Sagen vedrører et bindende svar fra Skatterådet på følgende to spørgsmål:

Spørgsmål 1

"1 Kan Skatterådet bekræfte, at kursgevinster og -tab på Lånet omfattes af kursgevinstloven, og at renterne herpå skattemæssigt skal behandles som renteudgifter, såfremt Lånet optages af H1 A/S?"

Skatterådet har besvaret spørgsmålet med et "Nej".

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets svar på spørgsmål 1.

Spørgsmål 2

"2 Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, kan Skatterådet i så fald bekræfte, at kursgevinster og -tab samt renter fra Lånet skal beskattes efter statsskattelovens regler?"

Skatterådet har besvaret spørgsmålet med et "Ja".

Landsskatteretten afviser klagen over Skatterådets svar på spørgsmål 2, idet H1 A/S i stedet henvises til på ny at anmode om et bindende svar på spørgsmålet, om de løbende betalinger er fradragsberettigede for H1 A/S efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Faktiske oplysninger
Det fremgår af Skatterådets afgørelse:

"[…]
Lånet
[…]
De væsentligste karakteristika for Lånet vil være:

·      Der vil blive indgået en skriftlig låneaftale.
·      Der er ikke fastlagt en endelig tilbagebetalingsdato.
·      Lånet er subordineret andre kreditorer.
·      Første mulige tilbagebetalingsdato er fastsat til 5 år efter optagelsen.
·      Der udstedes lånecertifikater.
·      Lånet bærer en rente og rentemargin, der skal betales i tillæg til den variable CIBOR-rente, og dette vil blive fastsat på armslængdevilkår.
·      Lånet vil være denomineret i DKK.
·      Renter betales kvartalsvis.
·      [Eventuelle afdrag på lånet betinges af], at debitor er solvent, herunder at debitor er i stand til at betale afdrag på gæld til senior kreditorer på respektive forfaldsdatoer, samt at debitors aktiver overstiger dets forpligtelser.
·      Debitor kan diskretionært vælge at annullere rentebetalinger.
·      Rentebetalingerne bortfalder, såfremt den pågældende rentebetaling ville medføre et brud på solvenskravene […] eller de minimums kapitalkrav, som debitor pålægges. Det er alene op til debitor at vurdere, hvorvidt rentebetalingerne skal annulleres, og eventuelt annullerede rentebetalinger bortfalder dermed permanent. Ved annullering af rentebetalinger skal dette meddeles kreditor senest fem arbejdsdage, før renterne forfalder til betaling.
·      Visse begivenheder kan medføre en automatisk konvertering af den udestående gæld til aktier i det lånoptagende selskab. Der er ingen automatisk konverteringsret for kreditor. Der skal ske konvertering af gælden, såfremt:
o   Det lånoptagende selskabs egne midler […] er lig med eller udgør mindre end 75% af solvenskapitalkravet.
o   Det lånoptagende selskabs egne midler […] er lig med eller udgør mindre end minimumskapitalkravet.
o   Der sker et brud på solvenskapitalkravet, og solvensen ikke genoprettes inden tre måneder.
·      Ved en konvertering til aktier bortfalder debitors forpligtelse til at tilbagebetale hovedstolen.
·      Kreditor kan via domstolene håndhæve låneinstrumentets vilkår.
·      Lånet behandles efter dansk GAAP som egenkapital
[…]"

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har besvaret spørgsmål 1 med et "Nej" og spørgsmål 2 med et "Ja".

Skatterådet har som begrundelse anført følgende:

"(…)
Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at kursgevinster og -tab på Lånet omfattes af kursgevinstloven, og at renterne herpå skattemæssigt skal behandles som renteudgifter, såfremt Lånet optages af H1 A/S.

Begrundelse
Spørgsmålet i nærværende sag vedrører navnlig, om spørgers kapitalinstrument, der ikke opfylder betingelserne i ligningslovens § 6 B, kan anses for at være en gæld efter de almindelige skatteretlige regler.

