Parter

H1 Bygge ApS
(Advokat Jan Moosmand)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Advokat Anders Vangsø Mortensen)

og

H2 Holding ApS
(Advokat Jan Moosmand)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Advokat Anders Vangsø Mortensen)

Afsagt af byretsdommer

Karin Bøgh Pedersen

Under disse sager, der er anlagt den 28. maj 2009, har sagsøgeren, H1 Bygge ApS, efter sin endelige påstand, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, dømt til at anerkende, at sagsøgerens salg af ejendomme i indkomståret 2004 ikke skete som led i næringsvirksomhed.

Påstande

Sagsøgeren, H1 Bygge ApS, har subsidiært påstået sagsøgte dømt til at anerkende, at sagsøgerens salg af ejendommene ...1, ...2 og ...3 i indkomståret 2004 ikke skete i led i næringsvirksomhed.

Sagsøgeren, H2 Holding ApS, har påstået sagsøgte dømt til at anerkende at ændre sambeskatningsindkomsten hos sagsøgeren i overensstemmelse med resultatet i den samtidig anlagte sag, H1 Bygge ApS mod Skatteministeriet.

Sagsøgte har i begge sager påstået frifindelse.

Sagen drejer sig om, hvorvidt H1 Bygge ApSs salg af et antal ejendomme i 2004 er sket som led i selskabets næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom eller ej.

H1 Bygge ApS var sambeskattede med H2 Holding ApS, og resultatet i dette selskabs sag afhænger alene af resultatet i førstnævnte selskabs sag.

Sagens nærmere omstændigheder

A og B har i lige sameje ejet selskabet H2 Holding ApS, herefter benævnt holdingselskabet.

Holdingselskabet har haft 100 %'s ejerskab til blandt andre selskaberne H1 Bygge ApS, herefter benævnt byggeselskabet, samt H3 Ejendomme ApS (tidligere H3X Ejendom ApS), herefter benævnt ejendomsselskabet. Der har været sambeskatning mellem disse selskaber.

Byggeselskabet blev etableret i 1978 af A og B, som begge siden har været fuldtidsbeskæftiget som bygningshåndværkere for selskabet.

Byggeselskabets formålsbestemmelse, der har været uændret siden stiftelsen, har været at drive bygge- og anlægsvirksomhed.

Det offentliggjorte formål for ejendomsselskabet var "erhverve, frugtbargørelse og salg af fast ejendom".

Følgende er oplyst om byggeselskabets handel med ejendomme fra stiftelsen og indtil indkomståret 2004:

Ejendom	Køb	Salg
...4	15. februar 1986	1. maj 1993
...5	1. november 1986	15. august 1994
...6	8. januar 1987	1. januar 2001
...7.1	1. november 1990	1. januar 1995
...7.2	1. november 1990	1. januar 1995
...7.3	1. november 1990	1. maj 2000
...8	1. april 1991	-
...9	4. januar 1993	1. oktober 1994
...7.4	27. april 1994	-
...10	10. juni 1997	-
...11	1. januar 1999	-
...12, B	1. september 1999	-
...12, E	1. maj 2002	-

Ejendommene ...13 A - F købte byggeselskabet af ejendomsselskabet.

I indkomståret 2004 afstod byggeselskabet følgende ejendomme

Ejendom	Køb	Salg
...1	1. marts 1987	1. juli 2004
...2	1. december 1987	1. juli 2004
...3	1. maj 1992	1. juli 2004
...14	1. januar 1999	1. januar 2004
...13 A	1. oktober 2000	1. juli 2004
...13 B	1. oktober 2000	1. juli 2004
...13 C	1. oktober 2000	1. juli 2004
...13 D	1. oktober 2000	1. juli 2004
...13 E	1. oktober 2000	1. juli 2004
...13 F	1. oktober 2000	1. juli 2004

Byggeselskabet blev likvideret i december 2006, og havde forud for dette solgt den sidste ejendom til en fremmed køber. Salget af ejendomme blev påbegyndt i 2003, da det forud havde vist sig umuligt i stedet at sælge anparterne i byggeselskabet samlet.

