Spørgsmål
- Er SKAT enig i, at der ikke sker beskatning på fraflytningstidspunktet af A's deferred share unit (DSU), da de ikke er løbende retserhvervet?
- I tilfælde af, at spørgsmål 1 besvares med et "Nej", spørges der tillige om følgende: Hvis A's DSU anses for retserhvervet inden fraflytningstidspunktet, skal der så ske beskatning efter kursgevinstlovens regler om fordringer?
- I tilfælde af, at spørgsmål 1 besvares med et "Nej", spørges der tillige om følgende: Hvis DSU anses for retserhvervet inden fraflytningstidspunktet, skal der så ske beskatning efter kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter?
- I tilfælde af, at spørgsmål 1 besvares med et "Nej" bedes SKAT bekræfte, at værdien af A's DSU skal opgøres som den kapitaliserede værdi, hvor der tages hensyn til usikkerheden omkring udbetalingstidspunktet, værdien på udbetalingstidspunktet og "lock up period", jf. nedenstående beregningsmodel?
Svar
Ad 1: Nej.
Ad 2: Nej - se indstilling og begrundelse.
Ad 3: Nej - se indstilling og begrundelse.
Ad 4: Nej.
Beskrivelse af de faktiske forhold
Spørgeren er fraflyttet til Storbritannien den xxxx 2013.
Spørgerens repræsentant har oplyst følgende:
Vi kan oplyse, at A i en årrække har været bestyrelsesmedlem i B.
A har som led i sit bestyrelseshverv i B i de senere år modtaget board fee i form af deferred shares units, DSU. A har udover DSU modtaget kontant honorar for bestyrelsesarbejdet, og dette honorar er løbende selvangivet.
Det fremgår af aftalen om DSUs, at disse tildeles A som led i vederlæggelse som bestyrelsesmedlem i B. Tildelingen af DSU sker 4 gange årligt og deferred share units udgør mindst 25 % af A's quarterly basic retainer fee".
Det følger videre af aftalen, at A indenfor en vis frist kan vælge en større % af sit quarterly basic retainer fee ydet som DSU i stedet for kontanter.
Aftalen med B om DSU er som udgangspunkt en kontant board fee ordning, hvis værdi afregnes kontant i USD, og hvor udbetalingens størrelse alene afhænger af markedsværdien af B common shares på det tidspunkt udbetaling kan finde sted.
Udbetalingen af A's DSU kan alene finde sted ved ophør af bestyrelsesposten (uanset årsag hertil) som nærmere defineret i aftalen.
Det følger af aftalen, at A har ret til at vælge at få board fee udbetalt i aktier ("common shares") i B.
Ifølge Statement of Account fra Solium Capital, er A's DSU opgjort for perioden fra den 1. oktober 2007 til den 31. december 2012. Pr. 31. december 2012 var værdien af DSU, USD xxxxxx.
Vi kan endelig oplyse, at A flytter til England med sin familie den xxxx 2013. A vil i forbindelse med fraflytningen ophæve den fulde danske skattepligt, og i den forbindelse skal der opgøres fraflytningsskat på visse aktiver og passiver.
Spørgers opfattelse og begrundelse
Spørgsmål 1
Det er vores opfattelse, at A ikke skal beskattes af sin DSU board fee på fraflytningstidspunktet, idet han ikke har erhvervet ret til omhandlede board fee på dette tidspunkt.
Det fremgår således af praksis, at såfremt der ved tildelingen af board fee er knyttet betingelser af suspensiv karakter, anses retserhvervelsen for udskudt til det tidspunkt, hvor betingelserne opfyldes. Generelt kan det anføres, at såfremt der til aftalen er knyttet betingelser, der har en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, udskydes retserhvervelsen indtil opfyldelsen af betingelserne.
Vi bemærker, at det følger af retspraksis, at betingelser, som personen selv har kontrol over, normalt ikke medfører udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt. Det væsentlige i vurderingen af, om retserhvervelsestidspunktet er udskudt eller ej, er om der må formodes at være en reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen er opfyldt. Det endelige retserhvervelsestidspunkt i skattemæssig henseende vil afhænge af, hvornår det ikke længere er usikkert, om betingelsen er opfyldt. Endvidere fremgår det af praksis, at retserhvervelsen udskydes i tilfælde af, at board fee beløbet ikke kan gøres endeligt op.
Det er vores opfattelse, at det forhold, at værdien af A's DSU kan svinge i perioden fra tildeling til "Entitlement Date", dvs. i forbindelse med at A stopper som bestyrelsesmedlem i B, medfører, at der foreligger udskudt retserhvervelse for DSU. Dette begrundes med, at der hersker reel usikkerhed om værdien af A's DSU. Det er vores opfattelse, at den korrekte værdi først kan opgøres endeligt på det tidspunkt, hvor A stopper i bestyrelsen, og at beskatningen derfor tidligst kan ske på dette tidspunkt. Vi henviser i den forbindelse til Skatterådets afgørelse i SKM2007.502.SR, hvor Skatterådet fandt, at retserhvervelsen måtte anses for udskudt, indtil det endelige board fee beløb kunne opgøres. For A er der endvidere den usikkerhed, at hvis B går konkurs, vil DSU'erne være værdiløse.
Endvidere medfører det forhold, at A's DSU er undergivet en "lock up period", hvor han ikke kan råde over DSU beløbet/værdien (således at A ifølge aftalen udelukkende kan få frigivet værdien af DSU eller få værdien af disse konverteret til B aktier i tilfælde af, at han stopper som bestyrelsesmedlem) efter vores vurdering, at beskatningstidspunktet udskydes til tidspunktet for den faktiske "pay-out" ved A's ophør som bestyrelsesmedlem.
Det er endvidere vores opfattelse, at i hvert fald kombinationen af usikkerheden vedrørende værdien af DSU og aftalens vilkår om "lock up period" medfører, at A's DSU aftale har suspensiv karakter, hvorfor beskatningstidspunktet udskydes til det tidspunkt, hvor A stopper som bestyrelsesmedlem. Det bemærkes videre, at der er tale om betingelser som A ikke selv har kontrol over, hvorfor det følger af praksis, at retserhvervelsestidspunktet skal udskydes.
Vi henviser til SKATs styresignal SKM2009.749.SKAT, der omhandler retserhvervelsestidspunkt for købe- og tegningsretter til aktier m.v.