Hverken statsskatteloven eller skattelovgivningen i øvrigt indeholder nogen skattemæssig begrebsbestemmelse af "gæld". "Gæld" er derimod blevet defineret igennem praksis på området.

I Den juridiske vejledning C.B.1.2.1, er gæld defineret som:

"Ved en pengefordring forstås et retligt krav på behandling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene."

Vurderingen af, om tilbagebetalingsforpligtelsen er reel, beror på en konkret vurdering af lånevilkårene. Der må således ikke være forhold i aftalen, der bevirker, at tilbagebetalingen alene fremstår som en teoretisk mulighed, fx at kredittiden er ekstraordinær lang, eller at tilbagebetalingen er betinget eller i øvrigt er knyttet til usikre fremtidige begivenheder.

Det skal dog fremhæves, at der mellem uafhængige parter kan aftales særlige vilkår, der passer til det enkelte gældsforholds parter.

Om spørgers kapitalinstrument er det bl.a. blevet oplyst, at der ikke fastlægges en endelig tilbagebetalingsdato, og at debitor diskretionært kan vælge at annullere rentebetalingerne. I aftalevilkårene indgår desuden nogle ufravigelige omstændigheder, hvorefter rentebetalingerne skal bortfalde. Ved annullering af rentebetalinger bortfalder forpligtelsen til at betale renter permanent.

Det fremgår endvidere af aftalevilkårene, at den udestående gæld under visse omstændigheder skal konverteres til aktier, herunder f.eks. hvis der sker brud på solvenskapitalkravet, og solvensen ikke inden tre måneder er genoprettet. Kreditor er dog ikke på noget tidspunkt tildelt en konverteringsret.

Når der henses til de fremlagte oplysninger, er det Skattestyrelsens opfattelse, at kreditor ikke har et retligt krav på at få de udlånte penge tilbagebetalt. Dette tydeliggøres særligt ved, at kreditor i henhold til aftalevilkårene ikke besidder det fornødne grundlag for at kunne rejse et krav om indfrielse af gælden mod debitor ved en domstol.

Forholdene vedrørende de såkaldte 1000 års lån adskiller sig i øvrigt fra spørgers kapitalinstrument ved, at der i vilkårene på disse 1000 års lån er indbygget en mekanisme, hvorefter forrentningen efter en periode stiger kraftigt og dermed skaber et incitament til indfrielse på et forud fastsat tidligere tidspunkt inden for en overskuelig årrække. Se SKM2019.58.SR og SKM2015.293.SR

Spørger henviser endvidere til et notat af Kammeradvokaten dateret 30. marts 2004, der er udarbejdet i forbindelse med lovforslag L 60 af 5. november 2003 (Forslag til Lov om ændring af pensionsbeskatningsloven og andre skattelove). Det er korrekt, som spørger gør gældende, at Kammeradvokaten med den usikkerhed, der fulgte af, at spørgsmålet skattemæssigt ikke tidligere havde været vurderet i teori eller praksis, fandt, at det lå inden for rammerne af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at anse kapitalinstrumenterne hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid som gæld i skattemæssig henseende.

Det fremgår imidlertid af bemærkningerne til ændringsforslaget til § 4 i betænkningen af 5. maj 2004 på samme lovforslag, at "Hvis den pågældende lånekapital slet ikke har forfaldstid, indebærer de gældende regler, at der ikke foreligger gæld i skattemæssig forstand med de deraf følgende konsekvenser, […]" Ændringsforslaget blev tiltrådt af et mindretal (S, RV, EL og KD) - det daværende skatteudvalg.

Endvidere fremgår det af de almindelige bemærkninger til lovforslag L 133 af 7. februar 2014 (Forslag til Lov om ændring af lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love), pkt. 2.14.4.1. - Gældende ret, at "baggrunden for opfattelsen var, at hvis der ikke er aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales, foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand."

