Klagen vedrører afslag af 30. juni 2004 på tilladelse til skattefri aktieombytning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, efterfulgt af skattefri ophørsspaltning, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1. 

Det daværende Told- og Skattestyrelsen har meddelt afslag på en anmodning om tilladelse til skattefri ombytning af aktierne i B A/S efterfulgt af skattefri ophørsspaltning af det erhvervende selskab (C Holding ApS).

Landsskatterettens afgørelse

Det meddelte afslag stadfæstes.

Sagens oplysninger

B A/S (Selskabet) driver virksomhed med autolakering og dermed beslægtet virksomhed. A etablerede virksomheden i personligt regi i 1986.

I efteråret 2002 blev etableret D I/S, hvor A i generationsskifteøjemed overdrog en ideel andel af virksomheden til to medarbejdere. A og medarbejderne E og F blev parter med hhv. 80 %, 10 % og 10 %. I tilknytning til etableringen af interessentskabet underskrev parterne den 11. november 2002 en samlet generationsskifteaftale vedrørende virksomheden.

Generationsskifteaftalen indgået den 11. november 2002 indeholder - udover "Aftalens forudsætninger" og "Interessentskabsaftale" - tillige "Anpartshaveroverenskomst". Af aftalens forudsætninger fremgår bl.a., at parterne grundlæggende er enige om, at planen for generationsskiftet på mellemlang sigt er, at de hver skal eje en tredjedel af virksomheden, der ønskes videredrevet i et selskab. Den langsigtede plan er indtil videre, at E og F skal overtage virksomheden helt. Vedrørende anpartshaveroverenskomsten hedder det i § 8.1.: "Såfremt D I/S omdannes til anpartsselskab (Selskabet), jfr. aftalens forudsætninger ..., skal bestemmelserne i nærværende afsnit II finde anvendelse i relation til parternes virke i Selskabet samt parternes besiddelse og afståelse af anparter i Selskabet". §§ 12 og 13 i anpartshaveroverenskomsten omhandler hhv. "Indløsning af anparter" og "Fastsættelse af indløsningssum".

Ifølge § 12.1. har hver part (og vedkommendes bo) ret og efter påkrav fra en af de øvrige parter pligt til at indløse sine anparter i Selskabet i nærmere angivne tilfælde, som omfatter en part dør eller bliver erklæret konkurs (§ 12.1.1.), en part væsentligt misligholder sine forpligtelser (§ 12.1.2), en part meddeler opsigelse, idet A dog ikke kan meddele opsigelse forud for 1.10.2006 (§ 12.1.3.), og såfremt en part opsiges af de øvrige parter, idet A dog ikke kan opsiges af de øvrige parter (§ 12.1.4.). Videre hedder det i § 12. bl.a.:

12.2.

Enhver af parterne har ret til hvert år på Selskabets ordinære generalforsamling (første gang ved godkendelsen af årsregnskabet for 2003) at kræve, at A's (holdingselskabs) anpartsbesiddelse i Selskabet ved indløsning reduceres med 1/3 indtil E og F hver for sig har opnået en samlet relativ anpartsbesiddelse i Selskabet på 33 1/3 %. Parterne er enige om, at retten i henhold til nærværende § 12.2. indrømmes alle parter som led i et generationsskifte og ikke som vederlag for personlig arbejdsindsats, idet parterne modtager normal aflønning. Såfremt A overdrager sine anparter i Selskabet til et af ham helejet holdingselskab, er det dog en forudsætning for udøvelsen af denne ret, at indløsningen af A's (holdingselskabets) anparter sker i overensstemmelse med skattemyndighedernes evt. vilkår for at meddele tilladelse til anpartsombytningen for A eller en konkret meddelt dispensation herfra.

12.3.  

En part kan med 12 måneders varsel, jf. dog § 12.1.3, meddele opsigelse af overenskomsten med den virkning, at Selskabet skal indløse hans anparter til en i henhold til § 13.3.3 fastsat kurs. Deltager vedkommende part i Selskabets direktion skal parten straks ved sin opsigelse udtræde heraf. De øvrige parter har dog ret til i stedet at kræve, at der sker samlet salg af Selskabet og/eller dettes virksomhed til tredjemand eller alternativt opløsning af Selskabet, og at parterne i den forbindelse alle påtager sig en konkurrenceklausul som nævnt i § 14.

12.4.

A er efter 01.10.2007 berettiget til at kræve sin samlede anpartsbesiddelse i Selskabet indløst.

12.5.

E og F er fra den 01.10.2012 berettigede til at kræve, at A (eller hans holdingselskab) indløser sin samlede anpartsbesiddelse i Selskabet.

12.7.  