Vi skal herefter henvise til kildeskattelovens regler (jf. lovens § 46, stk. 2) om, at beskatningstidspunktet for løn/board fee som udgangspunkt er udbetalingstidspunktet, og at såfremt udbetaling ikke har fundet sted på et tidspunkt, der ligger 6 måneder efter, at modtageren har erhvervet endelig ret til den pågældende indkomst, er beløbet dog først indkomstskattepligtigt på dette tidspunkt.
Det er på baggrund af ovenstående bemærkninger vores opfattelse, at A ikke skal beskattes af sine DSU på fraflytningstidspunktet men tidligst på det tidspunkt, hvor han stopper som bestyrelsesmedlem og hvor DSU udbetales.
Det bemærkes endeligt, at da omhandlede board fee udbetales af en udenlandsk arbejdsgiver skal der ikke indeholdes A-skat og AM-bidrag efter kildeskattelovens regler.
I henhold til de interne udenlandske skatteregler betales der løbende udenlandsk skat af kontant vederlag og eventuelle restricted share units, RSU, men ikke af DSU, da retserhvervelsen for DSU efter de udenlandske regler er udskudt.
Det er på baggrund af ovenstående bemærkninger vores opfattelse, at SKAT skal besvare spørgsmål 1 med "Ja".
Høringssvar af 26. november 2013
I høringssvar af 26. november 2013 har partsrepræsentanten meddelt, at man ikke er enig i SKAT's foreløbige indstilling. Partsrepræsentanten har samtidigt fremført følgende yderligere argumenter:
"Det er fortsat vores opfattelse, at A ikke skal beskattes af sin DSU bonus på fraflytningstidspunktet, idet han ikke har erhvervet ret til omhandlede bonus på dette tidspunkt. Det er vores opfattelse, at A tidligst skal beskattes på det tidspunkt, hvor han stopper som bestyrelsesmedlem, og hvor DSU udbetales.
Til støtte for vores synspunkter fastholder vi, at det følger af retspraksis, at betingelser, som personen selv har kontrol over, normalt ikke medfører udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt. Det væsentlige i vurderingen af, om retserhvervelsestidspunktet er udskudt eller ej, er om der må formodes at være en reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen er opfyldt. Det endelige retserhvervelsestidspunkt i skattemæssig henseende vil afhænge af, hvornår det ikke længere er usikkert, om betingelsen er opfyldt. Endvidere fremgår det af praksis, at retserhvervelsen udskydes i tilfælde af, at bonusbeløbet ikke kan gøres endeligt op.
Det er vores opfattelse, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen for A's DSU opfyldes, således at retserhvervelsen og beskatningstidspunktet skal udskydes.
Det begrunder vi med følgende:
- Det er vores opfattelse, at det forhold, at værdien af A's DSU kan svinge betydeligt i perioden fra tildeling til "Entitlement Date", (dvs. i forbindelse med at A stopper som bestyrelsesmedlem i B) medfører, at der foreligger udskudt retserhvervelse. Der hersker reel usikkerhed om værdien af A's DSU, idet værdien kan svinge fra at være meget lav til at være højere.
- I tilfælde af, at B går konkurs, vil A's DSU være værdiløs.
- DSU'ens korrekte værdi kan herefter først opgøres endeligt på det tidspunkt, hvor A stopper i bestyrelsen. Der er betydelig usikkerhed om, hvornår A fratræder bestyrelsen. A kan således fratræde om f.eks. et år eller om f.eks. 20 år. Der er flere bestyrelsesmedlemmer, der er over 70 år.
- Der henvises til Skatterådets afgørelse i SKM2007.502.SR, hvor Skatterådet fandt, at retserhvervelsen måtte anses for udskudt, indtil det endelige bonusbeløb kunne opgøres.
Endvidere medfører det forhold, at A's DSU er undergivet en "lock up period", hvor han ikke kan råde over DSU beløbet/værdien (således at A ifølge aftalen udelukkende kan få frigivet værdien af DSU eller få værdien af disse konverteret til aktier i B i tilfælde af, at han stopper som bestyrelsesmedlem) efter vores vurdering, at beskatningstidspunktet udskydes til tidspunktet for den faktiske "pay-out" ved A's ophør som bestyrelsesmedlem.
Vi bemærker, at SKATs synspunkter medfører, at beskatningstidspunktet for A's DSU vil være længe inden, han rent faktisk modtager beløbet, hvorved A ikke har nogen midler til at betale skatten med. Vi bemærker i den forbindelse, at der sagtens kan gå 15-20 år inden A fratræder bestyrelsesarbejdet i B.
Vi bemærker endvidere, at hvis SKAT mod vores forventning fastholder den løbende beskatning af DSUerne, vil der opstå problemer i relation til at få credit for den udenlandske skat, idet den udenlandske skat først skal betales, når A udtræder af bestyrelsen. Hvis vi antager, at A udtræder af bestyrelsen om 15-20 år vil de udenlandske skattemyndigheder først opkræve skatten på et tidspunkt, hvor fristen for at få ændret A's danske skat er forældet. A vil således ikke have mulighed for at opnå credit lempelse for den betalte udenlandske skat. Herved bliver A reelt dobbeltbeskattet af DSU, idet han i den konkrete situation ikke opnår beskyttelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Beskatningen vil så konkret være over 100%."
Spørgsmål 2 og 3
Det er på baggrund af bemærkningerne ovenfor i afsnit om "Ad 1. Spørgsmål" vores opfattelse, at 2. og 3. spørgsmål bortfalder, idet A ikke skal beskattes på fraflytningstidspunktet pga. udskydelse af beskatningstidspunktet.
Hvis SKAT mod forventning besvarer 1. spørgsmål med "Nej" er det vores opfattelse, at 2. spørgsmål besvares med "Nej" og 3. spørgsmål besvares med "Ja".
Det er således vores subsidiære opfattelse, at aftalen om DSU med B skattemæssigt skal anses for en finansiel kontrakt, hvor A skal kapitalindkomst beskattes med forskellen mellem den løbende af værdien primo/ultimo i indkomståret og værdien på fraflytningstidspunktet. Der henvises til KGL § 37 samt reglerne i kapitel 6, herunder KGL § 29, stk. 1.
Vi henviser i denne forbindelse til vores bemærkninger ovenfor vedrørende usikkerheden om værdien af A's DSU, der først kan gøres endeligt op på det tidspunkt, hvor A stopper som bestyrelsesmedlem.