Synspunktet gentages efterfølgende i de almindelige bemærkninger til lovforslag L 133, pkt. 2.14.4.2. - Baggrunden for forslaget, hvori det anføres, at "gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt opfylder som udgangspunkt ikke de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, medmindre nærmere fastsatte betingelser i § 6 B i ligningsloven er opfyldt."

Senest er synspunktet kommet til udtryk i de særlige bemærkninger til § 2 til lovforslag L 22 af 2. oktober 2019 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven), idet lovgiver anfører, at "Hvis debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale det beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetaling skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand." L 22 blev vedtaget d. 14. november 2019 som lov nr. 1124.

Efter Skattestyrelsens opfattelse må det i nærværende sag konstateres, at lovgiver med bemærkningerne til lovforslagene har taget stilling til, at gæld, hvor debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale et beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetalingen skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftale forfalder til betaling på kreditors anfordring) - ikke kan anerkendes som gæld i skattemæssig forstand.

På baggrund af ovenstående finder Skattestyrelsen derfor, at der ikke i en skattemæssig forstand er tale om gæld, hvorfor der ikke kan gives fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2
Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at kursgevinster og -tab samt renter fra Lånet skal beskattes efter statsskattelovens regler.

Begrundelse
I forbindelse med lovforslag L 22 af 2. oktober 2019 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven og pensionsafkastbeskatningsloven) blev de skattemæssige konsekvenser af den foreslået ophævelse af reglerne om hybrid kernekapital beskrevet.

Det fremgår bl.a. heraf, at hvis den skattemæssige gældsdefinition ikke er opfyldt, vil der ikke være adgang til fradrag for løbende betalinger i den skattepligtige indkomst efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, ligesom investorernes løbende indtægter fra hybrid kernekapital m.v., der tidligere var omfattet af ligningslovens § 6 B, fremadrettet skal behandles efter de almindelige skatteregler i statsskattelovens § 4.

Henset til besvarelsen i spørgsmål 1, hvoraf det fremgår, at spørgers kapitalinstrument ikke er omfattet af kursgevinstlovens regler, skal det løbende vederlag beskattes efter statsskattelovens § 4, mens gevinst og tab på den hybride kernekapital omfattes af statsskattelovens § 5.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.
[…]"

Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har påklaget Skatterådets afgørelse.

Repræsentanten har anført:

"…
1. Påstand
Der nedlægges principalt påstand om, at kursgevinster og -tab på Lånet omfattes af kursgevinstloven, og at renterne herpå skattemæssigt skal behandles som renteudgifter, såfremt Lånet optages af H1 A/S.

Der nedlægges subsidiært påstand om, at renteudgifter vedrørende Lånet er fradragsberettigede efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, når den korresponderende renteindtægt for en til Danmark skattepligtig modtager vil være skattepligtig efter statsskattelovens § 4, ligesom kursgevinster- og tab vil være skattepligtig efter statsskattelovens § 5.
[…]

5. Anbringender vedrørende vores principale påstand
[…]
5.3. Konklusion vedrørende spørgsmål 1
Retstilstanden om det skatteretlige gældsbegreb er den samme, som den var, da Kammeradvokaten udarbejdede sit responsum af 30. marts 2004. Analysen, som fremgår af Kammeradvokatens responsum fra 2004, er derfor en analyse af gældende ret anno 2020. Kammeradvokatens konklusion om at hybrid kernekapital obligationsretligt såvel som skatteretligt skal betragtes som gæld, gælder derfor også for Lånet.

Hybrid kernekapital benævnes i den finansielle lovgivning som efterstillet gæld, ligesom hybrid kernekapital indebærer en forpligtelse for debitor til at tilbagebetale gælden. Debitor frigøres ikke fra denne forpligtelse, før gælden rent faktisk er betalt. Uanset muligheden for suspension af enkeltstående rentebetalinger, består der grundlæggende en forpligtelse til at betale renteudgifter.

