Spørgsmål:
Kan Skatterådet bekræfte, at H2 Ltd. (Singapore) ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af påtænkt udbytte fra H1 Holding ApS, som det ejer 100 procent af selskabskapitalen i og er ultimativt moderselskab for, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 3. pkt.?

Skatterådet har svaret: NEJ

Landsskatteretten ændrer Skatterådet svar delvis.

Faktiske oplysninger
H1 Holding ApS anmodede om bindende svar den 1. marts 2018.

Baggrund
H1 Holding ApS er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, og er 100 procent ejet af moderselskabet H2 Ltd. (Singapore). H2 Ltd. er hjemmehørende i og fuldt skattepligtig til Singapore, hvor selskabet er undergivet almindelig selskabsbeskatning.

H2 Ltd er ejet af A, som ligeledes er hjemmehørende i og fuldt skattepligtig til Singapore.

H1 Holding ApS ejer aktierne i følgende selskaber:

• 20,4 procent af den nominelle aktiekapital i H3 ApS (skattemæssigt hjemmehørende i Danmark)
• 50 procent af den nominelle aktiekapital i H4 Ltd. (skattemæssigt hjemmehørende i Singapore)
• 40 procent af den nominelle aktiekapital i H5 Ltd. (skattemæssigt hjemmehørende i Singapore) og
• 99,9 procent af den nominelle aktiekapital i H6 LLC (skattemæssigt hjemmehørende i land Y1).

H3 ApS ejer 100 procent af den nominelle aktiekapital i følgende selskaber:

• H7 Ltd. (Singapore)
• H8 Ltd. (land Y2) og
• H9 Inc. (land Y1).

Se illustration nedenfor.

[…]

Det påtænkes nu at gennemføre følgende transaktioner:

• Udlodning af børsnoterede obligationer og porteføljeinvesteringer til en værdi af 20 mio. kr. som skal forblive i moderselskabet H2 Ltd.
• Kontantudlodning på 13,5 mio. kr. fra H1 Holding ApS, hvoraf 0,5 mio. kr. skal gå til driften af H2 Ltd., mens 13 mio. kr. på sigt skal videreudloddes til A med henblik på køb af bolig i Singapore
• Udbytteudlodning af aktierne i følgende to selskaber fra H1 Holding ApS:
  • H4 Ltd. (Singapore)
  • H5 Ltd. (Singapore)

Værdien af den forholdsmæssige ejerandel af de to datterselskaber udgør ifølge spørgeren 2,8 mio. kr.

De to Singapore selskaber, H4 Ltd. (Singapore) og H5 Ltd. (Singapore), er undergivet almindelig selskabsbeskatning i Singapore.

Formålet med udlodningen er at få etableret en selvstændig Singapore koncern under det ultimative moderselskab. Herudover er de aktier, som H1 Holding ApS ikke ejer i de to Singapore selskaber ejet af et andet selskab i Singapore, der tilsvarende er ejet af en fysisk person, der er skattemæssigt hjemmehørende i Singapore.

Derimod er det ikke umiddelbart muligt for H1 Holding ApS at udlodde alle indirekte ejede aktier på 20,4 % i H7 Ltd., dels fordi H1 Holding ApS kun indirekte ejer disse datterselskabsaktier, og dels fordi dette selskab indirekte også er ejet af to andre selskaber, et andet selskab i Singapore og et land Y3 selskab.

Endvidere er formålet med udlodning af udbytte fra det danske datterselskab til dets moderselskab i Singapore, at moderselskabet selvstændigt kan foretage investeringer, herunder eventuelt kan starte nye, direkte ejede datterselskaber med nye virksomheder op fra Singapore, hvor Singapore selskabet som ovenfor nævnt i øvrigt også ejer andre selskaber.

Koncernstrukturen efter udlodningen er illustreret nedenfor.

[…]

Singapore er et strategisk vigtigt land for selskaberne at være til stede i. Koncernen har en langvarig tilknytning til Singapore, idet den har operereret i landet over de sidste 11 år.

Da koncernen etablererede sig i Singapore, var det som følge af, at det er det førende land i Asien inden for […] - det forretningsområde som datterselskaberne og koncernen beskæftiger sig med. I de senere år er Singapore også blevet førende inden for koncernens andet kerneområde, nemlig […]. Det bemærkes, at de største kunder, som koncernen har, tilsvarende har valgt Singapore som deres regionale hovedkontor i Asien. Det andet udslagsgivende parameter for valget af Singapore var og er tilgængeligheden af højt specialiseret arbejdskraft, idet specialiseringsgraden for koncernen er meget høj.

Det har været en udfordring for koncernen at finde kvalificeret arbejdskraft med de rigtige datalogiske og matematiske kompetencer i Danmark. Udfordringen er mindre i Singapore, idet landet huser nogle af verdens førende universiteter, […] og […]. Disse figurerer under MIT Boston, men eksempelvis over Yale University i internationale rankings af universiteter. Koncernen har i årenes løb ansat medarbejdere, der er dimitteret fra netop disse universiteter.

Yderligere oplysninger og baggrund - forretningsmæssigt begrundet
H1 Holding ApS og dets danske datterselskab H3 ApS og dets 3 datterselskaber i Singapore, H7 Ltd, H4 Ltd. Singapore og H5 Ltd. Singapore, som alle er operationelle datterselskaber, har eksisteret i mange år. Se til illustration koncernstruktur i dag og efter påtænkt udlodning ovenfor. Eksempelvis har det danske datterselskab H3 ApS med 22 højt specialiserede fuldtidsansatte eksisteret i ca. 16 år, datterselskabet H7 Ltd med 11 højt specialiserede fuldtidsansatte i Singapore har eksisteret i 12 år, (siden den 29. juni 2005) og datterselskabet H4 Ltd. Singapore har eksisteret i 11 år, (siden den 29. september 2006).

H2 Ltd. (Singapore), som ejer H1 Holding ApS og dets danske operationelle datterselskab og dets 3 operationelle datterselskaber i Singapore med flere højt specialiserede fuldtidsansatte, er som nævnt ejet af A, som er hjemmehørende i og fuldt skattepligtig til Singapore, og som bor i Singapore sammen med sin hustru gennem knap 6 år, der i øvrigt oprindeligt er fra land Y4.

For knap 6 år siden fraflyttede A Danmark og blev cirka 6 måneder senere gift med sin nuværende hustru. Efter i en årrække at have boet og arbejdet i land Y1 flyttede han sammen med sin hustru til Singapore for cirka 1½ år siden, hvor han i dag arbejder fuldtid i H7 Ltd.

For cirka et år siden (på tidspunktet for anmodningen om det bindende svar den 1. marts 2018) etableredes ét øverste ultimativt moderselskab i Singapore, som har egen corporate secretary fra Singapore, B, som også er corporate secretary for H7 Ltd. Singapore. A er tegningsberettiget direktør, og selskabet har tilknyttet en porteføljemanager fra den lokale F1-Bank.

Etableringen er sket således, at de to datterselskaber H4 Ltd. Singapore og H5 Ltd. Singapore kan samles, konsolideres og ejes direkte af det øverste moderselskab i Singapore, og således at likviditet kan samles og reinvesteres i Singapore både i eksisterende datterselskaber og således, at der tillige kan startes nye datterselskaber med nye virksomheder op i Singapore. Eksempelvis vil det være vanskeligt for et selskab i Singapore at overføre likviditet til et søsterselskab i Singapore, hvis ikke de har et fælles moderselskab i Singapore.

Endvidere vil sådanne investeringer og Singapore datterselskaber, samt Singapore datterselskaber med nye virksomheder, som er samlet under ét øverste Singapore moderselskab, da tillige have en nærhed til det øverste moderselskab og den fysiske aktionær, A. Ægteparret er glade for at bo og arbejde i Singapore. (Det bemærkes i øvrigt, at da de begge bor i Singapore, ægtefællen er fra et ikke-EU-land, og da de også i sin tid blev gift og boede i land Y1, ville de ikke, selv hvis de ønskede det, kunne flytte til Danmark).

H1 Holding ApS har foretaget udbytteudlodning til hovedanpartshaveren i januar 2008 til køb af privat bolig i Danmark (tidligere ægteskab), i november 2015 til betaling af alle exitskatter til Danmark og i september 2017 til investering.

I forbindelse med klagebehandlingen er det oplyst, at kontantudlodningen på de 13 mio. kr. er foretaget den 29. juni 2018, hvoraf cirka 12 mio. kr. er videreudloddet til hovedaktionæren, A, samt at der pr. udgangen af november 2018 er en kontantbeholdning i moderselskabet på omregnet 1.089.168 kr. (132.600 SGD og 70.046 UDS). Det er endvidere oplyst, at hovedaktionæren har fået opholds- og arbejdstilladelse i Singapore frem til 26. april 2022.

Det er endvidere oplyst, at dele af udlodningen fra H1 Holding ApS skal reinvesteres i datterselskabet H4 Ltd., Singapore, med henblik på udvikling af software til […]. I december 2018 skal der investeres 2 mio. kr. og i løbet af 2019 yderligere 2 mio. kr., hvoraf H2 Ltd, skal stille med halvdelen af kapitalen. Der er fremlagt en forretningsplan for perioden oktober 2016 og frem til februar 2020 m.m., samt oplyst, at der er ansat 2 softwareudviklere i H4 Ltd, i slut 2018 og i maj 2019.  

Selskabets talepapir for Skatterådet er indhentet hos Skattestyrelsen.

Skatterådets afgørelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og har svaret NEJ til spørgsmålet.

Det fremgår af Skattestyrelsens indstilling, at besvarelsen af spørgsmålet alene vedrører udlodning af kontanter samt datterselskabsaktier, hvor det på forhånd kan konstateres, hvem der har dispositionsretten til udlodningen. Besvarelsen vedrører ikke udlodningen af børsnoterede obligationer og porteføljeinvesteringer.