Beskatningen i udlandet sker løbende for kontant vederlag og eventuelle restricted share units, RSU, mens beskatningen for DSU først sker ved "pay out". Hvis der mod vores forventning skal ske løbende beskatning af DSU, vil der opstå et problem i relation til at få credit for den udenlandske skat, da denne først skal betales, når A udtræder af bestyrelsen, hvilke kan vare adskillige år.
For A bliver det muligt at modtage RSU efter 1. juli 2013.
Partsrepræsentanten har som bilag til anmodningen om bindende svar fremsendt:
- Aftalen om deferred share units mellem B og A.
- Statement of Account fra Solium Capital for perioden fra den 1. oktober 2007 til den 31. december 2012.
Høringssvar af 26. november 2013
I høringssvar af 26. november 2013 har partsrepræsentanten fremført følgende:
"Det er på baggrund af vores bemærkninger til 1. spørgsmål fortsat vores opfattelse, at 2. og 3. spørgsmål bortfalder, idet A ikke skal beskattes på fraflytningstidspunktet pga. udskydelse af beskatningstidspunktet."
Spørgsmål 4
(nyt spørgsmål, stillet i høringssvaret af 26. november 2013).
Partsrepræsentanten har meddelt, at der ved besvarelsen kan tages udgangspunkt i, at nutidsværdien af det forventede vederlag er 100.000 DKK. Vederlaget omregnes herefter til f.eks. 20 stk. DSU, Hvis det antages, at værdien af de 20 stk. DSU om 15 år svarer til f.eks. 80.000 DKK vil værdien af vederlaget i dag via standardkapitalisering være 44.433 DKK, forudsat en rente på 4 % årligt. Der henvises til den medsendte beregning.
Partsrepræsentanten har gjort opmærksom på, at den beskrevne og vedlagte beregning alene er anvendt til at illustrere den anvendte beregningsmodel vedrørende værdien af A's DSU, idet SKAT bedes tage stilling til beregningsmodellen. Hvis der forud for det enkelte tildelingsår har været en opadgående kurs på aktien i B, vil beregningen skulle tage udgangspunkt i en forventet værdi på måske 120.000 DKK om 15 år.
Partsrepræsentanten har vedlagt følgende beregning:
Forudsætninger for beregningen
Årlig rente: kr. 0,04
Antal udbetalinger i perioden: kr. 1,00
Forventet fremtidsværdi i år 2028: kr. 80.000,00
|
År
2028
2027
2026
2025
2024
2023
2022
2021
2020
2019
2018
2017
2016
2015
2014
2013
|
Present value
kr. 80.000,00
kr. 76.924,08
kr. 73.966,46
kr. 71.122,59
kr. 68.388,11
kr. 65.758,80
kr. 63.230,61
kr. 60.799,67
kr. 58.462,22
kr. 56.214,67
kr. 54.053,57
kr. 51.975,59
kr. 49.977,52
kr. 48.056,31
kr. 46.208,99
kr. 44.432,72
|
SKATs indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at der ikke sker beskatning på fraflytningstidspunktet af spørgerens deferred share unit (DSU), da de ikke er løbende retserhvervet.
Lovgrundlag
Statsskattelovens § 4
"§ 4. Som skattepligtig Indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte Undtagelser og Begrænsninger den skattepligtiges samlede Aarsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestaaende i Penge eller Formuegoder af Pengeværdi, saaledes f.Eks.
a. af Agerbrug, Skovbrug, Industri, Handel, Haandværk, Fabriksdrift, Søfart, Fiskeri eller hvilken som helst anden Næring eller Virksomhed, saa og alt, hvad der er oppebaaret for eller at anse som Vederlag for videnskabelig, kunstnerisk eller litterær virksomhed eller for Arbejde, Tjeneste eller Bistandsydelse af hvilken som helst Art;
b. af Bortforpagtning, Bortfæstning eller Udleje af rørligt og urørligt Gods, saavel som af vederlagsfri Benyttelse af andres rørlige eller urørlige Gods. Lejeværdien af Bolig i den skattepligtiges egen Ejendom beregnes som Indtægt for ham, hvad enten han har gjort Brug af sin Beboelsesret eller ej; Værdien ansættes til det Beløb, som ved Udleje kunde opnaas i Leje af vedkommende Ejendom eller lejlighed, dog at den, naar særlige Forhold maatte gøre denne Maalestok mindre egnet, kan ansættes skønsmæssigt;
c. af et Embede eller en Bestilling saasom fast Lønning, Sportler, Embedsbolig, Naturalydelser, Emolumenter, Kontorholdsgodtgørelse (med Hensyn til Kontorudgifter jfr. § 6 b.), samt Pension, Ventepenge, Gaver (jfr. dog herved Bestemmelsen i § 5 b.), Understøttelser, Klosterhævning, Livrente, Overlevelsesrente, Aftægt og deslige;
d. af Tiender;
e. af Rente eller Udbytte af alle slags Obligationer, Aktier og andre inden- eller udenlandske Pengeeffekter, saa og af udestaaende Fordringer og af Kapitaler, udlaante her i Landet eller i Udlandet, med eller uden Pant, mod eller uden Forskrivning - - -
f. af Lotterispil samt andet Spil og Væddemaal.
- -
Ligningslovens § 16, stk. 1 og 3
§ 16. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes tilskud til telefon uden for arbejdsstedet, jf. stk. 2, samt efter reglerne i stk. 3-14 vederlag i form af formuegoder af pengeværdi, sparet privatforbrug og værdien af helt eller delvis vederlagsfri benyttelse af andres formuegoder, jf. statsskattelovens §§ 4-6, når tilskuddet eller godet modtages som led i et ansættelsesforhold eller som led i en aftale om ydelse af personligt arbejde i øvrigt. Tilsvarende gælder personer, der er valgt til medlem af eller medhjælp for bestyrelser, udvalg, kommissioner, råd, nævn eller andre kollektive organer, herunder Folketinget, regionsråd og kommunalbestyrelser.
(...)