Obligationsretligt består der derfor et gældsforhold. Denne vurdering er i overensstemmelse med Kammeradvokatens vurdering som fremført i responsum af 30. marts 2004.

Den skatteretlige vurdering skal følge civilretten, hvorfor Lånet også skatteretligt skal betragtes som en gæld omfattet af kursgevinstloven samt af gældsbegrebet i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Den eneste "ændring" af retstilstanden siden 2004, består i at der er kommet administrativ praksis på området i form af SKM2015.293.SR, SKM2016.97.SR og SKM2019.58.SR. Den administrative praksis - med den usikkerhed der følger af, at spørgsmålet ikke har været prøvet af domstolene - viser, at det afgørende for, om en gæld uden forfaldstid eller med en meget lang forfaldstid også skatteretligt kan betragtes som gæld, er, hvorvidt der er et incitament til tilbagebetaling.

Det følger af afgørelserne, at markedsmæssige konsekvenser ved at undlade at overholde sine forpligtelser vedrørende hybrid kernekapital er et moment, der indgår i vurderingen af, hvorvidt man har et incitament til dels at overholde sine forpligtelser til at betale renter, og dels til at indfri lånet på det tidspunkt, hvor investorerne ud fra den markedsmæssige sædvane forventer det.

Vi har godtgjort, at der består en markedsmæssig sædvane om indfrielse ved First Call Date. Vi har endvidere godtgjort, at de markedsmæssige konsekvenser, herunder konsekvenser vedrørende credit rating samt forretningskontinuitet (dvs. at H1 A/S’ erhvervskunder fremadrettet ikke vil indgå aftale, hvis credit rating for H1 koncernen er for lav) […]

Vi kan på den baggrund konkludere, at Lånet i overensstemmelse med Kammeradvokatens responsum af 30. marts 2004 skatteretligt skal betragtes som gæld. Dette er endvidere i overensstemmelse med administrativ praksis på området jf. SKM2015.293.SR, SKM2016.97.SR og SKM2019.58.SR.

6. Kvalifikation af Lånet, såfremt der ikke er tale om gæld
Såfremt Landsskatteretten ikke vurderer, at Lånet skattemæssigt skal betragtes som gæld, opstår spørgsmålet om, hvilke skatteretlige konsekvenser det vil medføre.

Såfremt Landsskatteretten ikke vurderer, at Lånet kvalificerer som en gæld i skatteretlig forstand rejses spørgsmål om, hvad Lånet i stedet skal kvalificere som.

[Kreditor] vederlægges ikke med aktier i H1 A/S […] Skatteretligt kan kapitalen således ikke anses for at være aktiekapital.

Lånet kan endvidere ikke kvalificere som en konvertibel obligation, da kreditor ikke har nogen konverteringsret, ligesom det er en betingelse for, at der kan være tale om en konvertibel obligation, at der består en fordring.

Lånet kvalificerer heller ikke som en struktureret fordring, da det igen forudsætter, at der i første omgang består en fordring.

Det forekommer heller ikke rigtigt at kvalificere kapitalen som en gave, da en gave er en ensidig ydelse, hvorfor betegnelsen af kapitalen som en gave ikke passer sammen med, at der betales et løbende vederlag for kapitalen.

Lånet kan i stedet betragtes som køb af en vare, hvor varen, der købes, er kapital, imens vederlaget er de løbende betalinger for at have kapitalen til rådighed. I det omfang kapitalen anvendes til at erhverve, sikre eller vedligeholde skattepligtig indkomst, vil de løbende vederlagsbetalinger være fradragsberettigede driftsomkostninger jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Dette vurderes nedenfor ved behandlingen af spørgsmål 2.

