ejet af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a.

Spørger er ejet således:

Selskab X: 36,76 %

Selskab Y: 15 %

Fond X: 17,44 %

Fond Y: 8,35 %

Selskabsaktionærer, hvor alle ejer mindre end 10 %: 11,97 %

Andre aktionærer, hvor alle ejer mindre end 10 %: 10,48 %.

Om aktionærerne i X A/S er oplyst, at 35,11 % af disse ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen i X A/S.

27,7 % af aktiekapitalen i X A/S ejes af aktionærer, der ved direkte ejerskab af aktierne i Spørger ville eje mere end 10%.

52,5 % af aktierne i X A/S er ejet af aktionærer, der ikke er skattepligtige efter selskabsskatteloven § 1 eller § 2, stk. 1, litra a.

Spørgers formålsbestemmelse er:

"at besidde ejerandele og/eller andre investeringer i såvel eksisterende som nyetablerede erhvervsdrivende aktieselskaber, anpartsselskaber, andelsselskaber m.fl. i form af aktier, anparter, andele og andre lignende overskudsrelaterede aktiver.

Gennem den samlede investeringspolitik tilgodeses samtidigt hensynet til den størst mulige risikospredning, opretholdelsen af midlernes realværdi og rimeligt afkast på længere sigt."

Spørger foretager løbende en overvågning samt udvikling af den eksisterende portefølje. Ultimo 2009 udgjorde Spørgers kapitalandele i selskaber 57,8 % af Spørgers aktiver. Resten af Spørgers aktiver udgjordes af frie likvider. Af kapitalandel-aktiver udgjorde ca. 28 % investeringer i porteføljeaktier, der fremadrettet vil være fuldt skattepligtige for Spørger. Resten af kapitalandelene udgør aktiebesiddelser på over 10 %.

Spørger har alene en mindre del af dets aktiver placeret i datterselskabsaktier. Andelen udgjorde ultimo 2009 ca. 41% af Spørgers aktiver, hvorfor Spørgers aktiver primært består af frie likvider samt porteføljeaktier. De frie midler placeres på kort- mellem, langsigtede aftalelåneindskud, som alt efter hvad Spørgers direktør vurderer, giver det bedste afkast.

Spørger har en bestyrelse bestående af 6 personer. Bestyrelsen mødes hver måned (undtagen i sommerferien) for at behandle aktuelle sager. Inden hvert bestyrelsesmøde modtager de enkelte bestyrelsesmedlemmer indstillinger samt præsentationer m.v. fra Spørgers eksterne rådgivere, hvilket bestyrelsen efterfølgende behandler på bestyrelsesmøderne. Samlet udgør bestyrelsesarbejdet ca. en dags arbejde om måneden for hvert medlem. Bestyrelsen modtager et bestyrelseshonorar for dets arbejde. Bestyrelsens arbejde vil efter praksis indebære, at Spørger har ledelsens sæde i Danmark, hvor bestyrelsen træffer beslutninger om Spørgers virksomhed og ledelse. Bestyrelsen træffer beslutning om, hvilken ekstern rådgiver der skal anvendes og kan fra udgangen af 2010 opsige den eksisterende aftale med den eksterne rådgiver med et års varsel.

Spørger har en direktør, der fuldt ud kan tegne Spørger og fra tid til anden udfører bestyrelsesarbejde m.v. i de underliggende porteføljeselskaber. Direktøren beslutter endvidere, hvorledes Spørger disponerer over dets frie likvider, hvilket udgør en væsentlig del af Spørgers aktiver. Direktøren anvender ca. en femtedel af sin tid på arbejde for Spørger. Direktøren er af administrative årsager formelt aflønnet af den eksterne rådgiver. Direktøren varetager i øvrigt ikke andet arbejde eller opgaver for den eksterne rådgiver og er alene ansat med henblik på at være direktør for Spørger. Den fungerende direktør er ansat i forbindelse med Spørgers outsourcing.

