Vestre Landsrets dom af 5. januar 2005, 9. afdeling, S-1033-04

Parter

Anklagemyndigheden

mod

T
(advokat Helge Pedersen).

Afsagt af landsdommerne

Würtzen, Stausbøll (kst.) Malene Urup (kst.) med domsmænd)

----------

Grindsted byrets dom af 18. marts 2004, SS. 392/03).

Denne sag er behandlet med domsmænd.

Anklageskrift er modtaget den 29. december 2003.

T er tiltalt for overtrædelse af

1.

(Udgår)

1 a.

(Udgår)

2.

opkrævningslovens § 17, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 2, jf. § 2, stk. 1, § 17, stk. 3, jf. § 11, stk. 3, 2. pkt., og momsloven (lovbekendtgørelse nr. 703 af 8. august 2003), § 81, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 2, jf. § 47, stk. 1, og stk. 5, og § 52, stk. 6,

ved i perioden fra den 18. november 1997 til den 10. maj 1999 som selvstændig erhvervsdrivende og/eller hovedaktionær i og daglig leder af H1 Teknik ApS med forsæt til at unddrage statskassen afgift at have opkrævet moms, uden efterfølgende at angive eller afregne denne, hvorved statskassen blev unddraget et beløb på 134.760 kr.,

- og hvorunder virksomheden frem til den 17. august 1998 blev drevet med levering af momspligtige varer eller ydelser, uden at virksomheden var anmeldt til registrering hos de statslige told- og skattemyndigheder,

- og endvidere ved at virksomheden fortsat blev drevet, selv om den blev nægtet registrering ved ToldSkats afgørelse af 2. oktober 1998.

3.

kildeskatteloven, lovbekendtgørelse nr. 678 af 12. august 2002 § 74, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 2, jf. § 57, stk. 1, opkrævningslovens § 17, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 3, lovbekendtgørelse nr. 852 af 15. oktober 2003 § 18, stk. 1, og stk. 3, og opkrævningslovens § 17, stk. 3,

ved i perioden fra maj 1998 til august 1999 forsætligt med henblik på at unddrage statskassen kildeskat som selvstændig erhvervsdrivende og/eller hovedaktionær i og daglig leder af H1 Teknik ApS at have opkrævet kildeskat i månederne maj, juni, juli, august, september, oktober, november, december 1998, og marts, april, maj og august 1999 uden at indsende angivelse heraf til de statslige told- og skattemyndigheder og uden at foretage indbetaling, hvorved statskassen blev unddraget 72.714 kr. i indeholdt kildeskat,

- og hvorunder han frem til den 17. august 1998 som indeholdelsespligtig undlod at tilmelde sig til registrering i ToldSkats Erhvervssystem,

- og endvidere ved at virksomheden fortsat blev drevet som indeholdelsespligtig, selv om den blev nægtet registrering ved ToldSkats afgørelse af 2. oktober 1998.

4. (5.)

straffelovens § 279,

ved overfor personalet ved arbejdsløshedskassen R1, at have fremkaldt den vildfarelse, at han var dagpengeberettiget, og således bestemt a-kassen til i perioden fra den 2. december 1997 til den 18. april 1999 at have udbetalt sig 193.880 kr. (efter skat 176.189 kr.), hvorved han, da han ikke var berettiget hertil påførte a-kassen et tilsvarende formuetab.

Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om fængselsstraf og en tillægsbøde på 125.000 kr. Anklagemyndigheden har ikke villet udtale sig imod en betinget dom med vilkår om samfundstjeneste.

Tiltalte har nægtet sig skyldig i forhold 2 og 3, og til dels erkendt sig skyldig forhold 4.

Tiltalte har i forhold 2 nægtet, at han forsætligt har undladt at angive eller afregne moms. Han har erkendt, at han i perioden ikke angav moms, og at han til dels ikke afregnede moms. Tiltalte har nægtet, at han forsætligt drev virksomhed uden at anmelde den til registrering, idet han havde en aftale med revisor om, at denne skulle foretage registreringen med virkning fra november 1997. Tiltalte har endvidere nægtet, at han forsætligt drev virksomheden efter at registrering var nægtet, idet han bestrider at have modtaget ToldSkats skrivelse af 2. oktober 1998.