7. Skatterådets afgørelse vedrørende spørgsmål 2
Skattestyrelsen anførte i sin indstilling til besvarelsen af spørgsmål 2, at Lånet skattemæssigt var omfattet af statsskatteloven, således at vederlaget for at have kapitalen stillet til rådighed (såfremt modtageren heraf var skattepligtig til Danmark) skulle beskattes efter statsskattelovens § 4, imens kapitalgevinster og -tab skulle beskattes efter statsskattelovens § 5. Vederlagsbetalingerne ville imidlertid ikke være fradragsberettigede renteudgifter efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Skattestyrelsen har ikke ved besvarelsen af spørgsmålet om, om rentebetalingerne skulle beskattes efter statsskattelovens regler, vurderet, om de løbende vederlagsbetalinger kunne være omfattet af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Skattestyrelsen henviser derfor i sin begrundelse til spørgsmål 2 til besvarelsen af spørgsmål 1.

7.1  Anbringender til støtte for vores subsidiære påstand
Spørgsmål 2 angår, hvorvidt Skatterådet kunne bekræfte, at kursgevinster og -tab samt renter fra Lånet skal beskattes efter statsskattelovens regler.

Som anført indledningsvist i afsnit 1 nedlægger vi subsidiært påstand om, at renteudgifter vedrørende Lånet er fradragsberettigede efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, når den korresponderende renteindtægt for en til Danmark skattepligtig modtager vil være skattepligtig efter statsskattelovens § 4, ligesom kursgevinster- og tab vil være skattepligtige efter statsskattelovens § 5.

Det er en betingelse for, at der er fradrag for de løbende vederlagsbetalinger efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, at udgiften anvendes til at erhverve, sikre eller vedligeholde skattepligtig indkomst.

Ved etablering af Lånet anvendes de løbende vederlagsbetalinger som betaling for at have fået stillet kapital til rådighed.
[…]
I tilfælde af at H1-koncernen ikke lever op til de specifikke krav til solvensopgørelsen, vil de ikke have tilladelse til at drive deres virksomhed. Solvensopgørelsen kan således betragtes som H1-koncernens "license to operate", og udgifter, der er medgået til at sikre solvensopgørelsen, er således udgifter, der er direkte knyttet til driften af virksomheden og dermed en driftsomkostning.

Hvis H1 A/S befinder sig i en vanskelig solvensmæssig situation, vil H1-koncernen i en sådan situation antageligt også have en lavere credit rating. Credit ratingen er afgørende for hvilke produkter […] H1-koncernen må udbyde, ligesom credit ratingen er afgørende for H1 A/S’ mulighed for at opnå ekstern finansiering.

Udgiften der medgår til den kapital, der stilles til rådighed ved optagelse af Lånet, afholdes med det formål at sikre solvensopgørelsen, som er nødvendig for at H1-koncernen fortsat kan udøve [virksomhed], og at H1 A/S har adgang til ekstern finansiering, uden der tages "overpris" herfor grundet den lave credit rating og dermed højere kreditrisiko.

Udgiften afholdes derfor med det formål at erhverve, sikre og vedligeholde skattepligtig indkomst, hvorfor udgifter opfylder betingelserne for at være fradragsberettiget efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

7.2. Konklusion vedrørende spørgsmål 2
Finder Landsskatteretten på trods af vores argumentation til spørgsmål 1 ikke, at der skattemæssigt består et gældsforhold mellem H1 A/S og [kreditor], skal de løbende vederlagsbetalinger i stedet betragtes som vederlag for at få stillet kapital til rådighed, der er nødvendig af hensyn til solvensopgørelsen, opfyldelsen af hvilken er afgørende for H1-koncernens tilladelse til fortsat at drive sin forretning. Udgifter, der medgår til at sikre den fortsatte overholdelse af solvenskrav og minimumskapitalkrav, er udgifter anvendt til at sikre virksomhedens fortsatte drift og indtjeningsgrundlag, og det er derfor udgifter, der er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde skattepligtig indkomst jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.
…".

