Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at det af Spørger modtagne kontantprovenu i anledning af apportindskuddet af anparter i G1 til Target kan oppebæres skattefrit som en salgssum for anparterne, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4C, jf. selskabsskattelovens § 2D?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at de nedenfor beskrevne transaktioner, der medfører, at Spørger ultimativt ejer anparter i TopCo, ikke kan tilsidesættes i medfør af ligningslovens § 3?

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

B ejer 100% af anparterne i Spørger.

B har siden 20XX været administrerende direktør i G4.

G4 er stiftet i 20XX og driver virksomhed inden for X og Y.

Som led i sin stilling har B via Spørger investeret i anparter og ejet warrants, som gav mulighed for tegning af anparter, i G1.

G1 ejer 100% af anparterne i G2, der igen ejer 100% af anparterne i G3, som igen ejer 100% af anparterne i G4.

De resterende anparter i G1 har været ejet af én majoritetsanpartshaver i form af Target, samt en række minoritetsanpartshavere. Minoritetsanpartshaverne bestod af fysiske personer eller holdingselskaber tilhørende personer, som har eller tidligere har haft ledelses- eller bestyrelsesposter, eller andre nøglepositioner i G4, herunder Spørger.

Forud for omstruktureringen ejede Target 62,86% af den samlede anpartskapital inkl. relativ andel af egne anparter i G1 og 62,63% af anpartskapitalen ekskl. egne anparter.

Target blev stiftet i 20XX og har siden 20XX været majoritetsanpartshaver i G1.

Target var indtil 20XX ejet 100% af kapitalfonden C.

Der var indgået en ejeraftale mellem Target, G1, Spørger og B. Ejeraftalen indeholder bl.a. bestemmelser om begrænsning i adgangen til at afstå anparter, tag-along og drag-along vilkår, bestemmelser om afståelse af anparter i G1, hvis B’s ansættelse hos G4 ophører, bestemmelser om værdiansættelse af anparter i G1, hvis B’s ansættelse ophører, og konkurrenceklausul. Aftalen indeholder desuden en bestemmelse, hvorefter Spørger og B afgiver sin stemmeret på generalforsamling til Target. Hvis B er medlem af bestyrelsen i G1 kan de ikke deltage i beslutninger, der efter aftalen skal træffes af bestyrelsen.

Der blev i starten af 20XX indgået aftale om salg af G-koncernen til BidCo. Aftalen blev gennemført den xx20XX. I henhold til aftalen skal 100% af anparterne i Target erhverves af BidCo. BidCo er 100% ejet af Parent, der er 100% ejet af MidCo, der igen er ejet 100% af TopCo, der er ejet af H1 som hovedaktionær og visse andre minoritetsaktionærer. BidCo, Parent, MidCo og TopCo er alle stiftet med henblik på erhvervelsen af Target. H1 er et selskab ejet af kapitalfonden D.

BidCo erhvervede anparterne i Target fra C mod vederlag i kontanter, dog således at en del minoritetsanpartshavere geninvesterede i den nye ejerstruktur.

Spørger blev således sammen med en række andre af minoritetsanpartshaverne i G1 tilbudt at investere i TopCo. Som følge heraf blev gennemført en tilpasning af ejerstrukturen i G1 umiddelbart forud for C’s samlede salg af Target. Tilpasningen skete ved, at Spørger og de øvrige minoritetsanpartshavere ombyttede alle deres eksisterende anparter i G1 mod vederlag i anparter i Target og kontanter. I forbindelse med tilpasningen af ejerstrukturen udnyttede Spørger desuden sine warrants i G1, hvorved også de nytegnede anparter indgik i anpartsombytningen op i Target. Selv efter udnyttelse af sine warrants, ejede Spørger under 10% nominelt i G1. Antallet og værdien af vederlagsanparter i anpartsombytningen op i Target svarede til den aftalte geninvestering for hver af minoritetsanpartshaverne, herunder Spørger. Den kontante del af betalingen svarende til den andel af minoritetsanpartshavernes, herunder Spørger’, investering i G1, der ikke skulle geninvesteres i TopCo, dvs. den andel hvormed den nuværende ejerandel blev reduceret i form af et reelt salg af en del af anparterne i G1.

Som en del af C’s salg af Target blev de reinvesterede minoritetsanpartshaveres, herunder Spørger’, anparter i Target ved gennemførelse af apportindskud ombyttet med anparter i BidCo, der blev ombyttet med anparter i Parent, der blev ombyttet med anparter i MidCo, der endelig blev ombyttet med anparter i TopCo ved fire transaktioner, hvor der blev ombyttet 100% anparter for anparter, dvs. ikke var noget kontant vederlag.

Inden ombytningen udnyttede Spørger sine warrants og tegnede nye anparter i G1. Spørger ejede herefter direkte ca. 5,4% af anpartskapitalen i G1. Spørger ejede desuden indirekte yderligere anparter via XX ApS. XX ApS afstod alle sine anparter ifm. salget til BidCo og geninvesterede ikke i BidCo. Medregnes det indirekte ejerskab, udgjorde Spørger’ ejerandel ca. 6,7%.

Efter ombytningerne ejede Spørger nominelt x anparter ud af den totale selskabskapital i TopCo svarende til en indirekte ejerandel på ca. 2,85% af anparterne i G1.

H1 har efter gennemførslen af de beskrevne transaktioner en ejerandel i TopCo på 75,5% af anpartskapitalen. Tilsammen har "the Participants" i aktionæroverenskomsten en samlet ejerandel i TopCo efter de beskrevne transaktioner på 13,4% af anpartskapitalen.

Der har ikke været anvendt midler fra G1 eller dets datterselskaber til at finansiere købet af anparterne i G1 og i Target. Købesummen for de omtalte aktier er finansieret af "friske midler" i et mix af egenkapital og lån ind i opkøbsstrukturen. Der er ikke anvendt midler "nedefra" til at finansiere købet af aktierne i G1 og Target.

De nye anparter i TopCo er underlagt en ejeraftale, der regulerer ejerskabet hertil, herunder bestemmelser om begrænsning i adgangen til at afstå anparter, tag-along og drag-along vilkår, bestemmelser om afståelse af anparter i TopCo, hvis B’s ansættelse hos G4 ophører, og bestemmelser om værdiansættelse af anparter i TopCo, hvis B’s ansættelse ophører.

Skattestyrelsen kan lægge til grund, at alle selskaberne er juridiske enheder og at de er skattemæssigt hjemmehørende i de lande, som de er indregistreret i. Ingen af selskaberne anses for transparente, hverken efter dansk ret eller i de lande, hvor de er registrerede eller i andre lande.

Skattestyrelsen har udarbejdet følgende illustrationer over de gennemførte transaktioner:

1.      Struktur før salg

2.      Ombytning til Target. Vederlag i anparter og kontanter

3.      Salg til BidCo. 4 ombytninger til TopCo. Udelukkende vederlag i anparter.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er vores opfattelse, at Skattestyrelsen skal besvare begge de stillede spørgsmål med "ja", idet Spørger’ provenu ved apportindskud af anparterne i G1 til Target og ultimativt TopCo i forbindelse med de påtænkte transaktioner udgør aktieavance, der er skattefrit for Spørger, og salgsprovenuet skal ikke omkvalificeres til udbytte.

Ad spørgsmål 1

Faktum i denne sag svarer i det væsentlige til faktum i SKM2021.518.SR.

Spørger ejede under 10% af anpartskapitalen i G1. G1 er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. Der er således tale om skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Gevinst ved afståelse af skattefri porteføljeaktier er som udgangspunkt skattefri, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

I modsætning hertil medregnes 70% af udbyttebeløb, der udloddes fra skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 2, svarende til en effektiv beskatning på 15,4%.

I forbindelse med tilpasning af ejerstrukturen i G1 blev Spørger vederlagt dels med anparter i Target og dels med kontanter.

I henhold til selskabsskattelovens § 2 D skal vederlag ved afståelse af aktier i visse tilfælde beskattes som udbytte. Spørgsmålet er herefter, om den kontante del af vederlaget Spørger modtog ifm. ombytningen af anparter fra G1 til Target skal beskattes som udbytte.

Selskabsskatteloven § 2 D, stk. 1

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, omhandler koncerninterne aktiesalg og finder således anvendelse, hvis en juridisk person (sælger) overdrager aktier i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab (køber), og vederlaget helt eller delvist består af andet end aktier i køber eller hermed koncernforbundne selskaber.

Anvendelse af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, forudsætter, at følgende betingelser alle er opfyldt, se hertil bemærkningerne til § 2, nr. 4, i lovforslag L 10 2012/13:

1. Sælger og det erhvervede selskab er koncernforbundne før overdragelsen,
2. Sælger og det erhvervede selskab er koncernforbundne efter overdragelsen, og
3. Sælger og køber er koncernforbundne efter overdragelsen.

Det følger af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 5, at ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse.

I ligningslovens § 2, stk. 3, defineres "koncernforbundet selskab" som selskaber, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Ved bestemmende indflydelse forstås i henhold til ligningslovens § 2, stk. 2, ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50% af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50% af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

I betænkning af den 22. marts 2006 til lovforslag L 116 er anført vedrørende ligningslovens § 2:

“Bestemmelsen vil alene finde anvendelse, når der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Bestemmelsen medfører ikke, at selskabsdeltagerne indbyrdes er koncernforbundne. Bestemmelsen medfører alene, at selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab."

Uanset at Spørger’ ejerskab til TopCo vil være omfattet af en ejeraftale efter D’s køb af G4, vil der ikke foreligge koncernforbindelse mellem Spørger som sælger og Target (eller eventuelt højereliggende holdingselskaber) som køber, idet eventuel fælles bestemmende indflydelse ikke medfører, at ejerne indbyrdes er koncernforbudne. Dermed er den tredje betingelse ovenfor ikke opfyldt og selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, finder således ikke anvendelse.

Selskabsskatteloven § 2 D, stk. 2

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, omhandler salg til et tomt selskab. Hvis en juridisk person overdrager aktier til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte.

