Skatterådet har anset Skatteankenævn [...]s afgørelse af 4. oktober 2019 for åbenbart ulovlig og har som følge heraf ændret afgørelsen således, at værdien af optioner beskattes som lønindkomst på udnyttelsestidspunktet.

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets afgørelse.

Faktiske oplysninger
Klageren [A] har været ansat i H1 A/S. Klageren har som led i sin ansættelse ved H1 A/S modtaget aktieoptioner, hvorefter hun har haft ret til at købe aktier i H2 Inc. Hun har modtaget optioner i perioden 2007-2012, og optionerne er udnyttet i 2013. Klageren har derudover i 2009 modtaget betingede aktier (RSU’er), der vestede i 2013.

Klagerens repræsentant har oplyst, at klageren har betalt for optionerne.

Der er fremlagt ansættelseskontrakt af 1. november 2007. Følgende fremgår af kontraktens § 5:

"§ 5. Stock options

Upon signing of the contract the employee will be granted stock options to a value of USD 70 000."

Der er fremlagt "Long term Incentive award" for klageren. Det fremgår heraf, at selskabet har flere aktieprogrammer. For så vidt angår aktieoptioner, fremgår det, at klageren fra den 2. august 2010 bliver tildelt aktieoptioner i H2 Inc. til en samlet værdi på 36.000 USD. Det fremgår videre, at aktieoptioner ville blive tildelt med 50 % pr. år (100 % over to år).
Der er fremlagt årsrapporter for H2 Inc. for indkomstårene 2009 og 2013. Følgende fremgår bl.a. af noterne til årsrapporterne:

"Stock options awards are granted at the exercise price equal to the closing price of the Company’s common stock on the grant date.

(…)

The Company uses the Black-Scholes option pricing model (Black-Scholes model) to determine the fair value of stock options as of the grant date. The fair value of stock options under the Black-Scholes model requires management to make assumptions regarding projected employee stock option exercise behaviors, risk-free interest rates, volatility of the Company’s stock price, and expected dividends."

Der er fremlagt Non-Qualified Stock Option Agreement - 2008 Stock Award and Incentive Plan. Følgende fremgår blandt andet heraf:

“
1.         The Option. H2 Inc., a [x state] corporation (the “Company"), hereby grants to you, the individual named above, as of the above Grant Date, an option (the “Option") to purchase the above number of shares of common stock of the Company (the “Common Stock"), for the above Option Price Per Share, on the terms and conditions set forth in this Non-qualified Stock Option Agreement (this “Agreement") and in the H2 Inc. 2008 Stock Award and Incentive Plan (the “Plan"). In the event of any inconsistency between the terms of the Agreement and the Plan, the terms of the Plan shall govern. Capitalized terms not defined in this Agreement shall have the meanings ascribed to them in the Plan.

(…)

3.         Manner of Exercise. To exercise your Option, you must deliver notice of exercise (the “Notice") to the administrator (the “Administrator") designated by the Company to provide services relating to the administration of the Plan at the time of your exercise. The Notice must be given in a manner specified by the Administrator and must specify the number of shares of Common Stock (the “Shares") as to which the option is being exercised and must be accompanied by payment of the purchase price for the shares. Payment of the purchase price may be in cash, check, the delivery of Common Stock already owned by you, or a combination thereof. Payment of the purchase price may also be made by instructing the Company to withhold a number of Shares having a Fair Market Value (based on the Fair Market Value of the Common stock on the date applicable Option is exercised) equal to the product of (i) the exercise price multiplied by (ii) the number of shares in respect of which the Option shall have been exercised.

(…)

4.         Withholding taxes. You are responsible for payment of any federal, state, local or other taxes which must be withheld upon the exercise of the Option, and you must promptly pay to the Company any such taxes. The Company and its subsidiaries are authorized to deduct from any payment owed to you any taxes required to be withheld with respect to the Shares, including social security and Medicare (FICA) taxes and federal, state and local income tax with respect to income arising from the exercise of the Option. The Company shall have the right to require the payment of any such taxes before issuing any Shares Pursuant to an exercise of the Option. In lieu of all or any part of a cash payment, you may elect to have a portion of the Shares otherwise issuable upon exercise of the Option withheld by the Company to satisfy all or part of the withholding tax requirements relating to the Option exercise with such Shares valued in the same manner as used in computing such withholding taxes. Any fractional share amount due relating to such tax withholding will be rounded up to the nearest whole Share and the additional amount will be added to your federal withholding.

Der er desuden fremlagt H3 PLC Amended and Restated 2013 Stock Award and Incentive Plan.

Der er fremlagt korrespondance mellem klageren, repræsentanten og [navn udeladt], Principal Analyst i [selskabets] Stock Administration. Det fremgår blandt andet, at selskabets options- og aktieprogrammer følger de relevante regler, og at der sker indberetning til SEC. Følgende fremgår af mail fra [Principal Analyst] til klageren af 27. maj 2020:

“The market price that your accountant refers to is the price to pay for H2 stock when you exercise. An option is the right to purchase stock from the company at a specific price for certain period of time.  When the employee “exercises" the option (that is instructs the company that the employee wants to buy shares through the option), those shares have to be paid for. The price to be paid to the company is usually the market price on the date of grant (in some cases it is different but that is uncommon)."

Vedrørende betaling for aktier og optioner fremgår følgende af mail af 12. juni 2020 fra [Principal Analyst] til repræsentanten:

"Payment is made for awards that require a payment. To do otherwise, would be a violation of the agreement and the rules of the plan."

I mail af 30. juni 2020 fra repræsentanten til [Principal Analyst] citerer repræsentanten tidligere spørgsmål besvaret af [Principal Analyst]. Følgende fremgår blandt andet:

"I also kindly ask if H2 is posting an expense on employee options in its accounts?

Yes, under US accounting rules, we are required to charge for the Black Scholes value for the awards. But for data privacy, the Finance group has access to reports that have employee names and ID numbers."

Endelig er der fremlagt dokumentation for, at klageren har handlet med aktier.

Der er til SKAT indberettet et beløb på 627.787 kr. af klagerens arbejdsgiver H1 A/S. Det er af SKAT oplyst, at det indberettede beløb er specificeret således:

Arten af personalegodet er uoplyst For lønperioden fra den 1. juni - 30. juni 2013.	48.165,00 kr.
Indberettet som købe- og tegningsretter efter ligningslovens § 16 For lønperioden fra den 1. september - 30. september 2013.	332.536,7 kr.
Arten af personalegodet er uoplyst For lønperioden fra den 1. september - 30. september 2013.	247.085,26 kr.
I alt	627.787,05 kr.

Det er ikke oplyst, om den indberettede løn til klageren hidrører fra udnyttelse eller afståelse af klagerens aktieoptioner, som er modtaget som led i hendes ansættelse.

Skatteankenævn [...] traf den 2. maj 2018 og endeligt den 4. oktober 2019 afgørelse vedrørende klagerens skatteansættelse for indkomståret 2013.

Følgende fremgår af skatteankenævnets afgørelse af 2. maj 2018:

"Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes vederlag i form af formuegoder af pengeværdi, sparet privatforbrug og værdien af helt eller delvis vederlagsfri benyttelse af andres formuegoder, jf. statsskattelovens §§ 4-6, når tilskuddet eller godet modtages som led i et ansættelsesforhold eller som led i en aftale om ydelse af personligt arbejde i øvrigt. Dette fremgår af ligningslovens § 16.

For personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier af det selskab, hvor de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne tegningsret først på det tidspunkt, hvor køberetten udnyttes eller afstås. Tilsvarende gælder beskatning af køberetter til aktier, der modtages som led i en aftale om personligt arbejde i øvrigt. Dette fremgår af ligningslovens § 28, stk. 1, 1. og 2. pkt.

En person anses for at have modtaget et vederlag, hvis vedkommende betaler et beløb, der er lavere end køberettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til denne, jf. Ligningslovens § 28, stk. 1, 3. pkt.

Beskatning af tildelte køberetter, der gennemføres efter reglerne i ligningslovens § 28, sker i henhold til bestemmelsens stk. 1, 6. pkt., på grundlag af køberettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet. Det skattepligtige beløb skal medregnes ved opgørelsen af den personlige indkomst, jf. ligningslovens § 16, stk. 1, jf. personskattelovens §§ 3 og 4.

H1 A/S har i indkomståret 2013 indberettet aktieløn for klageren på 627.787 kr.

Skatteankenævnet lægger på baggrund af de fremlagte aftaler og indberetninger til grund, at klageren som led i hendes ansættelsesforhold hos H1 A/S har modtaget køberetter til aktier i H2 Inc. Det lægges desuden til grund, at klageren i indkomståret 2013 har udnyttet sin ret til at købe aktier i H2 Inc.

Inden ophævelse af ligningslovens § 7 H ved lov nr. 1382 af 28. december 2011, kunne medarbejdere under visse betingelser modtage aktier eller købe- og tegningsretter i arbejdsgiverselskabet (eller hermed koncernforbundet selskab) skattefrit. Det fremgår af dagældende ligningslovens § 7 H, stk. 7, 1. pkt., at det er en betingelse for ordningen, at revisor eller advokat for det selskab, hvor modtageren er ansat, skal attestere, at aftalen i stk. 2, nr. 1, opfylder betingelserne i stk. 2. Efter dagældende ligningslovens § 7 H, stk. 7, 5. pkt., skulle en kopi af aftalen med den afgivne attest indsendes til SKAT senest ved selvangivelsesfristen for det år, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til de modtagne aktier m.v.

Der er ikke indberettet en sådan ordning til SKAT, ligesom SKAT ikke har modtaget underliggende aktielønsaftaler samt attest fra advokat eller revisor.

Det er heller ikke dokumenteret eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at det modtagne beløb er indberettet forkert eller hidrører fra gevinst ved afståelse af aktier. Det af repræsentanten anførte om, at køberetterne skal beskattes som det underliggende aktiv kan ikke tiltrædes, idet klageren først på udnyttelsestidspunkt har modtaget aktier i H2 Inc.
Herefter anses det af klageren modtagne beløb tilgået hende som aktieløn på tidspunktet for udnyttelsen af hendes køberet til aktier i H2 Inc. i indkomståret 2013, jf. ligningslovens §§ 16 og 28.

Idet der er erhvervet ret til aktielønnen i indkomståret 2013, og SKAT har truffet afgørelse den 29. april 2015, kan SKATs afgørelse ikke anses for at være forældet, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

SKATs afgørelse stadfæstes."

Følgende fremgår af Skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober 2019:

"Der er enighed om, at tildeling af aktieoptioner ikke er omfattet af den tidligere gældende ligningslovs § 7H, nu § 7P. Der er tale om aktieoptioner, hvor kursen er fastsat til handelstidspunktet på tildelingstidspunktet i 2007, 2008 og 2011, og som skal beskattes efter de almindelige regler, som medfører beskatning som aktieavance på basis af det underliggende aktiv. Beskatningen skal derfor ske som aktieavance i overensstemmelse med klagerens subsidiære påstand.

SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed."

Den 17. oktober 2019 sendte en sagsbehandler i Skattestyrelsen mail til Skattestyrelsen Jura, hvoraf følgende fremgik:

"Vedlagt afgørelse truffet af Skatteankenævn [...].
Afgørelsen anses for retligt forkert.
Afgørelsen "stritter" lidt, da forskellige medarbejdere er beskattet anderledes af samme forhold og arbejdsgiver ligeledes via indberetning vurderer at beskatning skal ske efter personskatteloven.
Hvis vi må få en tilbagemelding.

(…)"

Skattestyrelsen besvarede denne mail i mail af 1. november 2019, hvoraf følgende fremgik:

"Til orientering vil afgørelse blive forelagt Skatterådet.

Skatteankestyrelsen er blevet orienteret og jeg har netop sendt et Q-brev til skatteyder med oplysninger om det videre forløb"

Den 1. november 2019 sendte Skattestyrelsen Jura brev til klageren om, at Skatteankenævn [...]s afgørelse skulle forelægges for Skatterådet. Følgende fremgår af brevet:

"Skatteankenævn [...]s afgørelse af 4. oktober 2019 skal forelægges for Skatterådet

Skatteankenævn [...] traf den 4. oktober 2019 afgørelse om beskatningen af tildelte aktieoptioner.

Skatteankenævnet ændrede SKATs afgørelse af 16. februar 2015 om, at værdien af modtagne aktieoptioner skulle beskattes som lønindkomst.

Skatteankenævnet har godkendt, at aktieoptionerne i stedet beskattes som aktieindkomst, på basis af det underliggende aktiv.

Klageproces i Skattestyrelsen har fremsendt Skatteankenævnets afgørelse til Skattestyrelsen, Jura, Person, som er sekretariat for Skatterådet, til en vurdering af, om den skal anses for åbenbart ulovlig, og om den skal forelægges for Skatterådet, som kan ændre afgørelsen i henhold til skatteforvaltningslovens § 2, stk. 3.

Det er Jura, Persons vurdering, at afgørelsen er åbenbart ulovlig, og den er derfor udtaget til forelæggelse for Skatterådet.