Ved SKATs afgørelser af 3. september 2007 blev skatteansættelsen for byggeselskabet og for ejendomsselskabet ændret.

Afgørelserne blev indbragt for Landsskatteretten, der ved kendelser af 8. april 2009 stadfæstede SKATs afgørelser.

For så vidt angik byggeselskabet anførte Landsskatteretten følgende begrundelse

"...

Det er oplyst, at selskabets vedtægtsbestemte formål er at "drive bygge- og anlægsvirksomhed". Selskabet har desuden haft en betydelig handel med faste ejendomme, og anpartshaverne var endvidere fuldtidsbeskæftigede som bygningshåndværkere. Endvidere indgik selskabet i en koncern med H3 Ejendomme ApS (tidligere H3X Ejendoms ApS), der ligeledes har haft en betydelig handel med faste ejendomme. Der er derved skabt en stærk formodning for, at de solgte ejendomme i indkomståret 2004 er erhvervet i næringshensigt.

Efter en samlet vurdering af omfanget af selskabets næringsvirksomhed, finder retten ikke, at selskabet - heller ikke for erhvervelser foretaget før 1997 - har ført det meget sikre bevis, der efter retspraksis kræves for at anse de pågældende erhvervelser for alene at være sket i anlægsejerned og ikke tillige af hensyn til muligheden for at opnå fortjeneste ved salg på et senere tidspunkt, jf. herved Højesterets dom af 10. september 2001, offentliggjort i SKM2001.563.HR.

..."

Ved kendelse af samme dato stadfæstede Landsskatteretten SKATs afgørelse vedrørende forhøjelse af sambeskatningsindkomsten for holdingselskabet som følge af forhøjelserne af de skattepligtige indkomster for byggeselskabet og ejendomsselskabet.

Landsskatterettens kendelser i relation til byggeselskabet og holdingselskabet er indbragt for retten under denne sag, hvor der ikke er uenighed om den talmæssige opgørelse, ligesom parterne er enige om, at udfaldet af sagen mellem holdingselskabet og sagsøgte alene afhænger af udfaldet af sagen mellem byggeselskabet og sagsøgte.

Landsskatterettens kendelse i relation til ejendomsselskabet er ikke indbragt for retten.

Forklaringer

B har forklaret, at han er uddannet blikkenslager. Han er ikke uddannet inden for køb og salg af fast ejendom og har i øvrigt ikke været involveret i ejendomsprojekter. A, med hvem han har drevet virksomhed gennem alle årene, er uddannet murer. Heller ikke A har erfaring med køb og salg af fast ejendom.

Byggeselskabet blev grundlagt i 1978 med henblik på bygge- og anlægsarbejde. Fem år senere etablerede parterne ejendomsselskabet.

I byggeselskabet beskæftigede de sig hovedsageligt med at bygge for andre samt med renovering og istandsættelse af renoveringsklare beboelsesejendomme, herunder byfornyelsesprojekter. Byggeselskabet opkøbte også renoveringstrængende ejendomme med henblik på istandsættelse og efterfølgende udlejning. Desuden tjente disse ejendomme som beskæftigelse for de gennemsnitligt 8-12 ansatte, når der var stille perioder. Der blev altid arbejdet efter regning og faktureret med moms. Prisen var almindelig timesats med tillæg af materialer.

Ejendommen ...7 var en ejendom med blandet beboelse og erhverv. Byggeselskabet købte det meste af ejendommen i 1990, men ejerlejligheden i stueetagen blev først købt i 1994 i forbindelse med en tvangsauktion. Efterhånden som lejlighederne blev opsagt og fraflyttet, blev de renoveret. I januar 1995 solgte selskabet 2. og 3.-sals lejlighederne til en fremmed køber. 1. sals lejligheden blev solgt i 2000. Erhvervslejligheden i stueetagen blev først solgt i forbindelse med afviklingen af selskabet i 2004.