Skattestyrelsens udtalelse af 9. december 2020
Skattestyrelsen har i anledning af klagen udtalt sig således:

"H1 A/S har påklaget Skatterådets afgørelse af 28. april 2020, hvor Skatterådet i et bindende svar fandt, at den hybride kernekapital ikke kunne klassificeres som gæld.

Skattestyrelsen finder ikke på baggrund af klagen, at den juridiske fortolkning, der lå til grund for det bindende svar, har ændret sig. Det er fortsat Skattestyrelsens vurdering, at den i sagen nævnte hybride kernekapital ikke kan klassificeres som en gæld efter den skatteretlige praksis.
[…]"

Retsmøde den 5. november 2021
Repræsentantens bemærkninger
På det afholdte retsmøde redegjorde repræsentanten med udgangspunkt i en udleveret materialesamling nærmere for påstande og anbringender, i det væsentligste således, som dette er kommet til udtryk i klageskrivelsen og efterfølgende indlæg, hvortil der henvises.

Hun anførte i den forbindelse bl.a., at de tidligere bestemmelser i ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, og forarbejderne til bestemmelsernes indførelse og ophævelse ikke er relevante i sagen, da den påtænkte disposition ikke er og aldrig været omfattet af disse regler. Ikke desto mindre henviser både Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsen flere gange hertil.

Videre anførte hun bl.a., at hovedreglen er, at der skal ske en helhedsvurdering af alle relevante momenter i sagen, og at forfaldstidspunktet ikke er en betingelse, men ét af flere momenter i sagen, jf. 1000-års-sagerne, som heller ikke var omfattet af dagældende bestemmelser i ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6.

Som nyt i sagen fremhævede hun herefter bl.a., at der er ny praksis fra Skatterådet, SKM2021.545.SR, jf. bilag 3 i materialesamlingen, som viser, at der ingen forskel er på 1000 års-sagerne og uendelig løbetid som i denne sag. Hun henviste her til bilag 4 i den udleverede materialesamling; en ny oversigt over sager fra Skatterådet og lånenes forskellige karakteristika. Det drejer sig om sagerne offentliggjort som SKM2015.293.SR, SKM2016.97.SR, SKM2019.58.SR, SKM2021.545.SR og det påklagede bindende svar.

Dernæst anførte hun bl.a., at incitamentet i nærværende sag til at indfri er væsentligt større, bl.a. idet der er et meget stærkt økonomisk incitament. Hun henviste her bl.a. til, at 99 pct. af lånene indfris ved First Call, og til side 4 og figur 1.1.a i Nationalbankens rapport fra 2017, bilag 5 i materialesamlingen, til illustration af værdifaldet. Der er derfor ikke grundlag for at behandle denne sag anderledes end de andre sager fra Skatterådet.

Videre redegjorde hun bl.a. for anbringenderne i relation til Kammeradvokatens notat fra behandlingen af L 60, FT 2003/04. Der er tale om en reel forskelsbehandling, hvis ikke dispositionen godkendes som et lån. Der er i dette tilfælde allerede indbygget en rentetrappe, idet renten er høj. Videre henviste hun til den daværende skatteministers talepapir til brug for et samråd afholdt den 28. april 2004.

Hvad angår spørgsmål 2 anførte hun bl.a., at udgiften i så fald er omfattet af SL § 6, stk. 1, litra a, da den er nødvendig for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten.

Skattestyrelsens bemærkninger
Skattestyrelsen indstillede, at det påklagede bindende svar stadfæstes. Skattestyrelsens repræsentant redegjorde dernæst om baggrunden herfor, i det væsentligste således, som dette er kommet til udtryk i det bindende svar og efterfølgende udtalelser.

Skattestyrelsen henviste herved bl.a. til, at det afgørende er det aftalte, og at et gældsforhold ifølge Højesterets praksis indebærer, at gælden er reel og ubetinget. I nærværende sag er der en uendelig løbetid, valgfrihed med hensyn til tilbagebetaling og intet incitament i aftalen til tilbagebetaling, hvorfor der ikke er tale om gæld.