Der er herved lagt vægt på, at optionerne er tildelt vederlagsfrit som led i et ansættelsesforhold og at der er tale om aktieløn. Aktieløn, der ikke er omfattet af ligningslovens § 7 P eller dagældende § 7 H, beskattes som løn hos den ansatte, jf. ligningslovens § 16 og ligningslovens § 28.

Du vil senere få tilsendt en uddybende sagsfremstilling med en indstilling til Skatterådet til høring, således at du får mulighed for at fremkomme med dine bemærkninger hertil.

Dette brev er til orientering om, at sagen er blevet udtaget til at blive forelagt Skatterådet, jf. proceduren i SKM2013.95.SKAT.

Såfremt du har spørgsmål i den henseende, er du meget velkommen til at henvende dig til undertegnede sagsbehandler."

Den 19. december 2019 udsendte Skattestyrelsen Jura sagsfremstilling i sagen.

Skatterådet traf den påklagede afgørelse den 25. august 2020.

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har anset Skatteankenævn [...]s afgørelse af 4. oktober 2019 for åbenbart ulovlig og har som følge heraf ændret afgørelsen således, at værdien af optioner beskattes som lønindkomst på udnyttelsestidspunktet.

Følgende er anført som begrundelse:

"Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Det fremgår af SKM2013.95.SKAT, at en afgørelse kan anses for åbenbart ulovlig, hvis den er 

·        i utvivlsom modstrid med en lov eller en bekendtgørelse, eller
·        i utvivlsom modstrid med en fast domstolspraksis, eller
·        i utvivlsom modstrid med fast praksis i Landsskatteretten, og denne praksis ikke er underkendt ved domstolene.

En afgørelse kan ikke anses for åbenbart ulovlig, hvis

·        der er tvivl om lovligheden af afgørelsen, eller
·        afgørelsen hviler på et skøn eller en bevismæssig vurdering. 

Begrundelse
Lønindkomst beskattes efter statsskattelovens § 4, litra a, uden hensyn til indkomstens fremtrædelsesform. Udgangspunktet er, at en medarbejder skal medregne værdien af medarbejderaktier til den personlige indkomst og at der skal beregnes og betales AM-bidrag af værdien af aktierne, jf. personskattelovens § 3 og arbejdsmarkedsbidragsloven § 2, stk. 2, nr. 7.

Aktieløn er et vederlag i form af aktier, købe- eller tegningsretter. For at der kan være tale om et vederlag er det et vilkår, at der modtages en økonomisk fordel. I denne forbindelse vil det sige, at der modtages optioner til en pris under den fulde markedsværdi.

Aktieoptionen giver i dette tilfælde ejeren mulighed for at købe aktier til en på forhånd aftalt pris. Exercisekursen er den pris, som ejeren af optionerne, har mulighed for at købe de underliggende aktier til. Hvis markedskursen er højere end exercisekursen på et givent tidspunkt, siges optionen at være "in the money". Udnyttes optionen på dette tidspunkt, har optionsejeren mulighed for at købe den underlæggende aktie tiI en pris under markedskurs.

Den potentielle mulighed for gevinst, afhængigt af den underliggende akties udvikling, betyder at optionen i sig selv har en værdi.

I nærværende tilfælde er der modtaget optioner i perioden 2007-2012, der er udnyttet i 2013. Udnyttelseskursen blev fastsat i forbindelse med tildelingen af optionerne. Af materialet fremgår der ikke nogen betaling for optionerne i forbindelse med tildelingen og skatteyder har heller ikke kunne dokumentere en sådan betaling. Når der er modtaget aktieoptioner vederlagsfrit, som led i et ansættelsesforhold, er der tale om aktieløn.

Rådgiver henviser til H2 Inc's årsregnskaber fra 2009 og 2013, hvori selskabets medarbejderaktieprogrammer bliver omtalt. Det fremgår at tildelingerne bliver medtaget i regnskabet til "fair value" og om optionsprogrammet fremgår det videre, at exercise-prisen er lig med lukkekursen på tildelingsdagen.

Det faktum, at optionernes excersise-pris (udnyttelseskurs) er fastsat til lukkekursen på tildelingsdagen, er ikke ensbetydende med, at medarbejderen har betalt for optionerne. Ved tildelingen af optionerne er det altså aftalt hvilken pris aktierne kan købes til, hvis optionerne udnyttes. Det betyder ikke, at der er betalt for optionerne.

Det faktum, at værdien af optionerne er beregnet på baggrund af en Black Scholes model og indgår i regnskabet til fair value, er heller ikke ensbetydende med, at medarbejderen har betalt for optionerne.

Da optionerne har en værdi i sig selv og er tildelt vederlagsfrit som led i et ansættelsesforhold er der tale om aktieløn.

Det følger af ligningslovens § 16 at der "ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes (...) vederlag i form af formuegoder af pengeværdi". Vederlaget indgår i den skattepligtige indkomst, beskattes som løn og kan derfor ikke beskattes som aktieindkomst. jf. personskattelovens § 3 og § 4 a. stk. I, nr. 4.

Købe- og tegningsretter, der er modtaget som vederlag som led i et ansættelsesforhold, kan desuden omfattes af ligningslovens § 28. Beskatningen efter denne bestemmelse sker først på det tidspunkt, hvor købe- eller tegningsretten udnyttes til levering af aktier, differenceafregnes eller afstås. Det bemærkes i den forbindelse, at ligningslovens § 28 udelukkende er en periodiseringsregel og at selve beskatningshjemlen findes i ligningslovens § 16. Beskatningen sker som lønindkomst, jf. statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 16. Det vil sige at værdien af købe- og tegningsretterne på udnyttelses- eller salgstidspunktet skal medregnes i den personlige indkomst. Der skal desuden betales arbejdsmarkedsbidrag af værdien af købe- og tegningsretterne.

Værdien af købe- og tegningsretter efter ligningslovens § 28 opgøres som forskellen mellem aktiens handelsværdi på udnyttelsestidspunktet og udnyttelseskursen for købe- eller tegningsretten med fradrag af medarbejderens eventuelle egenbetaling for købe- eller tegningsretten. Hvis medarbejderen har ydet en egenbetaling, skal dette være med beskattede midler. I nærværende tilfælde er det forskellen mellem aktiens værdi på udnyttelsestidspunktet og udnyttelseskursen, der skal beskattes som lønindkomst, jf. ligningslovens § 28.

Ligningslovens § 7 P er indsat ved lov nr. 430 af 18. maj 2016. Af forarbejderne til loven fremgår følgende i afsnittet om gældende ret: "Udgangspunktet er, at ansatte, der aflønnes med aktier, skal medregne værdien heraf ved opgørelsen af deres skattepligtige indkomst, jf. statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 16. Værdien af aktierne beskattes som løn. (…) Når et selskab tildeler vederlag til de ansatte i form af køberetter og tegningsretter til aktier, kan tildelingen skattemæssigt falde ind under to forskellige regelsæt, enten Ligningslovens § 28 eller ligningslovens § 16. "

I det konkrete tilfælde er aftalen om tildeling af optionerne indgået inden den 1. juli 2016. Ligningslovens § 7 P kan derfor ikke finde anvendelse.

Det fremgår af Skatteankenævnets endelige afgørelse, at de tildelte optioner skulle beskattes som aktieavance.

Aktieløn, der ikke er omfattet af ligningslovens § 7 P eller dagældende 7 H skal beskattes som løn hos den ansatte, jf. ligningslovens § 16 og ligningslovens § 28.

Rådgiver kommer i sit høringssvar ind på muligheden for forældelse. Købe- og tegningsretter omfattet af ligningslovens § 28 beskattes på salgs- eller udnyttelsestidspunktet. Optionerne blev udnyttet i år 2013 og indberettet for skatteåret 2013. Ansættelsen blev ændret med SKATs afgørelse af 29. april 20l5. Ændringen af ansættelsen lå dermed inden for den forkortede ligningsfrist, jf. BEK nr I305 af 14/11/2018.

Ud over optioner, blev der i 2009 tildelt betingede aktier (RSUer), der vestede i 2013 efter 4 år. Da tildelingen af aktierne afhang af skatteyderens ansættelse på vestingtidspunktet, anses retserhvervelsen for at være udskudt til dette tidspunkt. Beskatningsgrundlaget udgør aktiernes markedsværdi på retserhvervelsestidspunktet med fradrag af eventuel egenbetaling. De betingede aktier beskattes som personlig indkomst. Se statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 16.

På et møde den 2. april 2020 med Skattestyrelsen stillede rådgiver spørgsmålstegn ved, om proceduren for behandling af indbragte ankenævnsafgørelser var blevet fulgt, jf. SKM2013.95.SKAT. Dels skete fremsendelsen til Jura først 13 dage efter dateringen af afgørelsen, dels sendte Skattestyrelsen vurdering af, om afgørelsen er åbenbart ulovlig til skatteyder, inden for en måned, men sendte ikke selve sagsfremstillingen indenfor en måned.

Det fremgår af SKM2013.95.SKAT, at "Fremsendelsen til Jura i SKAT skal ske senest 10 hverdage efter dateringen af afgørelsen." Fristen på de 10 hverdage er indsat i SKM2013.95.SKAT med det formål, at Jura har rimelig tid til at foretage den vurdering af ankenævnsafgørelsen, der skal foretages inden 1 måned fra afgørelsen er truffet. Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at fristen på 10 hverdage efter dateringen af afgørelsen til at fremsende sagen til Jura, jf. SKM2013.95.SKAT er en intern ordensforskrift, der ikke kan medføre, at Skatterådet ikke kan træffe afgørelse i sagen, hvis denne ikke er overholdt.

Det bemærkes derudover at SKM2013.95.SKAT ikke stiller krav om, at Jura skal have sendt en sagsfremstilling til skatteyderen senest 1 måned fra skatteankenævnets afgørelse. Det er tilstrækkeligt, hvis Jura har foretaget en vurdering af, om afgørelsen er åbenbart ulovlig, og at klager bliver underrettet om denne vurdering senest en måned efter dateringen af afgørelsen. Skatteyderen modtager efterfølgende en sagsfremstilling i høring, som denne har mulighed for at kommentere på. I denne forbindelse er fristen iagttaget, da Juras vurdering blev sendt inden for 1 måned efter skatteankenævnets afgørelse.

Rådgiver har, efter en anmodning herom, fået aktindsigt i nærværende sag og har derudover anmodet om meraktindsigt. Skattestyrelsen overvejede i den forbindelse, om dokumenter af relevans for anmodningen om aktindsigt, som styrelsen ikke fandt grundlag for at udlevere, alligevel burde udleveres efter princippet om meroffentlighed, jf. forvaltningslovens § 10. Skattestyrelsen har i den forbindelse foretaget en afvejning af på den ene side de hensyn, der ligger til grund for bestemmelsen i forvaltningslovens § 12, stk. 1, og på den anden side de interesser. der må antages at ligge bag anmodningen om aktindsigt. På den baggrund kunne Skattestyrelsen ikke imødekomme anmodningen om meraktindsigt. Det bemærkes, at rådgiver har modtaget alle dokumenter på sagen, med undtagelse af rent interne noter og interne mails.

Rådgiver antyder i sine høringssvar, at sagen ikke er tilstrækkeligt godt oplyst, hvilket Skattestyrelsen må afvise.

Skatteankenævnets afgørelse er i modstrid med såvel loven, lovforarbejderne, fast praksis samt Den juridiske vejledning. Der er ikke tale om, at afgørelsen hviler på et skøn eller en bevismæssig vurdering.

Skattestyrelsen indstiller på baggrund af ovenstående, at Skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober 2019 ændres, således at værdien af optionerne beskattes som lønindkomst på udnyttelsestidspunktet i henhold til ligningslovens § 28 og værdien af de betingede aktier (RSUerne) beskattes på vestingtidspunktet i henhold til ligningslovens § 16."

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har nedlagt principal påstand om, at Skatterådets afgørelse annulleres som ugyldig. Der er endvidere nedlagt subsidiær påstand om, at det omhandlede beløb skal beskattes som aktieindkomst.

Følgende er anført som begrundelse: 

"
4.          Faktiske forhold og gennemgang af afgørelsen - A

4.1.      Ugyldighed. 

4.2.      Bevisbyrde

Skatterådet har bevisbyrden for at Skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober 2019 er ulovlig, og den bevisbyrde er ikke løftet.

4.3.      Behandling i Skatterådet, bilag 2.

Proceduren for forelæggelse og behandling i skatterådet er reguleret i Skatteforvaltningslovens § 2 stk. 3, og yderligere i styresignal SKM2013.95.skat.

Proceduren er følgende:

a)          Skat sender senest 10 hverdage efter afgørelsen anmodning om forelæggelse til Skat jura
b)          Skats jura´s vurdering skal være foretaget senest 1 måned efter dateringen af afgørelsen
c)          Klageren skal underrettes senest en måned efter dateringen af afgørelsen.

ad a :

Skat har fremsendt sin anmodning om indbringelse for skatterådet den 17. oktober, og giver tre begrundelser:

-         Afgørelsen er retlig forkert. Synspunktet begrundes ikke, hvilket er en mangel.
-         Afgørelsen "stritter" lidt, da forskellige medarbejdere er beskattet anderledes af samme forhold.