Spørger overdrager sine anparter i G1 til Target mod vederlag delvist i kontanter og delvist i anparter i Target. Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, kan således finde anvendelse, hvis Target på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, dvs. er et “tomt selskab". Herved forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Efter selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, skal der både medregnes aktivitet i selskabet selv og i dets datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25% af aktiekapitalen.

Target har været majoritetsanpartshaver i G1 og de underliggende koncernselskaber siden 3. april 20XX, hvori der foreligger erhvervsmæssig aktivitet (aktiviteten i G4).

Target kan derfor ikke anses for at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Herunder er aktiviteten i G-koncernen ikke købt ved en koncerninterntransaktion og købet er i alle tilfælde sket mere end 3 år før salget af G-koncernen. Der er dermed ikke tale om et tomt selskab.

På denne baggrund er det vores opfattelse, at selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, ikke finder anvendelse på Spørger’ salg af anparter i G1 til Target.

Konklusion

Baseret på ovenstående er det samlet set vores vurdering, at spørgsmål 1 skal besvares med "ja".

Ad Spørgsmål 2

I henhold til ligningslovens § 3, stk. 1, skal skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Ved anvendelsen af stk. 1, betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. stk. 2.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Der skal være en skattefordel

For Spørger er formålet med de gennemførte transaktioner at afstå en del af sine anparter i G1 og opnå ejerskab i den nye ejerstruktur i TopCo.

Avancer ved salg af anparter er skattefrit, mens udbytte beskattes med effektivt 15,4%, idet Spørger ejede under 10% nominelt i G1.

Som beskrevet ovenfor vedrørende spørgsmål 1, så finder selskabsskattelovens § 2 D ikke anvendelse ved Spørger’ salg af anparter i G1, uanset vederlaget består af delvist kontanter og delvist anparter i Target, fordi Target eller overliggende selskaber ikke er koncernforbundne med Spørger og fordi Target ikke er et tomt selskab. Hele salgsprovenuet skal derfor beskattes som avance, der er skattefri efter reglerne om salg af skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

Ved de beskrevne anpartsombytninger, hvorved Spørger ultimativt opnår ejerskab af anparter i TopCo, opnår Spørger, at der ikke udløses nogen skat ved den samlede transaktion, idet ombytning af anparter i hvert led vederlægges udelukkende med anparter i det erhvervende selskab.

TopCo må antages at være et tomt selskab, hvorved et salg af anparter i G1 direkte til TopCo mod vederlag delvist i kontanter og delvist i anparter i TopCo ville have medført beskatning af det kontante provenu med 15,4%, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2.

Ved den anvendte struktur for handlen opnår Spørger således at den kontante del af provenuet ikke udbyttebeskattes. Spørger opnår således en skattefordel, hvis situationen sammenholdes med et direkte salg til Bidco og geninvestering i TopCo.

Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten

Det fremgår af et svar til Folketingets Skatte- og Afgiftsudvalg (L 28 A - spørgsmål 16, punkt 8), at “formålet og hensigten med skatteretten" i ligningslovens § 3, stk. 1, skal fortolkes som formålet og hensigten med den danske regel, som konkret anvendes:

“Formålet med en given regel og de overordnede skatteregler vil skulle fastlægges ud fra almindelig juridisk fortolkning, herunder en formålsfortolkning, blandt andet baseret på forarbejderne til den enkelte bestemmelse"

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er, at det ikke skal være muligt at konvertere skattepligtige udbytter til skattefri avancer (omgå såkaldt "holdingsalg"). Både for så vidt angår stk. 1 og 2, henvises i bemærkningerne til de situationer, hvor ejerkredsen efter omstruktureringen er uændret, og hvor formålet med transaktionen er at modtage midler fra selskabet.

Som beskrevet ovenfor, så finder selskabsskattelovens § 2 D ikke anvendelse på salget af anparter i G1 til Target.

Hvis en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet, jf. SKM2021.518.SR.

Spørger afstår reelt en del af sine anparter ifm. salget til Target, da disse kun vederlægges med anparter svarende til den værdi, der skal reinvesteres i TopCo, mens resten af vederlaget erlægges kontant. Spørger ejer derfor færre anparter efter transaktionen end forud for transaktionen, hvorved Spørger’ ejerandel reduceres. Kontantvederlaget, som Spørger modtager som led i salget af anparter til Target, svarer til værdien af den del af anparterne i G1, som Spørger reelt afstår.

Det ville ikke give mening for Spørger at foretage en fuld geninvestering i Target inden salget til BidCo og/eller TopCo, når det allerede på forhånd lå fast, at Spørger alene skulle geninvestere for et mindre beløb i den nye ejerstruktur.

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er at forhindre konvertering af udbytte til avance i tilfælde, hvor formålet reelt er at udlodde udbytte, og hvor aktionærernes ejerandele er uforandrede. I nærværende tilfælde kan et af de væsentligste formål med arrangementet derfor ikke siges at være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen er tilrettelagt på den for Spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

Betingelse 2 for anvendelse af ligningslovens § 3 kan derfor ikke anses for opfyldt.

Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed

Den økonomiske realitet for Spørger er, at når alle transaktionerne er gennemført har selskabet som vederlag for anparterne i G1 modtaget anparter i TopCo, samt et kontant beløb.

Da arrangementet består af en reel afståelse af anparter og ikke udgør et alternativ til en udbytteudlodning, så bør fremgangsmåden for salget af anparterne ikke ses som en omgåelse af selskabsskattelovens § 2 D.

Hvis en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen endvidere som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet, jf. Skattestyrelsens begrundelse, som er tiltrådt af Skatterådet, i SKM2021.518.SR.

På baggrund heraf er det vores opfattelse, at ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Konklusion

Salgsprovenuet til Spørger i forbindelse med overdragelse af anparter i G1 til Target skal ikke medføre udbyttebeskatning af den kontante del af salgsprovenuet, hverken i medfør af selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3. Salgsprovenuet skal således anses for en skattefri aktieavance, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C og § 8.

Baseret på ovenstående er det samlet set vores vurdering, at spørgsmål 2 skal besvares med "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at det af Spørger modtagne kontantprovenu i anledning af apportindskuddet af anparter i G1 til Target kan oppebæres skattefrit som en salgssum for anparterne, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4C, jf. selskabsskattelovens § 2D.

Begrundelse

Skattestyrelsen lægger til grund, at vederlaget for anparterne i G1 svarer til anparternes handelsværdi.

Det følger af selskabsskattelovens § 2 D, at vederlag i forbindelse med overdragelse af aktier i visse tilfælde, skal beskattes som udbytte.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 omhandler koncerninternt salg. Hvis en juridisk person overdrager aktier i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelse.

En række betingelser skal være opfyldt, for at selskabsskattelovens § 2 D, stk.1 finder anvendelse

I bemærkningerne til § 2, nr. 4 til lovforslag L 10 2012/13 er bl.a. anført:

"For at blive omfattet af den foreslåede bestemmelse er det en betingelse, at der er en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person og det erhvervede selskab før overdragelsen, og en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person henholdsvis det erhvervende selskab og det erhvervede selskab efter overdragelsen."

Følgende betingelser skal dermed alle være opfyldt:

1. Sælger (Spørger) og det erhvervede selskab (G1) er koncernforbundne før overdragelsen,
2. Sælger (Spørger) og det erhvervede selskab (G1) er koncernforbundne efter overdragelsen, og
3. Sælger (Spørger) og køber (Target) er koncernforbundne efter overdragelsen.

Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 5.

Efter ligningslovens § 2, anses selskaber for at være koncernforbundne, hvis der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Bestemmende indflydelse indehaves tillige i tilfælde, hvor den bestemmende indflydelse indehaves via en transparent enhed, samt tilfælde hvor der en aftale om fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2.

Spørger gør gældende, at uanset at Spørger’ ejerskab til TopCo vil være omfattet af en ejeraftale efter D køb af G4, vil der ikke foreligge koncernforbindelse mellem Spørger som sælger og Target (eller eventuelt højereliggende holdingselskaber) som køber, idet eventuel fælles bestemmende indflydelse ikke medfører, at ejerne indbyrdes er koncernforbudne, og dermed er den tredje betingelse ovenfor ikke opfyldt.

Skattestyrelsen er enig med spørger i, at hvis der er indgået en aftale mellem aktionærer om fælles bestemmende indflydelse i et selskab, medfører det ikke, at aktionærerne indbyrdes anses for koncernforbundne. En aftale om fælles bestemmende indflydelse vil medføre, at aktionærerne i aftalen, uanset deres individuelle ejerandele i selskabet, hver især vil anses for at have bestemmende indflydelse i selskabet, hvis de tilsammen kontrollerer selskabet.

Såfremt ejeraftalen mellem minoritetsanpartshaverne, herunder Spørger, og H1 vedrørende TopCo udgør en aftale om fælles bestemmende indflydelse, er det dog Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger efter omstruktureringen skal anses for at kontrollere også TopCos datterselskaber, herunder Target, altså køber i den første ombytning. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ved vurderingen af, om der foreligger koncernforbindelse skal ses på hele rækken af transaktioner, da disse må anses for at være en forudsætning for hinanden. Den tredje betingelse, vil derfor kunne være opfyldt.

Der var indgået en ejeraftale mellem Target, Spørger og B vedrørende anparterne i G1. Aftalen indeholdt bl.a. bestemmelser om begrænsning i adgangen til at afstå anparter, tag-along og drag-along vilkår, bestemmelser om afståelse af anparter i G1, hvis B’s ansættelse hos G4 ophører, bestemmelser om værdiansættelse af anparter i G1, hvis B’s ansættelse ophører, og konkurrenceklausul. Aftalen indeholder desuden en bestemmelse, hvorefter Spørger og B afgiver sin stemmeret på generalforsamling til Target. Hvis B er medlem af bestyrelsen i G1 kan de ikke deltage i beslutninger, der efter aftalen skal træffes af bestyrelsen. Det følger desuden af aftalen, at Target kan forlange, at Spørger deltager i omstruktureringer, herunder aktieombytninger. I så fald finder substansen i ejeraftalen fortsat anvendelse, og Spørger skal på anmodning indgå en ny tilsvarende aftale.

