Kan spørger afskrive skattemæssigt på den nedenfor omtalte erhvervsejendom i 2006?

Nej. Afskrivning kan først ske fra og med indkomståret 2007

I december 2006 underskrev spørgeren en tegningsaftale i selskabet K/S H 1 Ejendomme, Tyskland.

Spørgeren er for nylig (2008) blevet opmærksom på, at den tyske ejendom som han har investeret, i muligvis først er skattemæssigt afskrivningsberettiget i 2007. Spørgeren har - ifølge udbyderens anvisninger - afskrevet på ejendommen i 2006.

Dette skyldes, at den ejendom, der er købt, først er notarielt handlet i Tyskland i februar 2007. Nedenstående redegørelse, som spørgeren og de øvrige investorer har bedt en advokat udarbejde, forklarer problematikken:

"Skattemæssig afskrivningsret i 2006

Købsaftalen mellem K/S H 1 Ejendomme og sælgeren G er underskrevet af parterne d.27.december 2006. Købsaftalen er imidlertid først underskrevet for notaren d.16.februar 2007.

Det skal vurderes, hvorvidt ejendommen i skattemæssig henseende kan forventes at blive anset for erhvervet i 2006 eller i 2007 med henblik på at konstatere, om investorerne er berettiget til at foretage afskrivninger på ejendommen fra år 2006 eller 2007.

Afskrivningslovens § 16

Det følger af afskrivningslovens § 16, at "En bygning eller en installation anses for anskaffet i det indkomstår, hvori bygningen eller installationen erhverves eller opføres og benyttes erhvervsmæssigt. Udgift til ombygning og forbedring er afskrivningsberettiget fra og med det indkomstår, hvori udgiften er afholdt, og ombygningen eller forbedringen benyttes erhvervsmæssigt."

Det følger af dansk ret, at en ejendom anses for erhvervet i det år, hvori endelig og bindende aftale om erhvervelsen er indgået.

Efter dansk ret anses erhvervelsen af en ejendom for endelig og bindende på tidspunktet for købsaftalens underskrivelse.

Det forholder sig imidlertid anderledes efter tysk ret.

Danske regler versus tyske regler

Det følger af EF-domskonventionens artikel 16, at sager om rettigheder over fast ejendom skal afgøres af retten i det land, hvor ejendommen er beliggende. Det følger endvidere af Romkonventionens artikel 4, stk. 3, at retten skal lægge loven på det sted, hvor ejendommen befinder sig, til grund for afgørelsen.

I nærværende sag betyder dette, at spørgsmålet om stiftelsen af ret over den faste ejendom skal afgøres efter tysk ret.

Efter tysk ret skal en købsaftale indgås for notaren for at være gyldig. Dette er således en gyldighedsbetingelse. I perioden efter købsaftalens underskrivelse skal notaren undersøge og bekræfte en række forhold i købsaftalen. Når notaren har færdiggjort sit arbejde, udsteder notaren en såkaldt Auflassungserklärung (endelig tilskødningserklæring), og herefter noteres køberen som ejer i den tyske tingbog. Ejendomsretten overgår fra sælger til køber, når køber er indført i tingbogen. Forud for dette tidspunkt kan køberen f.eks. ikke råde over ejendommen ved at overdrage den til tredjemand.

Købsaftalen mellem sælgeren og K/S´et er først underskrevet for notaren d.16.februar 2007, hvilket efter advokatfirmaets vurdering indebærer, at den indgåede købsaftale efter tysk ret først er gyldig med virkning fra d.16.februar 2007".

Advokatfirmaet, der bemærker, at de som danske advokater ikke har kompetence til at vurdere og fortolke tysk ret, oplyser, at såvel 1) underskrift for notaren, 2) underskrift af Auflassungserklärung og 3) endelig notering i tingbogen er foretaget i 2007, hvorefter det er advokatfirmaets vurdering, at det er overvejende sandsynligt, at SKAT vil komme til den konklusion, at ejendommen først er endeligt og bindende erhvervet i 2007.

Princippet om at rettigheder over fast ejendom skal afgøres efter reglerne i det land, hvor ejendommen befinder sig, indebærer, at reglen i afskrivningsloven efter advokatfirmaets opfattelse formentlig skal fortolkes således, at ejendommen er endeligt og bindende erhvervet, når den er endeligt og bindende erhvervet efter tysk ret.

Advokatfirmaet oplyser, at spørgsmålet, dem bekendt, ikke har været prøvet, hverken ved Landsskatteretten eller ved de almindelige domstole.

Landsskatterettens kendelse af d.17.februar 2005

Advokatfirmaet oplyser, at der har været afgjort en sag ved Landsskatteretten (SKM2005.126.LSR) vedrørende en ejendom udbudt af H 2 Ejendomme A/S.

Spørgeren havde underskrevet tegningsaftalen d.28.november 2000. Landsskatteretten bemærkede, at såfremt spørgeren skulle have fradragsret for underskud i kommanditselskabet i indkomståret 2000, skulle der være indgået en bindende tegningsaftale i 2000, ligesom ejendommen skulle kunne anses for erhvervet af kommanditselskabet i 2000.