Spørger har i øvrigt ingen direkte ansatte. Spørger har adresse hos den eksterne rådgiver. Spørger afholder lokaleomkostninger via dets honorar til den eksterne rådgiver.

Spørger er ikke næringsbeskattet af sine aktieinvesteringer.

Driftsomkostninger til administration af porteføljen består af omkostninger til den eksterne rådgiver for investeringsrådgivning samt administration. Herudover afholdes omkostninger til andre eksterne rådgivere i forbindelse med follow-on-investeringer og exit-beslutninger, løbende udgifter til revisor og advokat, udgifter til repræsentation og repræsentative formål samt øvrige omkostninger. Som en del af honoraret til den eksterne rådgiver afholdes også omkostninger til leje af lokaler.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ved bedømmelsen af, om Spørger skal anses for omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, nr. 2, skal det efter vores opfattelse holdes for øje, at:

• Spørger er stiftet med henblik på at finde egnede investeringer, udvikle og afhænde disse igen. Spørger har en lang historik og er ikke stiftet med henblik på at agere holdingselskab for selskabets lange række af aktionærer, men har derimod været en meget aktiv medejer der har arbejdet målrettet for at udvikle dets porteføljeselskaber. Alene 36,8 % af selskabets samlede aktiver er placeret i datterselskabsaktier.
• Spørger foretager løbende opfølgningsinvesteringer i og salg af dets porteføljevirksomheder og Spørger afholder årligt væsentlige omkostninger til at administrere porteføljen, herunder omkostninger til rådgivere, der kan assistere i virksomheden vedr. aktiebesiddelserne.
• Spørger har en meget aktiv bestyrelse, der mødes månedligt og som den eksterne leverandør løbende orienterer om væsentlige forhold vedr. porteføljevirksomhederne. Det er de facto bestyrelsen, der træffer beslutningerne vedr. opfølgningsinvesteringer samt salg af virksomhederne m.v.
• Spørgers fungerende direktør udfører fra tid til anden bestyrelsesarbejde for porteføljeselskaber m.v. og er involveret med driften og udviklingen af Spørgers portefølje. Direktøren er formelt set stillet til rådighed af den eksterne leverandør af administrative hensyn men godkendes af Spørgers bestyrelse. Formelt lønner Spørger i dag dets direktør via honoraret til den eksterne leverandør, som direktøren i øvrigt ikke har nogen tilknytning til.
• Spørger har tidligere haft medarbejdere, lokaler m.v.

For at et selskab kan anses som et mellemholdingselskab, er det efter aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 2 et krav, at selskabet "ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen". Hvad der nærmere skal forstås ved dette er beskrevet i lovens forarbejder, herunder særligt i bilag 41 til L 202.

Kravet om reel økonomisk aktivitet skal således ses som et krav om, at mellemholdingselskabet ikke er et rent kunstigt arrangement/svig eller misbrug. Henset til den ikke ubetydelige aktivitet som Selskabet foranlediger med en meget aktiv bestyrelse og en væsentlig driftsaktivitet, synes det åbenlyst, at selskabet ikke kan anses som et rent kunstigt arrangement.

Af Cadbury Schweppes præmis 54-55 samt 67 fremgår følgende herom:

"I betragtning af dette integrationsformål i værtsmedlemsstaten forudsætter begrebet etablering som omhandlet i traktatens bestemmelser vedrørende etableringsfriheden, at der rent faktisk udøves erhvervsmæssig virksomhed ved hjælp af en fast indretning i denne medlemsstat i et ikke nærmere angivet tidsrum (jf. dom af 25.7.1991, sag C-221/89, Factortame m.fl., Sml. I, s. 3905, præmis 20, og af 4.10.1991, sag C-246/89, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 4585, præmis 21). "Begrebet forudsætter derfor, at det pågældende selskab faktisk befinder sig i værtsmedlemsstaten og faktisk udøver erhvervsmæssig virksomhed i denne".