Synspunktet er ikke begrundet og direkte forkert. Det ses ikke af aktindsigten, at Skat på noget punkt har foretaget denne type undersøgelser, og Skat ved, at der ikke var andre medarbejdere tilbage i 2007, som havde denne type ordninger.

Det er kritisabelt, at Skat giver forkerte og udokumenterede oplysninger, og Skat jura har ikke kunnet få verificeret oplysningerne fra Skat. Det undersøges om, det er et forhold, som skal indbringes for Borger og retssikkerhedschefen og om det er et forhold omfattet af straffelovens § 156-157.

-          "arbejdsgiver ligeledes ved indberetning vurderer, at beskatning skal ske efter personskatteloven".

Skat ved positivt, at selskabets indberetning er skete af en free lance bogholder, og at der ikke lå nogen kvalitativ bedømmelse bag indberetningen af aktieavancen. Alligevel anføres det som en begrundelse, hvilket under alle omstændigheder er kritisabelt, men det undersøges om det ligeledes skulle være omfattet af straffelovens § 156-157 om afgivelse af direkte usande oplysninger.

-         Det er overfor Skat jura dokumenteret, at afgørelsen fra Skatteankenævnet er retlig korrekt, men skat jura har alene baseret sin vurdering på dokumentation for en betaling tilbage i 2007. Det retlige grundlag er således i orden.

ad b :
-         Skat jura meddeler Skat i mail af 1. november 2019, at afgørelsen vil blive forelagt skatterådet, men der foreligger ikke nogen vurdering til grund for fremsendelsen, og aktindsigten dokumenterer heller ikke, at der skulle være foretaget nogen vurdering.

Ad c:
-         Klageren skal underrettes om Skat jura´s vurdering senest en måned efter afgørelsen Der er fremsendt et udateret brev. Der er ikke sket meddelelse indenfor månedsfristen.

-         Det fremgår af den udaterede skrivelse, at afgørelsen er åbenlyst ulovlig og der er efter det oplyste lagt vægt på, at tildeling af optioner er sket vederlagsfrit, og at de ikke er omfattet af Ligningslovens § 7P eller daværende § 7H

-         Det er åbenbart, at begge synspunkter er forkerte og strider mod de faktiske forhold, som med undersøgelser kunne være afdækket. Man har ikke undersøgt juraen i aftalerne, som er tilgængelig både i de amerikanske regnskaber og i de officielle indberetninger. Det er en overtrædelse af official maksimen. Hvis Skat forud for sin afgørelse havde undersøgt forholdene, kunne skat jura have anvendt disse undersøgelser, men skat har ikke foretaget de nødvendige undersøgelser. Skat refererer til undersøgelse af regnskaber, men har ikke dokumenteret, hverken selve regnskaberne eller undersøgelser i sagen.

-         Det må utvivlsomt lægges til grund, at Skat jura ikke har foretaget den nødvendige vurdering indenfor månedsfristen og desuden ikke har foretaget sine undersøgelser, om nogen overhovedet, baseret på de faktiske forhold.

Sammenfattende kan det konkluderes, at Skatteforvaltningslovens § 2. stk 3 og styresignalet SKM2013.95.SKAT ikke er overholdt, og alene af den grund er afgørelsen fra Skatterådet ugyldig.

Dokumentation vedrørende proceduren, som ovenfor anført vedlægges som bilag 2, som herudover ligeledes indeholder dokumentation for den efterfølgende periode, hvor bl.a skat jura´s vurdering ligger i udkast 2,5 måned efter afgørelsen.

Det kan også sammenfattes, at samtlige de af Skat fremførte argumenter for indbringelse for skatterådet er forkerte, direkte imod bedrevidende eller baseret på manglende undersøgelser og viden fra Skats side.

4.4.      Officialmaksimen

Skat er underlagt official princippet og må ikke træffe en afgørelse før sagen er fuldt belyst. I praksis " skal enhver sten være vendt ".

Folketingets ombudsmand har defineret official princippet således: 

Inden en myndighed kan træffe afgørelse i en sag, må sagen forberedes. Der skal tilvejebringes det retsgrundlag og de faktiske oplysninger, som er nødvendige for at træffe en rigtig afgørelse. Det er et grundlæggende princip i forvaltningsretten. Princippet kaldes officialprincippet eller undersøgelsesprincippet. 

Formålet med officialprincippet er at nå til den materielt rigtige afgørelse. En myndighed må ikke træffe afgørelse på grundlag af et utilstrækkeligt materiale. 

Ansvaret for at oplyse en sag påhviler den myndighed, der skal træffe afgørelse.

Der er ingen tvivl om, at official princippet i nærværende sag ikke har været opfyldt, hverken hos Skattestyrelsen i første led eller hos Skat jura i andet led.

Afgørelsen kan og skal derfor alene af den grund kendes ugyldig. 

Skattestyrelsen i første led,

-         Det centrale i behandlingen i hos Skat jura, har været spørgsmålet om der i 2007 var sket en betaling for optionerne. Spørgsmålet om betaling har end ikke været behandlet eller efterspurgt i Skats behandling af sagen.

-         Det er ubestridt i sagen, at optionerne er tildelt til markedspris, og det er ubestridt, at der i selskabets underliggende dokumentationer, juridiske dokumentationer og SEC indberetninger og offentliggjorte årsregnskaber fremgår, at optioner tildeles til markedspris, at der skal ske betaling for optionerne, at de administreres af et i forhold til H2 Inc, af et eksternt firma, og at der ikke i regnskabet for H2 Inc indgår omkostninger, som ville være tilfældet, hvis der ikke var betalt vederlag.

Denne juridiske dokumentation har end ikke indgået i Skats vurdering.

-         Skat henviser til regnskabet for H2 Inc, men af aktindsigten fremgår det ikke at man har set regnskabet og henvisningen er ikke præcis.

-         Skat anvender begrebet "gratisaktier" selvom det er helt ubegrundet, og direkte imod det det juridiske grundlag, som man i øvrigt ikke har gennemgået.

-         Skat omtaler ikke det faktum, at optioner erhverves til markedspris, og hvorledes den er opgjort af selskabet ved blandt anvendelse af Black-Scholes modellen.

-         Skat behandler ikke en forældelsesproblemstilling i forhold til sine synspunkter om modningstidspunkt for 2007 optioner og retserhvervelse.

Skattestyrelsen har ikke i første led undersøgt sagen i alle led, og har truffet afgørelse på et ikke fuldt oplyst grundlag. Skat har heller ikke anmodet om dokumentation for det juridiske grundlag, som i øvrigt er offentligt tilgængeligt, al den stund, at H2 er et NYSE noteret selskab.

Den manglende undersøgelse og den manglende dokumentation for det juridiske underlag kan ikke føre til anden konklusion, end at Skats oprindelige afgørelse er ugyldig.

Både ugyldigheds spørgsmålet og forældelsessynspunktet blev drøftet på det efterfølgende møde i Skatteankenævnet, men der var her enighed om, at man ønskede en beskatning på et korrekt grundlag, beskatning efter aktieavancebeskatningsloven, og såfremt dette skete, skulle der bortses fra de to nævnte ugyldighedspåstande.

Skat jura har ikke senere behandlet ugyldighedsspørgsmålene, selvom det er en del af grundlaget for Skatteankenævnets behandling og tilskæring af sagen. 

Skat jura i andet led 

Skat jura fungerer som visitation for Skatterådet, men har samtidigt taget stilling til anmodningen om indbringelse for Skatterådet.

-         Det centrale i Skat jura´s behandling har været, om der i 2007 skete en betaling for optionerne.

Skat jura indsamler på denne måde materiale, som burde have været tilvejebragt af Skattestyrelsen allerede i forbindelse med ligningen.

Skat jura efterspørger denne dokumentation længe efter, at man har truffet afgørelse om at afgørelsen er åbenbar ulovlig.

Skat jura har modtaget dokumentationer fra administrator af optionsordningerne, som klart beskriver, at der sker betaling, men den konkrete betaling tilbage fra 2007 har ikke kunnet fremfindes og dokumenteres.

Skat Jura har anmodet om dokumentation for betaling under Covid 19 nedlukningen både i Danmark og i USA. Man har fået oplyst, at det børsnoterede selskab H2 har lukket alle kontorer ned. Alligevel har man givet en et-månedsfrist til at skaffe dokumentationen, og dette på trods af, at man har vidst, at dokumentationen skulle skaffes fra den tidligere administrator af optionsordningerne i New York.

-         Skat jura har under sin behandling af sagen modtaget den juridiske dokumentation for at optionerne tildeles til markedspris, og at der sker en betaling for det. Et materiale, som skulle have indgået i Skats behandling og som burde have indgået i Skat juras vurdering af, at afgørelsen fra Skatteråd [...] var åbenbar ulovlig. Dette materiale er først tilgået under sagens behandling og indgår først i Skat jura´s vurdering reelt ligger i maj måned 2019 og ikke efter 1. måned som styresignalet anviser.

-         Skat jura har under sagens behandling ikke foretaget en efterprøvning af de to - usande - anbringender, som Skat har angivet ved indbringelsen for Skatterådet, jf. ovenfor.

-         Skat jura har på trods af de åbenlyse fejl og mangler i sagen, ikke ønsket at give en fuld aktindsigt i sagen, og hermed dokumentere, hvilket arbejde, der fra Skat jura er sket forud for beslutning om behandling i Skatterådet som en åbenlys ulovlig afgørelse. Man henviser til, at der alene skulle være tale om håndskrevne noter, hvilket næppe kan være korrekt, og under alle omstændigheder ikke opfylder det undersøgelsesprincip, som Skat jura er undergivet.

-         En offentlig myndighed har desuden en pligt til at oplyse en sag klar og tydeligt og på et objektivt grundlag. Det fremgår blandt andet af forvaltningslovens § 7 og forarbejder.

Det er næppe sket i denne sag, hvor afgørelsen og vurderingen fra Skat jura har en sagsfremstilling og vurdering på i alt 36 sider, som i vid udstrækning er en gentagelse af korrespondance, men hvor man undlader at fremdrage det helt centrale, nemlig at det er juridisk dokumenteret, at der er sket en tildeling af optioner til markedspris, og at der skal ske en betaling. Det er dokumenteret gennem jura omkring H2 Inc

Op imod dette, er det helt afgørende synspunkt for Skat jura, om det kan konkret dokumenteres, at der er sket en betaling for optionerne tilbage i 2007. Om en fysisk dokumentation for betaling nu kan fremlægges.

Disse to synspunkter er i sagen helt centrale, men det kommer ikke frem på de i alt 36 sider.

-         Det kommer derimod frem på side 24/36 at " Skatteankenævnets afgørelse er i modstrid med såvel loven, lovforarbejderne, fast praksis samt den juridiske vejledning. Der er ikke tale om, at afgørelsen hviler på et skøn eller en bevismæssig vurdering"

Synspunktet vil senere blive kommenteret under den materielle klage, men allerede i formalitetsvurderingen er der grund til at anfægte konklusionen, som er direkte imod de faktiske forhold.

Der er ikke tvivl om optionernes juridiske kvalifikation, og at en vederlagsfri tildeling er dokumenteret at være i strid med selskabets vedtægter, regnskab, indberetninger til børsmyndigheder mv.

Der er alene tale om krav om dokumentation for at betaling er sket tilbage i 2007 og herunder at der er krævet kopi af en konkret bankoverførsel. Det er således et bevisspørgsmål.

Skat jura´konklussion er derfor både usand og imod bedrevidende, og indgår desværre i en uoverskuelig sagsfremstilling på 36 sider.
-         Der er andre forhold, som bevidst eller ubevidst indgår i Skat jura´s ikke særligt klare sagsfremstilling :

Der omtales på 1 ¼ side skatteankenævnets behandling og afgørelse af 2. maj 2018, selvom det er klart, at denne behandling skete ved en beklagelig fejl fra Skatteankenævnets side, og at ny behandling skete ud fra en præmis om helt at negligere den første fejlagtige behandling. Det kan ikke anses for andet end forsøg på påvirkning og øge uoverskueligheden fra Skat jura´s side.

Skatteankenævnets behandling den. 4. oktober 2018, som er sagens centrale afgørelse omtales alene på 8 linjer. Dette måske fordi, det under sagens behandling er blevet kritiseret, at omtalen kun fyldte 6 linjer !

Skatteankenævnsbehandlingen den 4. oktober 2018 rummede også spørgsmålet om ugyldighed og forældelse, som efter aftale blev fraveget. Dette omtales ikke af Skat jura i sin lange gennemgang.

-         Der anvendes begrebet Gratisaktier, som er misvisende og slet ikke aktuelt.

-         Der refereres til andre medarbejderes beskatningsforhold, som er dokumenteret direkte usande.