Der er endvidere indgået en ejeraftale i TopCo mellem H og minoritetsanpartshaverne, herunder Spørger. Denne indeholder bestemmelser om begrænsning i adgangen til at afstå anparter, tag-along og drag-along vilkår, bestemmelser om afståelse af anparter i TopCo, hvis B’s ansættelse hos G4 ophører, og bestemmelser om værdiansættelse af anparter i TopCo, hvis B’s ansættelse ophører. Den indeholder endvidere en bestemmelse, hvorefter minoritetsanpartshaverne, herunder Spørger, afgiver deres stemmer på generalforsamling til H1.

Spørger ejede før ombytningerne direkte ca. 5,4%. af selskabskapitalen i G1. Spørger ejede desuden indirekte yderligere via XX ApS. XX ApS afstod alle sine anparter ifm. salget til BidCo og geninvesterede ikke i BidCo. Medregnes det indirekte ejerskab, udgjorde Spørger’ ejerandel ca. 6,7%.

Efter ombytningerne ejede Spørger nominelt XX.000,00 kr. anparter ud af den totale selskabskapital i TopCo svarende til en indirekte ejerandel på ca. 2,85% af anparterne i G1.

Spørger er således alene koncernforbundet med G1 før og efter ombytningen og med Target, hvis ejeraftalerne udgør "aftaler om fælles bestemmende indflydelse".

Bestemmelsen i ligningslovens § 2, stk. 3, hvorefter der ved vurderingen af, om en aktionær har bestemmende indflydelse skal medregnes aktier, som ejes af andre aktionærer, hvormed aktionæren har en aftale om fælles bestemmende indflydelse blev indsat i ligningsloven ved lov nr. 308 af 19. april 2006 (lovforslag L 116 fremsat den 14. december 2005). Bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd ved betænkning af 22. marts 2006. I bemærkningerne hertil er bl.a. anført:

"…

Det vil bero på en konkret vurdering af den foreliggende aftale, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører

• fælles råden over flertallet af stemmerettigheder,
• fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller
• fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Kapitalfonde, der foretager en fælles investering, vil ofte aftale fælles bestemmende indflydelse. De deltagende kapitalfonde vil således i forbindelse med den fælles investering typisk aftale fælles retningslinjer på en række områder, f.eks. i form af en aktionæroverenskomst. Disse kan eksempelvis være følgende:

• Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.
• Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldt tag along & drag along).
• Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshorisont, eventuel foretrukken exitmåde).
• Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser, som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger m.v.).
• Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.

En aktionæroverenskomst er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Visse aktionæroverenskomster indeholder eksempelvis bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen. Sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at bestemmelser om begrænsning i adgangen til at afstå anparter, tag-along og drag-along vilkår, bestemmelser om afståelse i tilfælde af ansættelsesophør, og bestemmelser om værdiansættelse, isoleret set ikke udgør bestemmelser om fælles bestemmende indflydelse, jf. fx SKM2021.518.SR.

For så vidt angår bestemmelserne, hvorefter Spørger afstår sin ret til at stemme på generalforsamling til Target og til H1, skal det vurderes, om dette udgør fælles råden over flertallet af stemmerettigheder, fælles udnævnelse eller afsættelse af ledelsen, eller fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Af relevant praksis på området kan nævnes:

SKM2021.721.ØLR - bestemmende indflydelse

A ejede 50 % af anparterne i G3 ApS. Klagerens broder, NL, ejede de resterende 50 % af anparterne. G3 ApS havde tidligere været ejet af deres fader. Anparterne blev overtaget af A og NL i forbindelse med et generationsskifte. Selskabet ejede fast ejendom. I forbindelse med overdragelsen af aktierne til brødrene, blev der underskrevet et gavebrev, hvorefter bl.a. ejendommen skulle udlejes til faderen. A var blevet beskattet af helårsbolig efter ligningslovens § 16 A, stk. 6.

Sagen for landsretten drejede sig om, hvorvidt A udøvede bestemmende indflydelse over G3 ApS i henhold til skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, hvorved den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, fandt anvendelse.

Gavebrevet indeholdt blandt andet bestemmelser om, at brødrene ikke kunne afstå aktierne. Herudover var der indgået en aktionæroverenskomst mellem brødrene.

Landsretten fandt, at A skulle anses for at have bestemmende indflydelse i G3 ApS, da der var indgået en aftale om fælles bestemmende indflydelse mellem brødrene. Landsretten anførte i den forbindelse:

"På baggrund af bemærkningerne i forarbejderne til lovændring nr. 308 af 19. april 2006 finder landsretten efter en samlet vurdering af aftalegrundlaget, at aftalegrundlaget er udtryk for en aftale mellem anpartshaverne A og NL om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse i G3 ApS som omfattet af § 3 B, stk. 2, 3. pkt.

Landsretten har herved lagt vægt på, at anpartshaveroverenskomsten i vidt omfang tillægger anpartshaverne vetoret. Således bestemmer pkt. 10.4 generelt, at der hverken på generalforsamling, i bestyrelsen, eller af anpartshaverne i deres egenskab af ansatte, må træffes beslutning i et anliggende, hvorom der er konstateret uenighed mellem anpartshaverne, medmindre beslutning er nødvendig for at afværge væsentlig skade for selskabet eller andet er bestemt i anpartshaveroverenskomsten. Udover at hver anpartshaver udpeger et medlem af bestyrelsen, skal et tredje bestyrelsesmedlem desuden udpeges i enighed, og i tilfælde af uenighed udpeges bestyrelsesmedlemmet af gavegiver. Alle bestyrelsesmedlemmer skal endvidere afgive erklæring om at ville iagttage anpartshaveroverenskomsten. Dertil kommer, at anpartshaveroverenskomsten regulerer, hvem der skal være direktør i selskabet, herunder at en anden direktør end advokat ME vil skulle være foreslået af advokat ME og på forhånd skal være godkendt af anpartshaverne. Endvidere er i anpartshaveroverenskomsten fastsat bestemmelser om selskabets udbyttepolitik, herunder at en anpartshaver under visse omstændigheder kan kræve, at der udbetales udbytte.

Dertil kommer, at ændringer i anpartsfordelingen i medfør af pkt. 3.2 ikke berører bestemmelserne i anpartshaveroverenskomsten, herunder kravet om enighed, der således også vil gælde, selvom en fremtidig anpartshaver måtte opnå majoritet.

Landsretten finder, at aftalegrundlaget ligeledes må vurderes i lyset af det interessefællesskab, der består mellem anpartshaverne. Ligeledes må anpartshaveroverenskomstens vilkår vurderes i lyset af de væsentlige begrænsninger, som gavebrevet pålægger anpartshaverne, og som også gælder for fremtidige anpartshavere, herunder gennem anpartshaveroverenskomstens uopsigelighed i 99 år, begrænsningerne i muligheden for overdragelse, og kravet om gavegivers godkendelse af ændringer i anpartshaveroverenskomsten. Desuden vil gaven i tilfælde af misligholdelse blive annulleret og gå tilbage til gavegiver eller til G2. Endelig fastsætter gavebrevet en række dispositionsbegrænsninger vedrørende selskabets daværende driftsaktiv, ejendommen Y1-adresse, Y2-by. Landsretten bemærker, at gavebrevets vilkår er pålagt og tiltrådt af anpartshaverne."

SKM2018.191.SR

Skatterådet bekræftede, at spørgers moderselskab kunne yde aktionærlån til udvalgte medarbejder til køb af aktier, uden at lånene blev omfattet af ligningslovens § 16 E. I afgørelsen blev der lagt vægt på, at de ansatte ikke var opfattet af ligningslovens § 2, da ejeraftalen ikke udgjorde en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Skattestyrelsen anførte:

"Afgørende for, om de Ansatte sammen med de øvrige aktionærer har aftalt fælles bestemmende indflydelse over M1, er en konkret vurdering af den foreliggende ejeraftale.

Af ejeraftalen indgået mellem aktionærerne i M1 fremgår blandt andet kapitalejernes ret og pligt til at medsælge deres kapitalandele i M1.

Det fremgår desuden, at kapitalejerne tidligst kan sælge deres kapitalandele den »Dato«, dog således at Ansatte kan tilpligtes at sælge deres kapitalandele i tilfælde af, at ansættelsen ophører.

Det er SKATs opfattelse, at disse to punkter i relation til den foreliggende selskabsstruktur hovedsageligt regulerer forhold, der vedrører aktionærernes rettigheder.

Endvidere er der enighed om, at kapitalejere, der ejer mindre end 10 pct. af de udstedte kapitalandele, er frataget muligheden for at stemme på deres kapitalandele på generalforsamlingen.

Vedrørende beslutninger om selskabets driftsmæssige ledelse, er det generelt nævnt, at visse beslutninger af mere vidtgående betydning skal træffes med kvalificeret flertal. SKAT bemærker, at ejeraftalen ikke indeholder konkrete retningslinjer for selskabets fremtidige strategi, investeringer mv., og den indebærer derfor, at kapitalejerne stadig kan udøve deres selvstændighed i form af særinteresser og særlige ønsker til selskabets forsatte drift og strategi.

Henset til at ejeraftalen ikke indeholder retningslinjer for selskabets forsatte drift, betyder det forhold, at stemmeretten generelt begrænses for kapitalejere med mindre end 10 pct. af selskabskapitalen, at disse kapitalejere reelt ingen indflydelse har i selskabet.

Vedrørende udpegning af bestyrelsesmedlemmer, er det aftalt, at kapitalejere med over 10 pct. kan vælge at indtræde i bestyrelsen i stedet for at udnævne en kandidat til afstemning.

Det er SKATs opfattelse, at ejeraftalen heller ikke på dette punkt indebærer en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Mens kapitalejere med over 10 pct. af selskabskapitalen kan udøve deres selvstændighed gennem deltagelsen i bestyrelsen, er de øvrige kapitalejere med mindre end 10 pct. helt afskåret fra indflydelse på selskabets drift og strategi.