Som begrundelse er anført følgende:

"H1 Holding ApS er begrænset skattepligtig af den påtænkte udbytteudlodning.

For så vidt angår den del af den kontante udlodning, der påtænkes videreudloddet til den personlige aktionær, kan H2 LTD (Singapore) ikke anses som retmæssig ejer (beneficial owner). Skatterådet henviser til, at det på forhånd ligger klart, at udbyttet skal videreudloddes til den personlige aktionær, og at holdingselskabet ikke har nogen dispositionsret til udlodningerne.

For så vidt angår den resterende del af udlodningen, kan H2 LTD (Singapore) anses som beneficial owner.

Det må herefter vurderes, om arrangementet er udtryk for misbrug omfattet af ligningslovens § 3. Ved denne vurdering indgår tre elementer: 1) Der skal være en fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, 2) Èt af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå fordelen og 3) Det godtgøres ikke, at der er en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet. Ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ad 1. Der skal være en fordel efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten

Det kan konstateres, at der er en fordel ved arrangementet. Uden det påtænkte arrangement ville der have været en kildeskat på udbytter til den personlige ejer. Med arrangementet opnår Spørger, at der ikke er dansk kildeskat på udbytter til den personlige ejer.

Ad 2. Et af de væsentligste formål skal være at opnå fordelen

Herefter må det undersøges, om ét af de væsentligste formål med arrangementet er at opnå fordelen. Fordelen opnås ved at etablere et nyt holdingselskab i Singapore over det danske holdingselskab. Skatterådet finder efter de foreliggende oplysninger, at det nyetablerede holdingselskab i Singapore ikke har reel virksomhed med forvaltning af de underliggende selskaber, og at der ikke er godtgjort at være en forretningsmæssig begrundelse for at oprette endnu et holdingselskab i strukturen, jf. nedenfor under ad 3.
Det kan derfor fastslås, at ét af de væsentligste formål med arrangementet er at opnå fordelen.

Ad 3. Er det godtgjort, at der er en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet

Fordelen ved dobbeltbeskatningsoverenskomsten kan dog alligevel opnås, hvis Spørger godtgør, at der er forretningsmæssige grunde til arrangementet. Spørger har oplyst, at der har været flere formål med at etablere holdingselskabet i Singapore. Disse fremgår af sagsfremstillingen. De ses ikke at være tilstrækkelige til at begrunde arrangementet.

Det fremgår således ikke, hvorfor det skulle være en fordel at få samlet de to Singapore datterselskaber under et Singapore holdingselskab. Ifølge det oplyste ejer det danske holdingselskab direkte eller indirekte aktier i 8 datterselskaber, hvoraf kun de 3 selskaber er beliggende i Singapore. Det fremgår ikke klart, hvorfor det nu skulle være driftsmæssigt begrundet at samle selskaberne under et holdingselskab i Singapore. Det er heller ikke beskrevet, hvorfor koncernen ikke kan forblive samlet under det eksisterende danske holdingselskab.

Den omstændighed, at Spørger er flyttet til Singapore, kan ikke i sig selv begrunde etableringen af et yderligere holdingselskab i Singapore. Dette ses allerede, fordi Spørger i en årrække har boet og arbejdet i land Y1, og det danske holdingselskab i denne periode har kunnet fungere som holdingselskab for koncernen.

Spørger har heller ikke fremlagt oplysninger om aktuelle eller konkrete planer for start af nye virksomheder i Singapore. Etableringen af holdingselskabet i Singapore ses ikke konkret at være begrundet i opstart af nye virksomheder, ligesom det ikke fremgår, hvorfor dette skulle kunne begrunde arrangementet. Holdingselskabet i Singapore ses således ikke at drive en reel økonomisk virksomhed med forvaltning af de underliggende selskaber.

Risikobegrænsning i koncernen ses allerede at være sket ved stiftelsen af et dansk holdingselskab. Overskud fra driften kunne med den hidtidige struktur udloddes fra driftsselskaberne til det danske holdingselskab, hvorved der kunne opnås sikkerhed mod risici fra drift og kreditorer. De risici, der kan hidrøre fra drift og kreditorer, ses ikke at blive mindre ved etableringen af endnu et holdingselskab i Singapore.

Spørgers begrundelse om, at den fysiske hovedaktionær har indgået en ægtepagt, er ikke en forretningsmæssig begrundelse, da den ikke er relateret til driften, men til hovedaktionærens private forhold.

Likviditet vil kunne overføres skattefrit fra ét søsterselskab til et andet ved hjælp af reglerne om skattefri tilskud i selskabsskattelovens § 31 D og ved hjælp af udbyttereglerne.

Det er derfor Skatterådets opfattelse, at Spørger ikke har godtgjort, at holdingselskabet i Singapore er stiftet af forretningsmæssige årsager, der er tilstrækkelige i forhold til den fordel, der vil kunne opnås ved arrangementet.

Afslutningsvis bemærkes det, at dansk skatteret ikke indeholder en forpligtelse til at udlodde udbytter fra selskabssfæren til privatsfæren og dermed til at lade udbyttet beskatte hos den fysiske person. Det er således anerkendt, at aktionærerne kan vælge at lade kapitalen forblive i deres selskaber, herunder i et evt. holdingselskab. Denne afgørelse ændrer ikke herpå. Skatterådet mener imidlertid, at der er forskel på denne almindelige anvendelse af holdingselskaber og på situationen i denne sag, hvor holdingselskabet indgår i et arrangement, som ikke kan begrundes forretningsmæssigt, og som gør det muligt helt at undgå dansk beskatning ved udlodning til privatsfæren. I det konkrete tilfælde undgås således den danske kildeskat på 10 procent på udbyttet til personlige aktionærer."

Selskabets opfattelse
Der nedlægges principal påstand om, at H2 Ltd. ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af påtænkt udlodning fra H1 Holding ApS.

Subsidiært, at der alene er indeholdelsespligt for H1 Holding ApS for den del af kontantudlodningen, der udloddes videre fra H2 Ltd. til den ultimative hovedaktionær - dvs. andel af kontantudbyttet på i alt 13 mio. kr.

Til støtte for de nedlagte påstande er anført følgende:

"Det er ubestridt fra Skattestyrelsens og Skatterådets side, at udbytter fra H1 Holding ApS til H2 Ltd. er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10.

Denne regel passer ind i den danske regel om begrænset skattepligt i selskabsskattelovens § 2, hvorefter der ikke er dansk begrænset skattepligt, hvis der er tale om moder/datterforhold, og der foreligger en dobbeltbeskatningsaftale.

Det er ligeledes ubestridt, at denne DBO-bestemmelse som udgangspunkt bestemmer, at Danmark ikke har nogen beskatningsret vedrørende udbytteudladninger fra H1 Holding ApS til H2 Ltd., jf. artikel 10, stk. 2(a):

a)0 percent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company (other than a partnership) which holds directly at least 25 percent of the capital of the company paying the dividends where such holding is being possessed for an un­interrupted period of no less than one year and the dividends are declared within that period;

Begrænset skattepligt
Efter selskabsskattelovens § 2, stk.1 gælder følgende:

"c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. I og 2…(udhævning foretaget her). "

Men denne begrænsede skattepligt for udenlandske selskaber på udbytter begrænses i samme lovbestemmelse som følger i pkt. 3-5.

"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. "

Når H2 Ltd således er retmæssig ejer til udbytterne og er hjemmehørende i Singapore, som igennem mange år har dobbeltbeskatningsaftale med Danmark og der ikke foreligger misbrugssituation - så kan der ikke opstå dansk beskatning af H2 Ltd., og der kan følgelig heller ikke opstå en situation, hvor der kan stilles krav om kildeskatter.

Konsulent- og revisionsvirksomheden R1 henviser i det hele til Professor Jane Bolanders artikel om netop "nærværende klagesag" (SKM2018.466.SR) i SR-Skat 2018.354 - og hun forklarer og argumenterer meget fint for, at Skatterådet er gået alt for vidt i nærværende sag.

Allerede som følge af manglende hjemmel til indholdet af Skatterådets afgørelse, jf. også nævnte artikel - skal nærværende klagesag afgøres til vores klients fordel - og det bindende svar skal ændres, jf. påstanden.

Kontantudlodningen til hovedaktionæren
Det er Skatterådets opfattelse, at H2 Ltd. ikke kan anses som retmæssig ejer efter overenskomsten vedrørende den kontante udlodning, der videreudloddes fra H2 Ltd. til den ultimative hovedaktionær.

Denne opfattelse er imidlertid i strid med Skatterådets egen opfattelse i sagen SKM2017.626.SR. I denne afgørelse indstillede Skattestyrelsen - og Skatterådet tiltrådte - følgende:

"Hvis udbyttet ikke er ført videre fra et udbyttemodtagende selskab, der er beliggende i en EU­ medlemsstat, og udbyttet med sikkerhed ikke er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes, så vil det udbyttemodtagende selskab blive anset for at være den retmæssig ejer. Se bl.a. SKM2012.121.ØLR."

Dette er også tilfældet i den nærværende sag.
Udbyttet vil ikke blive videreudloddet til et tredjeland, men forbliver i Singapore. H2 Ltd. er derfor rette modtager af udbyttet. Der er ingen treaty shopping i dette forhold.

Tilsvarende OECD kommentarerne i Præamblen til Modeloverenskomsten:

• " Intending to conclude a Convention for the elimination of double taxation with respect to taxes on income and on capital without creating opportunities for non-taxation or reduced taxation through tax evasion or avoidance (including through treaty-shopping arrangements aimed at obtaining reliefs provided in this Convention for the indirect benefit of residents of third States),"

Idet den ultimative hovedaktionær er bosiddende i samme land som holdingselskabet, er der slet ikke tale om inddragelse af 3. lands overenskomster, hverken treaty shopping eller kanalisering af indkomster ud af landene.

Anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Singapore er ikke et kunstigt arrangement, men helt og holdent styret af, at såvel holdingselskabet som medinvestor og aktionærkredsen er skattemæssigt residents i Singapore, og tilmed, at selskaberne skal samles som ren Singapore-koncern for at servicere de nye strategiske tiltag, som udspringer af Singapore mod hele det asiatiske og land Y5/land Y6 marked, hvor der er et meget stort potentiale for koncernen.

Se hertil SR.2018.354, hvor professor Jane Bolander, CBS, netop om denne konkrete sag, forholder sig til anvendelsen af beneficial owner begrebet:

"I forhold til afgørelsen af spørgsmålet om retmæssige ejer, må afgørelsen være den første af sin art, hvor modtageren og den person som man anser for at være retmæssig ejer er hjemmehørende i samme land, og samtidig den første sag hvor man anser en fysisk person for at være den retmæssige ejer. Der er ikke tale om en udnyttelse af forskelle i dobbeltbeskatningsoverenskomster til at opnå en skattemæssig fordelagtig position ved at kanalisere beløb rundt mellem lande. I den foreliggende situation består den skattemæssige fordel i en intern skatteregel i et andet land, som er mere gunstig for et skattesubjekt frem for et andet skattesubjekt, hvor begge er hjemmehørende i det land, som midlerne udloddes til. Endelig forekommer det betænkeligt at anvende retmæssig ejer-betragtninger ved en udlodning til et holdingselskab ud fra betragtninger om, at der på sigt er tænkt en videreudlodning til aktionæren. Det må være tilfældet for rigtig mange holdingselskaber. "

Der er derfor en grundlæggende forkert anvendelse af beneficial owner værnsreglen, bestående i en udvidelse af begrebet, der savner enhver hjemmelsbaggrund.

Danmark overtræder med Skatterådets velsignelse sine forpligtelser i henhold til den bilaterale aftale med Singapore - og det er der ikke hjemmel til i ligningslovens § 3.

Ad OECDs modeloverenskomst 2017 med kommentarer, som Skattestyrelsen anvendte i sin indstilling og begrundelse og en indstilling, som blev fulgt af Skatterådet med en tillægsbegrundelse

• På side 19-22 i Skattestyrelsens indstilling og begrundelse for afgørelsen, synes Skattestyrelsen at tage OECDs modeloverenskomsts kommentarer 2017 (condensed version) særligt til artikel 10 om udbytte til indtægt for, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke skulle finde anvendelse i forhold til det udenlandske moderselskab i et DBO-land, når moderselskabet er ejet af personer i samme DBO-land.

• Dette kan OECDs modeloverenskomsts kommentarer til artikel 10 om udbytte ikke tages til indtægt for.

• Skattestyrelsen synes endvidere at tage OECDs modeloverenskomsts kommentar 2017 også til artikel 10 om udbytte til indtægt for og som løftestang til at anvende ligningsloven § 3, stk. 3 og 4 for at der skulle være tale om et misbrugstilfælde ved udlodning til et moderselskab i et DBO-land når moderselskabet er ejet af personer i samme DBO-land.

• Dette kan OECDs modeloverenskomsts kommentar til artikel 10 om udbytte heller ikke tages til indtægt for.

I Skattestyrelsens indstilling til og begrundelse står på side 19 nederst og side 20:

"Dobbeltbeskatningsoverenskomsten må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, 12.3, 12.4, 12. 5, 12. 6 og 12. 7 til artikel 10, jf. afsnittet om praksis".

Skattestyrelsen går let henover denne del med OECD modeloverenskomsts kommentar, hvilket kan undre, især da dette netop omhandler udbytte.

Vedrørende beneficial owner følger følgende af dansk retspraksis, jf. Østre Landsrets dom refereret i SKM2012.121.ØLR:

"Det må på den baggrund antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande UDEN dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne forudsætning er ikke opfyldt i denne sag".

Se tilsvarende jf. SKM2012.121.ØLR, SKM2016.298.SR, SKM2016.222.SR, SKM2014.741.SR, SKM2014.333.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.13.SR, SKM2013.446.SR, SKM2012.592.SR, SKM2012.320.SR, SKM2012.246.SR. Alle disse afgørelser vedrører videreudlodning til tredjeland UDEN en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Efter dansk retspraksis vedrører tilfælde omfattet af begrebet beneficial owner i relation til en dobbeltbeskatningsoverenskomst det forhold, hvor et dansk datterselskab udlodder udbytte til et moderselskab i et land med en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvor moderselskabet videreudlodder udbyttet til et tredjeland UDEN en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

(…)

Af Juridisk Vejledning 2018-2, afsnit C.F.8.2.2.10.1.3 Modtager af udbytte - Begrebet retmæssig ejer, fremgår endvidere under overskriften "Bemærk":

"Der kan ikke uden videre sættes lighedstegn mellem indholdet af begrebet retmæssig ejer og det danske retsbegreb rette indkomstmodtager. Se SKM2011.57.LSR ".

I sidstnævnte afgørelse skete der betaling fra et dansk selskab til et svensk moderselskab (med en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark) og viderebetaling fra det svenske moderselskab til et andet svensk selskab og derfra videre til et selskab på Jersey, dvs. til en jurisdiktion uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Nærværende sag vedrører ikke et tilfælde, hvor der sker videreudlodning til et tredjeland uden en DBO med Danmark fra moderselskabet i landet med en dansk DBO, som har modtaget udbytte fra et dansk datterselskab.

I SKM2016.222.SR har SKAT opsummeret gældende ret ud fra praksis som følger:

"Ud fra praksis, jf. SKM2012.121.ØLR, SKM2014.741.SR, SKM2014.333.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.13.SR, SKM2013.446.SR, SKM2012.592.SR, SKM2012.320.SR, SKM2012.246.SR, kan det udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være beneficial owner." [vores fremhævning]

Der er efter vores vurdering en logisk sammenhæng i den måde, som både Skattestyrelsen og Skatterådet har gengivet gældende retspraksis, nemlig et værn mod, at udbyttet ikke videreudloddes til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Når afgrænsningen går på tredjelande uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, skyldes det, at beneficial owner begrebet skal værne mod treaty shopping - forholdet mellem to lande med en treaty og tredjeland uden en treaty.

Begrebet kan ikke anvendes af Danmark til at bryde en indgået aftale (dobbeltbeskatningsaftale) med et andet land (her: Singapore), hvor der er aftalt en konkret fordeling af beskatningsretten. Dette er i strid med den internationale forpligtelse til at overholde de indgåede aftaler efter deres indhold.

Dette princip hedder PACT A SUNT SERVANDA - at indgåede aftaler og overenskomster er bindende og skal overholdes.

Dette vil blive brudt i enhver henseende, hvis en person hjemmehørende i Singapore ikke må eje et holdingselskab i Singapore, hvorfra vedkommendes aktiviteter ejes. Eller sagt med andre ord: Beneficial owner begrebet har aldrig været tiltænkt til at bryde med en indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst og dermed beskatte hårdere end det følger af overenskomsten.

Dette understøtter også kommentarerne til modeloverenskomsten, se særligt punkt 12.6 til artikel 10.

OECDs modeloverenskomsts kommentar punkt 12.6 til artikel 10 om udbytte er gengivet nedenfor i fuld længde.

“12.6 (…)."

Af ovenstående punkt 12.6 til artikel 10 om udbytte fremgår, at udtrykket beneficial owner netop skal gælde i forholdet mellem et dansk datterselskab og dets moderselskab i DBO-landet som betaling sker til jf. "paid to" ovenfor, dvs. at den lave sats i DBO'ens artikel 10, stk. 2 a)skal anvendes, og dermed ikke den højere sats i DBO'ens artikel 10, stk. 2 b) eller c), hvor moderselskabet er ejet af fysiske personer (individuals) i samme land.

Ovenstående understreger samtidig, at beneficial owner ikke kan udstrækkes til, at der ikke skulle kunne ske udlodning fra et selskab til dets fysiske aktionær i samme land. Langt de fleste selskaber er jo ultimativt ejede af fysiske personer, og typisk vil det ultimative moderselskab ultimativt være ejet af en eller flere fysiske personer i samme land.

Af fodnote 71 til punkt 12.6 til artikel 10 om udbytte, ovenfor, i fjerde linje efter ordet "instruments", dvs. efter "must be distinguished from the different meaning that has been given to that term in the context of other instruments" fremgår, at det f.eks. kan vedrøre bekæmpelse af Money Laundering og Financing of Terrorism & Proliferation med henvisning til FATF Recommendations (OECD-FATF Paris, 2012). Dette kan ikke siges at være tilfældet her.

Fodnote 82 nederst til punkt 12.6 til artikel 10 om udbytte ovenfor henviser blot til tidligere fodnote 7.
Nedenfor er gengivet et uddrag af OECD modeloverenskomsts kommentar punkt. 12.6 til artikel 10 om udbytte og beneficial owner med vores fremhævninger.

"the meaning of "beneficial owner" make it clear that the meaning given to this term in the con­text of the Article must be distinguished from the different meaning that has been given to that term in the context of other instruments that concern the determination of the persons (typically the individuals) that exercise ultimate control over entities or assets. That different meaning of "beneficial owner" cannot be applied in the context of the Article. Indeed, that meaning, which refers to natural persons (i.e. individuals), cannot be reconciled with the express wording of sub­ paragraph 2 a), which refers to the situation where a company is the beneficial owner of a divi­ dend'.