-         Der refereres til Skats udtalelser fra årsregnskaber som er udokumenterede og hvor regnskaberne ikke findes i aktindsigten

-         Der refereres flere gange til Ligningslovens § 7 P, som ikke gjaldt på tidspunktet for skattesagen og andre gage til Ligningslovens § 7H, hvor også denne bestemmelse er helt irrelevant, hvilket blev gjort klart allerede på kontormødet i Skattestyrelsen tilbage i 2017.

-         Der refereres til materiale fra " en medarbejder " i H2 Inc, og ikke til at det er materiale, der er modtaget fra den personaleansvarlige i dette børsnoterede selskab, og at det er modtaget fra ham på grund af den ekstraordinære corona situation i specielt New York.

-         Man undlader helt at omtale vanskelighederne med at fremskaffe dokumentation fra USA under Covid 19 situationen. Vel at mærke den helt centrale dokumentation fra 2007 og man undlader desuden helt at kommentere, at Skat i sin oprindelige sagsbehandling ikke har efterspurgt dette.

-         Bevisbyrden taget i betragtning, er det helt centrale synspunkter.

Sammenfattende kan det konkluderes, at Skat jura i sin visitation for Skatterådet ikke har opfyldt betingelserne om enkel og overskuelig præsentation og sagsfremstilling.

Det kan ligeledes konkluderes, at official maksimen ikke er opfyldt, ligesom Skat jura ikke har løftet bevisbyrden om at afgørelsen skulle være åbenbar ulovlig.

Endeligt kan det konkluderes, at Skat jura´s vurdering ganske enkelt hviler på er forkert grundlag, som er helt centralt, men ikke oplyst i sagen, nemlig fysisk dokumentation for betaling tilbage i 2007. Det er derfor ikke lovgrundlaget, men en enkelt bevislighed, der er sagens omdrejningspunkt.

Det kan med beklagelse at konstateres, at sagsfremstillingen og vurderingen fremstår som et partsindlæg og ikke en objektiv sagsfremstilling, hvilket er kritisabelt. Op imod dette står at skatteyder tildeles 15 minutters foretræde for skatterådet, og det endda i en corona situation på en videoconference. Det er retssikkerhedsmæssigt tvivlsomt.

4.5.      Retssikkerhed

Spørgsmålet om retssikkerhed er behandlet i det ovenstående, men allerede under behandlingen i Skat Jura blev spørgsmålet rejst.

Skat jura fandt ingen anledning til at lade Borger og Retssikkerheds chefen vurdere sagen og en indbringelse fra skatteyder ville ikke kunne nås indenfor tidsfristerne.

Retssikkerhedsspørgsmålet blev bragt op på møde med Skatterådet, og der blev udleveret talepapir. Mødet foregik elektronisk hos Skat med deltagelse af formand og repræsentant fra Skat. Øvrige medlemmer var ikke fysisk til stede. Spørgsmålet om retssikkerhed skulle behandles sammen med sagens materielle indhold indenfor de tildelte 15 minutter, og det i sig selv er ikke tilfredsstillende.

Notat og talepapir fra møde i Skaterådet vedlægges som bilag 3.

5.          Faktiske forhold og gennemgang af afgørelsen - A

5.1.      Hovedproblemstilling og Juridisk vejledning

Hovedproblemstillingen er grundlæggende, om der er tale om gratisaktier, således som anført af Skat eller der i nærværende situation er tale om erhvervelse af optioner til markedspris, og at der således ikke indgår et lønelement.

Hvis der er tale om gratisaktier sker der en beskatning efter Ligningslovens § 28 som personlig indkomst og ellers sker der beskatning efter de almindelige regler som aktieindkomst, baseret på de underliggende aktiver for optionerne.

Juridisk vejledning anfører:

Ligningslovens § 28 er en bestemmelse, der kan finde anvendelse når en række forudsætninger er opfyldt.

Bestemmelsen behandles i juridisk vejledning punkt C.A.5.17.2.3.2, der blandt andet anfører:

Hvis medarbejderen yder en egenbetaling for købe- eller tegningsretter til aktier, må betalingen ikke udgøre den fulde markedsværdi, da der skal være tale om en værdi, der repræsenterer løn. Hvis medarbejderen betaler den fulde markedsværdi, er købe- eller tegningsretterne til aktier ikke omfattet af LL § 28. (min kursivering)

Det fremgår af LL § 28 at:

"Personen anses for at have modtaget et vederlag, såfremt vedkommende betaler et beløb, der er lavere end købe- eller tegningsrettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til den modtagne købe- eller tegningsret." (min kursivering)

For at kunne udgøre løn skal købe- og tegningsretterne repræsentere en værdi for modtageren. Det er på retserhvervelsestidspunktet, der skal ske vurdering af, om der er tale om løn og dermed en værdi.

Købe- og tegningsretterne til aktier har en værdi, hvis der på retserhvervelsestidspunktet er et

favørelement, og dette er større end medarbejderens eventuelle egenbetaling. Værdien kan komme til udtryk ved, at det er muligt at erhverve aktier til favørkurs. Retserhvervelsestidspunktet er sammenfaldende med tildelingstidspunktet, hvis ikke der er knyttet suspensive betingelser til tildelingen.

Hvis man ønsker eksisterende aktier omfattet af LL § 28, skal der være tale om tildeling af køberetter til aktier. Det er kendetegnende for en køberet, at den kan være in-the-money, at-the-money og out-ofthe-money. I en sag hvor udnyttelseskursen i det produkt man spurgte på var 0, svarede Ligningsrådet, at produktet ikke var en køberet, og derfor ikke kunne omfattes af LL § 28. Se SKM2002.660.LR.

Sagens materielle problemstilling sammenfattes således:

-         Hvis optionerne er erhvervet til markedspris, har skatteyder ret i sin påstand om beskatning efter aktieavancebeskatningslovens regler, således som afgjort af Skatteankenævnet i sin afgørelse af 4 oktober 2018.

-         Hvis optionerne er erhvervet som gratisaktier og til en pris under markedsprisen, har Skat ret i sin påstand om beskatning som personlig indkomst.

-         Bevisbyrden ligger hos Skatterådet, som skal dokumentere, at der er truffet en åbenbar ulovlig afgørelse i Skatteankenævn [...] den 4. oktober 2018.

Påstanden er, at Skatteankenævn [...] har truffet den korrekte afgørelse. Det er yderligere under sagens behandling dokumenteret fra klagers side, hvorimod Skat ikke er fremkommet med yderligere synspunkter til støtte for sin påstand om en åbenbar ulovlig afgørelse.

Tværtimod er det kommet frem under den yderligere behandling, at Skats synspunkter ikke var underbygget, og det er yderligere kommet frem under sagens behandling, at Skats synspunkter i større eller mindre udstrækning hviler på tvivlsomt sande synspukter. Der henvises i denne sammenhæng til det under ovenstående punkt 4 anførte.

5.2.      Materiel dokumentation for erhvervelse til markedspris

Der er i sagen en række eksterne dokumentationer for, at der er sket en erhvervelse til markedspris.

Det fremgår således, at [selskabet] har oplyst, at man naturligvis følger de børsregulerede regler på New York Stock Exchange, som indebærer, at aktieoptioner kan erhverves af medarbejdere til markedspris. Dette er også gengiver i selskabets årsregnskaber.

Omkring markedsprisen, børsetiske regler, SEC indberetninger til det amerikanske finanstilsyn og årsregnskaberne kan det fremhæves fra de vedlagte dokumentationer at: 

Baggrund

H2 Inc i [by] i USA er børsnoteret i USA, og har datterselskaber i en række lande, blandt andet Danmark. Selskabet har en række medarbejder incentives, som blandt andet A er omfattet af.

Som børsnoteret selskab i USA er medarbejder incentives omtalt i selskabets årsregnskab. Der skal ligeledes efter Amerikanske selskabsretlige regler ske en indberetning af denne type aftaler til SEC, som er det amerikanske finanstilsyn. Årsregnskabet er naturligvis offentligt tilgængeligt, og der vedlægges to forskelige årsregnskaber fra henholdsvis 2009 og 2013 som bilag 4 og 5.

I årsregnskabets note 12 i årsregnskabet for 2009, bilag 4 og årsregnskabets note 11, bilag 5, omtales medarbejderordningerne mere detaljeret.

Det fremgår blandt andet 

Stock Options Stock option awards are granted at the exercise price equal to the closing price of the Company’s common stock on the grant date. 

The Company uses the Black-Scholes option pricing model (Black-Scholes model) to determine the fair value of stock options as of the grant date. The fair value of stock options under the Black-Scholes model requires management to make assumptions regarding projected employee stock option exercise behaviors, risk-free interest rates, volatility of the Company’s stock price, and expected dividends.

Der er i sagsfremstillingen refereret til Årsregnskaberne for H2 Inc., men hverken regnskaberne eller noterne til regnskaberne er vedlagt eller fremgår af aktindsigten, og der er ikke fremkommet yderligere forklaringer. Dette gælder også for så vidt Black-Scholes modellen, som nævnes explicit i årsregnskabet. 

SEC dokumentation

Som nævnt er H2 Inc børsnoteret, og er undergivet indberetninger til SEC, det amerikanske finanstilsyn. Det ses i aktindsigten, at der i sagsfremstillingerne fra hverken Skattestyrelsen eller Skat jura, at der er indhentet dokumentationer forud for hverken den oprindelige afgørelse eller udkast til vurdering til Skatterådet.

I de af SEC offentliggjorte dokumenter for 2008 fremgår helt indledningsvist, bilag 6 

The Option. H2, Inc., a [x state] corporation (the “Company"), hereby grants to you, the individual named above, as of the above Grant Date, an option (the “Option") to purchase the above number of shares of common stock of the Company (the “Common Stock"), for the above Option Price Per Share, on the terms and conditions set forth in this Non-Qualified Stock Option Agreement (this “Agreement") and in the H2, Inc. 2008 Stock Award and Incentive Plan (the “Plan"). In the event of any inconsistency between the terms of the Agreement and the Plan, the terms of the Plan shall govern. Capitalized terms not defined in this Agreement shall have the meanings ascribed to them in the Plan.

Min fremhævelse:

“to purchase the above number of shares of common stock of the Company"

og omkring den praktiske fremgangsmåde fremgår det, at 

Manner of Exercise. To exercise your Option, you must deliver notice of exercise (the “Notice") to the administrator (the “Administrator") designated by the Company to provide services relating to the administration of the Plan at the time of your exercise. The Notice must be given in the manner specified by the Administrator and must specify the number of shares of Common Stock (the “Shares") as to which the Option is being exercised and must be accompanied by payment of the purchase price for the Shares. Payment of the purchase price may be in cash, check, the delivery of Common Stock already owned by you, or a combination thereof. Payment of the purchase price may also be made by instructing the Company to withhold a number of Shares having a Fair Market Value (based on the Fair Market Value of the Common stock on the date the applicable Option is exercised) equal to the product of (i) the exercise price multiplied by (ii) the number of Shares in respect of which the Option shall have been exercised.

Min fremhævelse: 

“…must be accompanied by payment of the purchase price for the Shares"

I 2013 optionsplanen fremgår det herudover at

“Fair Market Value" means, unless otherwise determined by the Committee, the closing price of a Share on the Applicable Exchange on the date of measurement or, if Shares were not traded on the Applicable Exchange on such measurement date, on the next preceding date on which Shares were traded, all as reported by such source as the Committee may select. If the Shares are not listed on a national securities exchange, Fair Market Value shall be determined by the Committee in its good faith discretion, taking into account, to the extent appropriate, the requirements of Section 409A of the Code.

Min fremhævning:

“…the closing price of a Share on the Applicable Exchange on the date of measurement..", hvorved menes børskursen på det pågældende tidspunkt. 

Black Scholes model

En option er et begreb, der benyttes indenfor formueretten, hvor begrebet dækker over " et løfte ", som giver en ret - men ikke en pligt til at indgå en aftale af en art., bilag 7

På tilsvarende vis har mange andre, specielt bankerne, bilag 8 fra Spar Nord som eksempel, udarbejdet vejledninger og forklaringer på optionsbegrebet og håndteringen af optioner.

Det fremgår af forarbejderne til kursgevinstloven, at der ikke findes en fast regel for værdiansættelse af aktieoptioner. Dette betyder dog ikke, at værdiansættelsen kan ske frit, idet den skal tage udgangspunkt i relevante komponenter, herunder det underliggende aktivs handelsværdi i forhold til exerciseprisen samt den rentebesparelse, der ligger i udskydelsen af den kontante betaling for aktien.

Forarbejderne til kursgevinstloven omtaler kun rentebesparelsen, og det element, der ligger i fordelen ved en risikoeliminering på investeringen.

Skatterådet har i afgørelse SKM2016.103.SR behandlet de konkrete forhold i den aktuelle sag, og herunder taget stilling til om Ligningsrådets vejledende beregningsregel eller Black-Scholes modellen skulle anvendes, bilag 7.

Ligningsrådets formel er først og fremmest beregnet på optioner på unoterede optioner, hvorimod der i den aktuelle sag var tale om et unoteret selskab, men baseret på investering i noterede aktier. Skatterådet fandt, korrekt, at Black-Scholes modellen kunne og skulle bruges.