Indløsningskursen for anparterne fastsættes efter en vurdering i henhold til reglerne i § 13, idet revisor straks skal iværksætte vurderingsproceduren. Som indløsningsdag anses den sidste dag i den måned, hvori påkravet om indløsning er afsendt.

12.8.

Senest 2 uger efter, at det endelige vurderingsresultat foreligger, jfr. § 13, afholdes der generalforsamling i Selskabet med henblik på vedtagelse af indløsningen.

12.8.1.

Indløsningen sker i overensstemmelse med anpartsselskabslovens regler ved gennemførelse af beslutning på generalforsamlingen. Parterne er forpligtede til loyalt at medvirke til effektuering af indløsningen, herunder ved at stemme for de hertil nødvendige beslutninger.

12.8.2.

Såfremt selskabets kapitalforhold ikke fuldt ud muliggør indløsning til den fastsatte indløsningskurs, og en eller flere af de tilbageværende parter ikke kan eller vil bidrage til den nødvendige yderligere finansiering, er parterne forpligtede til at medvirke til forsvarlig opskrivning af den regnskabsmæssige kapital, herunder ved gennemførelse af den mindst muligt omkostningsbelastende omstrukturering af Selskabets virksomhed.

12.9.

På datoen for generalforsamlingens vedtagelse af indløsningen (d.v.s. inden udstedelsen af proklama) deponerer selskabet den opgjorte indløsningssum på en Selskabet tilhørende spærret konto i et af den indløsende part valgt pengeinstitut med forrentning til fordel for den indløsende part og til frigivelse efter iagttagelse af anpartsselskabslovgivningen. Den indløsende part er berettiget til at give anvisninger vedrørende investering af de indsatte midler.

§ 12.10.

Når de selskabsretlige betingelser for endelig gennemførelse af indløsningen er opfyldt, annulleres de indløste anparter og indløsningssummen med tilskrevne renter frigives til den indløsende part. Den indløsende part bevarer enhver rettighed over sine anparter frem til annullationen.

Om fastsættelse af indløsningssum hedder det i § 13 bl.a.: 

13.3.

Indløsningskursen fastsættes på basis af anparternes handelsværdi pr. indløsningsdagen ved en samlet overdragelse af Selskabets fulde anpartskapital reguleret for mér- og mindreværdier på samtlige såvel bogførte som ikke-bogførte aktiver og passiver og med inddragelse af det periodiserede nettodriftsresultat frem til indløsningsdagen. Der skal ved vurderingen tages hensyn til de til grund for indløsningen liggende forhold og Selskabets mulighed for at videreføre virksomheden og fastholde klientgrundlaget.

13.3.1.

Såfremt indløsning gennemføres i henhold til § 12.1.1, § 12.2 eller § 12.5, foretages ingen reduktion af den opgjorte indløsningskurs.

13.3.2.

Såfremt indløsning gennemføres i henhold til § 12.1.2, reduceres den opgjorte indløsningskurs med 30 % til 70 %.

13.3.3.

Såfremt indløsning gennemføres i henhold til § 12.1.3, reduceres den opgjorte indløsningssum med 15 % til 85 %.

13.3.4. 

Såfremt indløsning gennemføres i henhold til § 12.1.4 eller § 12.4, forhøjes den opgjorte indløsningskurs med 15 % til 115 %.

Den 10. juni 2003 blev D I/S omdannet til et aktieselskab, B A/S (Selskabet), under anvendelse af reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse (første regnskabsperiode 1.1.2003 - 31.12.2003). Aktierne i Selskabet ejes af A (80 %), E (10 %) og F (10 %). Aktionærernes skattemæssige anskaffelsessum for aktierne er i anmeldelsen til kommunen opgjort til hhv. -3.918.960 kr., 93.962 kr. og 96.220 kr.

Der påtænkes en egentlig holdingstruktur for virksomheden, hvor aktionærerne ejer deres respektive aktier i Selskabet via egne, helejede holdingselskaber. Der påtænkes gennemført følgende transaktioner: 

1. En skattefri aktieombytning af A's, E's og F's aktier i Selskabet til et fælles holdingselskab (C Holding ApS), der herefter ejer hele aktiekapitalen i Selskabet. Aktionærerne i Selskabet vederlægges ved ombytningen alene med anparter i det modtagende selskab.

2. En efterfølgende skattefri spaltning af C Holding ApS til tre nye holdingselskaber, i hvilken forbindelse A modtager alle anparter i det ene selskab (A Holding ApS), E alle anparter i det andet selskab (E Holding ApS) og F alle anparter i det tredje selskab (F Holding ApS). Spaltningen gennemføres med stiftelsesdatoen for C Holding ApS som spaltningsdato.