Det er således SKATs opfattelse, at ejeraftalen bærer præg af en standardkontrakt, der har til formål at skabe en A- og B-kapitalstruktur med stemmeløse andele. Aftalen sikrer dermed, at kontrollen bevares af majoritetsaktionærerne, og skal ikke anses for at udgøre en aftale om fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt."

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling.

SKM2017.599.BR - ikke bestemmende indflydelse

Sagen drejede sig om, hvorvidt fem anpartshaveres transaktioner med deres selskab var omfattet af ligningslovens § 2. I bekræftende fald vil anpartshaverne have adgang til betalingskorrektion i medfør af ligningslovens § 2, stk. 5. Der var indgået en projektaftale og en anpartshaveroverenskomst, hvorefter der blandt andet krævedes enighed om visse beslutninger.

Under sagen anførte Skatteministeriet:

"I vurderingen af, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, er det afgørende, om de i bemærkningerne nævnte elementer reelt sætter uafhængigheden mellem anpartshaverne ud af kraft, og dermed indebærer, at anpartshavernes selvstændighed i form af særinteresser og særlige ønsker til drift, strategi, udbytter m.v. elimineres, jf. SKM2009.286.SR.

Når anpartshaveren gennem aftalen reelt har deponeret sine rettigheder og har frasagt sig sin selvstændighed, så han end ikke har blokerende rettigheder, taler det for, at der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Anpartsoverenskomster med generelle hensigtserklæringer om selskabets drift, strategi, ledelse, udbyttepolitik mv. indebærer omvendt ikke udøvelse af fælles ledelse, hvis aktionærerne hver for sig har mulighed for at påvirke de løbende beslutninger.

…

Overenskomsten er i det væsentligste en standardkontrakt, der ikke begrænser den enkelte anpartshavers indflydelse på selskabet og overlader denne til en anden.

…

Værnsreglen er specifikt rettet mod kapitalfonde og de aftaler, der indgås, når flere kapitalfonde går sammen om erhvervelsen af et selskab.

Reglen skal jo netop ikke omfatte situationer, hvor uafhængige parter i fællesskab ejer en juridisk person, når parterne optræder hver for sig i forhold til omverdenen.

Bestemmelsen finder anvendelse, når aftalen mellem selskabsdeltagerne indebærer, at kun meget væsentlige og indgribende beslutninger kræver godkendelse fra anpartshaverne, der derfor ikke har nogen indflydelse på selskabets ledelse og drift.

Kendetegnet for en sådan aftale er, at den indebærer fælles råden over flertallet af stemmerettigheder, fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan og fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse."

Byretten anførte:

"Retten finder ikke, at sagsøgerne har godtgjort, at der ved disse dokumenter foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.

For så vidt angår “Aftale om projekt Y1-adresse" er der således intet i aftalen, der regulerer den fælles råden over flertallet af stemmerettigheder, den fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Heller ikke anpartshaveroverenskomsten indeholder de elementer, der skal foreligge i en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Som anført af Skatteministeriet er der i det væsentlige tale om en standardkontrakt, der ikke begrænser den enkelte anpartshavers indflydelse på selskabet, eller overlader denne til en anden. Anpartshaverne bevarer tværtimod på en række områder blokerende rettigheder."

Som anført har Spørger afgivet sin ret til at stemme på generalforsamling til Target.

I SKM2018.191.SR fulgte det af ejeraftalen, at aktionærer med færre end 10% af aktierne ikke kunne stemme på generalforsamling. Det var SKATs opfattelse, at dette ikke indebar en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Det var SKATs opfattelse, at ejeraftalen bar præg af en standardkontrakt, der havde til formål at skabe en A- og B-kapitalstruktur med stemmeløse andele. Aftalen sikrede dermed, at kontrollen bevaredes af majoritetsaktionærerne, og skulle ikke anses for at udgøre en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.

I byrettens dom i SKM2017.599.BR, hvor der krævedes enighed om væsentlige beslutninger, skulle ejeraftalen ikke anses en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Byretten anførte bl.a., at der i det væsentlige var tale om en standardkontrakt, der ikke begrænsede den enkelte anpartshavers indflydelse eller overlod den til andre. Anpartshaverne bevarede tværtimod på en række området blokerende rettigheder.

I Østre Landsrets dom i SKM2021.721.ØLR skulle en ejeraftale, der indeholdt vetoret, anses for en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Landsretten lagde herved vægt på, at ejeraftalen i vidt omfang tillagde anpartshaverne vetoret.

Afgørelserne er konkret begrundede, og vedrører forskellige konstellationer. I SKM2021.721.ØLR var selskabet ejet af to brødre. I SKM2017.599.BR var selskabet ejet af 6-7 af hinanden uafhængige aktionærer, der skulle drive et selskab, der ejede fast ejendom. I SKM2018.191.SR var der tale om en række medarbejdere, der fik mulighed for at erhverve aktier i det selskab, hvor de var ansat. Endvidere er det ikke det eneste moment i afgørelserne, der har haft betydning for konklusionerne.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at nærværende sag ikke indebærer, at der foreligger aftaler om fælles bestemmende indflydelse. I lighed med omstændighederne i SKM2018.191.SR er der her tale om medarbejderaktionærer med minoritetsposter, og som selv uden bestemmelsen om stemmeafgivelse ikke ville have indflydelse på selskabets drift. De to ejeraftaler har efter Skattestyrelsens opfattelse ligesom i SKM2018.191.SR karakter af standardkontrakter, der har til formål at skabe en A- og B-kapitalstruktur med stemmeløse andele. Aftalen sikrer dermed, at kontrollen bevares af majoritetsaktionærerne, og skal ikke anses for at udgøre en aftale om fælles bestemmende indflydelse.

Det er på denne baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke foreligger koncernforbindelse mellem Spørger og G1, og at der heller ikke foreligger koncernforbindelse mellem Spørger og Target (eller overliggende selskaber) efter overdragelsen. Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, finder således ikke anvendelse.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2

Hvis en juridisk person overdrager aktier til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed overdrageren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v.

Bestemmelsens første punktum finder anvendelse, hvis

1. overdragelse sker til et tomt selskab, og
2. vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber

Bestemmelsens andet punktum finder anvendelse, hvis

1. overdragelse sker til et tomt selskab, og
2. vederlaget består udelukkende af andet end aktier, og
3. overdrageren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed overdrageren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v.

I forbindelse med den første ombytning, overdrager Spørger sine anparter i G1 til Target og modtager herfor anparter i Target og et kontantvederlag. Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, pkt. 1, finder alene anvendelse, hvis Target på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3 ("tomt selskab").

Med tomt selskab menes et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Efter selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3 skal der både medregnes aktivitet i selskabet selv og i dets datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 % af aktiekapitalen. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet heller ikke i vurderingen, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 3.

Spørger har oplyst, at Target har ejet flertallet af anparterne i G1 og de underliggende selskaber siden X 20XX. Den erhvervsmæssige aktivitet er i G4. Target er derfor ikke et "tomt" selskab i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3’s forstand.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2 finder derfor ikke anvendelse på overdragelsen af anparter i G1 fra Spørger til Target.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at de nedenfor beskrevne transaktioner, der medfører, at Spørger ultimativt ejer anparter i TopCo, ikke kan tilsidesættes i medfør af ligningslovens § 3.

Begrundelse

Skattestyrelsen lægger til grund, at vederlaget for anparterne i G1 svarer til anparternes handelsværdi.

Skattestyrelsen lægger endvidere til grund, at der ikke anvendes midler fra G1 eller dets datterselskaber til at finansiere opkøbet af anparterne i G1, så der ikke sker en indirekte hævning af selskabets indtjening.

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk.1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen vedrørende beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019. Se SKM2020.359.SR samt EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C115/16, C-118/16, C119/16 og C-299/16 N EU-land 1 1 m.fl. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ved vurderingen af, om ligningslovens § 3 finder anvendelse vedrørende Spørger, er det Skattestyrelsens opfattelse, at de forskellige trin i handlen kan vurderes samlet. Se f.eks. SKM2020.359.SR.

1. Der skal være en skattefordel.

En række nuværende og tidligere medarbejderne i G4 ejer anparter i den af C etablerede ejerstruktur. Disse ejer deres anparter via G1, der indirekte ejer G4. Formålet med transaktionerne er, at Spørger skal sælge en del af sin investering i G4 til kapitalfonden D og geninvestere via den nye ejerstruktur. Efter ombytningen af anparter i G1 til Target foretages 4 ombytninger fra Target til BidCo til Parent til MidCo og til TopCo. BidCo, Parent, MidCo og TopCo er alle "tomme" selskaber.

Hvis Spørger i forbindelse med den første ombytning til Target alene havde modtaget anparter for dernæst at have modtaget både anparter og kontantvederlag i forbindelse med en af de efterfølgende ombytninger, ville kontantvederlaget derfor skulle udbyttebeskattes efter selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2.

Eftersom Spørger ejer mindre end 10% af anparterne i G1, er Spørger skattepligtig med 15,4% af udbytte fra G1, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 2. Avance på anparterne er derimod skattefri, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

Ved at gennemføre transaktionerne, således at kontantvederlaget bliver udbetalt af et selskab, der ikke er "tomt", undgår Spørger udbyttebeskatning af kontantvederlaget. Spørger opnår derfor en skattefordel.

2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten

I et svar til Folketingets Skatte- og Afgiftsudvalg (Lovforslag 28 A fremsat 3. oktober 2018 - spørgsmål 16, punkt 8) har skatteministeren bekræftet, at “formålet og hensigten med skatteretten" i ligningslovens § 3, stk. 1, skal fortolkes som formålet og hensigten med den danske regel, som konkret anvendes:

“Formålet med en given regel og de overordnede skatteregler vil skulle fastlægges ud fra almindelig juridisk fortolkning, herunder en formålsfortolkning, blandt andet baseret på forarbejderne til den enkelte bestemmelse"

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er at forhindre omgåelse af udbyttebeskatning ved "holdingsalg".