I relation til SKM2021.545.SR henviste Skattestyrelsen bl.a. til, at afgørelsen ikke er sammenlignelig med nærværende sag, da der i den sag var aftalt konsekvenser i form af en step up-rente, hvilket ikke gør sig gældende her.

I relation til det i kontorindstillingen anførte om, at betalinger til H1 A/S er skattepligtige efter statsskattelovens § 4, henviste Skattestyrelsen til, at det er opfattelsen, at betalingen til H1 A/S må anses for en anlægskapital omfattet af statsskattelovens § 5, litra a. Til gengæld er der ikke fradrag for H1 A/S’ betalinger i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Landsskatterettens afgørelse
Spørgsmål 1
Af kursgevinstlovens § 1 fremgår bl.a. følgende:

"§ 1. Denne lov omfatter
1) gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,
2) gevinst og tab ved frigørelse for gæld …"

Af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, fremgår bl.a., at renter af prioriteter og anden gæld kan fradrages ved beregningen af den skattepligtige Indkomst.

[…]

Det er oplyst, at de væsentligste karakteristika ved den påtænkte disposition bl.a. vil være, at der ikke aftales en endelig dato for tilbagebetaling af det modtagne beløb fra [kreditor], og at tilbagebetalingen er subordineret andre kreditorer. Første mulige tilbagebetalingsdato fastsættes til fem år efter optagelsen, ligesom tilbagebetalinger fra H1 A/S er betinget af solvens. Endvidere kan H1 A/S diskretionært annullere de løbende betalinger, ligesom de løbende betalinger bortfalder permanent under nærmere bestemte omstændigheder, som vurderes af H1 A/S. Videre fremgår, at visse begivenheder kan medføre, at det resterende beløb automatisk konverteres til aktier i H1 A/S, og i så fald bortfalder H1 A/S’ forpligtelse til at tilbagebetale det resterende beløb.

Spørgsmål 1 angår, om kurstab og -gevinst på den påtænkte disposition er omfattet af kursgevinstloven, og om de omhandlede løbende betalinger er fradragsberettigede efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, som renteudgifter. Retten lægger til grund, at første del af spørgsmålet skal forstås således, at der spørges til, om den påtænkte disposition for H1 A/S er omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 1.

Det afgørende er derfor i første omgang, om H1 A/S ved den påtænkte disposition og modtagelse af et beløb fra [kreditor] påtager sig en gæld omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 1. Det kræver bl.a., at H1 A/S ved dispositionen påtager sig en retlig forpligtelse til at betale et pengebeløb. Fra retspraksis kan bl.a. henvises til SKM2004.210.HR, SKM2007.90.HR, SKM2009.487.HR og SKM2011.97.HR.

Ud fra en samlet, konkret vurdering finder Landsskatteretten, at den påtænkte disposition ikke udgør et reelt gældsforhold, idet H1 A/S’ tilbagebetalingsforpligtelse må anses for teoretisk. H1 A/S kan således ikke i henhold til den påtænkte aftale anses for retligt forpligtet til at tilbagebetale det modtagne beløb.

Den omstændighed, at der - som anført af repræsentanten -  skulle foreligge et økonomisk incitament til at tilbagebetale beløbet på grund af en markedsmæssig sædvane om indfrielse ved First Call Date er ikke heroverfor tillagt afgørende vægt.

Tilsvarende finder retten, at Kammeradvokatens notat af 30. marts 2004 udarbejdet i forbindelse med lovforslag nr. 60 fremsat den 5. november 2003 og henvisningen til den daværende skatteministers talepapir til brug for et samråd den 28. april 2004 ikke kan tillægges afgørende vægt. Retten henser herved bl.a. til retspraksis som nævnt ovenfor og til forarbejderne bl.a. til lov nr. 268 af 25. marts 2014, jf. lovforslag nr. 133 fremsat den 7. februar 2014, og til lov nr. 1124 af 19. november 2019, jf. lovforslag nr. 22 fremsat den 2. oktober 2019.