Heraf fremgår klart, at beneficial owner ikke kan bruges, hvor et datterselskab betaler udbytte til et moderselskab i et DBO-land, som i samme land har en fysisk person (individual), som aktionær, til at anvende den højere sats i DBO'ens artikel 10, stk. 2 b) eller c), i stedet for den lavere sats til moderselskabet i artikel 10, stk. 2 a).

Endvidere fremgår af ovenstående, at udtrykket beneficial owner ikke kan udstrækkes til forholdet mellem et selskab i et DBO-land, som modtager udbytte, og den fysiske person (individual) i samme DBO­land, som ejer selskabet.

Ovenstående er med til at understrege, at det, som man fokuserer på, er, at udbyttet ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Kommentar punkt 12.6 (eksklusiv de to fodnoter) til artikel 10 om udbytte kan på dansk gengives som følger (se oversættelse i SKM2016.222.SR):

"12.6 De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet "den retmæssige ejer" viser, at den mening som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enhederne eller aktiverne. En sådan anden definition på en "den retmæssige ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a}, som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. I relation til art. 10 er udtrykket "den retmæssige ejer" rettet mod at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen: "betalt til" vedrørende udbytter, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det selskab, der udbetaler udbytterne. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt, i denne artikels kontekst, at anvende en forståelse af begrebet, der er udviklet med henblik på fysiske personer, som udøver en "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement". [Vores fremhævning]

Hvis Danmark kunne tilsidesætte den del af DBO'en (art. 10,2 a), som vedrører overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten til moderselskabet for i stedet at anvende den højere sats i DBO'en (art. 10, 2 b eller c), som vedrører fysiske personer i samme DBO-land, som er aktionærer i moderselskabet, ville Danmark i alle tilfælde med de lande, som Danmark har indgået en DBO med, kunne pålægge kildeskat efter den højere sats i DBO'erne.

Dette er naturligvis ikke tilfældet. Det er i øvrigt heller ikke hensigten eller formålet med OECDs modeloverenskomst og kommentarer. Danmark har DBO'er med en lang række lande, som vi typisk har samhandel med, som indeholder overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten. I stort set alle disse DBO'er er der en lav sats for kildeskat på udbytte til et moderselskab på typisk 0% eller 5%, mens der er en højere sats på typisk 10% eller 15% i alle andre tilfælde, herunder til fysiske personer.
Det følger således direkte af ovenstående, samt af Skattestyrelsens egen opsummering af gældende ret,

• at begrebet beneficial owner er reserveret til at udpege rette selskab, som modtager af udbyttet. Der er ikke belæg for, at begrebet kan udvides og udstrækkes til den fysiske person, som er ultimativ ejer af det øverste selskab. Dette er heller ikke set i hidtidig praksis og retspraksis. SKATs egen opsummering af praksis viser også, at et mellemliggende selskab i et DBO-land ikke kan anvendes som "step stone land" til at videreudlodde til et ikke-DBO-land.

De resterende udlodninger (apport-udlodningen)
Det er ubestridt fra SKAT og Skatterådets side, at H2 Ltd. er retmæssig ejer (Beneficial Owner) af den del af udbyttet, der ikke udloddes videre til hovedaktionæren.

Singapore selskabet bliver såvel legal som beneficial owner til dette. Derfor er der ingen korrektionsadgang.

Herefter er kravene efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10 opfyldt for, at H1 Holding ApS ikke er indeholdelsespligtig af udbytteskat på udlodninger, idet den danske beskatningsret er reduceret til 0%.

Ad Skattestyrelsens henvisninger til OECDs modeloverenskomsts kommentar i indstilling og begrundelse for afgørelse nederst side 22

I stedet for at gengive og gå i dybden med OECDs modeloverenskomsts kommentarer til artikel 10 om udbytte, særligt kommentar punkt 12.6, hopper Skattestyrelsen over til en anden artikel i OECDs modeloverenskomst, artikel 1 og nævner en løsrevet del af kommentar punkt 56 taget ud af en sammenhæng, som Skattestyrelsen citerer på dansk uden at gøre opmærksom på, at OECDs modeloverenskomst 2017 med kommentarer pt. os bekendt kun findes på engelsk, og uden at medtage hele kommentar punkt 56. Hvis Skattestyrelsen og Skatterådet havde taget hele kommentar 56 med, ville det have givet en anden og modsat betydning. Det at Skattestyrelsen og Skatterådet således alene anvender kommentarerne halvt, er udtryk for en manipulerende sagsbehandlingsstil.

Ved Skattestyrelsens hop over til en anden artikel i OECDs modeloverenskomst, artikel 1, undlader Skattestyrelsen at nævne, at artikel 1, som omhandler" Persons covered", hvorved "Persons", som er defineret i OECDs modeloverenskomst, artikel 3, stk. 1 a) naturligvis skal forstås bredt: "the term "person" includes an individual, a company and any other body of persons", dvs. som fysisk person (individual), juridisk person (selskab), eller enhver sammenslutning der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person.

(…)

Ved denne undladelse, giver Skattestyrelsen og Skatterådet en i sammenhængen helt forkert gengivelse og opfattelse, herunder bl.a. således at person urigtigt i sammenhængen forstås som fysisk person, individual.

I Skattestyrelsens indstilling til og begrundelse for afgørelse står på side 22:

Videre er det i kommentar nr. 56 til samme artikel nævnt som eksempel, at dette f.eks. vil være tilfældet, hvis en person disponerer gennem en juridisk enhed, der er oprettet i en stat, væsentligst for at opnå fordele i henhold til overenskomsten, som ikke ville kunne opnås af personen direkte.

I hele kommentar punkt 56 til artikel 1 står følgende:
56. This would be the case, for example, if a person (whether or not a resident of a Contracting State), acts through a legal entity created in a State essentially to obtain treaty benefits that would not be available directly. Another case would be an individual who has in a Contracting State both his permanent home and all his economic interests, including a substantial shareholding in a company of that State, and who, essentially in order to sell the shares and escape taxation in that State on the capital gains from the alienation (by virtue of paragraph 5 of Article 13), transfers his permanent home to the other Contracting State, where such gains are subject to little or no tax.

Bemærk her, at der i 2. punktum bruges ordet "individual" (altså fysisk person) i modsætning til 1. punktum, hvor ordet "person". Det bemærkes, at 2. punktum, som vedrører "individual" (altså fysisk person) vedrører en helt anden situation, hvor der henvises til artikel 13, stk. 5, og hvor en avance på salg af aktier måtte være undergivet lille eller ingen beskatning, hvilket på ingen måde er tilfældet i denne sag.

Anvendelsen af ligningslovens § 3 - og hjemmelskrav
Den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk. 3 skal alene bruges til at hindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster. Den kan ikke selvstændigt skabe hjemmel til beskatning, som de underliggende regler ikke instituerer, og den kan ikke bruges til at bryde den almindelige "PACTA SUNT SERVANDA" regel, jf. ovenfor.

Ligningslovens § 3 er i udpræget grad en elastisk og vag lovbestemmelse, der indeholder - og påkræver - en meget vid adgang for Skattestyrelsen/Skatterådet til at foretage et skøn på baggrund af alle relevante faktiske forhold mv.

Af Juridisk Vejledning 2018-2, C.1.4.2.5 Bevisbyrden, fremgår det, at det er Skattestyrelsen, der har bevisbyrden ved korrektioner hjemlet i ligningslovens § 3, stk. 3, jf. således:

"Det påhviler Skattestyrelsen at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelse af fordelen er et af de væsentligste formål med det arrangement eller den transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen. "

For overhovedet at kunne bringe reglen i anvendelse skal skattemyndigheden kunne bevise, at der er en misbrugssituation.

Misbrug defineres som kunstige konstruktioner uden økonomisk realitet, som i det væsentligste er iværksat for at kunne opnå skattefordele, som den skattepligtige ikke ville være berettiget til foruden de "kunstfærdige juridiske konstruktioner".

Se hertil eksempelvis SKM2017.626.SR, hvor Skattestyrelsen i sin indstilling, der tiltrædes af Skatterådet, redegør for anvendelsen af ligningslovens § 3 og prøvelsens karakter:

" Bestemmelsen i ligningslovens § 3 kan anvendes til at imødegå ikke-reelle arrangementer i deres helhed. Tilsvarende kan bestemmelsen anvendes til at imødegå specifikke trin eller dele af et arrangement, som ikke i sig selv er reelle. Dette vil kunne ske uden at de øvrige reelle trin eller dele ved arrangementet berøres.
Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske for­ hold og omstændigheder ved vurderingen af, om der er tale om et arrangement med hovedformål eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet."

Værnsreglen skal således sikre, at overenskomstmæssige fordele ikke indrømmes ved kunstige og ikke­reelle arrangementer.

Bevisbyrden er toleddet:

• For det første skal der være tale om en disposition, som medfører en fordel jævnfør den gældende overenskomst og
• For det andet at det er rimeligt at fastslå, at det at opnå fordelen ved et misbrug er et af de væsentligste formål med dispositionen.

Alle relevante faktiske forhold og omstændigheder skal inddrages. Dette følger dels af almindelige forvaltningsretlige retsgrundsætninger om hjemmel (saglighed i forvaltningen) - og her særligt magtfordrejningsgrundsætningen, som jo "positivt ment" kræver, at alle saglige hensyn inddrages i afvejningen.