Selskabsskattelovens § 2 D, stk.1, medfører, at det vederlag, en selskabsaktionær modtager i en koncernintern skattefri eller skattepligtig omstrukturering, og som ikke er aktier, skal anses som udbytte. Det er en betingelse, at der både før og efter omstruktureringen er en koncernforbindelse i ejerkredsen.

Ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 (lovforslag L 81) blev der indsat et nyt stk. 2 i selskabsskattelovens § 2 D, hvorefter kontantvederlag også skal beskattes som udbytte i tilfælde, hvor der ikke er koncernforbindelse, hvis overdragelse sker til et "tomt selskab". I bemærkningerne til lovforslaget er henvist til en konkret sag om et selskab med en spredt og uafhængig ejerkreds. Aktionærerne kunne undgå udbyttebeskatning ved en aktieombytning, hvor aktionærerne blev vederlagt med aktier kombineret med en kontant udligningssum svarende til deres andel af det påtænkte udbytte. Efter aktieombytningen var aktionærkredsens ejerandele uændret.

I bemærkningerne til loven er anført"

"For ikke at gøre bestemmelsen bredere end nødvendigt, foreslås det i forbindelse med aktieombytninger, at det kun er i de tilfælde, hvor der indgår tomme selskaber, at de kontante udligningssummer skal anses for at være udbytte.

…

Udbyttebeskatning af kontante udligningssummer ved skattepligtige aktieombytninger er som anført begrænset til situationer, hvor der indskydes et tomt selskab. Hvis udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer ikke indeholdt denne begrænsning ved skattepligtig aktieombytning, ville udbyttebeskatningen kunne omfatte sædvanlige aktiesalg, hvor aktionæren fortsat ejer aktier i et koncernforbundet selskab."

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er som anført, at det ikke skal være muligt at konvertere skattepligtige udbytter til skattefri avancer. Både for så vidt angår stk. 1 og 2, henvises i bemærkningerne til de situationer, hvor ejerkredsen efter omstruktureringen er uændret, og hvor formålet med transaktionen er at modtage midler fra selskabet.

Inden ombytningen udnyttede Spørger sine warrants og tegnede nye anparter i G1. Spørger ejede herefter direkte nominelt XX.000 kr. anparter ud af den totale selskabskapital i selskabet svarende til ca. 5,4%. Spørger ejede desuden indirekte yderligere nominelt X.000 kr. anparter via XX ApS. XX ApS afstod alle sine anparter ifm. salget til BidCo og geninvesterede ikke i BidCo. Medregnes det indirekte ejerskab, udgjorde Spørger’ ejerandel ca. 6,7%.

Efter ombytningerne ejede Spørger nominelt x anparter ud af den totale selskabskapital i TopCo svarende til en indirekte ejerandel på ca. 2,85% af anparterne i G1.

Der er derfor Skattestyrelsens opfattelse, tale om et reelt salg af en del af aktierne i G1, idet Spørger efter transaktionen ejer færre aktier end forud for transaktionen og kontantvederlaget svarer til værdien af de afståede aktier. Som anført ovenfor er formålet med selskabsskattelovens § 2 D at forhindre konvertering af udbytte til avance i tilfælde, hvor formålet reelt er at udlodde udbytte, og hvor anpartshavernes ejerandele er uforandrede. I nærværende tilfælde kan et af de væsentligste formål med arrangementet derfor ikke siges at være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen er tilrettelagt på den for Spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed

Den valgte fremgangsmåde kunne ses som en omgåelse af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, om salg til et tomt selskab. Som anført ovenfor anser Skattestyrelsen imidlertid arrangementet som værende en reel aktieafståelse og ikke en udbytteudlodning. Hvis en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen endvidere som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet.

Ligesom i SKM2021.518.SR, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om et reelt salg af en del af anparter i G1. Som anført ovenfor er formålet med selskabsskattelovens § 2 D at forhindre konvertering af udbytte til avance i tilfælde, hvor formålet reelt er at udlodde udbytte, og hvor anpartshavernes ejerandele er uforandrede. I nærværende tilfælde kan et af de væsentligste formål med arrangementet derfor ikke siges at være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Der lægges i den forbindelse særlig vægt på, at der ikke anvendes midler fra G1 eller dets datterselskaber til at finansiere opkøbet af anparterne i G1, så der ikke sker en indirekte hævning af selskabets indtjening.

Transaktionerne indebærer derfor efter Skattestyrelsens opfattelse et reelt salg af anparter i G1 og de er dermed ikke i strid med formålet med selskabsskattelovens § 2 D. På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C

Stk. 1. Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

Stk. 2. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier, der er ejet af et livsforsikringsselskab.

Stk. 3. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab.

Stk. 4. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at værdien af porteføljeselskabets beholdning af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, opgjort gennemsnitligt over det forudgående regnskabsår for porteføljeselskabet ikke overstiger 85 pct. af porteføljeselskabets egenkapital ved udgangen af samme regnskabsår. For porteføljeselskabets første regnskabsår anvendes dog det førstkommende regnskab som grundlag for opgørelsen.  Hvis porteføljeselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, over et andet selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, ses der ved opgørelsen efter 1. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og egenkapital, som svarer til porteføljeselskabets direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 5. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier omfattet af §§ 4 A og 4 B, konvertible obligationer eller tegningsretter til konvertible obligationer

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Selskabsskattelovens § 2 D

§ 2 D

Stk. 1. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.

Stk. 2.Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte.  Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed overdrageren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3.Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år  forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter § 33 A, stk. 3.

Stk. 4.  Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed aktionæren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 5. Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3

Stk. 3.Bestemmelsen i stk. 1 finder endvidere kun anvendelse, når overdragelsen vedrører kapitalandele i et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen

Ligningslovens § 2

Skattepligtige,

1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,

2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,

3) der er koncernforbundet med en juridisk person,

4) der har et fast driftssted beliggende i udlandet,

5) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller

6) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,

skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige  indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Stk. 2.Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person eller et dødsbo, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold.

Stk. 3.Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Forarbejder

Lovforslag L 10, fremsat den 3. oktober 2012 (ad selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1)

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

Til § 2 nr. 4

Den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 2 D er en værnsregel, der skal hindre omgåelse af beskatning af udbytter til et selskab, som efter de gældende regler ikke er fritaget for beskatning af udbyttet.

Den foreslåede bestemmelse skal anvendes i tilfælde, hvor skiftet fra udbytte til anden form for betaling opnås ved f.eks. en skattefri aktieombytning, som ville medføre, at udbyttet ikke længere beskattes. Bestemmelsen skal med andre ord ikke anvendes, når overdrageren i forvejen kan modtage udbytterne skattefrit. Det vil sige tilfælde, hvor overdrageren er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2. For så vidt angår et udenlandsk selskab m.v., er det en forudsætning, at det er retmæssig ejer af udbyttet.

Den foreslåede bestemmelse finder anvendelse, når en juridisk person overdrager aktier m.v. i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab), og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvist består af andet end aktier i det erhvervende selskab.

[…]

For at blive omfattet af den foreslåede bestemmelse er det en betingelse, at der er en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person og det erhvervede selskab før overdragelsen, og en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person henholdsvis det erhvervende selskab og det erhvervede selskab efter overdragelsen. Hvorvidt der er tale om en koncernforbindelse, fastlægges efter ligningslovens § 2. Efter denne bestemmelse anses selskaber for at være koncernforbundne, hvis der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Bestemmende indflydelse indehaves tillige i tilfælde, hvor den bestemmende indflydelse indehaves via en transparent enhed, samt tilfælde hvor der en aftale om fælles bestemmende indflydelse eller fælles ledelse.

[…]

Den foreslåede bestemmelse finder anvendelse på vederlag, der ikke er aktier, som et overdragende selskab modtager for afståelsen af aktier i et koncernforbundet selskab til et andet koncernforbundet selskab. For så vidt angår vederlaget, omfatter udtrykket aktier således ikke andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer.

Når den del af vederlaget, som ikke er aktier, anses for en udbytteudlodning, medfører det, at denne del af vederlaget bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dermed skattepligtig, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (moder-/datterselskabsdirektivet) eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

[…]

Lovforslag L 81 fremsat den 20. november 2013 (ad selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2

Almindelige bemærkninger

4.2. Skattepligtige omstruktureringer (aktionærniveau)

For at sikre beskatningen af udbytter fuldt ud foreslås det samtidig at udvide anvendelsesområdet for selskabsskattelovens § 2 D. Hvis aktionærerne er skattefri af aktieavancer, hvilket som udgangspunkt gælder selskabsaktionærer, kan en konvertering af skattepligtigt udbytte til en skattefri kontant udligningssum anvendes uden at gøre brug af skattefri fusion, spaltning eller aktieombytning. Udvidelsen af selskabsskattelovens § 2 D betyder, at den modtagne kontante udligningssum anses for at være udbytte.

For ikke at gøre bestemmelsen bredere end nødvendigt, foreslås det i forbindelse med aktieombytninger, at det kun er i de tilfælde, hvor der indgår tomme selskaber, at de kontante udligningssummer skal anses for at være udbytte.

Den model, der anvendes til at omgå udbyttebeskatningen, involverer typisk anvendelsen af nystiftede selskaber, som på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. tomme selskaber.

Det foreslås at indføre udbyttebeskatning af de kontante udligningssummer, aktionærerne modtager, når der indskydes tomme selskaber, for derved at sikre, at ellers skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie avancer.

[…]

At indskyde et tomt selskab, samtidig med at der trækkes kontanter ud, ses i høj grad at være motiveret af et ønske om at omgå udbyttebeskatningen. Når der anvendes tomme selskaber i kombination med udligningssummer, er der potentielt tale om at flytte penge ud af de eksisterende virksomheder.