Black-Scholes modellen er beskrevet i den finansielle litteratur og indeholder de forskellige elementer, der påvirker prisen på en option i forhold til blandt andet rente på den udskudte pengebinding og formler for risikoen for kursændringer over optionens løbetid.

H2 Inc anvender Black-Scholes modellen ved værdiansættelsen af optionerne, der indgår i Stock award og Incentive planerne. Det fremgår af både årsregnskab og af SEC indberetningerne. Det fremgår derimod ikke af Skattestyrelsens materiale, at det har indgået i overvejelserne, direkte eller indirekte. 

Sammenfattende kan det fastslås, at optionerne kan og er blevet erhvervet til markedspris i overensstemmelse med den amerikanske jura for H2 som børsnoteret selskab. Proceduren er under sagens forløb bekræftet af den personaleansvarlige i H2 Inc. Det er ligeledes bekræftet, at H2 i sine regnskaber ikke bogfører udgifter på optionerne, hvilket ville være tilfældet, hvis der var tale om såkaldte "gratisaktier ". 

Corona situation 

Vi har haft en længere og ikke helt ukompliceret dialog med H2 i USA omkring oplysninger og dokumentationer, som er udbedt tilbage fra 2007.

H2 er lukket helt ned på grund af den alvorlige Covid 19 situation i USA, og har været det siden april 2020.

Som bilag vedlægges kopi af mailkorrespondance, som dokumenterer, at de givne SEC regler følges og at der de facto sker en betaling af aktier og optionerne.

Der vedlægges desuden et modtaget excell ark, som er modtaget fra det amerikanske moderselskab omkring de enkelte optioner og aktier.

Der er beregninger fra henholdsvis ny og gammel administrator. Koden til regnearkene er “[…]".

Der vedlægges ligeledes bekræftelse på, at options- og aktieprogrammerne efter Amerikanske regler administreres af et eksternt firma. Dette er i løbet af perioden blevet skiftet ud, så der i dag er en ny ekstern leverandør på denne ydelse i forhold til tidligere.

Vi kan ikke udelukke, at vi i en normalsituation uden Corona, ville kunne have fået et bedre materiale fra de eksterne administratorer, specielt den tidligere administrator, som ikke længere varetager opgaven.

Der ligger i dokumentationen yderligere bekræftelse på at [selskabet] worldwide er lukket ned på grund af Corona situationen.

Specielt har det besværliggjort indhentelsen af data fra de to eksterne vendors, der står for og har stået for administrationen af optionsprogrammerne. De er ligeledes lukket ned.

Med det fremsendte er der den nødvendige dokumentation for betalingerne og den nødvendige dokumentation for, at man naturligvis overholder de børsretlige regler - SEC reglerne, som tidligere er dokumenteret i sagen.

Også denne dokumentation dokumenterer, at der er sket betaling af markedsprisen og det dokumenterer, at Skat ikke har løftet bevisbyrden for, at der skulle være tale om gratisaktier."

Skattestyrelsens høringssvar i klagesagen
Skattestyrelsen har udtalt følgende:

"Skattestyrelsen har nedenstående bemærkninger til klagen.
Det er fortsat Skattestyrelsens vurdering, at Skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober 2019 er i modstrid med såvel loven, lovforarbejderne, fast praksis og Den juridiske vejledning.

Det er derfor Skattestyrelsen opfattelse, at Skatteankenævnets afgørelse skal ændres, således, at værdien af optionerne beskattes som lønindkomst på udnyttelsestidspunktet i henhold til ligningslovens § 28, og at værdien af de betingede aktier (RSUerne) beskattes på vestingtidspunktet i henhold til ligningslovens § 16.

Skattestyrelsen er derfor ikke enig i repræsentantens primære påstand om, at Skatterådets afgørelse er ugyldig. Styrelsen er heller ikke enig med repræsentationen for så vidt angår den subsidiære påstås om, at afgørelsen fra Skatterådet er forkert, således at Skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober skal tages til følge, hvorved der skal ske beskatning af aktieindkomsten efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Repræsentantens synspunkter om ugyldighed, bevisbyrde og behandling i Skatterådet

Repræsentanten har anført, at Skatterådet har bevisbyrden for, at Skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober 2019 er ulovlig, og at den bevisbyrde ikke er løftet.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at det er godtgjort, at Skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober 2019 er i modstrid med såvel loven, lovforarbejderne, fast praksis og Den juridiske vejledning. Der er ikke tale om, at afgørelsen hviler på et skøn eller en bevismæssig vurdering. Der henvises til begrundelsen i Skatterådets afgørelse af 25. august 2020. 

Repræsentanten har gjort gældende, at skatteforvaltningslovens § 2, stk. 3, og styresignalet SKM2013.95.SKAT ikke er overholdt, og alene af den grund er Skatterådets afgørelse ugyldig. Repræsentanten har således anført, at nedenstående procedure for forelæggelse og behandling i Skatterådet ikke er overholdt:
"…
a. Skat sender senest 10 hverdage efter afgørelsen anmodning om forelæggelse til Skat jura
b. Skats jura´s vurdering skal være foretaget senest 1 måned efter dateringen af afgørelsen
c. Klageren skal underrettes senest en måned efter dateringen af afgørelsen.
…"

Skattestyrelsen er ikke enig i repræsentantens synspunkter om, at Skattestyrelsen, Jura’s håndtering af proceduren medfører, at Skatterådets afgørelse er ugyldig. Styrelsen bemærker, at Skatterådet i afgørelsen behandlede repræsentantens synspunkter om proceduren, herunder 10 dages og 1 månedsfristen. Skatterådet tilsluttede styrelsens vurdering og indstilling, se side 24 i Skatterådets afgørelse af 25. august 2020. Styrelsens vurdering af 10 dages og 1 månedsfristen er som følger:

Det fremgår af SKM2013.95.SKAT, at "Fremsendelsen til Jura i SKAT skal ske senest 10 hverdage efter dateringen af afgørelsen". Fristen på de 10 hverdage er indsat i SKM2013.95.SKAT med det formål, at Skattestyrelsen, Jura, har rimelig tid til at foretage den vurdering af ankenævnsafgørelsen, der skal foretages inden 1 måned fra afgørelsen, er truffet. Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at fristen på 10 hverdage efter dateringen af afgørelsen, til at fremsende sagen til Skattestyrelsen, Jura, jf. SKM2013.95.SKAT, er en intern ordensforskrift, der ikke kan medføre, at Skatterådet ikke kunne træffe afgørelse i sagen, hvis denne ikke er overholdt, eller at Skatterådets afgørelse er ugyldig. Skattestyrelsen er følgelig ikke enig med repræsentantens øvrige synspunkter om 10 dages fristen.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2013.95.SKAT ikke stiller krav om, at Jura skal have sendt en sagsfremstilling til skatteyderen senest 1 måned fra skatteankenævnets afgørelse. Det er tilstrækkeligt, hvis Jura har foretaget en vurdering af, om afgørelsen er åbenbart ulovlig, og at skatteyderen bliver underrettet om denne vurdering senest 1 måned efter dateringen af afgørelsen. Skatteyderen modtager i en efterfølgende høring sagsfremstilling med uddybende begrundelse, som skatteyderen har mulighed for at kommentere på.

Det er herefter styrelsens vurdering, at fristen på 1 måned er iagttaget, da Juras vurdering blev sendt inden for 1 måned efter skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober 2019. Der henvises til Skattestyrelsen, Jura’s brev af 1. november 2019 til A, hvoraf Jura’s vurdering om åbenbart ulovlig fremgår:
"…
Det er Jura, Persons vurdering, at afgørelsen er åbenbart ulovlig, og den er derfor udtaget til forelæggelse for Skatterådet.
Der er herved lagt vægt på, at optionerne er tildelt vederlagsfrit som led i et ansættelsesforhold og at der er tale om aktieløn. Aktieløn, der ikke er omfattet af ligningslovens § 7 P eller dagældende § 7 H, beskattes som løn hos den ansatte, jf. ligningslovens § 16 og ligningslovens § 28.
Du vil senere få tilsendt en uddybende sagsfremstilling med en indstilling til Skatterådet til høring, således at du får mulighed for at fremkomme med dine bemærkninger hertil.
…"

Det bemærkes videre, at rådgiver i forbindelse med anmodning om aktindsigt har modtaget alle dokumenter på sagen, med undtagelse af rent interne noter og interne mails.

Repræsentantens synspunkter om officialmaksimen og retssikkerhed mv.

Repræsentanten har gjort gældende, at Skattestyrelsen, Jura, ikke har opfyldt officialprincippet, og at Skatterådets afgørelsen alene af den grund er ugyldig. Juras vurdering hviler, ifølge repræsentanten, på et forkert grundlag, som er helt centralt, men ikke oplyst i sagen, nemlig fysisk dokumentation for betaling tilbage i 2007. Repræsentanten har videre anført, at Jura i sin visitation for Skatterådet ikke har opfyldt betingelserne om enkel og overskuelig præsentation og sagsfremstilling.

Det bemærkes, at Skattestyrelsen, Jura, er sekretariat for Skatterådet, hvorfor Jura varetager oplysningen af sager, der behandles af Skatterådet.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at sagen var tilstrækkeligt oplyst, da Skatterådet traf afgørelsen den 20. august 2019. Skatterådet har herved truffet afgørelse på korrekt og fyldestgørende grundlag. Der henvises til sagsoplysningen hos både skatteankenævnet og Skattestyrelsen, Jura. Det bemærkes, at repræsentanten fik udkast til sagsfremstilling i høring inden skatterådsmødet og rådets afgørelse. Repræsentanten fremkom i forbindelse med høringen med yderligere oplysninger til sagen. Videre blev der under sagens behandling hos Jura holdt møde med repræsentanten, hvor sagen ligeledes blev oplyst.

Styrelsen henviser tillige til, at der skete yderligere sagsoplysning under behandlingen hos Skatterådet. På skatterådsmødet den 9. juni 2020 blev det således besluttet at udsætte sagen med henblik på at give repræsentanten 1 måned til at fremskaffe dokumentation for, at der var betalt for optionerne. De af repræsentanten fremsendte oplysninger indgik herefter i sagens afgørelse.

Skattestyrelsen er ikke enig i repræsentantens øvrige indsigelser om fejl og mangler ved sagsfremstillingen i Skatterådets afgørelse af 20. august 2020.

For så vidt angår repræsentantens bemærkninger om retssikkerhed bemærker Skattestyrelsen, at styrelsen i maj 2020 har oplyst repræsentanten om muligheden for at rette henvendelse til Skatteforvaltningens Borger- og retssikkerhedschef. Repræsentanten har i mail af 12. maj 2020 anført, at han efter modtagelse af Skattestyrelsens sagsfremstilling ville tage stilling til klage til Borger- og retssikkerhedschefen. Repræsentanten har selv valgt ikke at rette henvendelse til Borger- og retssikkerhedschefen.

Med hensyn til repræsentantens bemærkninger om den elektroniske form ved afholdelse af Skatterådsmødet er det Skattestyrelsens vurdering, at der ikke er retssikkerhedsmæssige udfordringer forbundet hermed. Styrelsen bemærker, at formen var nødvendig og indført pga. COVID-19, og at formen er ens for alle sager i Skatterådet. Ligeledes er den tildelte taletid på 15 minutter ens for alle skatterådssager. Repræsentanten blev gjort opmærksom på taletiden på 15 minutter i høringsbrevet.

Repræsentantens indsigelser om aktindsigten kommenteres ikke nærmere, da disse indsigelser henhører i en evt. klage over afgørelsen af aktindsigt.

Repræsentantens synspunkter om hovedproblemstillingen mv.

Repræsentanten har anført, at hvis optionerne er erhvervet som gratisaktier og til en pris under markedsprisen, har Skattestyrelsen ret i sin påstand om beskatning som personlig indkomst. Bevisbyrden ligger, ifølge repræsentanten, hos Skatterådet, som skal dokumentere, at der er truffet en åbenbar ulovlig afgørelse af skatteankenævnet den 4. oktober 2019.

Repræsentanten har til støtte for sine synspunkter henvist til Den juridiske vejledning, afsnit C.A.5.17.2.3.2. Der er videre henvist til årsregnskaberne for 2009 og 2013 og til de af SEC offentliggjorte dokumenter for 2008, der er eksterne dokumentationer for, at der er sket en erhvervelse til markedspris. Endelig har repræsentanten bemærket, at H2 Inc anvender Black Scholes modellen ved værdiansættelsen af optionerne, der indgår i Stock award og Incentive planerne. Det fremgår af både årsregnskaberne og af SEC indberetningerne. Det fremgår derimod, ifølge repræsentanten, ikke af Skattestyrelsens materiale, at det har indgået i overvejelserne, direkte eller indirekte.

Det er fortsat Skattestyrelsens vurdering, at skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober 2019 er i modstrid med såvel loven, lovforarbejderne, fast praksis samt Den juridiske vejledning. Der er ikke tale om, at afgørelsen hviler på et skøn eller en bevismæssig vurdering.