Dette følger også direkte af lovmotiverne til LL § 3, jf. L167 af FT 2014/15 med bilag 1 (høringsskema og svar til FSR) som følger side 27 af 43 i høringsskemaet (citat), hvor det konkluderes at afvejningen og inddragelse af de saglige hensyn skal være bredt funderet:

(…)

Først hvis Skattestyrelsen løfter såvel den objektive som den subjektive bevisbyrde for, at dermed transaktionen er en stærk formodning for misbrug, fremgår det videre af Juridisk Vejledning 2018-2, C.I.4.2.5 Bevisbyrden, at bevisbyrden herefter går over på Klager, idet:

"I dette tilfælde påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at indrømmelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet og formålet med overenskomsten.
For at den skattepligtige kan løfte denne bevisbyrde er det en betingelse, at der foreligger en velbegrundet kommerciel årsag til støtte herfor. Se SKM2017.74.SR."

Den skattepligtige skal først derefter godtgøre, at fordelen rent faktisk er i overensstemmelse med indholdet og formålet med den pågældende overenskomst - dvs. at der ikke er tale om en misbrugssituation. Dette kan ske ved at fremlægge sine bevæggrunde, som skal være forretningsmæssigt velbegrundede. Såfremt der kan påvises substans ved de foretagne dispositioner, da vil der ikke kunne være tale om misbrug.

Bevisbyrden er ikke løftet af Skatterådet
Skattestyrelsen henviser i sin indstilling - som med enkelte uddybninger tiltrædes af Skatterådet - til en række sager, der slet intet har med nærværende sag at gøre.

Skattestyrelsen sætter med denne "generalisering" derved sit skøn under regel. Det bliver mekanisk retsanvendelse uden konkret bevisløft ved at uddrage elementer fra de fremhævede afgørelser og hævde, at klagers forhold bare "matcher" afgørelserne.

Der foretages derved ikke en undersøgelse af alle relevante forhold, og intet konkret ligger som bevisløft.

Derved opstilles eksempelvis krav om "anlægsaktiver" mv. tilhørende holdingselskabet eller særligt til formålet lejet lokale eller andet.

I nærværende sag er der netop ikke tale om Singapore som "stepping stone" mellem flerhed af lande. Der er tale om driftslandet for en stor del af koncernens aktivitet gennem mange år - samlet set - såvel på holdingniveau som på driftsniveau.

Som det fremgår af koncernoversigterne i den påklagede afgørelse, så er en række af datterselskaberne i koncernen slet ikke baseret i Danmark. Danmark er derfor ikke det naturlige forretningsmæssige land for valg af holdingselskab.

Historisk har der været gode grunde til at etablere sig, som man har gjort, men over tid er disse grunde reduceret til fordel for at have et holdingselskab i Singapore. Datterselskabernes globale strategiske beslutninger er siden efteråret 2016 truffet i Singapore af selskabernes øverste ledelse, eksemplificeret ved beslutningen om at etablere et partnerskab med 2 eksterne selskaber omkring udviklingen af den nye handelsplatform, som holdingselskabet nu investerer i.

Det forhold, at man nu ønsker at ændre på visse ejerstrukturer inden for koncernen, indikerer intet misbrug.

Skatterådets anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 3 er derfor alt for vidtgående og løsrevet fra enhver lovhjemmel, herunder fra den lovfæstede bevisbyrdefordeling i ligningslovens § 3, stk. 3. Se hertil SR.2018.0354, hvor professor Jane Bolander, CBS, netop om denne konkrete sag, forholder sig til anvendelsen af ligningslovens § 3, stk. 3:

"Anvendelsen af ligningslovens § 3, stk. 3 er også vidtrækkende. Afgørelsen lægger en tung bevisbyrde på skatteyderen for, at der foreligger gode forretningsmæssige grunde for et arrangement. I forbindelse med indførelsen af ligningslovens § 3, blev det udtalt, at praksis efter stk. 1 om EU-direktiverne og stk. 3 om dobbeltbeskatningsoverenskomsterne ikke nødvendigvis ville være helt sammenfaldende, men at de nok oftest ville være det, da der ikke ansås at være stor forskel på de to omgåelsesklausuler. Det er nok ikke sandsynligt, at den foreliggende sag ville have fået samme udfald, hvis EU-domstolen skulle bedømme forholdet i relation til ligningslovens § 3, stk. 1. "

Den korrekte og konkrete afvejning
Den konkrete afvejning af alle saglige og lovlige hensyn skal gennemføres.
Det er slet ikke sket i denne sag. Skønnet er derimod sat voldsomt under en mekanisk regel, hvilket direkte strider mod retsgrundsætningen om det pligtmæssige skøn, jf. også ovenfor.

I bedste fald sætter Skattestyrelsen og Skatterådet alt for stort fokus på en teoretisk risiko for misbrug - hvilket skaber en meget kraftig bevisformodning - som nærmest vender mod skatteyder som en uafkræftelig formodning. Bevisbyrden bliver derved alt for tung for skatteyder og går ud over hensigten med bestemmelsen, hvilket også er professor Jane Bolanders uafhængige og retsvidenskabelige konklusion, jf. ovenfor.

Dette er klart ulovligt - såvel skatteretligt som forvaltningsretligt.

Bevisretligt er der med ligningslovens § 3 tale om en helt almindelig bevisbyrde, som skattemyndighederne skal kunne løfte, og dette skal ske efter en samlet gennemgang af alle for sagen relevante og saglige kriterier. Bevisbyrden er netop ikke omvendt - og det er derfor skattemyndighederne, der skal løfte såvel den objektive som den subjektive bevisbyrde for deres standpunkt, hvis ligningslovens § 3, stk. 3 skal anvendes.

Med den bevisformodning, som er lagt ind i afgørelsen, forsøger Skatterådet med en "generel pensel" at male et billede af manglende kommerciel begrundelse for ønsket om at foretage udbytteudlodningen, og dette uanset de meget konkrete forklaringer og kommercielle hensyn, som allerede er oplyst.

Det er ulovligt, når man ikke inddrager alle saglige hensyn, og når man vil anvende en regel på et forhold som ikke falder ind under reglens beskyttelseshensyn/omgåelseskravet.

Skattestyrelsen og Skatterådet har ikke løftet bevisbyrden for den trufne afgørelse i nærværende sag ­ og vil endvidere ikke kunne løfte denne, da der ikke foreligger noget misbrug og ingen omgåelse overhovedet.

Følgende hensyn kan opsummeres:

• Dispositionen/udbytteudlodningen er ikke kunstig.
• Der er ikke tale om enkeltstående eller flerhed af "kunstfærdige juridiske transaktioner".
• Aktionæren bor i Singapore, og har sit center for livsinteresser der.
• Aktionæren arbejder i Singapore og driver sin forretning der.
• Holdingselskabet er i Singapore og har hjemsted og ledelsens sæde der. Tilsvarende har medejer af H4-selskabet også sæde i Singapore, og tilsvarende har ejeren bag dette holdingselskab bopæl i Singapore.
  • Holdingselskabet er tilmed aktivt. Det forvalter de underliggende driftsselskaber og har for 2017 indsendt koncernregnskab til myndighederne i Singapore. Koncernregnskab er fremadrettet en forpligtelse for moderselskabet i Singapore.
  • Ydermere foretages strategiske beslutninger på vegne af koncernen, eksempelvis ved at indgå strategiske partnerskaber med eksterne selskaber med henblik på forretningsudvikling. Dette har resulteret i en konkret investering, der foretages af holdingselskabet i Singapore til et 12 år gammelt Singapore driftsselskab omkring udviklingen af et nyt softwareprodukt til 3. part.
• Der er intet kunstigt i, at de to aktionærkredse, som har hjemsted i Singapore vil samle Singapore­selskaberne i en simpel og fokuseret forretningsstruktur via det i 2016 etablerede holdingselskab.
• Aktionær og holdingselskab samt en del af datterdriftsselskaberne har alle substans i Singapore.
• Dobbeltbeskatningsaftalens regel i art. 10 finder direkte anvendelse - da der er tale om rent Danmark/Singapore forhold. Pacta sunt servanda.

Klagers forhold kan slet ikke sammenlignes med misbrugsforhold, hverken efter dansk praksis eller efter OECD's kommentarer til modeloverenskomsten.

Forholdet i nærværende sag vedrører ikke lempelser i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem 2 lande til fordel for personer i 3. land uden dobbeltbeskatningsoverenskomst (treaty shopping). Se herved Østre Landsrets dom SKM2012.121.ØLR:

• Tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i 3. lande UDEN overenskomst. Denne forudsætning er ikke opfyldt i denne sag.

Tilsvarende OECD kommentarerne i Præamblen til Modeloverenskomsten:

• "Intending to conclude a Convention for the elimination of double taxation with respect to taxes on income and on capital without creating opportunities for non-taxation or reduced taxation through tax evasion or avoidance (including through treaty-shopping arrangements aimed at obtaining reliefs provided in this Convention for the indirect benefit of residents of third States),"

Der er ikke tale om en udlodning, der er ført videre, eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Professor Jane Bolander er helt på linje hermed. Som det fremgår af Jane Bolanders artikel, ville EU­Domstolen ikke komme til samme resultat som Skatterådet, hvis en lignende sag vedrørende ligningslovens § 3, stk. 1 blev forelagt. Da der ikke er tiltænkt nogen nævneværdig forskel i praksis vedrørende stk. 1 og stk. 3, har dette udsagn naturligvis ganske betydelig vægt. Når der samtidig ikke er tiltænkt nogen forskel i praksis vedrørende EU-lande og lande udenfor EU, er professorens kritik direkte anvendelig på nærværende sag.

Holdingfunktioner kan ikke bare anses som "ikke nødvendige" eller "ikke substantielle" ved et frit og mekanisk bevisskøn, idet man derved sætter skønnet og afvejningen under en regel. Holdingselskaber anerkendes altid i Danmark som erhvervsmæssige selskaber med erhvervsmæssig aktivitet - uanset hvor lidt aktivitet der konkret er. Se hertil:

• Højesterets dom af 23. juni 2004, j.nr. 552/2002, og
• Østre Landsrets dom refereret i SKM2012.12.ØLR.