 Heraf følger, at for at en restriktion for etableringsfriheden vil kunne være begrundet i hensynet til bekæmpelse af misbrug, skal det specifikke formål med en sådan restriktion være at hindre adfærd, der består i at oprette "rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, med henblik på at undgå den normalt skyldige skat af overskud, der optjenes ved virksomhed, der udføres på det nationale område".

 Som Det Forenede Kongerige og Kommissionen har anført under retsmødet, skal dette konstateres på grundlag af objektive omstændigheder, som kan efterprøves af tredjemand, angående bl.a. graden af CFC-selskaber fysiske eksistens med hensyn til lokaler, personale og udstyr."

Såvel som at Spørger ikke kan anses som et rent kunstigt arrangement, må det også anerkendes, at Spørger har en økonomisk realitet. Selskabet afholder væsentlige driftsomkostninger og bærer væsentlige risici i forbindelse med dets investeringer. Der er ingen direkte sammenhæng mellem, hvad Spørger realiserer på sine investeringer, og hvad der udloddes til Spørgers aktionærer, og Spørger har da også anvendt realiseret provenu til at geninvestere i eksisterende virksomheder. Spørger har endvidere en meget aktiv bestyrelse, der mødes månedligt og på baggrund af indstillinger fra deres rådgivere reelt træffer beslutninger vedr. Spørgers aktiebesiddelser i de underliggende selskaber. Bestyrelsen har sidste år truffet adskillige beslutninger om lånetilsagn, opfølgningsinvesteringer samt salg af selskaber, hvilket tydeligt illustrerer, at Spørgers bestyrelse er aktivt engageret i virksomheden vedr. Spørgers aktiebesiddelser. Endvidere udfører Spørgers direktør lejlighedsvis bestyrelsesarbejde for de underliggende porteføljeselskaber og har kontakt med selskabernes ledelse. Der er således på ingen måde tale om et passivt ejerskab. Det skal endvidere bemærkes, at bestyrelsen har den fulde beføjelse samt muligheden for at opsige aftalen med den eksterne leverandør fra udgangen af 2010.

Vedrørende den fysiske eksistens er dette et moment, der blandt andet indgår i bedømmelsen om et arrangement kan anses som rent kunstigt. Konkret afholder Spørger lokaleomkostninger samt omkostninger til personale via honoraret til bestyrelsen og direktøren, hvis honorar dog afholdes via honoraret til den eksterne rådgiver.

Spørger har historisk været skattebetalende af udbytter fra flere af dets porteføljeselskaber, og Spørger vil fremadrettet være skattepligtig af såvel gevinster og udbytter på den række af Spørgers porteføljevirksomheder, hvor ejerandelen er på under 10 %.

Det bør endvidere holdes for øje, at formålet med indførelsen af reglen om mellemholdingselskaber er at hindre "omvendte juletræer".

Spørger er konkret ikke indsat med henblik på at omgå datterselskabsreglen og har sågar efter hidtidigt gældende regler også foretaget væsentlige investeringer i selskaber, hvor der ikke har været og fortsat ikke er mulighed for at modtage skattefrie datterselskabsudbytter. Såfremt reglen mod "omvendte juletræer" skulle finde anvendelse på den foreliggende situation, må standarden for, hvad der accepteres som et "juletræ" være lav, da den konkrete struktur synes ganske flad

Der er alene to offentliggjorte afgørelser vedr. forståelsen af § 4A, stk. 3, nr.1.

Den ene er SKM2009.796.SR. Det var konkret oplyst, at selskabet ikke havde nogen lokaler, og at bestyrelse og direktion var ulønnet. Selskabet har i den konkrete sag - tilsvarende ovenstående sag - eksisteret i mange år, og af historikken fremgår, at Spørger ikke isoleret har haft til formål at tilvejebringe opnåelsen af skattefrihed for udbytter fra de underliggende porteføljeselskaber, men derimod har ageret og fortsat agerer som en formueforvalter.