Tiltalte har i forhold 3 nægtet, at han forsætligt har unddraget kildeskat, idet han ville have afregnet de skyldig beløb, hvis ikke en ransagning i maj 1999 havde forhindret dette. Han har erkendt, at han i perioden ikke indsendte angivelser, men han nægter, at dette var forsætligt, idet han havde en forventning om, at revisor ville angive de tilbageholdte kildeskatter med virkning fra maj 1998. Tiltalte har erkendt, at han ikke tilmeldte virksomheden ToldSkats Erhvervssystem, men han nægter at have handlet forsætligt, idet han forventede, at revisor ville foretage denne tilmelding. Tiltalte har endelig nægtet, at han forsætligt drev virksomheden efter at registrering var nægtet, idet han bestrider at have modtaget ToldSkats skrivelse af 2. oktober 1998.

Tiltalte har i forhold 4 erkendt sig skyldig i bedrageri for så vidt angår den understøttelse, der er udbetalt i perioden fra maj til oktober 1998, svarende til ca. 66.000 kr. I øvrigt har tiltalte nægtet sig skyldig, idet han var berettiget til dagpenge i de øvrige perioder.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af tiltalte og vidneforklaring af V.1 og revisor V.2.

Forklaringerne er gengivet i retsbogen.

Tiltalte er tidligere straffet

ved	denne rets dom af 18. august 1999 for spirituskørsel med hæfte i 14 dage og frakendelse af førerretten i 2 år 6 måneder fra den 3. maj 1999,
ved	Vestre Landsrets ankedom af 20. juni 2002 for blandt andet spirituskørsel og kørsel i frakendelsestiden samt straffelovens § 164, stk. 1, og stk. 3, med fængsel i 60 dage og en bøde på 20.000 kr. samt frakendelse af førerretten i 5 år.

Der er under sagen udarbejdet en personundersøgelse i medfør af retsplejelovens § 808. I denne konkluderes, at tiltalte er egnet til at modtage en betinget dom med vilkår om samfundstjeneste. I tilfælde at en almindelig betinget dom eller kombinationsdom er der ikke behov for tilsyn af Kriminalforsorgen.

Arbejdsløshedskassen R1 har nedlagt påstand om erstatning med 193.880 kr.

Tiltalte har anerkendt at være erstatningsansvarlig for så vidt angår et beløb på 66.000 kr.

Rettens bemærkninger

ad forhold 2-3

Det lægges til grund, at tiltalte i perioden fra den 18. november 1997 til 10. maj 1999 ikke havde registreret nogen virksomhed, hverken personligt drevet eller i selskabsform, hos ToldSkat for moms og A-skat. Selskabet H1 Teknik ApS blev midlertidig registreret den 17. august 1998, men ikke for moms og A-skat.

Det lægges endvidere til grund, at tiltalte ikke i den anførte periode har angivet moms eller A-skat.

Det lægges endelig til grund, at tiltalte i perioden opkrævede moms, men ikke afregnede den, ligesom han ikke afregnede indeholdte kildeskatter i perioden fra maj 1998 til august 1999.

Tiltalte har nægtet at have handlet forsætligt, idet han havde en aftale med revisor om, at denne skulle anmeldte virksomheden til registrering og en forventning om, at revisor ville angive de indeholdte kildeskatter.

Vidnet, revisor V.2, har forklaret, at han ikke var bekendt med, at tiltaltes personligt drevne virksomhed ikke var registreret hos ToldSkat. Vidnet har endvidere forklaret, at han ikke har udarbejdet momsopgørelser eller indsendt momsangivelser for tiltalte, ligesom han ikke har angivet indeholdte kildeskatter.

Tiltalte har endvidere nægtet at have drevet uregistreret virksomhed efter den 2. oktober 1998, idet han regnede med at virksomheden var blevet registreret.