Det er derfor Skattestyrelsen opfattelse, at Skatteankenævnets afgørelse skal ændres, således at værdien af optionerne beskattes som lønindkomst på udnyttelsestidspunktet i henhold til ligningslovens § 28, og at værdien af de betingede aktier (RSUerne) beskattes på vestingtidspunktet i henhold til ligningslovens § 16. Der henvises til begrundelsen i Skatterådets afgørelse af 25. august 2020, hvor der tillige er bemærkninger om repræsentantens synspunkter om dokumentation og Black Scholes model:
"…
Rådgiver henviser til H2 Inc’s årsregnskaber fra 2009 og 2013, hvori selskabets medarbejderaktieprogrammer bliver omtalt. Det fremgår at tildelingerne bliver medtaget i regnskabet til "fair value" og om optionsprogrammet fremgår det videre, at exercise-prisen er lig med lukkekursen på tildelingsdagen. Det faktum, at optionernes excersise-pris (udnyttelseskurs) er fastsat til lukkekursen på tildelingsdagen, er ikke ensbetydende med, at medarbejderen har betalt for optionerne. Ved tildelingen af optionerne er det altså aftalt hvilken pris aktierne kan købes til, hvis optionerne udnyttes. Det betyder ikke, at der er betalt for optionerne. 

Det faktum, at værdien af optionerne er beregnet på baggrund af en Black Scholes model og indgår i regnskabet til fair value, er heller ikke ensbetydende med, at medarbejderen har betalt for optionerne. Da optionerne har en værdi i sig selv og er tildelt vederlagsfrit som led i et ansættelsesforhold er der tale om aktieløn.
…"

Det er videre Skattestyrelsens opfattelse, at repræsentantens bemærkninger om SEC dokumentationen ikke kan medføre, at afgørelsen fra Skatterådet er forkert, således at der skal ske beskatning af aktieindkomsten efter aktieavancebeskatningslovens regler."

Repræsentantens bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling
Repræsentanten har anført følgende:

"Bemærkninger til sagsfremstillingen.
Der er ikke uenighed om, at der skal ske en beskatning, hvis der modtages aktieoptioner vederlagsfrit og således at der ikke sker betaling for dem.
Det følger af ligningslovens bestemmelser.

Faktum er, at der er sket betaling for optionerne tilbage i 2007, og det er modsætningsvist dokumenteret, at det ville stride imod lovgivning, aftalegrundlag, Indberetninger til New York Stock Exchange (NYC), Regnskabspraksis hos H2 og regnskabet for H2 Inc, hvis der ikke var sket betaling for køberetterne.

Der er derfor betalt for optionerne i 2007, således at der ikke er tale om beskatning efter ligningslovens bestemmelser i § 16 og § 28, men i stedet for beskatning efter aktieavancebeskatningslovens bestemmelser.

Dette er der enighed om, men det fremgår ikke af den meget korte og helt utilstrækkelige sagsfremstilling og begrundelse, der fremføres af skatteankestyrelsens sagsfremstilling side 23/24 midt.

Det fremgår af skatteankestyrelsens begrundelse side 23 / 24 at 

"Det fremgår af de fremlagte oplysninger, at der skal ske beskatning ved udnyttelse af optionerne, samt at der sker en værdiansættelse af optionerne i henhold til Black.Scholes modellen. Det er ikke dokumenteret, at der er sket betaling for optionerne. 

Da der herefter anses at være tale om en vederlagsfri tildeling af køberetter til aktier i det selskab, hvor klageren var ansat, skal der ske beskatning som personlig indkomst på udnyttelsestidspunktet i 2013, jf ligningslovens § 16 og § 28 "

Ovennævnte er helt utilstrækkeligt som argumentation, og demonstrerer desværre, at der ikke hos Skatteankestyrelsen er den fornødne kompetence til denne sag, som grundlæggende vedrører optioner i et udenlandsk børsnoteret selskab, som bliver mere og mere almindeligt.

For det første henvises i sagsfremstillingen til værdiansættelse af optionerne efter Black-Schloles modellen, hvilket er en anerkendt beregningsmodel for værdiansættelsen af optioner, og herunder optioner, der erhverves af ansatte, og som dokumentation for at erhvervelsen sker til markedsværdi.

Det anførte giver derfor ingen mening, hvis erhvervelsen sker vederlagsfrit for medarbejderen. Så er Black-Scholes modellen og en værdiansættelse af optionerne helt uden betydning. Derfor dokumenterer det anførte, at der er sket betaling for optionerne.

Det er i sagen anført, at

-         Optionerne skal efter selskabets vedtægter, regnskabspraksis, i regnskabet og indberetningen til de amerikanske børsmyndigheder ( SEC ) tildeles til medarbejderne til handelsværdien og der skal ske betaling.
-         Der er dokumenteret, at det er i overensstemmelse med regnskabspraksis for selskabet, at der skal ske betaling til markedspris for optioner.
-         Det er dokumenteret, at optionsprogrammet er indberettet til SEC, hvor programmet er offentligt tilgængeligt.
-         Det er dokumenteret og forklaret at indberetningen og offentliggørelsen af optionsprogrammet i et børsnoteret selskab sker af hensyn til kursen på aktierne i selskabet, så investorerne kan prisfastsætte på fuldt oplyst grundlag.
-         Det er dokumenteret, at der i regnskabet ikke er bogført udgifter til medarbejderoptioner, hvilket ville være nødvendigt, ved en tildeling til markedspris, da selskabet i så fald skulle købe optionerne i markedet og udgiftsføre den købesum, der ville udgøre gratiselementet. Der er ikke udgifter og denne sammenhæng er forklaret overfor Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsen, uden at det indgår i sagsfremstillingen for begrundelse for forslag til afgørelse.

Vi ved alle, at upræcisheder, bevidste eller ubevidste, der påvirker kursfastsættelsen af aktier i børsnoterede selskaber, insiderhandel, kurspåvirkninger mv. er ulovlige og straffes hårdt, ofte med fængsel. Der er retspraksis internationalt og herunder også i Danmark. Det skete blandt andet ved den eventuelle kurspåvirkning i […], hvor direktør og bestyrelsesformand begge blev idømt fængselsstraf.

Juraen i sagen er derfor helt klar. Det er ganske enkelt ikke muligt at erhverve optioner uden betaling herfor og begrebet gratisaktier er ganske enkelt ikke juridisk muligt.

Der er korrekt, at der ikke er fremlagt en eksakt dokumentation for den oprindelige betaling af aktier tilbage i 2007. Det har ikke være efterspurgt ved behandlingen i Skattestyrelsen, som har koncentreret sin sagsbehandling om Ligningslovens § 7 H aktieordninger, og de nødvendige indberetninger fra revisor og advokat, som er sagen helt uvedkommende, ligesom andre helt irrelevante regler om medarbejderaktier er omtalt.

Spørgsmålet om bevis for betalt købesum kom først frem i forbindelse med Skat jura´s behandling som sekretariat for skatterådet i 2020 - ca. 13-14 år efter betalingen fandt sted.

Der var enighed med Skat Jura om, at kunne der fremlægges en dokumentation for betalingen i 2007, ville skatteyder få medhold i sagen i skatterådet. Der var også enighed om, at der i sagen er dokumenteret, at der er en konto i USA hos den eksterne forvalter af optinerne, hvor der derefter løbende er sket indbetalinger ved salg og a conto udbetalinger til A og tilbagehold til efterfølgende optionsbetalinger.

Det drejer sig om at kunne bevise, at der er sket den betaling, der er sket i 2007.

Det er heller ikke kommet frem, at den betaling der de facto sker for en option til markedspris er relativt beskeden, da den grundlæggende kun indeholder renteelementet fra tildeling til exercise og herunder risiko/mulighed for kursfald/kursstigning. Disse faktorer indgår i Black-Scholes metoden til værdiansættelse.

En egentlig dokumentation for betalingen for optionerne tilbage i 2007 har ikke kunnet fremlægges så mange år efter. Selve betalingen har som sagt været relativt beskeden, da der er tale om optioner og ikke selve aktien, men naturligvis vigtig.

Hvis skattestyrelsen havde efterspurgt denne dokumentation ved sagens start havde mulighederne for dokumentationen naturligvis været bedre, men sagen har været meget langstrakt, først og fremmest på grund af en sagsbehandlingsfejl i skatteankenævnet, som betød, at sagen måtte gå om.

Det er derfor en utilstedelig mangelfuld sagsfremstilling på side 23/24 og først og fremmest mangler fremstillingen den meget klare sondring mellem juraen og selve dokumentationen for betalingen tilbage i 2007. Juraen er klar, men selve dokumentationen for betalingen i 2007 mangler. Senere betalinger ligger i den løbende konto hos optionsforvalteren i USA.

Selve klagen over skattestyrelsens afgørelse vedlægges som nævnt og bør indgå i de afsluttende bemærkninger og læses i sammenhæng med sagsfremstillingen, som den ligger, ligesom det justerede referat vedlægges som bilag, da det også bør indgå i den afsluttende behandling. 

Formalia

Skatteankestyrelsen refererer korrekt til, at skatterådet efter indstilling fra told-og skattestyrelsen kan ændre en åbenbart ulovlig afgørelse, der er truffet af et skatteankenævn.

Det fremgår af skatteforvaltningsloven, og proceduren er beskrevet i styresignal SKM2013.95.Skat.

Skatteankestyrelsen citerer korrekt styresignalet for hvad der kan anses for åbenlyst ulovligt, og herunder også, hvad der ikke kan anses for åbenlyst ulovligt og herunder hvis
- Afgørelsen hviler på et skøn eller en bevismæssig vurdering.

Nederst side 23/24 anføres lakonisk, "Da der er sket en vederlagsfri tildeling af køberetter….."

Det er ganske enkelt ukorrekt og unuanceret at sammenfatte således, når der burde have stået noget i retning af: 

"Der er intet i det juridiske grundlag og herunder moderselskabets regnskab, regnskabspraksis, indberetninger til børsmyndighederne i USA og New Youk Stock Exchange, der underbygger, at der er sket en vederlagsfri tildeling af køberetter, men det er ikke dokumenteret, at der tilbage i 2007 ved bankbilag er sket en betaling for køberetterne, og uanset at skattestyrelsen og senere skatteankestyrelsen ved første behandling ikke har efterspurgt det, så har skat jura i 2021 efterspurgt denne dokumentation, som ikke har kunnet fremskaffes. 

Det er derfor skatteankestyrelsens vurdering, at der er sket en vederlagsfri tildeling af køberetterne"

Dette ville være en forklaring, der er i overensstemmelse med de faktiske forhold, og som bør tilgå Skatteankenævnet fra sit sekretariat.

Når et skatteankenævn træffer en afgørelse, og Skatteankestyrelsen vurderer, at der er tale om en åbenbar ulovlig afgørelse, er vi ude i de meget få ekstraordinære situationer, som ikke bør ske. Skatteankenævnet har sin særlige placering i skattesystemet og er besat med kompetente medlemmer og et kompetent formandskab.

Det ligger derfor i sagens natur og i styresignalet, at der stilles meget strenge krav til Skattestyrelsen, når de vælger denne vej, i stedet blot at indbringe sagen for domstolene.

Vi skal her henvise til klageskrivelsen, som nøje gennemgår den faktiske procedure i forhold til den i styresignalet fastlagte procedure. Styresignalet er netop udarbejdet for at klarlægge de meget strenge krav, der stilles til skattestyrelsen og behandlingen og som sikrer skatteyder ordentlige forhold.

Proceduren og de faktiske omstændigheder er nøje beskrevet i klagen og i referatet, begge vedlagt som bilag.

Faktum er at skatteyder på baggrund af en vurdering fra Skattestyrelsen og Skat jura senest en måned efter afgørelsen skal have en underretning, der er baseret på en vurdering fra begge instanser.

Dette er helt naturligt i en sag, som skal hvile på et grundlag, som er åbenbart ulovligt, ikke bare ulovligt, men åbenbart ulovligt.

I nærværende sag underrettes skatteyder indenfor en måned, men desværre med udateret brev, sendt med almindelig post, så det er ikke muligt at vurdere om der her er sket en overholdelse af reglerne. Det er ganske enkelt ikke tilfredsstillende, at skat jura på dette niveau ikke er mere omhyggelige.

Når man så går ned i baggrunden i materialet, fremkommet ved aktindsigt, kan det konstateres og er dokumenteret, at skattestyrelsen har opfyldt sin 10 dages frist, men på ingen måde har dokumenteret eller underbygget sin indbringelse.

Det anføres af Skattestyrelsen, at " afgørelsen "stritter" lidt, da forskellige medarbejdere er beskattet anderledes af samme forhold" 

Første led er naturligvis en helt ubegrundet bemærkning og påstand fra skattestyrelsens side og kan ikke stå alene, som den faktisk gør. 

Andet led er direkte usandt (løgn), hvilket ikke klæder skatteankestyrelsen, og heller ikke er tilbagevist under behandlingen.
Der har ikke været beskatning af andre medarbejdere med optioner. Det havde kun A som direktør i H1, og det ved Skattestyrelsen. Derfor er andet led helt uacceptabelt, og det hverken bør eller må finde sted at Skattestyrelsen ikke holder sig til sandheden.