Ejendommene ...13 A-F var på købstidspunktet 24 ungdomsboliger, som blev købt med henblik på udlejning og for at have arbejde til de ansatte. ...13 blev oprindeligt erhvervet af ejendomsselskabet, men blev solgt til byggeselskabet, som havde bedre likviditet. Ungdomsboligerne blev i forbindelse med renoveringen omdannet til seks ejerlejligheder, som blev lejet ud, inden alle ejerlejligheder i 2004 blev solgt samlet.

Ejendommen ...15/...4 var ejet af byggeselskabet, men selskabet var nødt til at sælge ejendommen i 1993 på grund af en meget stram likviditet. I forbindelse med salget fik selskabet meddelelse fra skattemyndighederne om, at salget var fritaget for beskatning, idet selskabet havde ejet ejendommen i over 7 år. Papirerne fra dengang har han ikke mere.

I forbindelse med likvidationen forsøgte de at sælge virksomhederne med ejendommene, men da dette ikke lykkedes, blev ejendommene solgt stykvis. Landsskatterettens kendelse om, at ejendomsselskabets salg af ejendomme var sket som led i næringsvirksomhed, blev ikke indbragt for retten på grund af ejendomsselskabets formålsparagraf.

Generelt var det likviditeten i henholdsvis byggeselskabet og ejendomsselskabet på erhvervelsestidspunktet, der var afgørende for, hvilket selskab, der erhvervede ejendommen. Ejendomsselskabets likviditet var ofte meget stram, fordi formuen var bundet i ejendommene, hvorimod byggeselskabet havde en noget bedre likviditet.

Selskaberne blev likvideret, da han ville på efterløn, og derfor ikke fortsat kunne være medejer af selskaber, der drev udlejningsvirksomhed. Hvis dette havde været tilladt, havde de beholdt ejendommene, da opkøbene oprindelig var tænkt som en slags pensionsopsparing.