Stk. 3. Den skattepligtige værdi af de i stk. 1 omhandlede goder skal ved skatteansættelsen, medmindre andet følger af stk. 4-16, fastsættes til den værdi, som det måtte antages at koste den skattepligtige at erhverve goderne i almindelig fri handel. Rabat på indkøb af varer og tjenesteydelser, som arbejdsgiveren m.v. udbyder til salg som led i sin virksomhed, skal dog alene beskattes, i det omfang rabatten overstiger avancen hos den pågældende arbejdsgiver m.v. Goder, herunder julegaver i form af naturalier, beskattes kun, hvis den samlede værdi af disse goder fra en eller flere arbejdsgivere m.v. overstiger et grundbeløb på 1.000 kr. (2010-niveau). Julegaver i form af naturalier fra en arbejdsgiver m.v. beskattes dog ikke, hvis værdien af julegaven ikke overstiger et grundbeløb på 700 kr. (2010-niveau). Værdien af arbejdsgiverbetalte sundhedsbehandlinger m.v. og den arbejdsgiverbetalte præmie for forsikringer, der dækker de pågældende behandlinger m.v., beskattes uden hensyn til grundbeløbet i 3. pkt., og værdien af disse goder medregnes ikke ved beregningen af, om grundbeløbet er overskredet. Goder, som arbejdsgiveren i overvejende grad har ydet af hensyn til den ansattes arbejde, beskattes kun, hvis den samlede værdi af disse goder fra en eller flere arbejdsgivere m.v. overstiger et grundbeløb på 5.500 kr. (2010-niveau). Grundbeløbene i 3., 4. og 6. pkt. reguleres efter personskattelovens § 20. For både 3. og 6. pkt. gælder, at hvis godernes samlede værdi overstiger grundbeløbet, beskattes hele den samlede værdi. Værdien af følgende goder beskattes uden hensyn til grundbeløbene i 3., 4. og 6. pkt., og værdien af disse goder medregnes ikke ved beregningen af, om grundbeløbene er overskredet:
1) Fri bil, fri sommerbolig og fri lystbåd, jf. stk. 4-6.
2) Fri kost og logi, når værdiansættelsen kan foretages efter de af Skatterådet fastsatte normalværdier.
3) Fri telefon, herunder fri datakommunikationsforbindelse, og fri computer med tilbehør, jf. stk. 12 og 13.
4) Fri helårsbolig, personalelån og tv- og radiolicens.
Skatteforvaltningslovens § 34 a, stk. 4
§ 34 a. (...)
Stk. 4. Forældelsesfristen er 10 år for krav afledt af en ekstraordinær ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, jf. § 27, stk. 1, og ekstraordinær fastsættelse af afgiftstilsvar eller godtgørelse af afgift, jf. § 32, stk. 1.
Forarbejder
Reglerne om beskatningstidspunktet er ikke direkte fastsat i loven, og forarbejderne til de relevante love indeholder derfor ingen fortolkningsbidrag af betydning for sagen.
Praksis
TfS 1993.332.LSR
Landsskatteretten fastslog, at betingelserne for tildeling af warrants til medarbejdere var af suspensiv karakter. Det var blandt andet oplyst, at medarbejderne var forpligtet til vederlagsfrit at aflevere tildelte warrants til selskabet, hvis vedkommende fratrådte sin stilling inden for en 5-års-periode fra udstedelsen. Der var derfor reel usikkerhed om aftalens gennemførelse.
SKM2005.425.LSR
Landsskatteretten fastslog, at en tegningsret måtte anses for erhvervet på det tidspunkt, hvor der var indgået aftale herom, og ikke først på udnyttelsestidspunktet. Ifølge aftalen kunne tegningsretten kun udnyttes, hvis skatteyderen stadig var ansat på et nærmere angivent tidspunkt. Dette vilkår måtte imidlertid anses for ugyldigt, og da der ikke var andre betingelser for skatteyderens udnyttelse af tegningsretten, blev denne anset for erhvervet på aftaletidspunktet.
SKM2007.502.SR
Skatterådet fastslog, at medarbejderne først erhvervede ret til en bonusudbetaling på det tidspunkt, hvor det endelige bonusbeløb kunne opgøres. Der ville imidlertid ikke ske udbetaling af bonus, hvis et nærmere angivent ventureprojekt ikke blev gennemført som planlagt, eller hvis medarbejderen afgik ved døden inden dette tidspunkt, og ved en medarbejders fratræden var det op til ledelsen at vurdere, om medarbejderen var berettiget til bonus. Medarbejdernes retserhvervelse blev derfor anset for udskudt.
SKM2007.642.SR
Skatterådet fastslog, at retserhvervelsestidspunktet for nogle "restricted stock units" var udskudt til modningstidspunktet, idet det først på det tidspunkt kunne konstateres, om selskabet overhovedet ville afstå aktier.
SKM2007.697.SR
Skatterådet fastslog, at beskatningstidspunktet for tildeling af "restricted stock units" var udskudt til det tidspunkt, hvor det kunne konstateres, at betingelserne for erhvervelsen af aktier var opfyldt. Tildelingen var blandt andet betinget af, at medarbejderen i hvert kvartal var ansat i uopsagt stilling. Opsagde medarbejderen selv sin stilling, eller afgik medarbejderen ved døden, tabte medarbejderen retten til "restricted stock units".
SKM2007.786.SR
Skatterådet fastslog, at retserhvervelsestidspunktet var udskudt til matching tidspunktet/tidspunkterne, idet retten til matching blandt andet ville bortfalde i tilfælde af sagligt begrundet opsigelse af medarbejderen.
SKM2008.709.SR
Skatterådet fastslog, at medarbejdernes ret til en bonus var af suspensiv karakter, således at beskatningen blev udskudt. Retten til bonus var betinget af, at generalforsamlingen i selskabet besluttede at udlodde udbytte.
SKM2009.749.SKAT
I dette styresignal fra SKAT er det fastslået, at retserhvervelsen udskydes, hvis der til en aftale er knyttet betingelser af en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført. En betingelse om, at nærmere fastsatte økonomiske mål for den ansatte eller i virksomheden skal nås, vil som udgangspunkt medføre, at retserhvervelsen udskydes til det tidspunkt, hvor betingelsen er opfyldt. En betingelse om, at den ansatte er i live på udnyttelsestidspunktet, taler også for, at betingelsen tillægges suspensiv virkning. En betingelse om, at medarbejderen fortsat er ansat, kan i visse tilfælde udskyde retserhvervelsen.
SKM2010.205.SR
Skatterådet fastslog, at værdien af matching shares først skulle beskattes ved udløbet af en 3-årig vestingperiode, idet udnyttelsen var betinget af, at medarbejderen fortsat var ansat ved udløbet af denne periode.
