Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at Dispensationsændringerne af Warrantvilkårene ikke udløser beskatning for warrant-ejerne?
2. Kan det bekræftes, at en af bestyrelsen til en warrant-ejer meddelt dispensation efter Warrantvilkårenes pkt. 4.7 eller pkt. 7.1. (efter Dispensationsændringernes vedtagelse) ikke har skattemæssige konsekvenser for de warrant-ejere, der ikke får en dispensation?

Svar

1. Ja.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

H1 (herefter "Selskabet" eller "Spørger") er et dansk biotek-selskab, der er beskæftiget med forskning og udvikling.

Selskabet er ejet af en lang række danske og udenlandske selskaber og personer.

Selskabet har i henhold til en række bemyndigelser og beslutninger ad flere omgange udstedt warrants til selskabets medarbejdere, ledelse, bestyrelse og konsulenter med ret for disse til - på nærmere fastsatte vilkår - at tegne D-, B-, H- og K-aktier i selskabet. Selskabets vedtægter indeholder således i pkt. 7, side 17f, en bemyndigelse til selskabets bestyrelse til at udstede warrants til bestyrelsesmedlemmer, ledelsen, medarbejdere og konsulenter med ret til på nærmere vilkår at tegne aktier.

Bestyrelsen er og har i forbindelse med tidligere udstedelser eller beslutninger om udstedelse af warrants været bemyndiget til at fastsætte de nærmere vilkår for de pågældende personers tegning af warrants.

Der er fremsendt følgende:

Vilkårene for B-warrants af den 25. september 20xx, D-warrants af henholdsvis den 23. februar 20xx og den 11. januar 200x, H-warrants af den 27. juni 20xx samt K-warrants af den 11. december 20xx (herefter samlet refereret til som "Warrantvilkårene").

Vilkårene for D-, B- og H-warrants indeholder tilsvarende bestemmelser og indeholder i al væsentlighed de samme vilkår som gælder for K-warrants, om end der er mindre, sproglige og strukturelle forskelle mellem de forskellige vilkår.

Der er samlet tildelt over 5 mio. D-, B-, H- og K-warrants. Warrant-ejerne udgøres af såvel bestyrelsesmedlemmer, ledelsesmedlemmer, medarbejdere og konsulenter, og alle warrants er ydet helt eller delvist som vederlag som led i et ansættelsesforhold eller for udførelse af personligt arbejde i øvrigt. Det kan derfor lægges til grund, at alle warrants er omfattet af ligningslovens § 28.

Under det gældende warrant-program er warrants tildelt bestyrelsesmedlemmer og den daglige ledelse underlagt vesting-vilkår (milestones og/eller tid). Derimod er warrants tildelt de øvrige medarbejdere ikke underlagt vesting-vilkår.

- 0 -

Med henblik på at skabe mere fleksibilitet i relation til de nævnte warrant-vilkårs bestemmelser om overdragelse og vedrørende vilkårene i forbindelse med et medlems eller en medarbejders fratræden, skal bestyrelsen have mulighed for at dispensere fra visse vilkår i konkrete tilfælde.

Nærmere bestemt er der tale om følgende nye bemyndigelser:

• En bemyndigelse til bestyrelsen til diskretionært at vælge - til fordel for warrant-ejeren - at se bort fra vilkårene om udnyttelse eller bortfald ved ophør af ejerens tilknytning til Selskabet (indsættes som nyt pkt. 4.7).
• En bemyndigelse til bestyrelsen til at kunne godkende en overdragelse af warrants til en tredjepart (tilføjes i pkt. 7.1).

Ændringerne i de øvrige Warrantvilkår er enslydende. Disse ændringer benævnes i det følgende "Dispensationsændringerne".

Dispensationsændringerne indebærer med andre ord, at det dels er muligt for bestyrelsen at dispensere fra hovedreglen ved warrant-ejerens fratræden (ny pkt. 4.7), og dels at dispensere fra forbuddet mod overdragelse (ændret pkt. 7.1), dog i begge tilfælde på betingelse af, at en sådan dispensation ikke medfører negative skattemæssige konsekvenser for de øvrige warrant-ejere. Det er således af afgørende betydning for adgangen til dispensation, at dette ikke har negative skattemæssige konsekvenser for warrant-ejerne - ud over dem, der måtte være for den warrant-ejer, der konkret får en dispensation. Er skatteforvaltningen således af den opfattelse, at  en dispensation udløser beskatning hos de øvrige warrant-ejere, vil dispensationen ikke kunne gives.

Dispensationsændringerne vedrører såvel vestede som ikke-vestede warrants.

Da det er bestyrelsen, der er tillagt kompetencen til at fastsætte warrant-vilkårene, er  Dispensationsændringerne et bestyrelsesanliggende.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad Spørgsmål 1:

Det er Spørgers opfattelse, at spørgsmålet skal besvares med "ja".