Af Højesterets dom af 23.juni 2004, j.nr. 552/2002, fremgår følgende:

"Et holdingselskab, der blev stiftet ved skattefri aktieombytning, og hvis aktivitet bestod i at eje et datterselskab, havde fratrukket udgifter til revisor og advokat afholdt i forbindelse med stiftelsen. Skattemyndighederne indrømmede ikke fradraget, idet man fandt, at der ikke var tale om etablering af en erhvervsvirksomhed efter særreglen i ligningslovens § 8 J Højesterets flertal fandt - i modsætning til tidligere landsretten - at omkostningerne var omfattet af ligningslovens § 8 J Højesteret lagde vægt på, at aktie- og anpartsselskaber i medfør af aktieselskabslovens § 1, stk. 1, og anpartsselskabslovens § 1, stk. 1, skal være erhvervsdrivende, og at det i selskabsretten er anerkendt, at kravet herom er opfyldt også for selskaber, hvis virksomhed alene består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber. Herefter måtte sådanne moderselskaber som udgangspunkt også anses for erhvervsdrivende ved anvendelse af skatteretlige regler. Højesteret udtalte hertil endvidere, at dette resultat er bedst stemmende med, at selskabet var indrømmet fradragsret for løbende udgifter til revision og regnskabsassistance. (Dissens). Tidl. ØLD i TJS 2002, 993)."

Af Østre Landsrets dom refereret i SKM2012.12.ØLR fremgår, at et holdingselskab ikke behøver at have lønnede fuldtidsansatte for at kunne varetage sin holdingfunktion, idet det ligeledes er anerkendt i dansk retspraksis, at udgifter til management fee for et holdingselskab kan henføres til driftsomkostningsbegrebet i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. I sagen vedrørte managementydelserne ledelse, økonomi, udvikling af porteføljeselskaber mv., altså ydelser, der er knyttet til et holdingselskab.

Det skal i øvrigt hertil bemærkes, at det danske holdingselskab H1 Holding ApS aldrig har haft lønnede ansatte. Der har alene været afholdt omkostninger til revision og advokat. Det danske holdingselskab opfylder således slet ikke Skattestyrelsens og Skatterådets egen forfattede krav til holdingfunktioner.

OECD's bidrag om "misbrugsforhold" ad dobbeltbeskatningsaftaler er særdeles relevante i nærværende sag. Vi henviser til kommentarerne til artikel 1, nr. 55 og 56 i modeloverenskomsten 2017:

"55: The extension of the network of tax conventions increases the risk of abuse by facilitating the use of arrangements aimed at securing the benefits of both the tax advantages available under certain domestic laws and the reliefs from tax provided for in these conventions.

56. This would be the case. for example, if a person (whether or not a resident of a Contracting State), acts through a legal entity created in a State essentially to obtain treaty benefits that would not be available directly. "

OECD - bemærkningerne giver tydelig indikation på, at skattemyndighederne skal lave en bred vurdering, hvor alle relevante fakta indgår. Særligt af nr. 61 fremgår:

"61. It is important to note, however, that it should not be lightly assumed that a taxpayer is entering into the type of abusive transactions referred to above. A guiding principle is that the benefits of a double taxation convention should not be available where a main purpose for entering into certain transactions or arrangements was to secure a more favourable tax position and obtaining that more favourable treatment in these circumstances would be contrary to the object and purpose of the relevant provisions. That principle applies independently from the provisions of paragraph 9 of Article 29, which merely confirm it. "

Vedrørende det forretningsmæssige i holdingfunktioner - er der fra EU-Domstolen yderligere dokumentation for, at holdingselskabet ikke behøver at have aktivitet som påstået af Skattestyrelsen og Skatterådet, jf. f.eks. G1 Holding og G2 Holding (C-504/16 og C-613/16)

"Præmis 73. ' 'Den omstændighed, at det ikke-hjemmehørende moderselskabs økonomiske virksomhed består i forvaltningen af dets datterselskabs aktiver, eller at dette moderselskabs indtægter alene hidrører fra denne forvaltning, kan ikke i sig selv medføre, at der foreligger et rent kunstigt arrangement, som ikke bygger på nogen økonomisk realitet. I denne sammenhæng er den omstændighed, at forvaltning af aktiver ikke anses for at udgøre økonomisk virksomhed i forbindelse med merværdiafgift, uden betydning, for så vidt som den i hovedsagerne omhandlede skat og den nævnte afgift henhører under forskellige retlige rammer, der hver især tilsigter forskellige formål.''
74. ’’I modsætning til det, der er anført i den i hovedsagerne omhandlede lovgivning, kræver konstateringen af et sådant arrangement, at der konkret foretages en samlet bedømmelse af den pågældende situation, der vedrører forhold såsom de organisatoriske, økonomiske eller andre væsentlige kendetegn ved den koncern, som det pågældende moderselskab tilhører, og denne koncerns struktur og strategi. "

Varetagelsen af en holdingfunktion er på baggrund heraf en økonomisk tilstrækkelig aktivitet for et holdingselskab. Der kræves ikke, at et holdingselskab skal foretage nye investeringer eller etablere nye yderligere datterselskaber for at være et holdingselskab. Holdingselskabet, de tre datterselskaber og hovedaktionæren er alle skattemæssigt residente i Singapore. Aktionæren bor og arbejder i Singapore. Tilsvarende gør medstifter og medinvestor i H4 Ltd., Singapore.

Dansk praksis støtter endvidere, at det er alle relevante forhold vedrørende koncernen og hovedaktionæren, der skal inddrages. Dette var også tilfældet i SKM2017.626.SR, hvor kildeskat netop ikke blev pålagt. Sagen vedrørte en påtænkt omstrukturering af en koncern, jf. beskrivelsen:

"Som led i en strømlining og forenkling af selskabsstrukturen med deraf mindsket udgiftsniveau påtænker Koncernen at lade Trusten stifte et hollandsk BV selskab ("NewCo''). NewCo vil blive stiftet for at kunne agere som Koncernens moderselskab. Stiftelsen af NewCo sker samtidig for at få etableret et holdingselskab i koncernen over driftsselskabet H4. Personen vil selvstændigt udgøre hele NewCo's ledelse. Efter stiftelsen af NewCo vil Trusten overdrage aktierne i Limited­Selskaberne til NewCo. Derefter vil Limited-Selskaberne blive likvideret, og NewCo vil være Klagers direkte moderselskab. Klager vil efterfølgende blive likvideret, og likvidationsprovenuet vil blive udloddet til NewCo. "

Det var klart, at med etablering af NewCo, vil likvidationsprovenuet ved opløsning af Klager gå fra at være skattepligtigt til Danmark til ikke at være undergivet dansk beskatning, jf. således Skattestyrelsens indstilling:

"Klager ejes af Limited-Selskaberne. Limited-Selskaberne er hjemmehørende på Jersey. Hvis Klager likvideres på nuværende tidspunkt, så vil likvidationsprovenuet skulle beskattes som udbytte. Se ligningslovens§ 16A, stk. 3, nr. 1, litra a, og selskabsskattelovens§ 2, stk. 1, litra c.

Klagers direkte moderselskab bliver imidlertid som led i den påtænkte omstrukturering hjemmehørende i Holland. Hvis Klager likvideres i forbindelse med den påtænkte omstrukturering, så vil likvidationsprovenuet skulle behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Likvidationsprovenuet vil dermed som udgangspunkt ikke være undergivet dansk beskatning. "

Skattestyrelsen konkluderer herefter - delkonklusion - at koncernen derved opnår en skattefordel. Skattestyrelsen konkluderer videre, at:

"Ligningslovens § 3 finder dog udelukkende anvendelse, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der bl.a. virker mod moder­/datterselskabsdirektivets indhold eller formål.

Heraf følger, at der skal foretages en objektiv analyse af, hvorvidt hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet er udtryk for misbrug af de fordele, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet. Denne analyse skal inddrage samtlige relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold "

Skattestyrelsen foretager herefter analysen, der gengives summarisk i afgørelsen:

"Det er på baggrund af en samlet konkret vurdering af ovenstående SKATs opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i denne sag. SKAT kan derfor bekræfte, at likvidationsprovenu udloddet fra Klager til NewCo i året hvor Klager bliver endeligt likvideret ikke er undergivet dansk beskatning.

Ved vurderingen har SKAT bl.a. henset til, at stiftelsen af NewCo - og den herved opnåede skattefordel i forbindelse med den påtænkte omstrukturering - ikke kan anses for at være udtryk for misbrug af de fordele, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet.

Der er herved bl.a. lagt vægt på, at NewCo skattemæssigt vil være hjemmehørende i Holland, ligesom at alle enheder - bortset fra Trusten - efter den påtænkte omstrukturering skattemæssigt vil være hjemmehørende i Holland. Koncernens samlede virksomhed placeres således i Holland ved den påtænkte omstrukturering. Dertil kommer, at det er oplyst, at der ikke vil blive udloddet midler fra Trusten til Personen, men at midlerne fremadrettet skal tilgå den humanitære hjælpeorganisation. Personen er således ikke begunstiget i Trusten på nuværende tidspunkt, og Personen vil ligeledes ikke fremadrettet blive begunstiget."

Afvejningen viser, hvilke faktiske omstændigheder Skattestyrelsen lægger vægt på. Skatterådet tiltræder som anført begrundelse og resultat.
Der lægges vægt på, at alle enheder samles i Holland. Dette har stærke lighedstegn med nærværende sag, idet det er ønsket at samle den del af forretningen, der vedrører Singapore, under rent Singapore ejerskab.
Der er i SKM2017.626.SR risiko for treaty shopping, da trusten ikke er hjemmehørende i Holland. Dette forhold taler - isoleret set - for misbrugssituation. I nærværende sag er der ikke samme forhold, idet såvel holdingselskabet som hovedaktionæren er bosat i Singapore, og der er derfor ingen risiko for treaty shopping.