[…]

Udbyttebeskatning af kontante udligningssummer ved skattepligtige aktieombytninger er som anført begrænset til situationer, hvor der indskydes et tomt selskab. Hvis udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer ikke indeholdt denne begrænsning ved skattepligtig aktieombytning, ville udbyttebeskatningen kunne omfatte sædvanlige aktiesalg, hvor aktionæren fortsat ejer aktier i et koncernforbundet selskab.

[…]

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

Til § 2

Til nr. 1

De foreslåede ændringer i selskabsskattelovens § 2 D sker med henblik på at hindre omgåelse af beskatning af udbytter til selskaber, som efter de gældende regler ikke er fritaget for beskatning af udbytter.

Bestemmelsen foreslås at finde anvendelse i de tilfælde, hvor skiftet fra udbytte til en anden form for betaling opnås ved fusion, spaltning eller aktieombytning. Forslaget berører ikke rækkevidden af de gældende regler i selskabsskattelovens § 2 D, idet der alene sker en præcisering af, at disse regler også gælder ved fusion og spaltning.

Det forhold, at vederlaget anses som udbytte, indebærer som efter den gældende § 2 D i selskabsskatteloven, at udbyttet er omfattet af ligningslovens § 16 A, og at udbyttet dermed er omfattet af den begrænsede skattepligt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Hvis en aktionær delvist vedlægges med aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, vil reglen finde anvendelse. Dette indebærer, at alt vederlag, som ikke består af sådanne aktier, anses for udbytte. Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse.

I § 2 D, stk. 2, foreslås det, at i de tilfælde, hvor en aktionær i forbindelse med en skattepligtig aktieombytning fuldt ud vederlægges med aktier i det tomme selskab, finder reglen ikke anvendelse. Ligeledes gælder det, at hvis en aktionær fuldt ud vederlægges med andet end aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, vil reglen heller ikke finde anvendelse, idet aktierne dermed må anses for afstået, forudsat at der efter overdragelsen ikke ejes aktier m.v. i et eller flere af disse selskaber.

Ved skattepligtig aktieombytning finder bestemmelsen kun anvendelse, hvis overdragelsen sker til et tomt selskab, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Det vil sige, at bestemmelsen ikke finder anvendelse i de tilfælde, hvor der er tale om en aktieombytning, hvor det erhvervende selskab er i besiddelse af en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

[…]

Lovforslag L 237 fremsat den 2. maj 2018 (Ad selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2)

Bemærkninger til § 1, nr. 5 og 6

Selskabsskattelovens § 2 D er en værnsregel, der har til hensigt at hindre omgåelse af beskatning af udbytter til selskaber, som efter de gældende regler ikke er fritaget for beskatning af udbytter. Bestemmelsen i § 2 D, stk. 2, omfatter tilfælde, hvor aktier, f.eks. i forbindelse med en skattepligtig aktieombytning, overdrages til et tomt selskab, mens § 2 D, stk. 4, vedrører tilfælde, hvor skiftet fra udbytte til en anden form for betaling opnås ved en skattepligtig fusion eller spaltning.

Hvor en aktionær ved overdragelse til et tomt selskab eller i forbindelse med en skattepligtig fusion eller spaltning fuldt ud vederlægges med andet end aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, finder værnsreglerne i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2 og 4, ikke anvendelse, idet aktierne dermed må anses for afstået. Værnsreglerne finder dog alligevel anvendelse, hvis det overdragende selskab efter overdragelsen ejer aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, idet overdrageren i så fald har bevaret et indirekte ejerskab til det overdragne selskab.

Som beskrevet i de almindelige bemærkninger punkt 2.9.1 er det i praksis konstateret, at dette regelsæt er søgt omgået på den måde, at det ikke er overdrageren selv, der beholder eller generhverver aktierne, men derimod et koncernforbundet selskab eller bagvedliggende fysiske personer (aktionærer).

Efter forslaget foreslås bestemmelserne i § 2 D, stk. 2 og 4, udvidet, således, at værnsreglerne finder anvendelse, hvis fysiske eller juridiske personer, der har en sådan forbindelse med overdrageren som nævnt i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Dette vil hindre, at der kan ske en omgåelse af beskatningen af udbytter ved, at overdrageren tilrettelægger det således, at ejerskabet til aktierne placeres i et koncernforbundet selskab eller hos en fysisk person med nær tilknytning til det overdragende selskab. Afgørende er, om det reelt er et led i den samlede transaktion, at ejerskabet til det overdragne selskab direkte eller indirekte bevares. Det vil derfor ikke udløse beskatning som udbytte efter bestemmelsen, hvis overdrageren, et koncernforbundet selskab eller en fysisk person med nær tilknytning til det overdragende selskab på et senere tidspunkt og uafhængigt af den oprindelige aktieoverdragelse opnår et direkte eller indirekte ejerskab til aktierne i det overdragne selskab.

Forslagets henvisning til ligningslovens § 2 indebærer, at det afgørende er, om de pågældende fysiske og juridiske personer har en sådan tilknytning til hinanden, at de i relation til skattelovgivningens almindelige regler anses for interesseforbundne.

Ad ligningslovens § 2 - Betænkning af den 22. marts 2006 til lovforslag L 116 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, selskabsskatteloven og andre skattelove (Justering af erhvervsbeskatningen), fremsat den 14. december 2005) (ad ligningslovens § 2)

Ændringsforslag til § 6

6) Efter nr. 2 indsættes som nye numre

»01. I § 2, stk. 2, indsættes efter 2. pkt.:

»Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.«

02. § 2, stk. 3, affattes således:

»Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.««

[Udvidelse af definitionen på bestemmende indflydelse i transfer pricing-reglerne m.m., således at den omfatter aftaler om fælles bestemmende indflydelse, og udvidelse af definitionen på koncernforbundne juridiske personer i transfer pricing-reglerne m.m., således at den tillige omfatter juridiske personer med fælles ledelse.]

Bemærkninger

Til nr. 6

Ændringen af ligningslovens § 2, stk. 2

Den foreslåede bestemmelse svarer til den bemærkning, som findes i lovforslagets bemærkninger til § 6, nr. 1 og 2:

»Bestemmelsen vil ligeledes finde anvendelse, selv om kapitalfondene administreres af forskellige administratorer, når administratorerne har lavet en aftale om fælles ledelse af det fællesejede selskab.«

Foreningen af Statsautoriserede Revisorer har påpeget, at denne del af bemærkningerne ikke kan rummes af det sproglige indhold af lovforslagets § 6, nr. 1.

Hvis flere opkøbende kapitalfonde i detaljeret grad aftaler, hvordan det opkøbte selskab i fremtiden skal ledes, agerer de som en samlet enhed. Der ses ikke at være forskel på denne situation og den situation, hvor de opkøbende kapitalfonde opretter et fælles interessentselskab med henblik på opkøbet. Sidstnævnte situation er omfattet af forslaget, førstnævnte situation bør derfor også omfattes af forslaget.

Det foreslås derfor, at når det skal bedømmes, om en kapitalfond har bestemmende indflydelse i et selskab, medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem kapitalfonden har en aftale om udøvelse af bestemmende indflydelse. Samtidig foreslås det, at bestemmelsen ligeledes skal gælde for selvstændige selskabsskattesubjekter så som aktieselskaber. Transfer pricing-reglerne m.fl. vil dermed få virkning, hvis to selskaber har aftalt fælles bestemmende indflydelse i et selskab, som de ejer (50/50).

Bestemmelsen vil alene finde anvendelse, når der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Bestemmelsen medfører ikke, at selskabsdeltagerne indbyrdes er koncernforbundne. Bestemmelsen medfører alene, at selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab. Såvel direkte som indirekte selskabsdeltagere vil blive anset for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab. Det er således ikke muligt at undgå at blive omfattet af bestemmelsen ved at indskyde et mellemliggende holdingselskab.

Bestemmelsen vil således finde anvendelse på så vel kapitalfondene som mellemholdingselskaber, når to kapitalfonde med hvert sit mellemholdingselskab har aftalt udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Dette vil gælde, uanset om aftalen er indgået mellem kapitalfondene eller mellem mellemholdingselskaberne.

Det vil bero på en konkret vurdering af den foreliggende aftale, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører

• fælles råden over flertallet af stemmerettigheder,
• fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller
• fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Kapitalfonde, der foretager en fælles investering, vil ofte aftale fælles bestemmende indflydelse. De deltagende kapitalfonde vil således i forbindelse med den fælles investering typisk aftale fælles retningslinjer på en række områder, f.eks. i form af en aktionæroverenskomst. Disse kan eksempelvis være følgende:

• Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.
• Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldt tag along & drag along).
• Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshorisont, eventuel foretrukken exitmåde).
• Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser, som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger m.v.).
• Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.

En aktionæroverenskomst er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Visse aktionæroverenskomster indeholder eksempelvis bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen. Sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse.

Der vil i situationerne med fælles bestemmende indflydelse være tale om, at selskaberne eller kapitalfondene er uafhængige på en lang række punkter. De vil have forskellige investorkredse, ledelser, investeringsprofiler, forretningsstrategier og skattemæssige positioner, ligesom de meget vel hver for sig kan have investeringer i konkurrerende virksomheder. Før en konkret investering foretages, vil der ofte ikke være kontraktlige forpligtelser selskaberne og fondene imellem.

Nyaffattelsen af ligningslovens § 2, stk. 3

Det foreslås, at der ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer,

• hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller
• hvor der er fælles ledelse.

Det foreslåede første led svarer til den nuværende bestemmelse i ligningslovens § 2, stk. 3.

Det foreslåede andet led indeholder tilfælde, hvor de juridiske personer har fælles ledelse. Denne del indgår allerede i det fremsatte lovforslag, for så vidt angår de transparente enheder (der henvises til bemærkningerne herom i lovforslaget). Det foreslås, at to selskaber (f.eks. aktieselskaber) på tilsvarende måde anses for koncernforbundne, hvis de administreres af den samme ledelse, eller hvis der er væsentlige personsammenfald i de to selskabers ledelse.