SKM2010.243.SR
Skatterådet fastslog, at der skete løbende retserhvervelse af en bonus. Det var oplyst, at bonussen vestede 3 år efter tildelingen, og at vestingen blev fremrykket i tilfælde af medarbejderens død. Hvis medarbejderen blev uarbejdsdygtig, ville bonussen alligevel veste som forudsat ved tildelingen. Hele bonussen kunne derfor ikke fortabes, og Skatterådet fastslog derfor, at der skete løbende retserhvervelse.
SKM2010.542.SR
Skatterådet fastslog, at retserhvervelsestidspunktet for nogle købe- og tegningsretter var udskudt til vestingtidspunktet. Tildelingen var betinget af, at medarbejderen stadig var ansat efter en periode på 3 år.
Skatterådet har i samme afgørelse fastslået, at der ikke er hjemmel til at foretage fraflytterbeskatning af eventualretter, og der kunne derfor ikke ske fraflytterbeskatning af optioner, som skatteyderen ikke havde erhvervet endelig ret til inden fraflytningen.
SKM2011.338.SR
Skatterådet fastslog, at "restricted stock units" med en fast modningsperiode på 3 år først skulle beskattes på det tidspunkt, hvor der skete overførsel til medarbejderen, idet erhvervelsen af aktier ville bortfalde, såfremt ansættelsesforholdet ikke blev opretholdt i en 3-års-periode. Skatterådet fastslog samtidigt, at "restricted stock units" med en glidende modningsperiode på 3 år måtte anses for retserhvervet allerede ved tildelingen og derfor skulle beskattes på dette tidspunkt.
Begrundelse
Indledningsvist bemærkes, at det afgørende for, om der skal ske fraflytterbeskatning af de omhandlede DSU'er, er, om DSU'erne må anses for retserhvervet løbende og dermed retserhvervet inden spørgerens fraflytning til Storbritannien.
Hvis DSU'erne må anses for retserhvervet på fraflytningstidspunktet, vil de være omfattet af reglerne om fraflytterbeskatning, jf. spørgsmål 2 og 3.
Hvis DSU'erne ikke kan anses for retserhvervet på fraflytningstidspunktet, skal der derimod ikke ske fraflytterbeskatning, idet der ikke er hjemmel til at påligne fraflytterskat af eventualretter, jf. SKM2010.542.SR.
Hverken statsskattelovens § 4, ligningslovens § 16, stk. 1 eller 3, eller andre relevante love, indeholder nærmere generelle regler om retserhvervelsestidspunktet og dermed beskatningstidspunktet.
Ifølge den juridiske vejledning (2013-2), afsnit C.A.1.2.1 og afsnit C.C.2.5.3.1.2, skal en indtægt imidlertid som hovedregel medregnes ved indkomstopgørelsen på det tidspunkt, hvor der er erhvervet endelig ret til den. Det gælder, uanset om den skattepligtige rent faktisk modtager indtægten på dette tidspunkt.
Er indkomsterhvervelsen suspensivt betinget, indtræder beskatningen derimod først, når betingelsen er opfyldt, jf. den juridiske vejledning (2013-2), afsnit C.C.2.5.3.4. Suspensive betingelser har en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført eller ej.
Hvis der i realiteten ikke er nogen tvivl om, at en betingelse vil blive opfyldt, er betingelsen resolutiv, og der sker da ingen udskydelse af beskatningen.
I nærværende sag må spørgeren anses for at have erhvervet ret til de omhandlede DSU'er løbende.
Efter det oplyste afhænger udbetalingens størrelse af markedsværdien af aktierne i B. Spørgeren må imidlertid desuagtet anses for at have erhvervet ret til DSU'erne løbende. Det forhold, at udbetalingens størrelse først kan gøres endeligt op senere, ville også gælde vedrørende f.eks. aktier, købe- og tegningsretter til aktier eller finansielle kontrakter.
Spørgerens repræsentant har henvist til Skatterådets afgørelse i SKM2007.502.SR, hvor Skatterådet fandt, at retserhvervelsen til udbetalinger fra en bonusordning var udskudt. I den sag ville udbetalingen imidlertid bortfalde, hvis et ventureprojekt ikke blev gennemført som planlagt, og ved medarbejderens fratræden var det op til ledelsen at vurdere, om medarbejderen var berettiget til bonus. Endvidere kunne udbetaling fra bonusordningen ikke finde sted, hvis projektet blev afsluttet inden målopfyldelse, eller hvis medarbejderen afgik ved døden. Der var således adskillige betingelser, der skulle være opfyldt, for at udbetaling kunne finde sted, og den pågældende sag adskiller sig derved afgørende fra nærværende sag.
Spørgerens repræsentant har endvidere henvist til styresignal i SKM2009.749.SKAT, der blandt andet omhandler spørgsmålet om, hvornår købe- og tegningsretter til aktier kan anses for retserhvervet. Det fremgår blandt andet af styresignalet, at en betingelse om, at medarbejderen fortsat er ansat i virksomheden på et nærmere angivent tidspunkt eller at medarbejderen fortsat er i live på et nærmere angivent tidspunkt, normalt er suspensive betingelser.
I nærværende sag kan udbetaling af spørgerens DSU alene finde sted ved ophør af bestyrelsesposten, jf. aftalen.
Der er imidlertid ingen tvivl om, at spørgeren på et eller andet tidspunkt ophører som bestyrelsesmedlem i B - senest ved spørgerens død - og det er endvidere oplyst, at der i tilfælde af spørgerens død vil ske udbetaling til dødsboet.
Der ses herefter ikke at være nogen usikkerhed om, hvorvidt spørgeren får ret til de omhandlede DSU'er, og spørgeren må derfor anses for løbende at have erhvervet ret til de omhandlede DSU'er, jf. ovennævnte afgørelser i SKM2005.425.LSR, SKM2010.243.SR og SKM2011.338.SR.
Det er fremført, at DSU'erne vil blive værdiløse i tilfælde af, at B skulle gå konkurs. Dette forhold samt det forhold, at udbetalingens størrelse afhænger af markedsværdien af common shares i B, kan imidlertid heller ikke udskyde retserhvervelsen, idet spørgeren har erhvervet ret til DSU'erne. Forholdet adskiller sig i øvrigt ikke fra, at f.eks. aktier, køberetter og tegningsretter til aktier samt finansielle kontrakter også kan blive værdiløse.