Af bemærkningerne til lovforslag nr. 22 fremsat den 2. oktober 2019, der blev vedtaget som lov nr. 1124 af 19. november 2019,  fremgår det således bl.a., at der ikke foreligger gæld i skatteretlig forstand, hvis debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale det beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetaling skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand.

Hvad angår repræsentantens henvisning til Skatterådets bindende svar offentliggjort i SKM2015.293.SR, SKM2016.97.SR, SKM2019.58.SR og SKM2021.545.SR bemærker retten indledningsvis, at Landsskatteretten som klageinstans ikke er bundet af praksis fra Skatterådet. Hertil kommer, at omstændighederne i denne sag, der også vedrører et bindende svar givet af Skatterådet, er forskellige fra omstændighederne i de nævnte Skatterådsafgørelser. Allerede derfor kan dette ikke føre til et andet resultat.

Da den påtænkte disposition ikke kan anses for en gæld påtaget af H1 A/S, er dispositionen ikke omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 1.

Ved renteudgifter forstås et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor, beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld, for at stille kapital til disposition.

Da der ikke i skattemæssig forstand foreligger en gæld, jf. ovenfor, er der ikke fradragsret i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Landsskatteretten stadfæster derfor Skatterådets svar på spørgsmål 1.

Spørgsmål 2
Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 21, stk. 1, at enhver som udgangspunkt kan få et bindende svar på spørgsmål om den skattemæssige virkning for spørgeren af en disposition hos skatteforvaltningen. Af stk. 2 fremgår, at enhver som udgangspunkt kan få et bindende svar på spørgsmål om den skattemæssige virkning for andre end spørgeren af en disposition, som spørgeren påtænker at foretage.

Af skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2, fremgår bl.a., at skatteforvaltningen respektive Skatterådet i øvrigt i særlige tilfælde kan afvise at give et bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed.

Retten bemærker, at en anmodning om et bindende svar som udgangspunkt fordrer, at det stillede spørgsmål kan besvares med et "ja" eller et "nej", og at der skal være tale om et svar på skattemæssige virkninger for spørgeren eller andre, jf. skatteforvaltningslovens § 21. Desuden fordrer et bindende svar bl.a., at der er et tilstrækkeligt sikkert, klart og utvetydigt grundlag for at besvare spørgsmålet, og at spørgsmålet kan besvares med fornøden sikkerhed.

Spørgsmål 2 lyder som følger:

"2 Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, kan Skatterådet i så fald bekræfte, at kursgevinster og -tab samt renter fra Lånet skal beskattes efter statsskattelovens regler?"

Det er i spørgsmål 2 ikke nærmere præciseret, om det vedrører de skattemæssige virkninger for H1 A/S eller [kreditor] eller begge, ligesom det ikke nærmere er præciseret, hvilke bestemmelser i statsskatteloven, der spørges til. Det fremgår således ikke præcist af selve spørgsmålet, hvilken eller hvilke skattemæssige virkninger, der spørges til.

Repræsentanten har for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at de løbende betalinger er fradragsberettigede for H1 A/S efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Det er i den forbindelse bl.a. anført, at det ligger inden for rammerne af det stillede spørgsmål 2 at tage stilling til dette spørgsmål.

Skatterådet ses imidlertid ikke ved besvarelsen af det bindende svar på spørgsmål 2 at have taget stilling til dette spørgsmål. Retten bemærker videre, at dette spørgsmål ikke kan besvares med et "ja" eller et "nej" til det stillede spørgsmål 2.

Retten finder derfor, at det ligger uden for rammerne af denne sag at tage stilling hertil, og klagen afvises derfor på dette punkt, idet H1 A/S i stedet henvises til på ny at anmode om et bindende svar på spørgsmålet, om de løbende betalinger er fradragsberettigede for H1 A/S efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.