Der ligger således ikke nogen vurdering fra Skattestyrelsens side.

På tilsvarende vis er det dokumenteret, at der heller ikke ligger nogen vurdering fra Skat Jura´s side på tidspunktet, hvor skatteyder orienteres for at overholde et måneds fristen i styresignalet.

Først den 19. december kommer der en vurdering fra Skat jura på afgørelsen fra skatteankenævnet den 4. oktober. Altså ca 2,5 måneder efter og ikke indenfor den ene måned styresignalet angiver for en vurdering.

Grundlæggende vil det i praksis ikke være realistisk, at skat jura skulle skifte standpunkt efter at have meddelt skatteyder sit standpunkt i det udaterede brev omkring månedsfristen. Det ville betyde, at Skat Jura skulle erkende en fejl, klædeligt, men næppe realistisk.

Det er ikke denne form for behandling, der er baggrunden for og intentionen bag styresignalet, og sagen er alene derfor ugyldig.

Som nævnt efterspørger skat jura i maj måned 2020 med en frist på 4 uger bevis for betaling for køberetterne i 2007 i form af bankkvittering. Det har ikke været efterspurgt tidligere i nogen instans. Skat jura efterspørger ikke dokumentation for efterfølgende betalinger af nye køberetter, måske efter at have modtaget dokumentation for at A rent faktisk havde en konto til køb og salg hos G1, som var et af de selskaber, der eksternt håndterer børsnoterede selskabers options og aktieordninger. Her fremgår det, at der har været konto og sket afregninger, men 2007 indbetalingen blev efterspurgt i maj 2020 - 13 år efter, og sagen afhang fuldt og helt af dette bevis.

Skat Jura ved, at efterspørgslen af denne gamle dokumentation skete midt under Corona nedlukningen, hvilket gjorde arbejdet endnu mere besværligt, og Skat Jura ved også, at H2 i USA var totalt nedlukket og alle medarbejdere i både USA og alle udenlandske datterselskaber sendt hjem.

Der kan ikke være uenighed om, at dette ikke er acceptabelt, og at sagen alene hviler på et bevis 13 år tilbage i tid, som kunne og burde have været fremprovokeret allerede i den indledende sagsbehandling hos Skattestyrelsen ved sagen start i 2013, men skatteankestyrelsen henviser netop til styresignalet

-         Afgørelsen hviler på et skøn eller en bevismæssig vurdering.

Der er her tale om en bevismæssig vurdering af indbetalingen tilbage fra 2007, som ikke kan fremskaffes i 2020, og det har tilsyneladende ikke nogen betydning, at det er dokumenteret, at der er en konto i USA på et senere tidspunkt. Hverken dansk bank eller de eksterne administratorer kan skaffe dette bevis fra 2007.

Afgørelsen hviler således på dette bevismæssige grundlag, som efter styresignalet fører til at afgørelsen ikke kan anses for åbenlyst ulovligt, hvis afgørelsen hviler på et skøn eller en bevismæssig vurdering. 

Afslutning 

En afgørelse, som drejer sig om en åbenlys ulovlig afgørelse fra et skatteankenævn er usædvanlig og stiller meget store krav til Skattestyrelsen og Skat jura og Skatterådet, både af hensyn til skatteyder og af hensyn til skatteankenævnet, som i nærværende sag ikke har haft indvendinger imod klagen overfor Skatterådet.

Disse forskrifter har ikke været iagttaget af både skattestyrelsen og skat jura. At skattestyrelsen endda har afgivet uimodsagte usandheder, er skærpende og krænkende for retssikkerheden.

At der de facto ikke et sket den i styresignalet krævede vurdering af både Skattestyrelsen og skat jura indenfor en frist på en måned er også krænkende for retssikkerheden.

Sagen står og falder med bevis for indbetaling af et beløb for erhvervelse af køberetter tilbage i 2007.

Dette har ikke kunnet skaffes, da det først fremprovokeres i 2020 af skat jura.

Det juridiske grundlag, som ikke har indgået i Skattestyrelsens behandling, dokumenterer, at der er tale om køberetter, der kan og skal erhverves til markedspris. Det juridiske grundlag retter sig efter et Amerikansk børsnoteret selskab, noteret på den fornemste børs, New York Stock Exchange, og det står klart, at det juridiske grundlag, der har relation til kursfastsættelsen af aktier ikke kan fraviges, og gøres det alligevel er det med alvorlige konsekvenser.

Det danske skatteretlige grundlag afviger ikke fra det amerikanske juridiske grundlag, og der er derfor tale om køberetter, købt og betalt. Andet ville ganske enkelt være ulovligt. Beskatningen skal derfor følge det underliggende aktiv, aktier og beskatningen skal derfor ske som aktieavance.

I forhold til styresignalets øvrige bestemmelser anføres blandt andet at en afgørelse anses for åbenbart ulovlig, hvis den er i utvivsom modstrid mod en lov eller en bekendtgørelse. Heri afgrænses ikke alene dansk lovgivning, og det kan med det fremlagte og dokumenterede i forhold til det amerikanske børsnoterede selskab, konstateres at tildeling af aktieoptioner uden vederlag - gratis aktier som nævnt af skat - vil stride direkte imod loven med alvorlig straf til følge.

Afgørelsen fra Skatteankenævnet i [...] er således ikke åbenbart ulovlig, men åbenbart lovlig, og Skattestyrelsens og Skat juras bevisbyrde om det modsatte er ikke løftet."

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har udtalt følgende:

"I sagen om A har Skattestyrelsen modtaget Skatteankestyrelsens indstilling af 3. august 2022 om, at køberetterne skal beskattes som personlig indkomst på udnyttelsestidspunktet i 2013, jf. ligningslovens § 16 og § 28. Det er Skatteankestyrelsens opfattelse, at Skatteankenævnets afgørelse af 4. oktober 2019 skal anses for åbenbart ulovlig allerede fordi der ifølge denne afgørelse skal beskatning som aktieindkomst.
Det er ligeledes fortsat Skattestyrelsens vurdering, at Skatteankenævnets afgørelse er i modstrid med såvel loven, lovforarbejderne, fast praksis og Den juridiske vejledning. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Skatteankenævnets afgørelse skal ændres, således, at værdien af optionerne beskattes som lønindkomst på udnyttelsestidspunktet i henhold til ligningslovens § 28, og at værdien af de betingede aktier (RSUerne) beskattes på vestingtidspunktet i henhold til ligningslovens § 16.
Skattestyrelsen henviser til styrelsens udtalelse af 9. december 2020."

Repræsentantens bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse
Repræsentanten har anført følgende:

" Indledning
Der er modtaget yderligere bemærkninger til sagen fra skattestyrelsen den 29. september 2022 på trods af en svarfrist på 14 dage fra den 24. august 2022, bilag 1. Det bidrager desværre til endnu en forvirring i denne sag, som i forvejen lider af mange sagsbehandlingsfejl fra Skattestyrelsens side, fra skatteankenævnets side og fra skat jura´s side. Værst var naturligvis, at skatteankenævnet begik en fejl, som betød, at sagen måtte gå om.

Alle fejl har betydet en langstrakt sagsbehandling og ekspedition til ugunst for skatteyder, hvilket specielt giver sig til udtryk i Skat Jura´s efterspørgsel i 2020 efter en konkret indbetaling tilbage i 2007, altså 13 år efter. Tiden har gjort denne dokumentation umulig, og Skat bærer utvivlsomt en stor del af ansvaret herfor.
Der er behov for at gå et skridt tilbage med risiko for enkelte gentagelser.

Vore bemærkninger af 22. september 2022 med tilhørende bilag, er dog fortsat gældende, bilag 2 

Bemærkninger til sagsfremstillingen og skats bemærkninger af 29. september 2022.
Vi savner desværre helt og fuldstændigt begrundelse, argumentation og dokumentation fra Skattestyrelsens og Skatteankestyrelsens side, som kan underbygge de fremsatte synspunkter.

Både skatteankestyrelsen og Skattestyrelsen, bilag 3 konstaterer lakonisk, at der er tale om beskatning efter Ligningslovens § 28 og § 16 og Skatteankestyrelsen anfører i sin sagsfremstilling og forslag til afgørelse, at der er tale om beskatning efter Ligningslovens § 28 og § 16.

Skatteankestyrelsen refererer Ligningslovens § 28, stk 1, 3, pkt, bilag 4: 

Personen anses for at have modtaget et vederlag, såfremt vedkommende betaler et beløb, der er lavere end købe- eller tegningsrettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves en ubetinget ret til den modtagne købe- eller tegningsret.

Dette er det helt centrale punkt.

Hvis der er købt en tegningsret til en favørkurs, som ultimativt kan være gratis, skal der ske en beskatning efter Ligningslovens § 28.

Hvis der er købt en tegningsret eller en aktie til markedskurs, falder købet og beskatningen udenfor Ligningslovens § 28, og beskatningen sker efter det underliggende aktiv, nemlig efter aktieavancebeskatningsloven.

Denne problemstilling har Skatteankenævnet i [...] taget stilling til og truffet en afgørelse i overensstemmelse med juraen i sagen, nemlig, at der ikke er sket en vederlæggelse til andet end markedskursen. Juraen i sagen tillader ganske enkelt ikke andet.

Skatteankenævnet har lagt vægt på sagens fakta som dokumenteret i sagen og yderligere forklaret på mødet med Skatteankenævnet. Sagens fakta er gentaget i vore tidligere skrivelser og er også anført i vor skrivelse af 22. september 2022, nemlig:

-         At optionerne efter selskabets vedtægter, regnskabspraksis, selskabets årsregnskab tildeles medarbejderne til markedspris
-         At det er dokumenteret, at der i overensstemmelse med regnskabspraksis for selskabet skal ske en betaling for optionerne til markedspris
-         At der er sket en indberetning til SEC, de amerikanske finansmyndigheder, om at der er optionsprogrammer, som indebærer, at der er udstedt optioner, der kan udnyttes til markedspris.
-         At det er dokumenteret, at aktieoptionerne værdifastsættes efter anvendelse af Black Scholes modellen, som i øvrigt er godkendt af Skat selv og som indebærer en værdisætning til markedspris. At anvende Black Scholes modellen og derefter tale om gratisaktier giver ingen mening.
-         At SEC indberetningerne er for det børsnoterede selskab H2, offentligt tilgængelige og er desuden fremlagt i sagen.
-         At SEC indberetningerne, som er offentlige for blandt andet aktionærerne og regnskabets beskrivelse af optionsprogrammerne er væsentlige for kursfastsættelsen af selskabets aktier, og skal derfor være både præcis og rigtig. Afvigelser af informationer i et børsnoteret selskab er alvorligt og sanktioneres hårdt, det gælder både i Danmark og USA
-         At det er dokumenteret, at der ikke i regnskaberne indgår omkostninger til selskabets erhvervelse af egne aktier til brug for optioner. Hvis der måtte være tale om tildeling af optioner til andet end markedspris skal der i regnskabet være en modpost, og er det til underkurs, vil modposten være en udgift. Det er der ikke.

Ovennævnte forhold har Skatteankenævnet forholdt sig til i forbindelse med sin afgørelse, som derfor er truffet på et juridisk korrekt grundlag.

Skattestyrelsen har oplyst, at man har gennemgået regnskabet for det amerikanske moderselskab, H2 Inc, men har ikke dokumenteret sin gennemgang og regnskabet fremgår end ikke af aktindsigten.

Skattestyrelsen har heller ikke kommenteret eller argumenteret, hverken for eller imod det juridiske grundlag, som er fremlagt og dokumenteret i sagen og . Man har alene ubegrundet fastholdt, at der skal ske en beskatning efter Ligningslovens § 28 og § 16.

Skatteankenævnet har derfor truffet en lovmedholdelig afgørelse.

Skattestyrelsen har påstået, at Skatteankenævnet har truffet en åbenlys ulovlig afgørelse, men grundlæggende ikke forholdt sig til juraen og ikke løftet bevisbyrden for, at afgørelsen er åbenlys ulovlig.

Skattestyrelsen / Skat jura har lagt vægt på dokumentation af en betaling for optionerne tilbage i 2007. Denne provokation om dokumentation skete første gang i 2020, altså 13 år efter betalingen og har ikke været efterspurgt tidligere.

Denne betaling har ikke kunnet dokumenteres, men det er dokumenteret ved senere kontoudtog fra administrator af optionsordningerne, at der har været en konto i As navn, som har afregnet alle køb og salg af optionerne og haft en saldo stående, bilag 5. Det har ikke været muligt at skaffe dokumentation fra dansk bank eller fra tidligere administrator af optionsordningerne tilbage i 2007.

Skat jura har lagt vægt på, at hvis der kunne skaffes en dokumentation for betalingen tilbage i 2007 ville sagen med denne dokumentation ville blive afvist og afslutte med medhold til skatteyder. Også dette giver ikke nogen mening, idet selve betalingen ikke dokumenterer, at der er sket en betaling til markedspris. Her må man igen tilbage i juraen i selskabet H2, som beskrevet og dokumenteret, nemlig at optionerne tildeles til markedspris og ikke andet.