Efter SKAT's opfattelse udskydes retserhvervelsen ikke, blot fordi DSU'ens korrekte værdi først kan gøres endeligt op på det tidspunkt, hvor spørgeren udtræder af bestyrelsen i B, eller fordi værdien af spørgerens DSU kan svinge betydeligt - heller ikke selv om spørgerens udtræden af bestyrelsen eventuelt først sker om f.eks. 20 år. Når retserhvervelsen i SKM 2007.502.SR blev anset for udskudt, skyldtes det, at udbetalinger fra den pågældende bonusordning forudsatte, at nogle andre betingelser blev opfyldt, jf. ovenfor.
Det forhold, at spørgerens DSU er undergivet en "lock up period", hvor han ikke kan råde over DSU-beløbet /-værdien, før han ophører som bestyrelsesmedlem i B, og at der sagtens kan gå 15-20 år, før spørgeren rent faktisk modtager beløbet, kan heller ikke medføre, at spørgeren ikke anses for at have retserhvervet DSU'en.
Spørgerens repræsentant har fremført, at der - hvis SKAT fastholder, at der er sket løbende retserhvervelse, vil opstå problemer i relation til at få credit for den udenlandske skat. Det skyldes, at den udenlandske skat først skal betales, når spørgeren udtræder af bestyrelsen for B, og hvis det f.eks. først sker om 15-20 år, vil fristen for at få ændret den danske skat være forældet, jf. den 10-årige forældelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 34 a, stk. 4. Spørgeren vil derfor ikke have mulighed for at opnå creditlempelse for den betalte udenlandske skat og vil derved blive dobbeltbeskattet. Beskatningen vil derved overstige 100 pct.
Lempelse af den danske skat i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst anses for en ændring af skatteansættelsen og er derfor omfattet af fristreglerne i skatteforvaltningslovens §§ 26 og 27 samt § 34 a, stk. 4. Hvis de udenlandske skattemyndigheder påligner skat af de omhandlede DSU'er, vil skatteberegningen i Danmark derfor kunne ændres indenfor fristen efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, eller ved en ekstraordinær genoptagelse i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 4. Ifølge skatteforvaltningslovens § 34 a, stk. 4, gælder der imidlertid en definitiv forældelsesfrist på 10 år, og en genoptagelse af skatteberegningen i Danmark vil derfor ikke kunne ske, hvis denne tidsfrist er overskredet.
Dette forhold ses imidlertid ikke at give lovhjemmel til ikke at anse de omhandlede DSU'er for retserhvervet løbende.
De omhandlede DSU'er må herefter anses for retserhvervet løbende, og spørgeren er derfor omfattet af reglerne om fraflytterbeskatning vedrørende de omhandlede DSU-er, jf. aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 1-3, samt spørgsmål 2 og 3 nedenfor.
Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".
Spørgsmål 2 og 3
I tilfælde af, at spørgsmål 1 besvares med et "Nej", og spørgerens DSU anses for retserhvervet inden fraflytningstidspunktet, spørges der tillige, om der så skal ske beskatning efter kursgevinstlovens regler om fordringer.
I tilfælde af, at spørgsmål 1 besvares med et "Nej", og spørgerens DSU anses for retserhvervet inden fraflytningstidspunktet, spørges der tillige, om der så skal ske beskatning efter kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter.
Lovgrundlag
Aktieavancebeskatningslovens § 1
§ 1. Gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov.
Stk. 2. Lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsforeningsbeviser og lignende værdipapirer. Lovens regler finder endvidere tilsvarende anvendelse på ejerandele i selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 2 C.
Stk. 3. Endvidere finder lovens regler om aktier tilsvarende anvendelse på konvertible obligationer.
Stk. 4. Gevinst og tab ved afståelse af tegningsret til aktier, tegningsret til konvertible obligationer eller ret til fondsaktier (aktieretter) medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov. Bortset fra § 36 finder reglerne i denne lov dog ikke anvendelse på tegningsretter til aktier, der er omfattet af ligningslovens § 28.
Aktieavancebeskatningslovens § 38
§ 38. Gevinst og tab på aktier omfattet af reglerne i denne lov betragtes som realiseret, hvis gevinsten eller tabet vedrører en aktie, der er omfattet af dansk beskatning, og den danske beskatningsret ophører af anden grund end den skattepligtiges død, jf. dog stk. 2 og 3. Gevinst og tab på aktier, som ved en afståelse 3 år eller mere efter erhvervelsen omfattes af § 44, men som på tidspunktet for skattepligtens ophør har været ejet i mindre end 3 år, betragtes dog ikke som realiseret efter 1. pkt. Når en person efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland bliver hjemmehørende uden for Danmark, sidestilles dette ved anvendelse af reglerne i 1. pkt., stk. 2-5, og §§ 39-39 B med ophør af skattepligt.
Stk. 2. Reglerne i stk. 1 gælder kun for personer, der på tidspunktet for skattepligtens ophør har en beholdning af aktier med en samlet kursværdi på 100.000 kr. eller mere, medmindre der i beholdningen er aktier med en negativ anskaffelsessum.
Stk. 3. Reglerne i stk. 1 gælder kun for personer, der har været skattepligtige efter kildeskattelovens § 1 eller § 2 af aktiegevinster i en eller flere perioder på i alt mindst 7 år inden for de seneste 10 år før skattepligtsophøret. Reglerne i stk. 1 gælder dog også, hvis aktierne er erhvervet fra den skattepligtiges ægtefælle og denne opfylder betingelserne i 1. pkt. Endvidere gælder reglerne for personer, der ved erhvervelse af aktier efter §§ 34, 35 og 35 A er indtrådt i overdragerens skattemæssige stilling, og for aktier, der er erhvervet ved en skattefri virksomhedsomdannelse, hvor den personligt ejede virksomhed er erhvervet ved succession. Betingelserne i 1. pkt. gælder ikke for personer, der efter § 39 B har fået nedsat handelsværdien for aktier, der på tilflytningstidspunktet fortsat indgik på den beholdningsoversigt, der er nævnt i § 39 A, stk. 1.
Stk. 4. Gevinst og tab, der anses for realiseret efter stk. 1, opgøres efter reglerne i §§ 23-29, 46 og 47, dog træder værdien ved skattepligtens ophør i stedet for afståelsessummen. For tegningsretter til aktier kan den skattepligtige i stedet vælge at opgøre den skattepligtige gevinst som forskellen mellem udnyttelseskursen og markedskursen på den pågældende aktie på tidspunktet for skattepligtens ophør. Tab, der ved en afståelse kunne have været fradraget efter §§ 13-14 og 17-19, § 20, stk. 2, og §§ 21 og 22, kan dog kun fradrages i gevinst på aktier, der anses for realiseret efter stk. 1.