Landsskatteretten fandt, at spørgeren ved sin underskrift på tegningsaftalen d.28.november 2000 havde indgået en bindende aftale om tegning af anparter i kommanditselskabet. En betingelse om finansieringskildens godkendelse af spørgerens betalingsevne kunne ikke udskyde tidspunktet for indgåelse af tegningsaftalen.

Det var Landsskatterettens opfattelse, at kommanditselskabet havde erhvervet endelig ret til ejendommen i 2000. Landsskatteretten bemærkede i denne forbindelse, at de betingelser, der var stillet i slutsedlen om ejendomsoverdragelsen reelt måtte betragtes som betingelser vedrørende købesummens betaling, og disse betingelser havde derfor ikke opsættende virkning.

Det er advokatfirmaets vurdering, at kendelsen på ingen måde angår spørgsmålet om notarpåtegning som betingelse for at anse erhvervelsen som endelig, men derimod spørgsmålet om hvorvidt en tegningsaftale kan anses for bindende for en investor i tegningsåret, uanset at tegningstilsagnet indeholder et forbehold for investorens finansiering.

Spørgeren har ingen bemærkninger.

Efter dansk ret anses fast ejendom for overdraget på det tidspunkt, hvor der mellem køberen og sælgeren er indgået en endelig og bindende aftale om ejendommens overdragelse, jf. LV E.J.2.1.3.1.

Som det fremgår, er den omhandlede ejendom beliggende i Tyskland.

Det er oplyst, at efter tysk ret er det en gyldighedsbetingelse, at en købsaftale vedrørende fast ejendom indgås for notaren. Det er oplyst, at i tiden efter købsaftalens underskrivelse skal notaren undersøge og bekræfte en række forhold i aftalen. Når notaren har færdiggjort sit arbejde, udsteder notaren en såkaldt Auflassungserklärung (endelig tilskødningserklæring), og herefter noteres køberen som ejer i den tyske tingbog. Ejendomsretten overgår fra sælger til køber, når køberen er indført i tingbogen.

Det fremgår af bestemmelsen i BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) § 873, der omhandler overdragelse af fast ejendom ("Erwerb durch Einigung und Eintragung" - køb ved aftale og registrering), at for at overdrage ejendomsretten til fast ejendom kræves, at der er indgået en aftale imellem den berettigede part (overdrageren) og erhververen om den retlige ændring, og at ændringen er indført i tingbogen (das Grundbuch), for så vidt andet ikke er foreskrevet ved lov.

Efter de således foreliggende oplysninger er det SKAT s opfattelse, at køberen af den omhandlede ejendom, K/S H 1 Ejendomme, først vil kunne udøve sine ejerbeføjelser som ejer vedrørende ejendommen, der ligger i Tyskland, når den tyske notar har udstedt den endelige tilskødningserklæring (Auflassungserklärung), og køberen er blevet noteret som ejer i den tyske tingbog, hvorved ejendomsretten efter tyske regler er overgået til køberen.

Efter afskrivningslovens § 16 anses en bygning i afskrivningsmæssig henseende for anskaffet i det indkomstår, hvori bygningen erhverves eller opføres og benyttes erhvervsmæssigt.

Hvis ikke andet særskilt er bestemt, er det ejeren af det afskrivningsberettigede aktiv, der kan foretage skattemæssig afskrivning.

Retten til afskrivning indtræder således først, når den der vil afskrive på et aktiv har erhvervet ejendomsretten til aktivet.

Ejendomsretten medfører bl.a., at ejeren kan råde over ejendommen i faktisk og i retlig henseende, herunder anvende den til erhvervsmæssigt formål, således til udlejning.

Fra dette tidspunkt anses køberen som ejer, og dermed indtræder afskrivningsretten, jf. afskrivningslovens § 1, hvorefter skattemæssig afskrivning kan foretages på udgifter til anskaffelse af aktiver, der benyttes erhvervsmæssigt af den skattepligtige (ejeren).

I nærværende sag er det oplyst, at købsaftalen mellem sælgeren G og K/S H 1 Ejendomme er underskrevet for notaren d.16.februar 2007 (ifølge dokumentet d.15.februar 2007).

SKAT er enig i, at Landsskatteretten i den nævnte kendelse af d.17.februar 2005 (SKM2005.126.LSR), ikke påkender det i nærværende sag foreliggende spørgsmål om tidspunktet for erhvervelse af ejendommen i Tyskland efter tyske regler og dermed tidspunktet for afskrivningsrettens indtræden for ejeren.

Spørgsmålet om spørgeren kan afskrive på den omhandlede ejendom for indkomståret 2006 indstilles herefter besvaret med nej. Afskrivning kan ske fra og med indkomståret 2007, når det forudsættes, at afskrivningslovens betingelser for afskrivning i øvrigt er opfyldt.

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.