Omstruktureringen er begrundet i ønsket om at etablere en egentlig koncernstruktur og ønsket om at foretage et glidende generationsskifte af Selskabet.

Den ønskede koncernstruktur vil medføre flere fordele. Det vil være muligt skattefrit at udlodde udbytte til holdingselskabet af den egenkapital, der er overflødig i forhold til datterselskabets drift, og dermed opstår en hæftelsesbegrænsning og uafhængig virksomhedsdrift i datterselskabet. Der vil skabes en betydelig fleksibilitet i forhold til f.eks. den fremtidige planlægning af virksomhedens udvikling, herunder i relation til eventuel overtagelse af andre virksomheder, opstart af nye forretningsområder mv. Der vil endvidere skabes en konsekvent opdeling imellem A, E og F's formueforhold, således at hver især vil kunne råde over deres respektive andele af den i dag opsparede formue uden at være afhængig af enighed om investerings- og udbyttepolitik mv.

Det fremgår af generationsskifteaftalen, at E og F på langt sigt skal overtage samtlige aktier i Selskabet. Aktieombytningen og spaltningen har således i generationsskifteøjemed til formål dels at sikre A's andel af den opsparede egenkapital i Selskabet, dels at medvirke til at E's og F's finansieringsbyrde ved generationsskiftets gennemførelse lempes mest muligt. Modellen sikrer, at det er den løbende indtjening i driftsselskabet, der anvendes til finansiering af det videre generationsskifte. Den ønskede struktur vil muliggøre, at A Holding ApS efter spaltningen løbende vil kunne indløse aktier i Selskabet med den virkning, at E's og F's relative andel af aktiekapitalen forøges.

Udover ønsket om den beskrevne skattefrie spaltning af det erhvervende selskab og de af generationsskifteaftalen følgende indløsninger, er der ikke planer om indenfor en periode på 3 år at gennemføre ændringer vedrørende den del af aktiekapitalen i Selskabet, som D Holding ApS erhverver i forbindelse med den påtænkte aktieombytning. Den planlagte trinvise indløsning af A Holding ApS, hvorefter hver part har ret til at kræve, at A Holding ApS´ ejerandel reduceres ved indløsninger, indtil parterne (de modtagende selskaber) hver ejer en tredjedel af aktierne i Selskabet, ændrer ikke på, at de ved spaltningen modtagende selskaber under ét fortsat vil eje samtlige stemmer i det erhvervede selskab. 

På spørgsmålet om, hvorledes indløsningen af A's holdingselskabs aktier i Selskabet praktisk vil skulle effektueres, er der henvist til generationsskifteaftalens § 12.8-10. Herefter vil indløsningerne blive gennemført ved sædvanlige kapitalnedsættelser med annullation af en andel af aktierne i Selskabet. Kapitalnedsættelserne vil blive gennemført i overensstemmelse med aftalens § 13, til en kurs svarende til handelsværdien på det relevante indløsningstidspunkt, jf. aftalens § 12.7. Samtidig vil kapitalnedsættelserne have karakter af udbytte for A's holdingselskab, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1.

De nye aktionærer vil ønske at sikre den ligelige ejerfordeling så hurtigt som muligt, men udover, at man vil overholde de berettigede krav, som Told- og Skattestyrelsen måtte opstille, vil det være hensynet til driftsselskabets forretningsmæssige tarv, der vil afgøre omfang og tempo for udligningen af ejerandele. Der vil alene kunne ske indløsning, såfremt selskabet - eventuelt som følge af en god indtjening - vurderes at være overkapitaliseret i forhold til de driftsmæssige behov.

Told- og Skattestyrelsen har under sagens behandling i et brev af 19. maj 2004 til repræsentanten bl.a. anført: "For det andet anmoder De om Told- og Skattestyrelsens stillingtagen til, hvorvidt tilladelse kan meddeles, hvis parterne ophæver/ændrer de passager i aftalen om indløsning af a's aktiebesiddelse, således at indløsningen ikke kan ske indenfor  3 år efter ombytningen. Hertil skal Told- og Skattestyrelsen bemærke, at før der kan tages stilling dertil, bedes der blive tilsendt et udkast til en ny generationsskifteaftale, hvor de pågældende passager er ophævet, med de eventuelle ændringer, der kunne tænkes at være på de øvrige bestemmelser vedrørende indløsningen". Repræsentanten har herefter pr. telefax af 1. juni 2004 til Told- og Skattestyrelsen  bl.a. anført:

"Såfremt styrelsen imidlertid insisterer på ændring af den nævnte bestemmelse om indløsningspligt, vil der blive udarbejdet og underskrevet en allonge til generationsskifteaftalen, hvori § 12.2 ændres til følgende:  (2z)