Anbringender

Sagsøgerne har til støtte for deres påstande blandt andet anført,

at	antallet af køb skal korrigeres fra 20 køb til 13 køb, og antallet af salg skal korrigeres fra 17 salg til 10 salg, idet ...7 ikke bør indgå som 4 ejendomme men alene som 2, da der er tale om samlede dispositioner og idet ...13 ved købet var 1 ejendom med 24 små klublignende værelser, og efter omforandringen af ejendommen blev der i stedet etableret 6 ejerlejligheder i den samlede ejendom, og denne har i årrækken fra købet i 1998 været disponeret som 1 ejendom frem til salget,
at	ejendommen ...4 blev solgt i 1993 før skattereformens vedtagelse og mens de hidtidige gældende beskatningsregler førte til skattefrihed efter 7 års ejertid, når der ikke forelå næring. Dette har SKAT på konkret forespørgsel bekræftet før salgets gennemførsel, hvorefter næringsbeskatning ikke ville komme på tale,
at	byggeselskabets ejerskab til fast ejendom på intet tidspunkt har hørt til omsætningsformuen,
at	der er tale om køb med henblik på anlægsinvesteringer og ud fra forventninger om meget lang ejertid,
at	der på intet tidspunkt i forbindelse med erhvervelsen af hver enkelt ejendom har foreligget næringsvirksomhed,
at	sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden herfor,
at	hverken byggeselskabet eller dets ejere har rådet over særlig indsigt eller kompetence vedrørende ejendomsmarkedet eller vedrørende ejendomshandel, idet begge anpartshavere er uddannet som og i 2004 stadig fuldtidsbeskæftiget for byggeselskabet som håndværkere,
at	byggeselskabet aldrig har deltaget i håndværkskonsortier eller på anden måde været passivt involveret i opførelse eller omforandring af fast ejendom som et led i byggenæring,
at	byggeselskabet kun undtagelsesvis har udført arbejdsopgaver, som har været baseret på licitation eller fast pris/fast tid,
at	kerneaktiviteterne hos byggeselskabet altid har været istandsættelse eller renovering af især ældre etageejendomme med kombineret beboelselerhverv eller kun med beboelse,
at	byggeselskabet udelukkende har udført reparationsarbejder, som i det væsentligste er blevet betalt via en prisfastsættelse, som har været baseret på betaling efter time præstation, hvilket klart indikerer, at der er tale om anlægsejendom,
at	al byggeselskabets udførelse af arbejde på byggeselskabets egne ejendomme har været begrænset til reparation og istandsættelse ganske på linie med tilsvarende håndværksarbejder for fremmede kunder, og der er hver enkelt gang faktureret efter gængs princip med tillæg af gældende momssats,
at	byggeselskabet i hvert enkelt tilfælde af køb og/eller salg stedse og i meget udbedret grad har taget sit udgangspunkt på basis af konkrete bedømmelser af nettoafkast ved udlejning eventuelt i forbindelse med en istandsættelse,
at	det for byggeselskabet har været af væsentlig betydning at vægte det løbende udlejningsafkast, og når der har skullet realiseres aktiver, herunder en ejendom for efter tilskønnelse fra bankforbindelse at fremskaffe nødvendig likviditet, er valget af ejendommen til realisering sket ud fra disse hensyn til driftsafkast,
at	byggeselskabet som selskab skal have sine skatteretlige konsekvenser afgjort alene ud fra byggeselskabets egne forhold,
at	der ikke kan være tale om at anlægge betragtninger om "smitte" mellem koncernforbundne selskaber,
at	byggeselskabets forhold i øvrigt skatteretligt skal afgøres uafhængig af anpartshavernes personlige forhold, idet mulig "afsmitning" kun går fra anpartshavere/ejere med smitte til selskab og de to anpartshavere/ejere har aldrig været inddraget under næringsbeskatning,
at	antallet af handler i øvrigt har haft et beskedent omfang ligesom der er tale om enkeltstående dispositioner, hvilket taler imod næringsbeskatning,
at	det i relation til den subsidiære påstand gøres gældende, at bevisbyrden for næring for anskaffelsen ligger hos sagsøgte,
at	i al fald ejendomme erhvervet så langt tilbage i 1990erne ikke kan inddrages under næringsbeskatning, og at sagsøgte på ingen måde har løftet sin bevisbyrde herfor,
at	byggeselskabet før 1997 har erhvervet 9 ejendomme hvoraf de 4 er afstået i 1992, 1994 (2) og 2001. Af de resterende 5 ejendomme er ...3 købt i 1992, ...2 i 1987 og ...1 i 1987, og de 3 ejendomme er afstået i 2004 og er derfor omfattet af anlægsinvestering.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand blandt andet gjort gældende, at de 10 ejendomme, byggeselskabet solgte i 2004, alle blev erhvervet som led i selskabets næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom.

Avancerne er således skattepligtige efter statsskattelovens § 4, jf. § 5, a), og Landsskatterettens resultater i begge kendelser er derfor rigtige.

Byggeselskabet var via holdingselskabet ejet af A og B, der på tilsvarende måde ejede ejendomsselskabet.

Ejendomsselskabets formål var at "erhverve, frugtbargørelse og salg af fast ejendom", dvs. næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom. Byggeselskabets erklærede formål var ikke næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom, men var dog relateret til fast ejendom inden for bygge- og anlægsvirksomhed, ligesom A og B siden 1978 var fuldtidsbeskæftigede som bygningshåndværkere for selskabet.

På dette grundlag og henset til antallet af ejendomshandler, der har været større i byggeselskabet end i ejendomsselskabet, investeringernes og avancernes størrelse og til de relativt korte ejerperioder, gør Skatteministeriet gældende, at byggeselskabet var eller i hvert fald påbegyndte næringsvirksomheden med køb og salg af fast ejendom allerede den 1. marts 1987, hvor selskabet som den første af de omhandlede ejendomme købte ...1.