Praksis

SKM2009.286.SR

Skatterådet bekræfter, at en aktionæroverenskomst, der påtænkes indgået mellem aktionærerne H1 og H2 ApS vedrørende aktierne i A A/S, ikke anses som en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse over A A/S, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt. Dette gælder uanset, at der til aktionæroverenskomsten sker tilføjelser i form af generelle hensigtserklæringer om udbyttepolitik, fremme af fælles aktionær- og selskabsinteresser samt et fremtidigt salg af aktierne i A A/S.

SKM2014.673.SR

Spørger solgte ved aftale den x-dato 2014 sin ejerandel på 2 % i selskabet G A/S, og vederlaget herfor udgjorde efter det oplyste x kr. En måned efter spørgers salg af aktierne i G A/S fik spørger et tilbud om køb af kapitalandele i K ApS, som er en del af koncernen under kapitalfonden J. Spørgsmålet var herefter, om dette købstilbud indebar, at spørgers salg af aktier i G A/S dermed omfattedes af selskabsskattelovens § 2 D, således at dette tidligere salg indebar udlodningsbeskatning for spørger, i stedet for en skattefri aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C (porteføljeaktier). Skatterådet bekræftede, at det ved salg af aktier i G A/S modtagne vederlag ikke kunne anses for udbytte, selv om spørger efterfølgende accepterede tilbuddet af y-dato 2014 om at erhverve anparter i K ApS, eller accepterede et endnu ikke kendt tilbud om at erhverve anparter i K ApS eller et andet selskab, der er koncernforbundet med K ApS. Til det af SKAT anførte i begrundelsen fremhævede Skatterådet yderligere, at Skatterådet således ud fra en konkret vurdering af samtlige momenter i sagen fandt, at det efterfølgende afgivne tilbud til spørger om køb af anparter i K ApS måtte anses for et uafhængigt købstilbud og uden sammenhæng til det foretagne salg af aktier i G A/S. Skatterådet var derfor enig i, at der i den konkrete situation ikke var grundlag for at statuere udbyttebeskatning efter selskabsskattelovens § 2 D.

SKM2021.721.ØLR - bestemmende indflydelse

A ejede 50 % af anparterne i G3 ApS. Klagerens broder, NL, ejede de resterende 50 % af anparterne. G3 ApS havde tidligere været ejet af deres fader. Anparterne blev overtaget af A og NL i forbindelse med et generationsskifte. Selskabet ejede fast ejendom. I forbindelse med overdragelsen af aktierne til brødrene, blev der underskrevet et gavebrev, hvorefter bl.a. ejendommen skulle udlejes til faderen. A var blevet beskattet af helårsbolig efter ligningslovens § 16 A, stk. 6.

Sagen for landsretten drejede sig om, hvorvidt A udøvede bestemmende indflydelse over G3 ApS i henhold til skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, hvorved den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, fandt anvendelse.

Gavebrevet indeholdt blandt andet bestemmelser om, at brødrene ikke kunne afstå aktierne. Herudover var der indgået en aktionæroverenskomst mellem brødrene.

Landsretten fandt, at A skulle anses for at have bestemmende indflydelse i G3 ApS, da der var indgået en aftale om fælles bestemmende indflydelse mellem brødrene. Landsretten anførte i den forbindelse:

"På baggrund af bemærkningerne i forarbejderne til lovændring nr. 308 af 19. april 2006 finder landsretten efter en samlet vurdering af aftalegrundlaget, at aftalegrundlaget er udtryk for en aftale mellem anpartshaverne A og NL om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse i G3 ApS som omfattet af § 3 B, stk. 2, 3. pkt.

Landsretten har herved lagt vægt på, at anpartshaveroverenskomsten i vidt omfang tillægger anpartshaverne vetoret. Således bestemmer pkt. 10.4 generelt, at der hverken på generalforsamling, i bestyrelsen, eller af anpartshaverne i deres egenskab af ansatte, må træffes beslutning i et anliggende, hvorom der er konstateret uenighed mellem anpartshaverne, medmindre beslutning er nødvendig for at afværge væsentlig skade for selskabet eller andet er bestemt i anpartshaveroverenskomsten. Udover at hver anpartshaver udpeger et medlem af bestyrelsen, skal et tredje bestyrelsesmedlem desuden udpeges i enighed, og i tilfælde af uenighed udpeges bestyrelsesmedlemmet af gavegiver. Alle bestyrelsesmedlemmer skal endvidere afgive erklæring om at ville iagttage anpartshaveroverenskomsten. Dertil kommer, at anpartshaveroverenskomsten regulerer, hvem der skal være direktør i selskabet, herunder at en anden direktør end advokat ME vil skulle være foreslået af advokat ME og på forhånd skal være godkendt af anpartshaverne. Endvidere er i anpartshaveroverenskomsten fastsat bestemmelser om selskabets udbyttepolitik, herunder at en anpartshaver under visse omstændigheder kan kræve, at der udbetales udbytte.

Dertil kommer, at ændringer i anpartsfordelingen i medfør af pkt. 3.2 ikke berører bestemmelserne i anpartshaveroverenskomsten, herunder kravet om enighed, der således også vil gælde, selvom en fremtidig anpartshaver måtte opnå majoritet.

Landsretten finder, at aftalegrundlaget ligeledes må vurderes i lyset af det interessefællesskab, der består mellem anpartshaverne. Ligeledes må anpartshaveroverenskomstens vilkår vurderes i lyset af de væsentlige begrænsninger, som gavebrevet pålægger anpartshaverne, og som også gælder for fremtidige anpartshavere, herunder gennem anpartshaveroverenskomstens uopsigelighed i 99 år, begrænsningerne i muligheden for overdragelse, og kravet om gavegivers godkendelse af ændringer i anpartshaveroverenskomsten. Desuden vil gaven i tilfælde af misligholdelse blive annulleret og gå tilbage til gavegiver eller til G2. Endelig fastsætter gavebrevet en række dispositionsbegrænsninger vedrørende selskabets daværende driftsaktiv, ejendommen Y1-adresse, Y2-by. Landsretten bemærker, at gavebrevets vilkår er pålagt og tiltrådt af anpartshaverne."

SKM2018.191.SR

Skatterådet bekræftede, at spørgers moderselskab kunne yde aktionærlån til udvalgte medarbejder til køb af aktier, uden at lånene blev omfattet af ligningslovens § 16 E. I afgørelsen blev der lagt vægt på, at de ansatte ikke var opfattet af ligningslovens § 2, da ejeraftalen ikke udgjorde en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Skattestyrelsen anførte:

"Afgørende for, om de Ansatte sammen med de øvrige aktionærer har aftalt fælles bestemmende indflydelse over M1, er en konkret vurdering af den foreliggende ejeraftale.

Af ejeraftalen indgået mellem aktionærerne i M1 fremgår blandt andet kapitalejernes ret og pligt til at medsælge deres kapitalandele i M1.

Det fremgår desuden, at kapitalejerne tidligst kan sælge deres kapitalandele den »Dato«, dog således at Ansatte kan tilpligtes at sælge deres kapitalandele i tilfælde af, at ansættelsen ophører.

Det er SKATs opfattelse, at disse to punkter i relation til den foreliggende selskabsstruktur hovedsageligt regulerer forhold, der vedrører aktionærernes rettigheder.

Endvidere er der enighed om, at kapitalejere, der ejer mindre end 10 pct. af de udstedte kapitalandele, er frataget muligheden for at stemme på deres kapitalandele på generalforsamlingen.

Vedrørende beslutninger om selskabets driftsmæssige ledelse, er det generelt nævnt, at visse beslutninger af mere vidtgående betydning skal træffes med kvalificeret flertal. SKAT bemærker, at ejeraftalen ikke indeholder konkrete retningslinjer for selskabets fremtidige strategi, investeringer mv., og den indebærer derfor, at kapitalejerne stadig kan udøve deres selvstændighed i form af særinteresser og særlige ønsker til selskabets forsatte drift og strategi.

Henset til at ejeraftalen ikke indeholder retningslinjer for selskabets forsatte drift, betyder det forhold, at stemmeretten generelt begrænses for kapitalejere med mindre end 10 pct. af selskabskapitalen, at disse kapitalejere reelt ingen indflydelse har i selskabet.

Vedrørende udpegning af bestyrelsesmedlemmer, er det aftalt, at kapitalejere med over 10 pct. kan vælge at indtræde i bestyrelsen i stedet for at udnævne en kandidat til afstemning.

Det er SKATs opfattelse, at ejeraftalen heller ikke på dette punkt indebærer en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Mens kapitalejere med over 10 pct. af selskabskapitalen kan udøve deres selvstændighed gennem deltagelsen i bestyrelsen, er de øvrige kapitalejere med mindre end 10 pct. helt afskåret fra indflydelse på selskabets drift og strategi.

Det er således SKATs opfattelse, at ejeraftalen bærer præg af en standardkontrakt, der har til formål at skabe en A- og B-kapitalstruktur med stemmeløse andele. Aftalen sikrer dermed, at kontrollen bevares af majoritetsaktionærerne, og skal ikke anses for at udgøre en aftale om fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt."

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling.

SKM2017.599.BR - ikke bestemmende indflydelse

Sagen drejede sig om, hvorvidt fem anpartshaveres transaktioner med deres selskab var omfattet af ligningslovens § 2. I bekræftende fald vil anpartshaverne have adgang til betalingskorrektion i medfør af ligningslovens § 2, stk. 5. Der var indgået en projektaftale og en anpartshaveroverenskomst, hvorefter der blandt andet krævedes enighed om visse beslutninger.

Under sagen anførte Skatteministeriet:

"I vurderingen af, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, er det afgørende, om de i bemærkningerne nævnte elementer reelt sætter uafhængigheden mellem anpartshaverne ud af kraft, og dermed indebærer, at anpartshavernes selvstændighed i form af særinteresser og særlige ønsker til drift, strategi, udbytter m.v. elimineres, jf. SKM2009.286.SR.