Enhver af parterne har ret til på Selskabets ordinære generalforsamling at kræve, at A's holdingselskabs aktier i Selskabet ved indløsning reduceres, indtil E og F's holdingselskaber hver har opnået en relativ aktiebesiddelse i Selskabet på 33 1/3 %, såfremt parterne finder, at dette under hensyntagen til Selskabets økonomiske stilling er forsvarligt, jfr. aktieselskabslovens § 110, stk. 2. Det forudsættes i overensstemmelse med administrativ praksis vedrørende skattefri aktieombytning, at skattemyndighedernes tilladelse indhentes, såfremt den ønskede indløsning ønskes gennemført indenfor 3 år efter gennemførelsen af den skattefri aktieombytning.

Såfremt ovenstående ikke er tilstrækkeligt for, at styrelsen kan meddele den ønskede aktieombytningstilladelse, vil jeg foreslå, at der gives tilladelse med et vilkår om, at der (slet) ikke kan ske indløsning i en periode på 3 år fra aktieombytningens gennemførelse."

Det er under sagens behandling for Landsskatteretten oplyst, at generationsskifteaftalen af 11. november 2002 er afløst af en aktionæroverenskomst af 25. april 2005, som er indgået mellem A, E og F (benævnt Parterne). Under aktionæroverenskomstens forudsætninger hedder det bl.a. (afsnit 3-6):

"Parterne har siden selskabsstiftelsen ønsket at etablere en egentlig koncernstruktur omkring selskabet ved i kraft af en skattefri omstrukturering at overdrage deres aktier til helejede, personlige holdingselskaber. Dette har imidlertid indtil videre ikke vist sig muligt. Parterne er dog enige om, at de fortsat ønsker at søge denne ejerstruktur etableret ved skattefri omstrukturering, idet en sådan koncernstruktur vil sikre en for Parterne og Selskabet hensigtsmæssig, fleksibel ejerstruktur.

Parterne er ligeledes enige om, at arbejde for et glidende generationsskifte af ejerskabet til virksomheden, således at dette successivt overgår til E og F på grundlag af vilkårene i nærværende aktionæroverenskomst (herefter "Overenskomsten").

Der er enighed om, at generationsskiftet skal foregå på præmisser, der i videst mulig udstrækning sikrer virksomhedens fortsatte indtjeningsgrundlag, herunder særligt at A's fuldstændige udtræden af virksomheden ikke gennemføres, så længe dette forventes at kunne medføre et væsentligt frafald af kunder.

Nærværende overenskomst afløser Parternes generationsskifteaftale af 11.11.2002, der således bortfalder.

Parternes individuelle og gensidige ret til indløsning af A's aktier i Selskabet ophæves ved underskrivelse af overenskomsten, jf. aktionæroverenskomstens pkt. 12.1. De bestemmelser i generationsskifteaftalen om indløsning (§ 12), som ikke er medtaget i bestemmelserne i den nye aktionæroverenskomst om indløsning (pkt. 6) er generationsskifteaftalens pkt. 12.2, pkt. 12.4 og pkt. 12.5. I den nye aktionæroverenskomst er indsat pkt. 8 om aktietegningsret. Heri hedder det:

8.1

E og F (og disses personlige holdingselskaber, såfremt aktierne på et tidspunkt overdrages til sådanne) er, så længe de hver besidder mindre end 33 % af aktierne i Selskabet, berettigede til på et hvilket som helst tidspunkt at tegne nye aktier i Selskabet, herunder ved anvendelse af udbytteudlodninger fra Selskabet. Det er dog en forudsætning for udnyttelse af tegningsretten, at E og F (eller deres respektive selskaber) begge tegner aktier i samme omfang ved hver aktieudvidelse.

8.2

E's og F's tegningskurs fastsættes efter begæring af selskabets revisor på grundlag af en beregning i henhold til den vejledende beregningsregel i TS-cirkulære 2000-9. Revisors kursansættelse skal om muligt foreligge senest 2 uger efter at begæringen om beregningen er fremsat.

8.3

E og F skal indbetale tegningsbeløbet til Selskabet senest 2 uger efter, at revisors beregning af tegningskursen foreligger. Aktietegningen gennemføres ved kapitalforhøjelse i Selskabet senest 1 uge efter, at tegningsbeløbene er indbetalt til Selskabet. Omkostningerne ved kapitalforhøjelserne afholdes af Selskabet.

Told- og Skattestyrelsens afgørelse

Der er givet afslag på anmodningen om tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af skattefri ophørsspaltning, jf. fusiondirektivets artikel 11, stk. 1, litra a. 