I den anden, SKM2010.33.SR, blev et selskab ikke anset som et mellemholdingselskab, da det ansås at udøve erhvervsmæssig virksomhed, uagtet at dets administration blev udført af et andet firma på samme adresse.

Meget lig ovenstående sag har Spørger konkret fokus på udvikling af dets porteføljeselskaber og deltager i disses bestyrelser og yder rådgivning til selskaberne. I den konkrete sag er Spørgers aktivitet således meget lig aktiviteten i SKM2010.33.SR. Der er således en aktiv bestyrelse, og der er en direktør, der fra tid til anden udfører bestyrelsesarbejde for porteføljeselskaberne m.v. Spørger afholder ligesom i ovennævnte sag omkostninger til lokaler, der er på samme adresse som den eksterne rådgiver.

Vedrørende spørgsmål 2.

I det omfang direktørens ansættelse flyttes til Spørger ville sagen være fuldt ud sammenlignelig med SKM2010.33.SR, hvorfor vi mener at svaret bør være ja.

Vedrørende spørgsmål 3.

Det fremgår af aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, nr.1, at datterselskabsaktierne alene kan anses for ejet af moderselskabets selskabsaktionærer hvor:

"Moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B"

Der skal i henhold til bemærkninger foretages en konkret vurdering af formålet med mellemholdingselskabets eksistens.

Som beskrevet har Spørger til formål at investere i danske erhvervsvirksomheder til fremme af produktion, eksport og beskæftigelse i Danmark og Spørger er en af landets første aktivt forvaltende fonde.

Spørger har endvidere alene en mindre del af dets aktiver placeret i datterselskabsaktier, jf. det oplyste om fordeling af aktiver og afkast. Som beskrevet i SKM2009.796.SR er der ingen regel om at en placering af mere end 50% af aktiverne i andet end datterselskabs og koncernselskabsaktier fritager for § 4 A, stk.3, men i afgørelsen lagde Skatterådet afgørende vægt på, selskabets formål, det faktum at selskabet havde eksisteret i flere år (og således ikke var sat op med henblik på at opnå en datterselskabsaktieposition), samt at selskabet havde dets aktiver placeret i likvide midler samt mindre aktiebesiddelser, hvilket førte til, at selskabets primære funktion ikke kunne siges at være ejerskab af datterselskabs- og koncernselskabsaktier. Der blev også henset til, at formålet med værnsreglen var at sikre mod rent kunstige arrangementer/svig eller misbrug.

Som anført under spørgsmål 2 kan der konkret ikke være tvivl om, at Spørger er meget langt fra noget der kan betegnes som enten svig eller misbrug. Som i SKM2009.796.SR har Spørger både i 2008 og 2009 placeret størstedelen af dets aktiver i andet end datterselskabsaktier, herunder frie midler. De to sager synes således sammenlignelige.

Det er således vores opfattelse, at spørgsmålet skal besvares bekræftende, da Spørgers primære funktion ikke kan siges at være ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier.

Vedrørende spørgsmål 4.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk.3, nr. 3, at der ikke skal ses igennem til moderselskabets aktionærer, i de tilfælde, hvor:

 "mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og"

Spørger har alene to selskabsaktionærer, der ejer mere end 10% aktier. De to aktionærer ejer tilsammen 51,57% af aktierne i Spørger. Andelen af aktionærer der ultimativt kan modtage skattefrit datterselskabsudbytte fra deres direkte aktiebesiddelser udgør således maksimalt 38,85% af Spørgers indirekte aktionærer.

Der henvises til SKM2010.203.DEP.