Udgangspunktet i skatteretten er, at der sker beskatning ved retserhvervelsen, jf. statsskattelovens § 4, hvilket også gælder købe- og tegningsretter.

De omhandlede warrants er imidlertid omfattet af den særlige bestemmelse i ligningslovens § 28 og beskattes derfor på tidspunktet for udnyttelse eller afståelse af warrants'ene. Formålet med ligningslovens § 28 er netop at give mulighed for udsat beskatning af lønmodtagere mv., der modtager optioner og/eller warrants som led i et ansættelsesforhold.

Hvis vilkårene for en warrant bliver ændret væsentligt, kan warrant'en ifølge praksis anses for skattemæssigt afstået og en ny tildelt, således at der skal ske afståelsesbeskatning efter ligningslovens § 28.

Det fremgår af Skattestyrelsens Juridiske Vejledning, afsnit C.A.5.17.2.3.4, herom:

"Problemstilling - er vilkårene ændring væsentligt, så anses retten for afstået

Hvis vilkårene for en købe- eller tegningsret bliver ændret væsentligt, kan retten anses for afstået og en ny indgået.

Problemet opstår oftest i forbindelse med omstruktureringer og består i, at der kan være så væsentlige ændringer i aftalerne, at der som udgangspunkt burde statueres afståelse og dermed beskatning. I visse af sagerne har man ud fra en formålsfortolkning af ligningslovens § 28 alligevel ikke statuerer afståelsesbeskatning."

Det er Spørgers opfattelse, at ændringerne af vilkårene for de udstedte warrants er uvæsentlige - (eller rettere uden indhold i sig selv, jf. nærmere nedenfor) - hvorfor der ikke er grundlag for anse dem for afståede. 

At ændringerne (i hvert fald) er uvæsentlige ligger allerede i, at det er bestyrelsen, der er tillagt kompetencen til at vurdere, om der konkret kan gives dispensation.

De grundlæggende vilkår fortsætter i øvrigt uændret og vil således være det klare udgangspunkt for alle warrant-ejerne. Dispensationsadgangen er alene tiltænkt særlige tilfælde og vil derfor alene blive givet i undtagelsestilfælde.

Den pågældende tilføjelse til vedtægterne giver imidlertid slet ikke noget grundlag for at anse warrant-ejernes warrants for afståede (ud fra en tankegang om, at der er tilgået dem en fordel ved Dispensationsændringerne). Den enkelte warrant-ejer får nemlig slet ikke nogen fordel af den pågældende ændring. 

En eventuel fordel måtte således først blive realiseret, når - og hvis - bestyrelsen måtte beslutte sig for at benytte sig af den nævnte dispensationsadgang til den pågældende warrant-ejers fordel. Dispensationsændringerne giver således i sig selv udelukkende en eventuel - eller betinget - fordel.

Hertil kommer, at det samtidig er gjort til en betingelse for bestyrelsens adgang til at give dispensation, at dette ikke har skattemæssige konsekvenser for de warrant-ejere, der ikke får dispensationen, jf. også nedenfor under spørgsmål 2.

Det betyder altså, at - hvis skatteforvaltningen måtte finde, at en dispensation (der altså forudsætter den pågældende forudgående ændring af vilkårene) til en enkelt warrant-ejer har skattemæssige konsekvenser for de øvrige warrant-ejere - så kan den pågældende slet ikke få en dispensation. Og dermed er den pågældende vedtægtsændring i sig selv indholdsløs.

Også af den grund kan Dispensationsændringerne ikke have skattemæssige konsekvenser for warrant-ejerne.

---

Så vidt ses, foreligger der ikke praksis om ændringer af aftalevilkår, der alene består i at give bestyrelsen bemyndigelse til at fravige særligt specifikke vilkår - navnlig ikke, når der som i dette tilfælde er tale om vilkår, som bestyrelsen selv har fastsat efter bemyndigelse i vedtægterne.

Den foreliggende praksis støtter imidlertid, at der henset til formålet med ligningslovens § 28 - som det også fremgår af Den Juridiske Vejledning - ikke anlægges en streng fortolkning af, om en ændring er væsentlig og derved medfører afståelsesbeskatning.

Men som nævnt er der under alle omstændigheder slet ikke tale om, at warrant-ejerne får nogen fordel ud af selve Dispensationsændringerne.

Det ville derfor også være helt urimeligt, om en warrant-ejer, der ikke på noget tidspunkt vil få en dispensation, skulle anses for at have indgået en væsentlig ændret aftale med den konsekvens, at vedkommendes warrants anses for afstået.