Under sagen er fremlagt korrespondance mellem ToldSkat og tiltalte samt revisor V.2. Heraf fremgår, at ToldSkat forlangte en sikkerhedsstillelse på 150.000 kr. inden H1 Teknik ApS kunne registreres. Ved anbefalet brev af 2. oktober 1998 til selskabets adresse i Vejle meddelte ToldSkat, at selskabet ikke kunne registreres, da sikkerheden ikke var stillet. Under sagen er postvæsenets kvittering for aflevering af brevet fremlagt.

Tiltalte havde drevet selvstændig virksomhed siden 1993 og var fuldt ud bekendt med reglerne om registrering hos ToldSkat for moms og A-skat, samt om angivelse og afregning heraf. Tiltalte var som indehaver af den personligt drevne virksomhed og som eneanpartshaver i H1 Teknik ApS ansvarlig for, at virksomhederne blev registreret og moms og skatter angivet og afregnet.

Efter vidnet V.2s forklaring må retten forkaste tiltaltes forklaring om, at han havde aftalt med vidnet, at denne skulle lade den personligt drevne virksomhed registrere for moms og A-skat. Retten finder heller ikke, at tiltalte kunne have nogen berettiget forventning om, at revisor ville angive indeholdte kildeskatter.

Retten finder tiltaltes forklaring om, at han regnede med at selskabet var registreret, da han ikke modtog svar fra ToldSkat til et forslag om at stille en sikkerhed på 50.000 kr., og at han ikke undrede sig over, at han ikke modtog opkrævninger på moms, utroværdig.

Efter det anførte, og efter bevisførelsen i øvrigt finder retten det herefter bevist, at tiltalte har drevet uindregistreret virksomhed med forsæt til at unddrage statskassen moms og kildeskat.

Herefter, og da tiltaltes formodning om, at ikke alle relevant bilag er indgået ved beregning af det unddragne momsbeløb, ikke er sandsynliggjort, findes tiltalte skyldig efter anklageskriftet.

ad forhold 4

Tiltalte har erkendt, at han, efter at ægtefællens selskab G1 Service Aps gik konkurs i november 1997, fra november 1997 til maj 1999 drev selvstændig virksomhed i arbejdsløshedsforsikringslovens forstand. Tiltalte har imidlertid gjort gældende, at virksomheden i perioderne fra november 1997 til maj 1998 og igen fra november 1998 til maj 1999 var af et så begrænset omfang, blandt andet på grund af sæsonbetonet arbejde, at han var berettiget til understøttelse, idet han i disse perioder stod til fuld rådighed for arbejdsmarkedet.

En selvstændig erhvervsdrivende er efter lov om arbejdsløshedsforsikring § 57, stk. 3, ledig når vedkommendes personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidig. Bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 1 og § 3 (i denne sag bekg. nr. 937 af 25. oktober 1996) indeholder nærmere bestemmelser om, hvornår det personlige arbejde anses for ophørt mere end midlertidig.

Efter bekendtgørelse om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse (i denne sag bekg. nr. 1146 af 20. december 1995) kan et medlem af en A-kasse bevare dagpengeretten, selv om der udøves selvstændig virksomhed, hvis dette arbejde har karakter af bibeskæftigelse. Efter bekendtgørelsens § 2 skal et medlem, der ønsker at benytte sig af denne mulighed, overfor arbejdsløshedskassen nærmere oplyse og sandsynliggøre at betingelserne er opfyldt.

Tiltalte har i hele perioden fra december 1997 til april 1999 på de månedlige dagpengekort til Arbejdsformidlingen angivet sin indtægt til 0 kr., og han har aldrig oplyst, at han drev selvstændig virksomhed. Han har heller ikke søgt at få sin selvstændige virksomhed periodevis godkendt som bibeskæftigelse.

Det lægges efter de beregninger ToldSkat har udarbejdet til brug for sagen til grund, at tiltalte i de forskellige virksomheder i perioden fra november 1997 til april 1999 havde en indtægt på over 1. mio. kroner. Indtægten i december 1997 udgjorde ca. 31.000 kr. Indtægten i hele 1998 udgjorde ca. 765.000 kr., og indtægten i 1999 for perioden fra januar til maj udgjorde ca. 275.000 kr.