Stk. 5. Der beregnes skat af den samlede nettogevinst opgjort efter stk. 4, der anses for realiseret efter stk. 1. Der gives henstand med betaling af den beregnede skat efter reglerne i § 39 og § 39 A, i det omfang gevinst eller tab ved skattepligtsophøret skal opgøres efter realisationsprincippet.
Kursgevinstlovens § 1, stk. 1, 4 og 5
§ 1. Denne lov omfatter
1) gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,
2) gevinst og tab ved frigørelse for gæld og
3) gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.
(...)
Stk. 4. Loven omfatter endvidere ikke gevinst og tab på konvertible obligationer og præmieobligationer.
Stk. 5. Pengefordringer, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som andre pengefordringer, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, stk. 1, nr. 1-3, er opfyldt.
(...)
Kursgevinstlovens § 29
§ 29. Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.
Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.
Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt. og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område.
Kursgevinstlovens § 37
§ 37. For skattepligtige omfattet af § 12 betragtes gevinst og tab på fordringer og kontrakter omfattet af denne lov som realiseret, hvis gevinsten eller tabet vedrører en fordring eller kontrakt, der omfattes af skattepligt her i landet, og denne skattepligt ophører af anden grund end den skattepligtiges død, jf. dog stk. 2 og 3. Når en person efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland bliver hjemmehørende uden for Danmark, sidestilles dette ved anvendelse af reglen i 1. pkt., stk. 2-7 og §§ 38-38 B med ophør af skattepligt.
Stk. 2. Reglerne i stk. 1 gælder kun for personer, der på tidspunktet for skattepligtens ophør har en beholdning af fordringer og kontrakter med en samlet kursværdi på 100.000 kr. eller mere.
Stk. 3. Reglerne i stk. 1 gælder kun for personer, der har været skattepligtige efter kildeskattelovens §§ 1 eller 2 af gevinst på fordringer og kontrakter i en eller flere perioder på i alt mindst 7 år inden for de seneste 10 år før skattepligtsophøret eller flytningen af skattemæssigt hjemsted. Reglerne i stk. 1 gælder dog også, hvis fordringen eller kontrakten er erhvervet fra den skattepligtiges ægtefælle og denne opfylder betingelserne i 1. pkt. Reglerne i stk. 1 gælder ligeledes for skattepligtige, der er indtrådt i overdragerens skattemæssige stilling efter kildeskattelovens § 33 C. Betingelserne i 1. pkt. gælder ikke for personer, der efter § 38 B har fået nedsat handelsværdien af fordringer og kontrakter, der på tilflytningstidspunktet fortsat indgik på den i § 38 A, stk. 1, nævnte beholdningsoversigt.
Stk. 4. Gevinst og tab, der anses for realiseret efter stk. 1, opgøres efter reglerne i §§ 25-26 A og §§ 32-34 A, dog således at værdien ved realisationen træder i stedet for afståelses- eller indfrielsessummen. Hvis den skattepligtige anvender lagerprincippet og værdien ved udløbet af det indkomstår, hvor skattepligten ophører, er lavere end værdien på tidspunktet for skattepligtsophøret, træder værdien ved indkomstårets udløb i stedet for værdien ved realisationen (skattepligtsophøret) ved opgørelsen af gevinst og tab efter stk. 1. Hvis den skattepligtige anvender lagerprincippet og fordringen eller kontrakten afstås eller indfries efter skattepligtsophøret, men inden udløbet af det indkomstår, hvor skattepligten ophører, til et beløb, der er lavere end værdien på tidspunktet for skattepligtsophøret, træder afståelses- eller indfrielsessummen i stedet for værdien ved realisationen (skattepligtsophøret) ved opgørelsen af gevinst og tab efter stk. 1. For køberetter til aktier, der er omfattet af § 30, stk. 1, nr. 5, kan den skattepligtige vælge at opgøre den skattepligtige gevinst efter stk. 1, jf. stk. 6, som forskellen mellem udnyttelseskursen og kursen på den pågældende aktie på tidspunktet for skattepligtsophøret i stedet for efter reglen i 1. pkt.
Stk. 5. Der beregnes skat af den samlede nettogevinst opgjort efter stk. 4, der anses for realiseret efter stk. 1. Der gives henstand med betaling af den beregnede skat efter reglerne i § 38 og § 38 A, i det omfang gevinst og tab ved skattepligtsophøret skal opgøres efter realisationsprincippet.
Stk. 6. Reglerne i stk. 1-5, jf. § 29, finder tilsvarende anvendelse for aftaler om køb og salg af aktier, uanset at de pågældende aftaler er omfattet af § 30, stk. 1, nr. 5, og dermed ellers skal behandles efter skattelovgivningens almindelige regler, jf. § 30, stk. 6. Dog finder 1. pkt. ikke anvendelse for køberetter til aktier omfattet af ligningslovens § 28, stk. 4 eller 5.
Forarbejder
Ifølge bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, i lovforslag L 78 i folketingsåret 2005/2006 (den "nye" aktieavancebeskatningslov), forstås der ved konvertible obligationer gældsbreve, udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling. Der er ikke fastsat nogen betingelser om tidsfrister for denne konvertering.
Ifølge bemærkningerne til kursgevinstlovens § 29, stk. 3, i lovforslag L 98 i folketingsåret 2004/2005, 2. samling, skal bestemmelsen om strukturerede fordringer blandt andet omfatte de tilfælde, hvor en obligation følger udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer.
Praksis
Der ses ikke at foreligge offentliggjorte afgørelser, der tager stilling til en situation som den foreliggende, herunder afgrænsningen mellem konvertible obligationer, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, og strukturerede fordringer, omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3..
Begrundelse
Efter det oplyste reguleres det bonusbeløb, der skal udbetales, efter markedsværdien af aktier i B. Dette peger i retning af, at der er tale om strukturerede fordringer, omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.
Ifølge kursgevinstlovens § 29, stk. 3, behandles gevinst og tab på strukturerede fordringer efter samme regler som finansielle kontrakter. Gevinst og tab skal således ikke behandles efter kursgevinstlovens regler om fordringer.
Gevinst og tab på strukturerede fordringer behandles efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 1. Der kan derfor ikke gives henstand med betalingen af fraflytterskat på strukturerede fordringer, jf. kursgevinstlovens § 37 stk. 5.