Af generationsskifteaftalens § 12.2. fremgår, at enhver part har ret til på Selskabets generalforsamling at kræve, at A's (holdingselskabs) aktiebesiddelse i Selskabet ved indløsning reduceres med 1/3 indtil E og F hver for sig har opnået en samlet relativ anpartsbesiddelse i Selskabet på 33 1/3 %. Indløsningen skal efter § 12.8-10. i aftalen ske efter de selskabsretlige regler herom, og efter indløsningen annulleres de indløste aktier. Indløsningskursen fastsættes efter bestemmelserne i § 13.3. Hvis Selskabets kapitalforhold ikke fuldt ud muliggør indløsning til den fastsatte indløsningskurs, og en eller flere af de tilbageværende parter ikke kan eller vil bidrage til den nødvendige yderligere finansiering, er parterne forpligtede til at medvirke ved forsvarlig opskrivning af den regnskabsmæssige kapital, herunder gennemførelse af den mindst mulige omkostningsbelastende omstrukturering af Selskabets virksomhed, jf. § 12.8.2. 

Efter fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en anmodning om tilladelse til skattefri aktieombytning hhv. skattefri spaltning afslås, såfremt ombytningen/spaltningen som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Ved vurderingen heraf skal der ske en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. nærmere afgørelsens side 6. Ud fra en samlet konkret vurdering af den påtænkte omstrukturering sammenholdt med de ovenfor anførte konkrete omstændigheder, særligt indløsningsbestemmelsen i generationsskifteaftalen og A's negative anskaffelsessum for sine aktier i Selskabet, anses hovedformålet med omstruktureringen ikke at have et sådant forretningsmæssigt formål, som forudsat i aktieavancebeskatningslovens og fusionsskattelovens forstand, herunder fusionsdirektiv artikel 11 og EF-domstolens afgørelse i Leur-Bleum.

Ud fra de foreliggende oplysninger er det ikke tilstrækkeligt til efterlevelse af fusionsskattelovens og aktieavancebeskatningslovens bestemmelser at imødekomme anmodningen mod at stille et eventuelt vilkår.

Klagerens påstand og argumenter

Der er fremsat påstand om, at klageren i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 13, hhv. fusionsskattelovens § 15 a, har krav på tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af skattefri spaltning i overensstemmelse med det ansøgte.

De påtænkte transaktioner opfylder lovens objektive betingelser. Der kan derfor alene nægtes tilladelse, såfremt strukturændringen har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål, jf. fusionsdirektivet og EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen. Der er ikke grundlag for at antage, at transaktionen har et sådant formål.

Det gøres i første række gældende, at det er ulovligt at operere med en forhåndsformodning om, at en transaktion har skatteundgåelse som hovedformål. Afgørelsen er derfor allerede af denne grund i strid med gældende ret.

Det gøres i anden række gældende, at sagen ikke adskiller sig så væsentligt fra de sager, der i administrativ praksis i øvrigt danner grundlag for tilladelse, at det er i strid med lighedsgrundsætningen at nægte tilladelse i sagen. Der er henvist til artiklerne i TfS 2003.17, 2003.346, TfS 2004.473 og TfS 2005.525.

Det gøres i tredje række gældende, at generationsskifteaftalen på ingen måde kan bære en formodning om, at transaktionerne har skatteundgåelse som hovedformål. Aftalen er indgået under indtryk af tidligere praksis´ meget strenge krav til konkretisering, og aftalen dokumenterer alene, at transaktionerne har til formål at muliggøre et generationsskifte, hvilket notorisk er en forsvarlig økonomisk betragtning. Aftalen kan i relation til fremtidig indløsning af A's ejerandel ikke sidestilles med tilfælde, hvor der på forhånd er indgået aftale om salg af de ombyttede aktier. Det ligger i selve begrebet generationsskifte, at der vil ske overdragelse af ejerskab. Den omstændighed, at man forfølger dette formål med det bedst mulige middel, giver ikke grundlag for at kvalificerer transaktionen som havende skatteundgåelse som hovedformål. Der er henvist til artiklen i TfS 2003.17.

For det tilfælde, at Landsskatteretten måtte være enig i styrelsens vurdering af generationsskifteaftalens indhold, gøres det gældende, at der ved sagens afgørelse må bortses fra aftalen, idet denne i sig selv er betinget af, at der kan opnås tilladelse, jf. aftalens § 12.2. Såfremt der ikke kan opnås tilladelse, bortfalder parternes aftale vedrørende de eventuelle fremtidige dispositioner og dermed må sagen afgøres på det grundlag, at parterne ikke har indgået aftale vedrørende de pågældende forhold.