Skattedepartementets udtalelse fastslår, at det i bestemmelsens formål ligger, at i det omfang at mere end halvdelen af de øverste aktionærer ikke kan modtage skattefrie datterselskabsudbytter fra det umiddelbart underliggende selskab opfylder selskabet ikke 50% ejerskabskravet. I den konkrete sag vil det som i eksemplet være mere end 50% af de samlede ultimative aktionærer, der ikke kan modtage skattefrie datterselskabsudbytter fra den direkte aktiebesiddelse i Spørger, eller fra aktiebesiddelsen i Y A/S eller X A/S, hvorfor Sprøger ikke kan siges at eksistere med henblik på at undgå udbyttebeskatningen fra de underliggende porteføljeselskaber. Efter vores opfattelse, er den konkrete sag fuldt ud i overensstemmelse med Skattedepartementets fortolkning af reglen som gengivet i SKM2010.203.DEP, hvorfor Spørger efter vores opfattelse ikke opfylder betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk.3, nr. 3.

Opsummering og konklusion

Til spørgsmålet om Spørger ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen, skal det vurderes, om Spørger er et rent kunstigt arrangement uden økonomisk realitet. Det er en konkret vurdering, hvor selskabets fysiske tilstedeværelse også er et moment. Konkret har Spørger både selvstændig økonomisk risiko og afholder væsentlige driftsomkostninger. Spørger har endvidere en meget aktiv bestyrelse og direktør. Spørger afholder derudover også omkostninger til lokaleleje og rådgivere. Ud fra disse forhold, og under hensyntagen til den sammenlignelige sag SKM2010.33.SR, er det vores klare opfattelse, at Spørger bør anses for at udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende deres aktiebesiddelser og følgelig ikke opfylder kravet i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 2, hvorfor Spørger selskabsinvestorer ikke skal anses som at eje aktierne i de underliggende porteføljeselskaber direkte.

SKATs indstilling og begrundelse

Lovgrundlag

Af lovbekendtgørelse nr. 89 af 25. januar 2010 af aktieavancebeskatningsloven § 4 A, defineres datterselskabsaktier som aktier, der ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4.

Stk. 2.  ...

Stk. 3.  Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og

3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

..

Praksis

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A blev indsat ved lov nr. 525 af 12. juni 2009) § 1, nr. 6.

Af forarbejderne fremgår at der indføres en ny sondring i forhold til beskatning af aktieavancer, der er baseret på karakteren af ejerskab i stedet for ejertid. Efter forslaget sondres der mellem datterselskabs- og koncernselskabsaktier og porteføljeaktier, idet der samtidig indføres en særskilt regulering af egne aktier.

Datterselskabsaktier defineres i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og er aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere. Det kun er direkte ejerskab, der tæller med ved opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere.

Datterselskabsaktierne (og koncernselskabsaktierne, jf. nedenfor) anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer i tilfælde, hvor

1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed og

3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet (herefter mellemholdingselskabet). Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«, dvs. ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås.

Der opstilles 4 betingelser for, at værnsreglen finder anvendelse.

Mellemholdingselskabets primære funktion skal være at eje datterselskabsaktier. Der skal i den forbindelse foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse.

Bestemmelsen finder kun anvendelse, hvis moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Moderselskabet skal udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed for, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, og denne erhvervsvirksomhed skal have en tilknytning til aktiebesiddelsen. Selskabet skal også have en fysisk eksistens, dvs. lokaler, personale og udstyr. »Postkasse-« og »skærmselskaber« udøver i denne sammenhæng ikke reel økonomisk virksomhed. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at eje datterselskabsaktierne, idet dette ikke er reel økonomisk virksomhed i denne sammenhæng.

Bedømmelsen foretages for hvert enkelt datterselskab af mellemholdingselskabet, hvis mellemholdingselskabet ejer flere datterselskaber.