Det er endvidere oplyst, at den del af udbyttet - hovedparten - der ikke påtænkes udloddet til hovedaktionæren, skal forblive i koncernen. Dvs. helt samme forhold som SKM2017.626.SR.

Det påklagede bindende svar fra Skatterådet er derfor ikke i overensstemmelse med Skatterådets egen praksis, jf. SKM2017.626.SR.

Se også SKM2017.638.SR, hvor Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling. De mellemliggende selskaber fandtes ikke at være stiftet i forbindelse med den planlagte fusion, hvorfor der ikke var tale om et arrangement, eller serie af arrangementer, der ikke var reelle, men derimod tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Opsummerende anbringender
(…)"

Selskabets bemærkninger til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse
(…)

Selskabet har ikke bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling vedrørende udlodningen af datterselskabsaktier.

Vedrørende Skatteankestyrelsens indstilling vedrørende kontantudlodningen, som på sigt skal videreudloddes til A, bemærker selskabet, at begrundelsen er uden henvisninger, er i direkte modstrid med modeloverenskomstens kommentarer til artikel 10 om udbytte og i direkte modstrid med SKM2012.121.ØLR, samt intern lov og skatteret.

Det er anført:

"Selskabsskatteloven § 2, stk. 1. litra c), hvorved beneficial owner begrebet har intern dansk hjemmel - hvilket begreb er relevant hvor modtager videreudlodder til tredjeland uden DBO med Danmark - vedrører begrænset skattepligt for udenlandske selskaber mv., men det vedrører ikke fysiske personer.

Det viser, at beneficial owner begrebet kan anvendes når modtagerselskabet videreudlodder til tredjeland uden DBO, men ikke til person-aktionærer (fysiske personer), når de er bosiddende i samme land som modtagerselskabet, hvorimod kildeskatteloven § 2, stk. 1, nr. 6 ikke giver intern hjemmel til beneficial owner begrebet, og vedrører udbytte udloddet direkte til fysiske personer."

Skattestyrelsens udtalelse i klagesagen
Skatteankestyrelsens indstilling i klagesagen har været til udtalelse hos Skattestyrelsen. Skattestyrelsen bemærker følgende:

"Skattestyrelsen er enig med Skatteankestyrelsen i, at H2 ikke kan anses som retmæssig ejer af de 13 mio. kr., der videreudloddes til den ultimative ejer, A, og at der derfor ikke kan ske begrænsning af kildeskatten efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, litra a, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatteankestyrelsen skriver, at da det ikke er hensigten at udlodde yderligere til den ultimative ejer, kan det ikke konstateres, at oprettelsen af H2 Ltd. medfører, at den ultimative ejer opnår en fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten ved udlodningen af det resterende kontantbeløb og datterselskabsaktierne i H4 Ltd., Singapore og H5 Ltd.

Skattestyrelsen bemærker hertil følgende:

Med arrangementet udskiftes en dansk holdingstruktur med en Singapore holdingstruktur.

Etableringen af et holdingselskab i Singapore muliggør i kombination med den påtænkte udbytteudlodning af aktierne i to datterselskaber den fordel, at overskud, der allerede kan være opsamlet i de to datterselskaber, i fremtiden vil kunne udloddes til den personlige aktionær uden beskatning.

Udskiftningen i holdingstrukturen og den påtænkte udlodning af datterselskabsaktier gør det således muligt fremover at udlodde overskud fra selskaber, der kan være pengetanke, til ejeren uden beskatning. Selvom aktierne i de to datterselskaber ifølge det oplyste ikke påtænkes videreudloddet på nuværende tidspunkt, medvirker udlodningen af disse aktier til, at fremtidige udlodninger vil kunne ske til den fysiske aktionær i Singapore uden indeholdelse af dansk kildeskat.

Hvis der ikke var etableret et holdingselskab i Singapore, skulle der indeholdes dansk kildeskat på 10 % på det udbytte, som H1 Holding ApS ville udlodde til den fysiske hovedaktionær i Singapore, jf. kildeskattelovens § 2.

Det følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore, at Danmark skal opgive beskatningsretten til udbytte, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen. Ved etableringen af holdingselskabet opnås dermed, at der via holdingselskabet i Singapore kan udloddes udbytte til den fysiske hovedaktionær uden dansk kildeskat.

Der er således en skattefordel ved arrangementet, og formålet med arrangementet er rent skattemæssigt.

Spørger har oplyst, at der har været flere formål med at etablere holdingselskabet i Singapore:
a) De to datterselskaber H4 Ltd. Singapore og H5 Ltd. Singapore kan samles, konsolideres og ejes direkte af det øverste Singapore selskab
b) Likviditeten skal samles og reinvesteres i eksisterende og nye Singapore datterselskaber. Der kan startes ny virksomheder op i Singapore.
c)  Risikobegrænsning
d) Hovedaktionærens ægtepagt. Hovedaktionæren ønsker ikke at modtage udlodninger, da disse p.g.a. ægtepagtens eksistens kan overgå til fællesejet med ægtefællen.
e) Det vil være vanskeligt for ét Singapore selskab at overføre likviditet til et søsterselskab i Singapore, hvis der ikke er et fælles Singapore moderselskab.

Ad a) Det er i anmodningen oplyst, at størstedelen af H3 koncernens omsætning ligger i det danske datterselskab, H3 ApS, som fortsat skal ligge under det danske holdingselskab. Det fremgår ikke, hvorfor det skulle være en fordel at få samlet de to Singapore datterselskaber under et Singapore holdingselskab. Ifølge det oplyste ejer det danske holdingselskab direkte eller indirekte aktier i 8 datterselskaber, hvoraf kun de 3 selskaber er beliggende i Singapore. Det fremgår ikke klart, hvorfor det nu skulle være driftsmæssigt begrundet at samle selskaberne under et holdingselskab i Singapore.

Det er ligeledes ikke beskrevet, hvorfor koncernen ikke kan være samlet under det eksisterende danske holdingselskab.

Arrangementet muliggør, at der kan flyttes selskaber, der har karakter af pengetanke direkte ind under det nye holdingselskab i Singapore, mens selskaber med drift, herunder H3 ApS, fortsætter med at have det danske holdingselskab som direkte ejer. Da det danske holdingselskab bevares, ses arrangementet ikke at kunne begrundes i administrative besparelser.

Ad b) Spørger har ikke fremlagt oplysninger om aktuelle eller konkrete planer for start af nye virksomheder i Singapore. Etableringen af holdingselskabet i Singapore ses der ikke konkret at være begrundet i opstart af nye virksomheder.

Ad c) Risikobegrænsning i koncernen ses allerede at være sket ved stiftelsen af et dansk holdingselskab. Overskud fra driften kunne med den hidtidige struktur udloddes fra driftsselskaberne til det danske holdingselskab, hvorved der kunne opnås sikkerhed mod risici fra drift og kreditorer. De risici, der kan hidrøre fra drift og kreditorer, ses ikke at blive mindre ved etableringen af endnu et holdingselskab i Singapore.

Ad d) Spørgers begrundelse om, at den fysiske hovedaktionær har indgået en ægtepagt, er efter Skattestyrelsens opfattelse ikke en forretningsmæssig begrundelse, da den ikke er relateret til driften, men til hovedaktionærens private forhold. Den fysiske hovedaktionærs private behov for at modtage udbytteudlodning eller ej kan ikke begrunde oprettelsen af et holdingselskab i Singapore. Et overskud ville i øvrigt også kunne opsamles i det hidtidige danske holdingselskab.

Ad e) Likviditet vil kunne overføres fra ét søsterselskab til et andet ved hjælp af reglerne om skattefri tilskud i selskabsskattelovens § 31 D og ved hjælp af udbyttereglerne.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at holdingselskabet i Singapore ikke driver en reel økonomisk virksomhed med forvaltning af de underliggende selskaber.

Der kan findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement i bl.a. den omstændighed, at holdingselskabet mangler beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte, jf. EU-domstolens dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, præmis 105. Der kan også lægges vægt på manglende faktisk økonomisk aktivitet, jf. dommens præmis 104. Som det fremgår af det bindende svar har holdingselskabet i Singapore efter det oplyste hverken lejet lokaler eller har ansatte, ligesom A i kraft af sit ejerskab vil kunne beslutte, hvad der skal ske med det udbytte, som holdingselskabet modtager.

Der ses endvidere ikke at være en forretningsmæssig begrundelse for udskiftningen af strukturen, se gennemgangen af begrundelsen ovenfor.

Sagen belyser et principielt spørgsmål: Skal man kunne undgå at betale dansk kildeskat ved at etablere et nyt holdingselskab i udlandet og uden beskatning til følge samtidig udlodde aktier til dette nye holdingselskab, så fremtidigt udbytte kan udloddes skattefrit?

Landsskatterettens afgørelse i den foreliggende sag får afgørende betydning for, hvordan dette spørgsmål skal besvares.

Skattestyrelsens opfattelse kan opsummeres på følgende vis:
Det er en skattefordel, at en eksisterende holdingstruktur, der kan medføre dansk kildebeskatning af fremtidige udlodninger til den personlige aktionær, udskiftes med en ny holdingstruktur, hvor dansk kildebeskatning ikke vil kunne ske.

Der ses ikke at være nogen anden begrundelse for eller formål med omstruktureringen end at undgå dansk beskatning af fremtidige udbytteudlodninger. Omstruktureringen er ikke forretningsmæssigt begrundet.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådets afgørelse bør stadfæstes, så hele den påtænkte udbytteudlodning anses for begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 3. pkt."