Endeligt gøres det gældende, at det i praksis er fast antaget, at et ejertidsvilkår i almindelighed udgør et tilstrækkeligt middel til at værne imod eventuel skatteundgåelse, og derfor er det i strid med såvel lighedsgrundsætningen som proportionalitetsprincippet, at der er meddelt afslag frem for at meddele tilladelse med vilkår.  

Hovedformålene med omstruktureringen er ifølge ansøgningen 1) at etablere en egentlig holdingstruktur med de dertil hørende fordele, herunder særligt hæftelses- og risikobegrænsning samt forretningsmæssige fleksibilitet, og 2) at foretage glidende gennemførelse af det mellem parterne allerede igangsatte generationsskifte, herunder med behørig hensyntagen til de indtrædendes parters (E og F) muligheder for at finansiere generationsskiftet. Formålsangivelserne støttes ubetinget af indholdet af parternes generationsskifteaftale/senere aktionæroverenskomsten. 

De formålsangivelser, der fremgår af ansøgningen, er efter fast praksis tilstrækkelige til imødekommelse af ønsket om tilladelse til skattefri aktieombytning og skattefri spaltning, jf. herved bl.a. Departementets udtalelse i TfS 1996.899 og forarbejderne til lov 2002.313 (L99). Herunder var etableringen af holdingselskaber som led i generationsskifter i kraft af aktieombytning og spaltningsreglerne forudsat i forbindelse med regellempelsen ved lov 2002.313, jf. herved skatteministerens svar på spørgsmål 53 under lovforarbejdet. Dertil kommer, at tilkendegivelsen i ansøgningen om, at de ombyttede aktier ikke vil blive afstået inden for de første 3 år efter ombytningen, efter fast praksis i sig selv skaber en formodning for, at skatteundgåelse ikke er et hovedformål med transaktionerne. Tilkendegivelsen bekræfter samtidig realiteten i ansøgers hovedformål med de påtænkte transaktioner. Udgangspunktet er således, at ansøgningen indeholder anerkendte forsvarlige økonomiske betragtninger, som finder støtte i sagens faktum. Østre Landsrets dom af 6. april 2005 (SKM2005.167.ØLR) skal ses på baggrund af, at de anførte begrundelser for aktieombytningen ikke var konkretiseret.

Det må afgøres efter en konkret vurdering, om en disposition har skatteundgåelse som et hovedformål, jf. fra praksis eksempelvis SKM2001.37.LSR, SKM2002.428.LSR og SKM2005.26.TS. I øvrigt anses nærværende sag i alt væsentligt at svare til en ikke offentliggjort afgørelse fra Told- og Skattestyrelsen af 6. oktober 2004, hvor der blev givet tilladelse skattefri spaltning, herunder uden fastsættelse af særlige vilkår, og hvor TS Regionen i en tidligere ikke offentliggjort afgørelse af 2. august 2004 havde givet tilladelse til skattefri aktieombytning, jf. nærmere indlæg til Landsskatteretten af 25. februar 2005. Sagen er forskellig fra vognmandssagen i SKM2005.167.ØLR, hvor der manglede konkretisering.

I relation til begrundelsen for afslaget kan hverken indløsningsbestemmelsen i generationsskifteaftalen eller A's negative anskaffelsessum på sine aktier i Selskabet bære, at hovedmotivet er skatteundgåelse.

Indløsningsbestemmelsen i § 12 i generationsskifteaftalen skal vurderes på grundlag af en de facto etableret holdingstruktur. Det er nødvendigt at etablere en fælles holdingstruktur, der efterfølgende opsplittes i separate holdingselskaber. Det bærende for modellen - ud over hensynet til aktionærernes ønske om risikobegrænsning og formuemæssig adskillelse - er ønsket om lettelse af de indtrædende aktionærers finansieringsmuligheder. Dette finansieringsmæssige hensyn er ankerkendt i administrativ praksis, jf. eksempelvis SKM2003.66.LR og SKM2003.134.LR. Indløsningsmodellen tjener overordnet set Selskabets driftsmæssige interesser ved at sikre videreførelsen af Selskabets virksomhed. Den omstændighed, at A som en afledt virkning vil få en hensigtsmæssig skattemæssig position i en hypotetisk fremtidig situation, ændrer ikke på, at de bærende hensyn bag transaktionerne er udbytte- og investeringspolitik, risikoafgrænsning og hensynet til finansieringen af generationsskifte. Det er tilkendegivet, at der ikke er planer om dispositioner indenfor de nærmeste 3 år, og hypotetiske antagelser om, hvad der vil ske efter 3 år, kan ikke bære en konklusion om, at hovedformålet skulle være skatteundgåelse. Alene sandsynligheden for lovændringer udelukker, at man kan inddrage sådanne hypoteser. 