Den 1. marts 1987 havde selskabet således allerede erhvervet ...4, ...5 A, og ...6, henholdsvis 15. februar 1986, 1. november 1986 og 8. januar 1987. Søsterselskabet, ejendomsselskabet, havde på dette tidspunkt købt fem ejendomme i årene 1984-1986.

Næringsvirksomheden bekræftes af det efterfølgende omfang af køb og salg af ejendomme, såvel i byggeselskabet som i ejendomsselskabet, der også solgte ejendomme til byggeselskabet.

Byggeselskabet og holdingselskabet har ikke ført det meget sikre bevis, som herefter må kræves for at anse de omhandlede erhvervelser for alene at være sket i anlægsøjemed og ikke - eller i hvert fald ikke tillige - af hensyn til muligheden for at opnå fortjeneste ved salg på et senere tidspunkt. Det er herunder udokumenteret, at salg er sket på grund af likviditetsproblemer og med henblik på afvikling og pensionering.

Sagsøgte bestrider, at det, de to sagsøgende selskaber har anført, kan føre til et andet resultat. Det gælder også det, der er anført i stævningen, side 2, de to sidste afsnit, side 3, første afsnit, og side 3, andet afsnit, sidste punktum, der alt sammen oven i købet i det væsentlige er udokumenteret.

Hvad angår byggeselskabets besvarelse af opfordring 6 og 7 i replikken, bemærkes, at den omstændighed, at der ikke tidligere er sket næringsbeskatning ved afståelse af fast ejendom, er uden betydning for afgørelsen af nærværende sag. Skattemyndighederne har ikke foretaget en ligning af de tidligere indkomstår. Skatteansættelsen sker endvidere indkomstår for indkomstår, jf. f.eks. UfR 1989, side 408 H.

Rettens begrundelse og resultat

Efter sagens oplysninger lægges det til grund, at A og B siden byggeselskabets stiftelse var fuldtidsbeskæftigede som bygningshåndværkere for byggeselskabet, og at byggeselskabet siden stiftelsen havde en ikke ubetydelig handel med faste ejendomme, selv om formålet med byggeselskabet var at drive bygge- og anlægsvirksomhed.

Det lægges endvidere til grund, at omfanget af handler i byggeselskabet talmæssigt oversteg den handel med faste ejendomme, som fandt sted i ejendomsselskabet, der som sit erklærede formål havde at drive næringsvirksomhed ved handel med fast ejendom.

Efter bevisførelsen lægges det endvidere til grund, at byggeselskabet, før købet af ...1 den 1. marts 1987, havde købt tre andre ejendomme.

Hertil kommer, at B, der sammen med A var ejere af holdingselskabet, som havde 100 %'s ejerskab af såvel byggeselskabet som ejendomsselskabet, har forklaret, at det var likviditetsbehovet, der var afgørende for, om en ejendom blev købt af ejendomsselskabet eller af byggeselskabet, og at det fremgår af sagens oplysninger, at ejendomsselskabet har solgt ejendommene på ...13 til byggeselskabet.

Under disse omstændigheder må det lægges til grund, at byggeselskabet var påbegyndt næringsvirksomhed, før byggeselskabet købte ejendommen ...1 den 1. marts 1987, og at byggeselskabet og holdingselskabet ikke har ført det meget sikre bevis, der herefter må kræves for at anse erhvervelserne af de i 2004 solgte ejendomme for sket i anlægsøjemed og ikke - eller i al fald ikke tillige - af hensyn til muligheden for at opnå fortjeneste ved salg på et senere tidspunkt.

Sagsøgtes frifindelsespåstande i begge sager tages derfor til følge.

Med sagernes omkostninger forholdes som nedenfor bestemt med bemærkning, at beløbet udgør udgift til advokatbistand inkl. moms. Sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.

Ved omkostningsafgørelsen er der lagt vægt på sagernes karakter og udfald sammenholdt med de involverede værdier, der efter det af parterne oplyste er ca. 690.000 kr.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Inden 14 dage skal sagsøgerne, H1 Bygge ApS og H2 Holding ApS, betale sagernes omkostninger til sagsøgte med 50.000 kr.