Det er imidlertid også oplyst, at spørgeren har ret til at vælge at få board fee udbetalt i aktier ("common shares") i B. Dette peger i retning af, at der er tale om konvertible obligationer, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3. Gevinst og tab på konvertible obligationer behandles efter samme regler som gevinst og tab på aktier.
Gevinst og tab på strukturerede obligationer behandles for fysiske personer efter realisationsprincippet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 1, og § 26, stk. 1 og 2.
De omhandlede board fee er således umiddelbart omfattet både af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, om strukturerede fordringer, og af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, om konvertible obligationer.
Definitionen på en konvertibel obligation ifølge den juridiske vejledning (2013-2), afsnit C.B.2.1.1.12, er den samme som i forarbejderne til loven, jf. ovenfor.
En struktureret fordring er en fordring, der reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktier mv., hvis udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. den juridiske vejledning (2013-2), afsnit C.B.1.8.2.
Hverken afsnit C.B.2.1.1.12 i den juridiske vejledning om konvertible obligationer eller afsnit C.B.1.8.2 i den juridiske vejledning om strukturerede fordringer indeholder noget om afgrænsningen mellem konvertible obligationer, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, og strukturerede fordringer, omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.
Efter "lex specialis" anses der herefter at være tale om konvertible obligationer, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, idet denne regel må anses for mere specifik end reglen i kursgevinstlovens § 29, stk. 3, om strukturerede fordringer.
Der ses ikke at være noget krav om, at ejeren af en konvertibel obligation skal kunne kræve konvertering inden for et nærmere fastsat kortere tidsrum.
Det er oplyst, at værdien af spørgerens DSU pr. 31. december 2012 var USD xxxxxx. Det må derfor antages, at kursværdien af spørgerens samlede beholdning af værdipapirer, der er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, udgjorde 100.000 kr. eller mere på fraflytningstidspunktet. Betingelserne for fraflytterbeskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 1-3 er derfor opfyldt.
Der skal derfor ske beskatning efter aktieavancebeskatningslovens regler om konvertible obligationer, og en gevinst ved fraflytningen skal således behandles efter reglerne om fraflytterbeskatning i aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 1-5.
Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 2 og 3 besvares med "Nej - se indstilling og begrundelse."
Spørgsmål 4
I tilfælde af, at spørgsmål 1 besvares med et "Nej", bedes SKAT bekræfte, at værdien af A's DSU skal opgøres som den kapitaliserede værdi, hvor der tages hensyn til usikkerheden omkring udbetalingstidspunktet, værdien på udbetalingstidspunktet og "lock up period".
Partsrepræsentanten har meddelt, at der ved besvarelsen kan tages udgangspunkt i, at nutidsværdien af det forventede vederlag er 100.000 DKK. Vederlaget omregnes herefter til f.eks. 20 stk. DSU. Hvis det antages, at værdien af de 20 stk. DSU om 15 år svarer til f.eks. 80.000 DKK vil værdien af vederlaget i dag via standardkapitalisering være 44.433 DKK, forudsat en rente på 4 % årligt. Der henvises til den medsendte beregning.
Lovgrundlag
Se statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 16, stk. 1 og 3, ovenfor under spørgsmål 1.
Forarbejder
Reglerne i ligningslovens § 16, stk. 1 og 3, blev indsat ved lov nr. 483 af 30. juni 1993. Ifølge bemærkningerne til lovforslaget (L 286 i folketingsåret 1992/1993), Almindelige bemærkninger, skal personalegoder skattemæssigt værdiansættes til markedsværdien af godet, og ifølge bemærkningerne til lovforslagets § 1, stk. 3, skal værdien ansættes til den værdi, som det må antages at koste modtageren at erhverve godet i almindelig fri handel (modsat tidligere, hvor værdiansættelsen i praksis ofte blev foretaget på grundlag af en bedømmelse af godets værdi for netop den pågældende modtager). Det fremgår udtrykkeligt af ligningslovens § 16, stk. 1, at bestemmelsen også gælder for bestyrelsesmedlemmer.
Praksis
Der ses ikke at foreligge offentliggjorte afgørelser om værdiansættelsen af DSU'er som i denne sag omhandlede.
Der foreligger imidlertid følgende afgørelser, der viser, at warrants skal værdiansættes til et beløb, der svarer til handelsværdien:
TfS1995.197.LR, korrigeret i TfS1995.242.LR
Ligningsrådet fastslog, at warrants, der var tildelt en medarbejder som lønaccessorium og som var retserhvervet ved tildelingen, skulle værdiansættes på tildelingstidspunktet.
TfS 1999.832.LR
Ligningsrådet fastslog, at der skulle ske værdiansættelse af den i sagen omhandlede aktietegningret.
SKM2002.540.LR
Ligningsrådet fastslog, at der ved værdiansættelsen af warrants skal vælges en værdiansættelsesmetode, der vil udtrykke en warrants handelsværdi.
SKM2010.395.SR
Skatterådet fastslog, at der som vejledning ved værdiansættelse af aktier samt købe- og tegningsretter til aktier kan anvendes Ligningsrådets formel eller Black & Scholes formel.
De nærmere regler for værdiansættelsen, der blev fastslået i ovennævnte afgørelser, kan ikke anvendes i nærværende sag, da vilkårene for de omhandlede DSU'er er fuldstændig anderledes end i de i ovennævnte afgørelser omhandlede warrants.
Begrundelse
Ifølge ligningslovens § 16, stk. 3, jf. ovennævnte afgørelser, skal den skattepligtige værdi af de omhandlede DSU'er fastsættes til den værdi, som det måtte antages at koste den skattepligtige at erhverve goderne i almindelig fri handel.
Der ses ikke at foreligge offentliggjorte afgørelser om, hvorledes DSU'er med de i nærværende sag omhandlede vilkår skal værdiansættes.
Efter SKAT's opfattelse kan beregningen af markedsværdien imidlertid ikke foretages på grundlag af en anslået værdi om 15 år.
Ved værdiansættelsen af DSU'erne skal værdien opgøres til markedsværdien, hvorved der skal tages hensyn til den nuværende værdi af aktierne i B, samt til de omhandlede vilkår, blandt andet usikkerheden omkring udbetalingstidspunktet og "lock up perioden", hvilket ikke sker i den foreslåede beregning.
Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Nej."
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKAT's indstilling og begrundelse.
Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode
I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1.