Værnsreglen ikke finder anvendelse, hvis aktierne i mellemholdingselskabet er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

I bilag 41 til lovforslaget, er reel økonomisk virksomhed kommenteret. Det er ikke tilstrækkeligt, at selskabet driver reel økonomisk virksomhed vedrørende en sekundær/underordnet funktion. Der stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der forstås erhvervsmæssig virksomhed. Postkasse- eller skærmselskaber udøver ikke reel økonomisk virksomhed. Der stilles endvidere bl.a. krav om, at selskabet har fysiske lokaler, personale og udstyr. Denne opremsning er dog ikke udtømmende.

Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomisk virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den reelle økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion. Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder og er hjemmehørende hos denne (postkasseselskab).

Hvor grænsen præcis går, vil afhænge af det konkrete mellemholdingselskab, dets aktiviteter og den/de investering(er), som selskabet har foretaget.

Skatteministeriet har kommenteret en henvendelse fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer vedrørende lov nr. 525 af 12. juni 2009 (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v.). Kommentarerne indeholder desuden en generel beskrivelse af aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, og § 4 B, stk. 2 (værnsreglen mod "omvendte juletræer" eller mellemholdingselskabsreglen). Offentliggjort som SKM2010.203.DEP. Af kommentaren fremgår om porteføljeaktionærer:

"Det er dog en forudsætning, at hovedparten af de øverste aktionærer direkte ejer mindst 10 pct. af det umiddelbart underliggende selskab, idet aktieavancebeskatningslovens § 4 A alene finder anvendelse i moder-/datterselskabsforhold. Det er således en forudsætning, at mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet direkte eller indirekte skal være ejet af skattepligtige selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrit udbytte fra driftsselskabet. Heri ligger implicit, at mere end 50 pct. af aktionærerne i mellemholdingselskabet umiddelbart opfylder betingelsen for at kunne modtage skattefrie udbytter fra mellemholdingselskabet.

Værnsreglen finder derfor ikke anvendelse i følgende tilfælde:

Eksempel F:

Der er således kun 19 pct. af aktiekapitalen i MH 1, der ejes af selskabsaktionærer (Selskab J), der umiddelbart opfylder betingelsen for at modtage skattefrie udbytter fra MH 1. De øvrige selskabsaktionærer kan således ikke modtage udbyttet fra drift (eller fortjenesten ved evt. salg af Drift) uden beskatning, hvorfor mellemholdingselskabet ikke kan siges at eksistere med henblik på at undgå udbyttebeskatningen for disse selskaber."

Skatterådet har i SKM2010.33.SR tiltrådt SKATs indstilling, hvoraf fremgik bl.a, at "Det er SKATs vurdering, at med udgangspunkt i det oplyste om at selskabet har fokus på udvikling af datterselskaberne, deltager i disses bestyrelser og yder rådgivning til selskaberne herunder at direktøren løbende er i kontakt med ledelserne i datterselskaberne, at det må lægges til grund, at der er tale om en aktivitet omkring ejerskabet af porteføljeaktierne, som må betegnes som erhvervsmæssig virksomhed. Selskabet har desuden en ansat direktør, der varetager de opgaver, jf. beskrivelsen af direktørens opgaver, der vedrører den erhvervsmæssige aktivitet. Selskabet har desuden egne lokaler."

SKM2009.796.SR tog Skatterådet stilling til dels om spørgerselskabets formål var ejerskab af datterselskabsaktier og om der blev udøvet reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelserne. I begrundelsen er anført: " Udfra ovenstående lovbemærkninger kan det herefter ikke bekræftes, at der gælder en "50 %-regel" eller lignende, således at når mere en 50 % af et selskabs aktiver til stadighed er investeret i andet end datterselskabs- og koncernselskabsaktier, finder bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, ikke anvendelse.

Det fremgår derimod af lovbemærkningerne, at der skal foretages en konkret vurdering af mellemholdingselskabets primære funktion, hvor der lægges vægt på de faktiske/reelle forhold, herunder størrelsen af aktiviteten vedrørende porteføljeaktier m.v. ctr. aktiviteten vedrørende "datterselskabsaktierne", volumen heraf og afkastet af de to aktiviteter m.v.