Selskabets bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse
Selskabet fastholder, at Skattestyrelsen ikke har løftet bevisbyrden for, at et af de væsentligste formål med udlodningen af datterselskabsaktierne er at opnå en fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, jf. ligningslovens § 3.

Der er anført, at den driftsmæssige begrundelse for etableringen af et nyt øverst holdingselskab i Singapore er, at den forretningsmæssige tilknytning til Danmark er væk, samt at der både er administrative og forvaltningsmæssige fordele ved at have et holdingselskab i et land med flere driftsdatterselskaber og hvor den øverste ledelse bor og arbejder. Selskabet kan ikke tvinges til at bevare unødvendige formelle strukturer via et holdingselskab i Danmark. Dette vil være en klar hindring for korrekt anvendelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, samt i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 24 om forbud mod diskrimination.

Vedrørende Skattestyrelsens henvisning til, at der ikke er fremlagt aktuelle eller konkrete planer for opstart af ny virksomhed, henviser selskabet til de informationer, som er givet for Skatterådet samt Skatteankestyrelsen, samt at det fra start har været oplyst, at formålet med oprettelsen af holdingselskabet i Singapore er at samle likviditeten og reinvestere i Singapore. Selskabet har anført, at det ikke kan være rigtigt, at en sags helt grundlæggende oplysninger bare overspringes, blot fordi det ikke passer i forhold til Skatterådets ønskede resultat. Der er endvidere henvist til det tidligere anførte vedrørende holdingselskaber.

Vedrørende kontantudlodningen har selskabet anført, at den del af de 13 mio. kr., som der ikke videreudloddes til A skal anvendes til investeringer i datterselskabet H4 Ltd. som en del af en samlet investering med en partner på 2,2 mio. kr. med udvikling af software til […].

Vedrørende risikominimeringen mener selskabet ikke, at det er korrekt, at det ikke gør en forskel, hvilket holdingselskab, der udloddes til, og at der er en lang række grunde til, at holdingselskabet skal være i Singapore.

Selskabet er endvidere ikke enig i, at ægtepagten ikke har en forretningsmæssig betydning.

Vedrørende Skattestyrelsens bemærkning om, at likviditet kan overføres fra et søsterselskab til et andet ved hjælp af reglerne om skattefrit tilskud i selskabsskattelovens § 31 D og ved hjælp af udbyttereglerne har selskabet anført følgende:

"Her skal det imidlertid bemærkes, at hvor søsterselskaber jo som her netop IKKE ejes af helt samme aktionærselskaber eller af samme aktionærselskaber med samme forholdsmæssige ejerandel i hver enkelt af de pågældende søsterselskaber, vil det forretningsmæssigt og kommercielt savne mening og i øvrigt selskabsretligt og skatteretligt være yderst problematisk. Dette er klart oplyst Skatterådet, og fremgår også af sagsfremstillingen.

Vi ved ikke helt om Skattestyrelsen overhovedet kender kravene til majoritetsbesiddelser i selskabsskattelovens § 31 D, og hertil kommer, at der også her er tale om Singapore selskaber under det danske selskab, som jo netop selskabsretligt reguleres af regler i Singapore. Kender Skattestyrelsen den udenlandske kvalifikation?"

Vedrørende Skattestyrelsen henvisning til, at holdingselskabet i Singapore ikke driver reel økonomisk virksomhed, har selskabet anført, at holdingselskabet den 11. november 2019 i by Y1 vil præsentere en betaversion af det softwareprodukt, som er under udvikling i H4 Ltd., for […]. Det er videre anført, at investeringer fremadrettet vil ske i selskaberne i Singapore fremfor de danske datterselskaber, samt at A varetager forvaltningen af de underliggende selskaber via holdingselskabet i Singapore.

Vedrørende Skattestyrelsens henvisning til, at A i kraft af sit ejerskab kan beslutte, hvad der skal ske med udbytte, som holdingselskabet modtager, har selskabet anført, at dette ikke adskiller sig fra, hvad der […] gælder for ejere af danske selskaber, og spørger om det giver anledning til samme tanker om, at selskaberne reelt ikke selv bestemmer og ikke driver erhvervsøkonomisk virksomhed, jf. selskabslovens regler.

Vedrørende Skattestyrelsens henvisning til manglende faktisk aktivitet i holdingselskabet har selskabet henvist til det tidligere anførte vedrørende datterselskabernes tilstedeværelse i Singapore samt begrundelser for placering af holdingselskabet i Singapore.

Selskabet har efterfølgende indsendt supplerende oplysninger om datterselskaberne i Singapore og deres aktivitet i Asien og land Y5 i 2018 og 2019, samt påtænkte nyansættelser i H4 Ltd.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten finder, at de nye oplysninger vedrørende den ultimative ejer af H1 ApS, A, alene har præciserende karakter, idet det for Skatterådet er oplyst, at A bor og arbejder i Singapore, og han og hans ægtefælle har planer om at blive boende der i mange år fremover. Oplysningerne vedrørende konkrete investeringsplaner i 2018 og 2019, samt aktiviteten i datterselskaberne i Singapore for samme år har ikke været en del af Skatterådets afgørelsesgrundlag, hvorfor der bortses fra disse oplysninger i afgørelsen.

Spørgsmålet om udlodning fra H1 ApS vedrører alene kontantudlodningen på 13,5 mio. kr. samt udlodningen af aktierne i de to datterselskaber i Singapore, H4 Ltd. og H5 Ltd.

Skattepligt af udbytte for selskaber med hjemsted i udlandet fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. og 3. pkt., nu 5. pkt. (lovbekendtgørelse nr. 680 af 20. maj 2015).

"§ 2
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
(...)
c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens 16 A, stk. 1 og 2, (…). Som udbytte behandles (…). Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. (…)"

For skattepligt af udbytte for fysiske personer med hjemsted i udlandet følger skattepligten af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, som samtidig henviser til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. (gældende).

Af artikel 10, stk. 1, i overenskomst af 3. juli 2000 med Singapore til undgåelse af dobbeltbeskatning (herefter dobbeltbeskatningsoverenskomsten) fremgår at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. Udtrykket "person" omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer, jf. overenskomstens artikel 3, litra d.

Af artikel 10, stk. 2, fremgår at sådant udbytte også kan beskattes i den kontraherende stat, hvor det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige:

"(a) 0 pct. af udbyttets bruttobeløb, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det udbyttebetalende selskab, såfremt en sådan aktiebesiddelse har været ejet i en uafbrudt periode på ikke under et år og udbyttet er blevet fastsat inden for denne periode;
(b) 5 % af udbyttes bruttobeløb, hvis den retsmæssige ejer er en pensionskasse (…)
(c) 10 pct. af udbyttes bruttobeløb i alle andre tilfælde"

Den retmæssige ejer efter artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten kan således være såvel et selskab som en fysisk person. 

Det er i dansk skatteretlig praksis fast antaget, at OECD's kommentarer til modeloverenskomsten kan inddrages ved fortolkningen af konkrete dobbeltbeskatningsoverenskomster, jf. eksempelvis Østre Landsrets dom af 20. december 2011, SKM2012.121.ØLR.

Den retmæssige ejer kan ikke sidestilles med den ultimative ejer eller ejere af det selskab, som foretager udbetalingen, men skal ifølge kommentarerne til den tilsvarende artikel 10 i OECDs Modeloverenskomst, punkt 12, 12.1 - 12.7. forstås "i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene "udbetales ... til en hjemmehørende", og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse."

Det udelukker dog ikke, at den retsmæssige ejer kan være den ultimative ejer, jf. punkt 12.4, hvoraf det fremgår:

"It should also be noted that Article 10 refers to the beneficial owner of a dividend as opposed to the owner of the shares, which may be different in some cases."

Det er oplyst, at H2 Ltd. efter modtagelsen af udlodningen på 13,5 mio. kr. på sigt vil videreudlodde 13 mio. kr. til den ultimative ejer A med henblik på dennes køb af privat bolig. Udlodningen er således med sikkerhed bestemt til at blive ført videre, med undtagelse af de 0,5 mio. kr., hvorved A opnår en reduktion af kildeskatten fra 10 % efter artikel 10, stk. 2, litra c, til 0 % efter artikel 10, stk. 2, litra a.

Der ses ikke at være andet formål med transaktionen end at opnå fordelen i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, i strid med overenskomstens formål. Østre Landsrets dom, SKM2012.121.ØLR, vedrører en anden konkret sag, og kan ikke medføre andet resultat. Det kan ikke af kommentarerne til overenskomstens artikel 10, punkt 12, udledes, at den retmæssige ejer alene kan findes i et 3. land med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

H2 kan ikke anses som retsmæssige ejer af de 13 mio. kr., og der kan dermed ikke ske en overenskomstmæssig begrænsning af kildeskatten efter overenskomstens artikel 10, stk. 2, litra a, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., nu 5. pkt.

H2 Ltd. findes at være retmæssig ejer af den resterende kontantudlodning på 0,5 mio. kr. - som i klagen er oplyst til at skulle indgå i driften - og datterselskabsaktierne, hvorfor selskabet alene er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, såfremt der foreligger misbrug af de fordele, som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, jf. den på tidspunktet for spørgsmålet gældende ligningslovs § 3, stk. 3, nu stk. 5. Af bestemmelsen fremgår, at:

"Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten."

Ifølge selskabet er det ikke hensigten at udlodde yderligere til den ultimative ejer. Det kan derfor ikke konstateres, at den ultimative ejer opnår en fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten ved oprettelsen af H2 Ltd. ved udlodningen af det resterende kontantbeløb og datterselskabsaktierne, som derfor vil kunne udloddes uden indeholdelse af kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, litra a.

Landsskatteretten giver herefter selskabet medhold i sin subsidiære påstand.