Når anpartshaveren gennem aftalen reelt har deponeret sine rettigheder og har frasagt sig sin selvstændighed, så han end ikke har blokerende rettigheder, taler det for, at der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Anpartsoverenskomster med generelle hensigtserklæringer om selskabets drift, strategi, ledelse, udbyttepolitik mv. indebærer omvendt ikke udøvelse af fælles ledelse, hvis aktionærerne hver for sig har mulighed for at påvirke de løbende beslutninger.

…

Overenskomsten er i det væsentligste en standardkontrakt, der ikke begrænser den enkelte anpartshavers indflydelse på selskabet og overlader denne til en anden.

…

Værnsreglen er specifikt rettet mod kapitalfonde og de aftaler, der indgås, når flere kapitalfonde går sammen om erhvervelsen af et selskab.

Reglen skal jo netop ikke omfatte situationer, hvor uafhængige parter i fællesskab ejer en juridisk person, når parterne optræder hver for sig i forhold til omverdenen.

Bestemmelsen finder anvendelse, når aftalen mellem selskabsdeltagerne indebærer, at kun meget væsentlige og indgribende beslutninger kræver godkendelse fra anpartshaverne, der derfor ikke har nogen indflydelse på selskabets ledelse og drift.

Kendetegnet for en sådan aftale er, at den indebærer fælles råden over flertallet af stemmerettigheder, fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan og fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse."

Byretten anførte:

"Retten finder ikke, at sagsøgerne har godtgjort, at der ved disse dokumenter foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.

For så vidt angår “Aftale om projekt Y1-adresse" er der således intet i aftalen, der regulerer den fælles råden over flertallet af stemmerettigheder, den fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Heller ikke anpartshaveroverenskomsten indeholder de elementer, der skal foreligge i en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Som anført af Skatteministeriet er der i det væsentlige tale om en standardkontrakt, der ikke begrænser den enkelte anpartshavers indflydelse på selskabet, eller overlader denne til en anden. Anpartshaverne bevarer tværtimod på en række områder blokerende rettigheder."

SKM2021.518.SR

Spørger, H1, der var et dansk selskab, ejede 5% af aktierne i H2. Anpartshaveren i Spørger var ansat i H2. H3 ejede de resterende aktier i H2. H4 ejede mere end 50% af aktierne i H3, og de resterende aktier var ejet af en række mindretalsaktionærer. En ekstern køber, G1, ønskede at erhverve 45% af aktierne i H3 via to danske selskaber, BidCo og TopCo, således at de nuværende aktionærer i H3 kom til at eje 55% af aktierne i TopCo. Det var en betingelse for køber, at H3 ejede alle aktierne i H2. Spørger ombyttede sine aktier i H2 til aktier i H3 og modtog i den forbindelse vederlag i både aktier og kontanter. Spørger ombyttede herefter sine aktier i H3 til aktier i BidCo og ombyttede dernæst disse til aktier i TopCo. Ved disse to ombytninger modtog Spørger alene vederlag i aktier. Spørger anvendte en del af kontantvederlaget fra den første aktieombytning til at erhverve en fordring mod BidCo fra H4. Skatterådet bekræftede, at Spørgers ombytning af aktierne i H2 til H3, hverken var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 eller stk. 2, da der ikke var koncernforbindelse mellem Spørger og H2, og da H3 ikke var et tomt selskab. Skatterådet bekræftede endvidere, at rækken af transaktioner, der ultimativt medførte, at Spørger blev aktionær i TopCo ikke var omfattet af ligningslovens § 3. Arrangementet indebar en reel afståelse af aktier i H3, hvorfor et af de væsentligste formål med arrangementet ikke kunne siges at være at opnå en skattefordel som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen var tilrettelagt på den for Spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

SKM2023.46.SR

X-koncernen ejede TopCo, der ejede MidCo, der ejede BidCo. BidCo købte ved aftale den 23. juni år 1, ca. 90% af aktierne i G1. En række ledende medarbejdere i G1, der ejede aktier i G1 enten direkte eller via personlige holdingselskaber, solgte en del af deres aktier. Ved aftale den 4. august år 1 købte X-koncernen via G1 selskabet F. Ledende medarbejderaktionærer i F blev delvist vederlagt med aktier i Midco. Købet blev gennemført 30. november år 1. Ca. et halvt år efter købet af F ønskede X-koncernen, at de tilbageværende medarbejderaktionærer i G1 skulle ombytte deres aktier i G1 med aktier i MidCo. Man ventede dog med at gennemføre aktieombytningerne, da der blev afventet bindende svar. Skatterådet bekræftede, at aktieombytningerne ikke medførte at afståelsessummen modtaget den 31. august år 1, skulle udbyttebeskattes i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 2, eftersom salget den 23. juni år 1 og aktieombytningerne i år 2 ikke skulle anses som sammenhængende transaktioner. Skatterådet bekræftede endvidere, at transaktionerne ikke var omfattet af ligningslovens § 3, eftersom de ikke var i strid med formålet med selskabsskattelovens § 2 D, da der forelå et reelt salg af aktier.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningsloven

§ 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Forarbejder

Lovforslag L 28, fremsat 3. oktober 2018 (ad ligningslovens § 3)

Almindelige bemærkninger

2.3. Regel til bekæmpelse af misbrug

2.3.1. Skatteundgåelsesdirektivets artikel 6 - generel regel om bekæmpelse af misbrug

Formålet med direktivets generelle regel om bekæmpelse af misbrug er at lukke huller i selskabsskattelovgivningen. Det fremgår af betragtningerne til direktivet, at reglen ikke bør påvirke anvendelsen af specifikke regler om bekæmpelse af misbrug. Den generelle regel bør anvendes ved arrangementer, der ikke er reelle. Ved vurderingen af, om et arrangement bør betragtes som ikke reelt, skal der tages hensyn til, om arrangementet er iværksat af velbegrundede økonomiske årsager. Udgangspunktet vil være, at selskabet har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet.

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

Til § 4

Nr. 1

Som et led i implementeringen af skatteundgåelsesdirektivet foreslås det at indføre en generel omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk. 1-4.

Det foreslås i stk. 1, at skattepligtige selskaber og foreninger m.v. ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan efter forslaget omfatte flere trin eller dele.

Det foreslås endvidere i stk. 2, at arrangementer eller serier af arrangementer ved anvendelsen af stk. 1 betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Omgåelsesklausulen omfatter arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Ved hovedformål forstås, at det blot skal være et af formålene med arrangementet. Der kan med andre ord godt være andre formål med arrangementet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Omgåelsesklausulen finder ikke anvendelse, hvis arrangementet eller arrangementerne er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Det følger af den foreslåede bestemmelse, at omgåelsesklausulens anvendelsesområde i forhold til den gældende bestemmelse udvides til at omfatte skatteretten som helhed. Klausulen vil således ikke længere være begrænset til at kunne nægte fordele efter selskabsskattedirektiverne. Dette indebærer, at omgåelsesklausulen fremover ikke vil være begrænset til anvendelse ved grænseoverskridende transaktioner, men at omgåelsesklausulen også kan finde anvendelse på rent nationale forhold.

Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen vil også gælde for så vidt angår udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne).

Svar på spørgsmål 16, lovforslag L 28 A 2018/19,

8. Kromann Reumert anmoder om, at det bekræftes, at "formålet og hensigten med skatteretten" i forslaget til ligningslovens § 3, stk. 1, skal fortolkes som formålet og hensigten med den danske regel, som konkret anvendes (på engelsk: "the applicable tax law'').

Kommentar Dette kan bekræftes. Formålet med en given regel og de overordnede skatteregler vil skulle fastlægges ud fra almindelig juridisk fortolkning herunder en formålsfortolkning bl.a. baseret på forarbejderne til den enkelte bestemmelse.

9. Kromann Reumert anmoder om, at det bekræftes, at det anførte om "formålet og hensigten" i forslaget til ligningslovens § 3, stk. 1, ikke kan udstrækkes til andet og mere end et fortolkningsbidrag, som finder anvendelse, hvor en dansk regel er uklar efter almindelige øvrige fortolkningsprincipper (ordlyd, forarbejder, retspraksis, administrativ praksis, mv.), dvs. således at forslaget til ligningslovens § 3 ikke kan anvendes på en retsregel, hvis forståelsen af denne efter ordlyd, forarbejder, retspraksis eller administrativ praksis er klar.

Kommentar Dette kan ikke bekræftes. Det afgørende efter bestemmelsen er, hvorvidt der er tale om et arrangement, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Praksis

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3. Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad. Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

SKM2021.518.SR

Spørger, H1, der var et dansk selskab, ejede 5% af aktierne i H2. Anpartshaveren i Spørger var ansat i H2. H3 ejede de resterende aktier i H2. H4 ejede mere end 50% af aktierne i H3, og de resterende aktier var ejet af en række mindretalsaktionærer. En ekstern køber, G1, ønskede at erhverve 45% af aktierne i H3 via to danske selskaber, BidCo og TopCo, således at de nuværende aktionærer i H3 kom til at eje 55% af aktierne i TopCo. Det var en betingelse for køber, at H3 ejede alle aktierne i H2. Spørger ombyttede sine aktier i H2 til aktier i H3 og modtog i den forbindelse vederlag i både aktier og kontanter. Spørger ombyttede herefter sine aktier i H3 til aktier i BidCo og ombyttede dernæst disse til aktier i TopCo. Ved disse to ombytninger modtog Spørger alene vederlag i aktier. Spørger anvendte en del af kontantvederlaget fra den første aktieombytning til at erhverve en fordring mod BidCo fra H4. Skatterådet bekræftede, at Spørgers ombytning af aktierne i H2 til H3, hverken var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 eller stk. 2, da der ikke var koncernforbindelse mellem Spørger og H2, og da H3 ikke var et tomt selskab. Skatterådet bekræftede endvidere, at rækken af transaktioner, der ultimativt medførte, at Spørger blev aktionær i TopCo ikke var omfattet af ligningslovens § 3. Arrangementet indebar en reel afståelse af aktier i H3, hvorfor et af de væsentligste formål med arrangementet ikke kunne siges at være at opnå en skattefordel som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen var tilrettelagt på den for Spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.