SKAT bemærker herefter, at det i sagen er oplyst, at A A/S er stiftet med det formål at investere i børsnoterede værdipapirer, herunder aktier, obligationer m.v., og selskabet har eksisteret i flere år. Endvidere er der i sagen fremlagt nærmere oplysninger om selskabets formueplacering, hvoraf det fremgår, at der i 2005 var investeret en række midler i værdipapirer, medens formuen i årene 2006-2008 i det væsentligste har bestået i likvide midler, samt en mindre del i aktier i G A/S samt andre værdipapirer, hvilket dog er begrundet med den finansielle uro. Pr. 16.08.2009 var ca. 1/3 af selskabets formue investeret i børsnoterede aktier, ½ i børsnoterede obligationer og den resterende del i G A/S.

Set i det lys finder SKAT ud fra en samlet konkret vurdering ikke, at selskabet, A A/S´ primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, hvorfor betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 1, ikke kan anses for opfyldt. Det er herved henset til, at bestemmelsen i § 4 A er en værnsregel, som har til formål at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås samt sikre mod rent kunstige arrangementer/ svig eller misbrug.

Det bemærkes, at SKAT alene har taget stilling til anvendelsen af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, i relation til den af spørgeren fremlagte konkrete beskrivelse af faktiske omstændigheder, hvor det er oplyst, at A ApS påtænker at erhverve 10 % af kapitalen i G A/S. Denne aktiepost vil udgøre ca. 1/3 af aktiverne i A ApS, medens investeringerne i øvrigt må forudsættes at være placeret som hidtil i porteføljeaktier, obligationer m.v. SKAT har herved ikke taget stilling til eventuelle fremtidige andre mulige situationer, herunder såfremt A ApS i større omfang besidder aktier i "datterselskabsaktier", således at selskabets faktiske funktion herved ændres."

Begrundelse

Ad. spørgsmål 1.

Der spørges om det kan bekræftes at Spørger ikke er et mellemholdingselskab, der skal ses igennem, idet det udøver reel økonomisk aktivitet vedrørende sine datterselskabsaktier.

Om vurderingen af reel økonomisk virksomhed vedrørende sine aktiebesiddelser, fremgår af bilag 41, at der ikke vil være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder og er hjemmehørende hos denne (postkasseselskab).

Spørgers bestyrelse mødes hver måned, og behandler indstillinger og præsentationer fra eksterne rådgivere. Bestyrelsen træffer også beslutning om, hvilken ekstern rådgiver, der skal anvendes. Arbejde udgør ca. 1 dags arbejde om måneden for hvert bestyrelsesmedlem.

Spørgers administration blev for år tilbage overført til en ekstern rådgiver, og størstedelen af virksomhedens medarbejdere flyttede i denne forbindelse også over til den eksterne rådgiver.

Det er SKATs opfattelse, at da selskabet ikke har hverken ansatte eller lokaler til rådighed, at Spørger ikke ud fra de kriterier, der er lagt til grund i bilag 41, driver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelserne.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 1 besvares Nej.

Ad. spørgsmål 2.

Der spørges, om det vil ændre på svaret i spørgsmål 1, hvis direktørens ansættelseskontrakt flyttes til Spørger.

Det er oplyst, at der hos den eksterne rådgiver er beskæftiget, hvad der svarer til 5-7 personer med administrationen af Spørger portefølje. Opgaverne består af løbende overvågning samt udvikling af den eksisterende portefølje.

Direktøren kan tegne Spørger og udfører fra tid til anden også bestyrelsesarbejde i de underliggende porteføljeselskaber. Direktøren beslutter, hvorledes de frie midler placeres. Direktøren er formelt aflønnet af den eksterne rådgiver, men varetager ikke arbejde i øvrigt for den eksterne rådgiver. Direktøren anvender ca. 1/5 af sin tid på arbejde for Spørger.