Dertil kommer, at en eventuel fremtidig indløsning vil forudsætte, at Selskabets forhold tillader dette. Indløsning vil således være afhængig af, at den til enhver tid valgte bestyrelse finder udbetaling af Selskabets midler forsvarlig.

For så vidt der i begrundelsen er henvist til, at A har en negativ anskaffelsessum på sine aktier i Selskabet, er der tale om et utjenligt synspunkt i relation til vurderingen af, om transaktionerne kan anses at have skatteundgåelse som et hovedformål. Den negative anskaffelsessum vil i kraft af successionsreglerne komme til fuld beskatning, når A måtte afstå sine anparter i A Holding ApS. For det andet kan en negativ anskaffelsessum alene underbygge en formodning om skatteundgåelse og dermed indgå som led i en begrundelse for at nægte tilladelse, såfremt det grundlæggende antages, enten at det pågældende selskab er nødlidende, eller at et konkret salg af aktierne i selskabet er forestående. Det ligger ubestrideligt fast, at ingen af delene er tilfældet i nærværende sag. For det tredje - hvilket rent praktisk må være helt afgørende - kan A direkte overdrage sine aktier i Selskabet til E og F med skattemæssig succession efter de almindelige regler i aktieavancebeskatningslovens §§ 11 og 11a. Der er således en legal adgang for parterne til direkte skattemæssig succession, men en sådan overdragelse ville ikke opfylde ønsket om risikoafgrænsning, hensynet til udbyttepolitik samt mest af alt hensynet til lettelse af de indtrædende aktionærers finansieringsbyrde - derfor må og skal den samlede afvejning føre til, at det ikke er ønsket om skatteundgåelse, men derimod de anførte forsvarlige økonomiske betragtninger, der er bærende for den ønskede omstrukturering. 

Sammenfattende er der ikke grundlag for, at de påtænkte transaktioner har skatteundgåelse som et hovedformål, og afslaget strider følgelig imod lovgrundlaget. En stadfæstelse af afslaget vil reelt være udtryk for, at ansøger mødes med en ulovlig forhåndsformodning, som ansøger ikke har rimelig mulighed for at afkræfte. En tilladelse vil kunne tilbagekaldes, hvis de almindelige forvaltningsretlige betingelser herfor er opfyldt, og det er fast praksis at knytte et standardvilkår om efteranmeldelse til enhver aktieombytningstilladelse. Derfor må der meddeles tilladelse, og det må overlades til en senere ligningsmæssig bedømmelse, om der skulle være grundlag for at tilbagekalde tilladelsen.

Endeligt er det i strid med det almindelige EU-retlige proportionalitetsprincip, at der er meddelt afslag frem for tilladelse med vilkår, herunder anmeldelsesvilkår. Det fremgår udtrykkeligt af indløsningsbestemmelsen, at parternes mulighed for at kræve indløsning yderligere er betinget af, at dette ikke vil stride mod skattemyndighedernes vilkår for at meddele tilladelse. Konkret tilbød ansøger endog at frafalde de af styrelsen anholdte elementer i indløsningsaftalen. Specielt i relation generationsskifteaftalens § 12.2. har der under korrespondancen med Told- og Skattestyrelsen været udarbejdet et udkast til ændret formulering. Rent faktisk er der også senere sket ændring af indløsningsbestemmelserne, jf. aktionæroverenskomsten af 25. april 2005.

I aktionæroverenskomsten af 25. april 2005, som afløser den hidtil gældende overenskomst mellem parterne, er den eneste ændring, at alle parternes indbyrdes rettigheder og forpligtelser til at kræve aktieindløsning er afløst af en ret for minoritetsaktionærerne til løbende at tegne yderligere aktier i Selskabet. Der er således alene tale om ændring af den af parterne valgte model for finansiering af generationsskiftet; selve det grundlæggende generationsskifteformål er fortsat det samme. Det er opfattelsen, at sagen i hvert fald på dette grundlag må afgøres til aktionærernes fordel, således at der gives tilladelse til den ønskede aktieombytning og den efterfølgende skattefrie spaltning, idet der herefter ikke består rettigheder eller forpligtelser vedrørende aktuel eller potentiel aktieafvikling. Sagen skal afgøres på det rigtige grundlag, og det følger af officialprincippet, at ændringen skal lægges til grund ved Landsskatterettens afgørelse, jf. Forvaltningsret Almindelige emner 2003, side 324-325. Der er i øvrigt henvist til Forvaltningsret af Hans Gammeltoft Hansen m.fl., s. 651 og Forvaltningsret - Prøvelse af Bent Christensen, s. 37 ff.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Klagen angår, om afslag af 30. juni 2004 på tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af skattefri spaltning er i strid med artikel 11, stk. 1, litra a i fusionsdirektiv 90/434/EØF, som er baggrunden for kravet om tilladelse i hhv. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, og fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1.

Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af aktier, er skattesvig eller skatteunddragelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257. 

Selskabet - som blev etableret med virkning pr. 1. januar 2003 i forbindelse med omdannelse af D I/S efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse - ejes af A (80 %), E (10 %) og F (10 %). Den skattemæssige anskaffelsessum for D's aktier i Selskabet er -3.918.960 kr. Der er tidligere i forbindelse med etableringen af interessentskabet indgået en generationsskifteaftale af 11. november 2002, hvorefter ejerskabet af virksomheden/Selskabet successivt skal overgå fra A til E og F, jf. herved §§ 12 og 13 om hhv. indløsning og indløsningssum. 

Der ønskes foretaget skattefri aktieombytning af de tre aktionærers aktier i Selskabet efterfulgt af en skattefri ophørsspaltning af det erhvervende holdingselskab. Herefter vil A, E og F - via hvert deres helejede holdingselskab - eje Selskabet med hhv. 80 %, 10 % og 10 %.

Det er oplyst, at omstruktureringen har til hovedformål 1) at etablere en egentlig holdingstruktur med de dertil hørende fordele, herunder særligt hæftelses- og risikobegrænsning samt forretningsmæssige fleksibilitet, og 2) at foretage glidende gennemførelse af det mellem parterne allerede igangsatte generationsskifte, herunder med behørig hensyntagen til E's og F's muligheder for at finansiere generationsskiftet.

Generationsskifteaftalen af 11. november 2002 er efter Told- og Skattestyrelsens afslag af 30. juni 2004 afløst af en mellem de tre aktionærer i Selskabet indgået aktionæroverenskomst af 25. april 2005.

Indledningsvis bemærkes, at ved bedømmelsen af, om afslaget af 30. juni 2004 er i strid med fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, må indgå det aftalegrundlag, som lå til grund for bevillingsmyndighedens afgørelse. For så vidt generationsskifteaftalen af 11. november 2002 senere er afløst af en ny aktionæroverenskomst af 25. april 2005, indgår dette forhold således ikke ved sagens bedømmelse. Synspunktet, at det følger af officialprincippet, at ændringen skal lægges til grund ved afgørelsen, kan ikke tiltrædes.

Videre bemærkes, at sagen må afgøres ud fra en samlet bedømmelse, hvor der - udover de oplyste formål - tillige må henses til sagens faktiske forhold i øvrigt, herunder således også indløsningsbestemmelsen i generationsskifteaftalen og A's negative anskaffelsessum. De oplyste formål kan således ikke i sig selv medføre, at der skal gives tilladelse, hvis de faktiske forhold i sagen, herunder bl.a. det oplyste om gennemførelsen af generationsskiftet, indikerer, at udskydelse af aktieavancebeskatning med deraf følgende skattebesparelse må anses som et af hovedformålene.

For så vidt der er henvist til tilkendegivelsen om, at der ikke vil blive afstået aktier inden for de første 3 år efter ombytningen (bortset fra spaltningen), må betydningen af en sådan tilkendegivelse vurderes i sammenhæng med sagens øvrige oplysninger. Hertil kommer, at der ved tilkendegivelsen er bortset fra indløsningen og dermed afståelsen af en del af A Holding ApS' aktier i Selskabet, jf. generationsskifteaftalens § 12.2. For så vidt der er henvist til, at indløsning er betinget af, at der kan meddeles tilladelse til de påtænkte transaktioner, kan dette ikke begrunde, at der bortses fra aftalen.

Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger anses den ansøgte omstrukturering at have som et hovedformål at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen ved A's afståelse af sine aktier i Selskabet med deraf følgende skattebesparelse.

Der ses ikke at være grundlag for at tiltræde synspunktet, at der foreligger en fast administrativ praksis om tilladelse i et tilfælde som det foreliggende, herunder kan dette ikke anses for godtgjort ud fra de afgørelser, hvortil der er henvist. Der ses derfor heller ikke at være tale om overtrædelse af lighedsgrundsætningen.

Ligeledes ses det ikke at være i strid med proportionalitetsprincippet, at der er meddelt afslag frem for meddelelse af tilladelse på vilkår.

Det påklagede afslag på tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af skattefri ophørsspaltning ses herefter ikke at være i strid med fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a.

Styrelsens afgørelse stadfæstes derfor.