På den baggrund er det Spørgers opfattelse, at der ikke skal ske afståelsesbeskatning af warrant-ejerne i forbindelse med Dispensationsændringerne, og at spørgsmål 1 derfor skal besvares bekræftende.

Ad Spørgsmål 2:

Det er Spørgers opfattelse, at spørgsmålet skal besvares med "ja".

Den omstændighed, at bestyrelsen måtte beslutte at meddele en dispensation til en warrant-ejer efter vilkårenes pkt. 4.7 eller pkt. 7.1 kan i sagens natur ikke have nogen skattemæssig betydning for de warrant-ejere, der ikke får en dispensation. De pågældende warrant-ejere har således ikke realiseret nogen økonomisk fordel, der kunne være skattepligtig, ved at en anden warrant-ejer har fået en dispensation.

Det er klart, at en warrant-ejer, der efter en af bestyrelsen meddelt dispensation efter pkt. 7.1 måtte overdrage sine warrants, vil være skattepligtig af sin fortjeneste. Skatterådet anmodes dog ikke om at tage stilling til, om selve meddelelsen af en dispensation har skattemæssige konsekvenser for en sådan warrant-ejer - eller for en warrant-ejer, der får dispensation efter pkt. 4.7.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Dispensationsændringerne af Warrantvilkårene ikke udløser beskatning for warrant-ejerne.

Begrundelse

Spørgsmålet der skal tages stilling til er, om dispensationsændringerne er så væsentlige, at warrantaftalerne skal anses for afstået. Spørgsmålet angår både vestede og ikke-vestede warrants.

Udgangspunktet er, at væsentlige ændringer af en tegningsretsaftale medfører, at aftalen skatteretligt anses for afstået. På baggrund af Lignings- og Skatterådets afgørelser kan praksis helt overordnet beskrives sådan, at ændring af aftaler omfattet af ligningslovens § 28 ikke udløser afståelsesbeskatning, hvis ændringen sker i forbindelse med omstruktureringer, og ændringen er begrundet i omstruktureringen, eller ændringen er i overensstemmelse med formålet i ligningslovens § 28. Se Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.A.5.17.2.3.4.

Hvorvidt der statueres afståelse, bør afgøres konkret ud fra karakteren af de pågældende ændringer. I det konkrete tilfælde giver vilkårsændringerne bestyrelsen bemyndigelse til diskretionært:

• at vælge- til fordel for warrant-ejeren - at se bort fra vilkår om udnyttelse eller bortfald ved ophør af ejerens tilknytning til selskabet og
• at kunne godkende en overdragelse af warrants til en tredjepart.

Formålet bag ligningslovens § 28, tilsiger at beskatningen ifølge bestemmelsen udskydes til udnyttelses- eller afståelsestidspunktet, hvor gevinsten direkte konstateres, og medarbejderen har mulighed for at finansiere den forfaldne skat ved afståelse eller udnyttelse af optionen. Se SKM2001.557.LR.

Ud fra en konkret vurdering af ændringernes karakter og på baggrund af en formålsbetragtning af ligningslovens § 28, vurderer Skattestyrelsen ikke, at der skal statueres afståelse som følge af dispensationsændringerne.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at en af bestyrelsen til en warrant-ejer meddelt dispensation efter Warrantvilkårenes pkt. 4.7 eller pkt. 7.1. (efter Dispensationsændringernes vedtagelse) ikke har skattemæssige konsekvenser for de warrantejere, der ikke får en dispensation.

Begrundelse

Hvis en købe- eller tegningsret til aktier er omfattet af LL § 28, sker beskatningen af medarbejderen først på det tidspunkt, hvor købe- eller tegningsretten til aktier udnyttes til levering af aktier, eller på det tidspunkt hvor købe- eller tegningsretten sælges. Beskatningen sker på grundlag af købe- eller tegningsrettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis salgstidspunktet. Beskatning sker efter de gældende regler på udnyttelsestidspunktet, jf. SKM2013.700.HR. Se Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.A.5.17.2.3.1.

Det følger af ligningslovens § 28 at beskatningen udskydes til udnyttelses- eller afståelsestidspunktet. Warrantejere, der ikke får dispensation i den konkrete sag, hverken udnytter eller afstår deres warrants som følge af, at bestyrelsen giver dispensation til en anden warrantejer. Dispensationsmeddelelsen ses derfor ikke at have skattemæssige konsekvenser for de warrantejere, der ikke får dispensation.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstillinger og begrundelser.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningslovens § 28

For personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier af det selskab, hvor de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne køberet eller tegningsret først på det tidspunkt, hvor køberetten henholdsvis tegningsretten udnyttes eller afstås. (...). Personen anses for at have modtaget et vederlag, såfremt vedkommende betaler et beløb, der er lavere end købe- eller tegningsrettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til den modtagne købe- eller tegningsret. For køberetter forudsætter anvendelsen af reglerne i 1. og 2. pkt., at den modtagne køberet indeholder en ret for enten den ansatte m.m. eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier. (...). Beskatningen sker på grundlag af køberettens eller tegningsrettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet. (...). Såfremt den modtagne køberet eller tegningsret udløber uudnyttet, bortfalder beskatningen efter § 16, jf. statsskattelovens § 4.