Denne misforståelse går desværre igen i Skatteankestyrelsens vurdering side 23/24 i sagsfremstillingen, hvor det anføres, 

En person anses for at have modtaget et vederlag, hvis vedkommende betaler et beløb, der er lavere end køberettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til denne, jf. ligningslovens § 28, stk. 1, 3. pkt. 

Beskatning af tildelte køberetter, der gennemføres efter reglerne i ligningslovens § 28, sker i henhold til bestemmelsens stk. 1, 6. pkt., på grundlag af køberettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet. Det skattepligtige beløb skal medregnes ved opgørelsen af den personlige indkomst, jf. ligningslovens § 16, stk. 1, jf. personskattelovens §§ 3 og 4. 

Det fremgår af de fremlagte oplysninger, at der skal ske betaling ved udnyttelse af optionerne, samt at der sker værdiansættelse af optionerne i henhold til Black-Scholes modellen. Det er ikke dokumenteret, at der er betalt for optionerne ved tildelingen. 

Da der herefter anses at være tale om vederlagsfri tildeling af køberetter til aktier i det selskab, hvor klageren var ansat, skal der ske beskatning som personlig indkomst på udnyttelsestidspunktet i 2013, jf. ligningslovens § 16 og § 28.

Det anførte refererer overhovedet ikke til juraen i sagen, og henvisningen til Black-Scholes modellen som indebærer værdisætning af optioner til markedspris, hænger netop ikke sammen med hjemlen i LL § 28.

På kontormødet og i sagen blev Black-Scholes modellen gennemgået, og der er også henvist til ligningsrådets godkendelse af denne model.
At henvise til Black-Scholes modellen dokumenterer netop, at der er tale om en markedspris på optionerne.

Formalia

Der er i vor skrivelse af 22. september 2022, bilag 2 redegjort for, at Skattestyrelsen har opfattet, at Skatteankenævnet har truffet en åbenbar ulovlig afgørelsen, og at det medfører, at Skattestyrelsen skal løfte bevisbyrden ligesom der er udarbejdet et styresignal, for håndteringen af denne type sjældne sager, bilag 6.

Der kan være behov for at præcisere styresignalets krav i forhold til det aktuelle sagsforløb, selvom det allerede ligger i sagens dokumenter. Baggrunden er Skattestyrelsen fuldstændige mangel på argumentation og dokumentation, som det også fremgår af indlæg af 29. september 2022, bilag 1, som er fremkommet efter vor skrivelse af 22. september 2022.

Styresignalet definerer processen som følger af afsnit III B, bilag XX 

1. Afgørelser, som medarbejdere i SKAT ønsker forelagt, fremsendes gennem nærmeste chef til vurdering i Jura i SKAT. Fremsendelsen til Jura i SKAT skal ske senest 10 hverdage efter dateringen af afgørelsen. Fremsendelse kan ske til journalpostkassen JP-Jura Skat. 

2.1. Finder Jura i SKAT, at afgørelsen ikke er åbenbart ulovlig, henlægges sagen. Vurderingen skal være foretaget senest 1 måned efter dateringen af afgørelsen. Jura i SKAT underretter straks herefter den pågældende chef, der har indsendt afgørelsen til vurdering. 

2.2. Finder Jura i SKAT, at afgørelsen er åbenbart ulovlig, indstiller Jura i SKAT efter gennemførelse af procedure om høring af klageren, jf. Skatterådets forretningsorden § 6, stk. 2, og høring af ankenævnet, jf. Skatterådets forretningsorden § 6, stk. 3, afgørelsen til Skatterådet. 

Jura i SKATs vurdering af afgørelsen skal være foretaget senest 1 måned efter dateringen af afgørelsen. 

Jura i SKAT underretter klageren om, at afgørelsen er udtaget til forelæggelse for Skatterådet, og at Skatterådet kan ændre afgørelsen. Klageren skal samtidig underrettes om Jura i SKATs vurdering af afgørelsen. Klageren skal underrettes senest 1 måned efter dateringen af afgørelsen. Jura i SKAT underretter samtidig Ankechefen, som underretter det pågældende ankenævn via ankenævnets sekretariat. 

Punkt 1 fordrer, at der fra Skattestyrelsen foreligger en vurdering. Bilag 7 er den " vurdering", der ligger fra Skattestyrelsens side.
Der er to led, nemlig en ubegrundet oplysning om at afgørelsen er retlig forkert. Andet led refererer til at afgørelsen " stritter " lidt, da andre medarbejdere er beskattet anderledes af samme forhold via selskabets egen indberetning. Dette punkt er ikke underbygget eller dokumenteret og er som anført forkert.

Det kan konkluderes, at Skattestyrelsen ikke har foretaget en vurdering, hvis ordet vurdering skal have en mening. 

Punkt 2 fordrer, at Skat jura har foretaget en vurdering senest en måned efter dateringen af afgørelsen, og at skatteyder underrettes senest en måned efter vurderingen. 

Bilag 8 dokumenterer, at Skat Jura orienterer Skattestyrelsen om, at sagen vil blive forelagt skatterådet, men det ses af aktindsigten, at der ikke foreligger nogen vurdering, men blot en ekspedition. Det er ikke styresignalets indhold.

Af aktindsigten fremgår, bilag 9, at Skatteyder skulle være blevet orienteret i et brev, som er udateret og ikke modtaget af skatteyder før ca 14 dage efter. Altså ikke indenfor månedsfristen og det fremgår af det udaterede brev, at der har været foretaget en vurdering om at afgørelsen er åbenbart ulovlig.

Det anføres, bilag 9, at der er lagt vægt på, at optionerne er tildelt vederlagsfrit som led i ansættelsesforhold og at der er tale om aktieløn. Aktieløn, der ikke er omfattet af ligningslovens § 7 P eller dagældende § 7 H, beskattes hos den ansatte, jf. Ligningslovens § 16 og Ligningslovens § 28.

Udover at Skat Jura formentligt har sprunget 1 måneds fristen for orientering af skatteyder ved at sende et udateret brev med almindelig post, som end ikke er modtaget før længe efter, og ikke har anvendt epost til hverken skatteyder eller os som repræsentant, så er henvisningen LL § 7P tidligere LL § 7H og bemærkning om vederlagsfri tildeling en nærmest objektiv bekræftelse på, at man ikke har læst sagen og derfor ikke har foretaget en vurdering på grundlag af sagens faktiske juridiske indhold på dette tidspunkt og i overensstemmelse med styresignalet.

Af sagen er det dokumenteret, at der ligger en vurdering fra Skat Jura den 19. december, altså ca. 2,5 måned efter afgørelsen i Skatteankenævn [...].

Både håndteringen i Skattestyrelsen og håndteringen i Skat jura kan hver for sig ikke føre til andet end ugyldighed i forhold til overholdelse af styresignalet og samlet set kan der ikke være tvivl om ugyldighed.

Afslutning
Der henvises til afslutningen i vor skrivelse af 22. september 2022, som er fyldestgørende, og at afgørelsen fra Skatterådet er forkert og ikke lovmedholdelig, og at Skatteankenævnets afgørelse skal stå ved magt, således at A skal beskattes af aktieavancen efter bestemmelserne i Aktieavanceloven og ikke efter Personskatteloven.

Det tilsiger det juridiske grundlag i sagen.

Herudover kan ekspeditionen i henhold til styresignal SKM2013.95.Skat ikke føre til andet resultat, at der er tale om ugyldighed.

Skattestyrelsen og Skat Jura har ikke løftet sin bevisbyrde i hverken sagens substantielle indhold eller det formelle indhold."

Retsmøde
Klagerens repræsentant fastholdt den principale påstand om, at Skatterådets afgørelse annulleres som ugyldig, og den subsidiære påstand om, at det omhandlede beløb beskattes som aktieindkomst.

Repræsentanten gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det materiale, der blev udleveret på retsmødet. Han lagde særligt vægt på, at der er sket betaling af markedspris, og at det er ulovligt at tildele gratis aktier i et børsnoteret selskab, da der i så fald er tale om børsmanipulation. Han anførte desuden, at processen for indbringelse af sager for Skatterådet, jf. SKM2013.95.SKAT, ikke er fulgt, at Skattestyrelsen og Skattestyrelsen Jura ikke har overholdt officialprincippet, samt at Skatteankenævn [...]s afgørelse ikke er åbenbart ulovlig.  I den forbindelse blev det blandt andet gjort gældende, at skatteankenævnets afgørelse hviler på en bevismæssig vurdering.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse

Materielt
Ved opgørelse af den skattepligtige indkomst medregnes vederlag i form af formuegoder af pengeværdi, sparet privatforbrug og værdien af helt eller delvis vederlagsfri benyttelse af andres formuegoder, jf. statsskattelovens §§ 4-6, når tilskuddet eller godet modtages som led i et ansættelsesforhold eller som led i en aftale om ydelse af personligt arbejde i øvrigt. Dette fremgår af ligningslovens § 16.

For personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier af det selskab, hvori de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne tegningsret først på det tidspunkt, hvor køberetten udnyttes eller afstås. Tilsvarende gælder beskatning af køberetter til aktier, der modtages som led i en aftale om personligt arbejde i øvrigt. Dette fremgår af ligningslovens § 28, stk. 1, 1. og 2. pkt.

En person anses for at have modtaget et vederlag, hvis vedkommende betaler et beløb, der er lavere end køberettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til denne, jf. ligningslovens § 28, stk. 1, 3. pkt.

Beskatning af tildelte køberetter, der gennemføres efter reglerne i ligningslovens § 28, sker i henhold til bestemmelsens stk. 1, 6. pkt., på grundlag af køberettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet. Det skattepligtige beløb skal medregnes ved opgørelsen af den personlige indkomst, jf. ligningslovens § 16, stk. 1, jf. personskattelovens §§ 3 og 4.

Det fremgår af de fremlagte oplysninger, at der skal ske betaling ved udnyttelse af optionerne, samt at der sker værdiansættelse af optionerne i henhold til Black-Scholes modellen. Det er ikke dokumenteret, at der er betalt for optionerne ved tildelingen.

Da der herefter anses at være tale om vederlagsfri tildeling af køberetter til aktier i det selskab, hvori klageren var ansat, skal der ske beskatning som personlig indkomst på udnyttelsestidspunktet i 2013, jf. ligningslovens § 16 og § 28.

Formelt
Skatterådet kan efter indstillingen fra told- og skatteforvaltningen ændre en åbenbart ulovlig afgørelse, der er truffet af et skatteankenævn, et vurderingsankenævn eller et motorankenævn. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 2, stk. 3.

Proceduren for behandling af indbragte ankenævnsafgørelser, der ønskes forelagt for Skatterådet, er beskrevet i styresignalet SKM2013.95.SKAT.

Det fremgår heraf, at en afgørelse kan anses for åbenbart ulovlig, hvis den er

• i utvivlsom modstrid med en lov eller bekendtgørelse, eller
• i utvivlsom modstrid med en fast domstolspraksis, eller
• i utvivlsom modstrid med fast praksis i Landsskatteretten, og denne praksis ikke er underkendt ved domstolene.

En afgørelse kan ikke anses for åbenbart ulovlig, hvis

• der er tvivl om lovligheden af afgørelsen, eller
• afgørelsen hviler på et skøn eller en bevismæssig vurdering

Skatteankenævnet har begrundet afgørelsen af 4. oktober 2019 med, at der er tale om aktieoptioner, hvor kursen er fastsat til handelstidspunktet på tildelingstidspunktet i 2007, 2008 og 2011, og som skal beskattes efter de almindelige regler, som medfører beskatning som aktieavance på basis af det underliggende aktiv.

Skatteankenævnets afgørelse er dermed udtryk for, at de omhandlede aktieoptioner skal beskattes som aktieindkomst, uanset om klageren slet ikke havde betalt et vederlag eller alene havde betalt et vederlag, der var under markedsprisen, for tildelingen af aktieoptionerne.

Dette er i utvivlsom modstrid med loven, domstolspraksis og fast praksis i Landsskatteretten.

I denne sag er der som anført ovenfor sket vederlagsfri tildeling af køberetter til aktier i det selskab, hvori klageren var ansat, hvorfor der skal ske beskatning som personlig indkomst på udnyttelsestidspunktet i 2013, jf. ligningslovens § 16 og § 28. Skatteankenævnets afgørelse er derfor både forkert og åbenbart ulovlig.

Landsskatteretten finder desuden, at proceduren beskrevet i SKM2013.95.SKAT er overholdt ved forelæggelse af skatteankenævnets afgørelse for Skatterådet.

Repræsentantens bemærkninger om, at der ikke er foretaget en vurdering af afgørelsen ved underretning af klageren den 1. november 2019, samt om, at afgørelsen hviler på en bevismæssig vurdering, kan ikke føre til et andet resultat.

Der ses i øvrigt ikke at være begået fejl ved sagsbehandlingen, der kan medføre ugyldighed.

Skatterådets afgørelse stadfæstes.