Det er også en forudsætning, jf. bilag 41, at det personale, der er ansat i mellemholdingselskabet har det fornødne udstyr og den fornødne ledelsesmæssige kompetence til at udøve virksomheden.

Hovedparten af Spørgers administration ligger hos den eksterne rådgiver, og det er oplyst, at begrundelsen for at udlægge dette, var fastholdelse af de nødvendige kompetencer. Det er derfor SKATs vurdering, at også efter flytning af direktørens ansættelse til Spørger, hvor det må lægges til grund, at direktøren har kvalifikationerne til at være direktør, er den nødvendige aktivitet omkring ejerskabet af aktierne ikke til stede i Spørger. SKAT finder at nærværende sag adskiller sig fra SKM2010.33.SR ved, at det i SKM2010.33.SR alene var en sekretariatsfunktion, der var udlagt, hvor der i nærværende sag er tale om, at alle opgaver udføres af den eksterne rådgiver, hvor der er tilknyttet 5-7 personer til denne opgave, og direktøren anvender 1/5 af sin tid på Spørger.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares Nej.

Ad. spørgsmål 3.

Der spørges om det kan bekræftes, at Spørgers primære funktion ikke er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B?

Af bemærkningerne til aktieavancebeskatningsloven § 4 A fremgår at hvis mellemholdingselskabet skal anses for ikke at have ejerskabet af datterselskabsaktier som den primære funktion, skal der være tale om at selskabet i ikke uvæsentligt omfang skal have anden aktivitet end ejerskab af datterselskabsaktier.

Skatterådet har i SKM2009.796.SR tiltrådt SKATs indstilling, hvoraf fremgik, at der ikke gælder en 50%-regel i forhold til aktiverne, men at der skal foretages en konkret vurdering af mellemholdingselskabets primære funktion, hvor der lægges vægt på de faktiske/reelle forhold, herunder størrelsen af aktiviteten vedrørende porteføljeaktier mv. ctr. aktiviteten vedrørende "datterselskabsaktierne", volumen heraf og afkastet af de to aktiviteter mv.

Det er således ikke tilstrækkeligt, at blot at se på fordelingen af aktiverne, der skal også ses på omfanget af aktiviteterne vedrørende aktiverne. Ud fra det oplyste om Spørgers aktivitet og antallet af personer beskæftiget med administrationen, er det SKATs vurdering, at den primære aktivitet vedrørende ejerskab af datterselskabsaktier, uanset disse alene udgør 41 % af selskabets aktiver. Det er således oplyst, at selskabet foretager løbende overvågning samt udvikling af den eksisterende portefølje, mens de frie midler placeret på kort- mellem og langsigtede aftalelåneindskud.

Det er SKATs vurdering, at uanset Spørger har stoppet nyinvesteringer og er blevet et afviklingsselskab, giver dette ikke anledning til en anden vurdering.

SKAT indstiller derfor at spørgsmål 3 besvares Nej.

Ad. spørgsmål 4.

Der spørges om det kan bekræftes, at 50 pct. eller mindre af aktiekapitalen i Spørger direkte eller indirekte ejes af selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab?

Der er kun 2 selskaber, der ejer mere end 10 % af aktierne i Spørger. Dette er X A/S, der ejer 36,76 % og Y A/S, der ejer 15 %. Tilsammen ejer disse 2 således 51,76 % af aktierne. For X A/S gælder, mere end 50 % af aktierne i dette selskab, ejes af juridiske personer, der ikke er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a. Spørger opfylder således ikke betingelsen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, nr. 3 om at mere end 50 % af aktierne i mellemholdingselskabet er direkte eller indirekte ejet af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ved direkte ejerskab af aktierne i datterselskabet ville kunne modtage skattefrit udbytte.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 4 besvares Ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet kan tiltræde SKATs indstillinger og begrundelser.