(...).

Praksis

Den Juridiske Vejledning afsnit C.A.5.17.2.3.4 Ændringer i aftalen

(…)

Problemstilling - er vilkårene ændret væsentligt, så anses retten for afstået

Hvis vilkårene for en købe- eller tegningsret bliver ændret væsentligt, kan retten anses for afstået og en ny indgået.

Problemet opstår oftest i forbindelse med omstruktureringer og består i, at der kan være så væsentlige ændringer i aftalerne, at der som udgangspunkt burde statueres afståelse og dermed beskatning. I visse af sagerne har man ud fra en formålsfortolkning af LL § 28 alligevel ikke statueret afståelsesbeskatning.

Med virkning for fusion, spaltning tilførsel af aktiver eller aktieombytning, der sker efter den 1. januar 2006 eller senere anses personen ikke anses for at have afstået aftalen ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, hvis det selskab, der har udstedt købe- eller tegningsretten, eller det selskab, hvori personen efter købe- eller tegningsretten kan erhverve aktier, inden personens udnyttelse eller afståelse af retten, indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning. Se LL § 28, stk. 1, 7. pkt.

Det betyder, at den nye købe- eller tegningsret skal anses for at være en fortsættelse af den oprindelige købe- eller tegningsret, blot med andre vilkår for udnyttelsen end den oprindelige købe- eller tegningsret. Den nye købe- eller tegningsret er dermed omfattet af LL § 28. Beskatningen af den nye købe- eller tegningsret vil ske som løn  efter LL § 28, når retten udnyttes eller afstås, ganske som det ville være sket, hvis den oprindelige købe- eller tegningsret var blevet udnyttet eller afstået. Der skal også betales arbejdsmarkedsbidrag af værdien efter AMBL § 2, stk. 2, nr. 7.

Med reglen skabes der en generel ordning, der fjerner den usikkerhed, der hidtil har været om, hvorvidt den ansatte skal afståelsesbeskattes som følge af selskabsretlige omstruktureringer.

Der har været forelagt en række sager for Lignings- og Skatterådet, hvor man ville foretage ændringer i optionsaftaler omfattet af LL § 28.

På baggrund af Lignings- og Skatterådets afgørelser kan praksis helt overordnet beskrives sådan, at ændring af aftaler omfattet af LL § 28 ikke udløser afståelsesbeskatning, hvis ændringen sker i forbindelse med omstruktureringer, og ændringen er begrundet i omstruktureringen, eller ændringen er i overensstemmelse med formålet i LL § 28.

(…)

Indholdsmæssige ændringer i aftalen

I en sag havde man i aftalerne positivt taget stilling til, at der ikke skulle ske ændring i tilfælde af bl.a. ekstraordinær udbytteudlodning. Man ønskede at ændre aftalerne, så der fremover skulle ske ændring af antal aktier og udnyttelseskurs også ved ekstraordinær udbytteudlodning. Ligningsrådet afgjorde, at en sådan ændring ville betyde, at de oprindelige aftaler var afstået og nye indgået. Se SKM2005.13.LR.

Når der i kontrakten er taget stilling til, at udnyttelseskursen kan ændres, er der ikke tale om skattemæssig afståelse, når udnyttelseskursen justeres med henblik på at bevare værdien af optionerne uændret som følge af ekstraordinær kontant engangsudbetaling til eksisterende aktionærer. Se SKM2013.626.SR.  

Når det fremgår af kontrakten, at vilkårene for udnyttelsen af tegningsretterne kan ændres under forudsætning af, af en sådan ændring ikke samlet set forringer værdien af tegningsretterne, anses det ikke for afståelse, når det præciseres, at tegningsretter, som kan udnyttes i tilfælde af notering ikke bortfalder, såfremt de ikke udnyttes i forbindelse med noteringen, men i stedet kan udnyttes i henhold til de almindelige udnyttelsesbetingelser. Se SKM2014.488.SR. (…)

SKM2001.557.LR

Den bindende forhåndsbesked vedrørte tillæg til optionsaftaler (køberetsaftaler), som var indgået med medarbejderne. Der spurgtes hvorvidt tillæggene ville medføre, at de oprindelige optioner måtte anses for afstået i skattemæssig henseende. Ligningsrådet fandt ud fra en formålsfortolkning af Ligningslovens § 28, at det pågældende tillæg ikke ville medføre, at der skulle statueres afståelse.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Se spørgsmål 1