Når henses til størrelsen af den indtægt, der har været i tiltaltes virksomheder i perioden, og efter dokumentationen af de aktiviteter der har været, sammenholdt med tiltaltes egen forklaring herom, finder retten ikke, at tiltalte i nogen del af perioden kan antages at have ophørt med sit personlige arbejde mere end midlertidig.

Efter det anførte, og efter bevisførelsen i øvrigt, finder retten det herefter bevist, at tiltalte har gjort sig skyldig i bedrageri overfor R1 med hensyn til hele det udbetalte beløb.

Tiltalte findes herefter skyldig efter anklageskriftet.

Straffen fastsættes til en tillægsstraf på fængsel i 8 måneder, jf. straffelovens § 279, opkrævningslovens § 17, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 2, jf. § 2, stk. 1, § 17, stk. 3, jf. § 11, stk. 3, 2. pkt., og momslovens § 81, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 2, jf. § 47, stk. 1, og stk. 5, og § 52, stk. 6, kildeskattelovens § 74, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 2, jf. § 57, stk. 1, opkrævningslovens § 17, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 3, bekg. nr. 852 af 15. oktober 2003 § 18, stk. 1, og stk. 3, og opkrævningslovens § 17, stk. 3, jf. i det hele straffelovens § 89.

Tiltalte har erklæret sig villig til at udføre samfundstjeneste. Da tiltalte efter Kriminalforsorgens erklæring må anses for egnet hertil, og da anklagemyndigeheden ikke har villet udtale sig herimod, gøres straffen betinget som nedenfor anført, jf. straffelovens § 62, jf. § 56, stk. 2.

Tiltalte skal betale en tillægsbøde på 125.000 kr.

Forvandlingsstraffen er fængsel i 40 dage.

Efter udfaldet af bevisbedømmelsen tages den nedlagte erstatningspåstand - efter retsformandens bestemmelse - til følge som nedenfor bestemt.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Tiltalte T straffes med fængsel i 8 måneder som tillægsstraf.

Straffen skal ikke fuldbyrdes, hvis tiltalte overholder følgende betingelser:

1. Tiltalte skal inden for en længstetid på 10 måneder udføre ulønnet samfundstjeneste i 140 timer
2. Tiltalte må ikke begå noget strafbart i en prøvetid på 16 måneder fra i dag.
3. Tiltalte skal være under tilsyn af Kriminalforsorgen i prøvetiden.

Tiltalte skal betale en tillægsbøde på 125.000 kr.

Forvandlingsstraffen er fængsel i 40 dage.

Tiltalte skal inden 14 dage betale 193.880 kr. til R1.

Tiltalte skal betale sagens omkostninger.

----------

Vestre Landsrets dom af 5. januar 2005, 9. afdeling, S-1033-04

Retten i Grindsted har den 18. marts 2004 afsagt dom i 1. instans SS. 392/03

Tiltalte har påstået frifindelse i forhold 2 og 3 og frifindelse i det ikke erkendte omfang i forhold 4.

Anklagemyndigheden har påstået skærpelse.

Anklagemyndigheden har for landsretten berigtiget tiltalen således, at "hovedaktionær" i forhold 2 ændres til: "eneanpartshaver", og at tiltalen i forhold 3 formuleres således:

"kildeskatteloven, lovbekendtgørelse nr. 678 af 12. august 2002 § 74, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 2, jf. § 57, stk. 1, opkrævningslovens § 17, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 2, bekendtgørelse nr. 852 af 15. oktober 2003 § 18, stk. 1, og stk. 3, og opkrævningslovens § 17, stk. 3,

ved i perioden fra maj 1998 til december 1998 forsætligt med henblik på at unddrage statskassen kildeskat som selvstændig erhvervsdrivende og/eller eneanpartshaver og daglig leder af H1 Teknik ApS at have opkrævet kildeskat i månederne maj, juni, juli, august, september, oktober, november og december 1998 uden at indsende selvangivelse heraf til de statslige told- og skattemyndigheder og uden at foretage indbetaling, hvorved statskassen blev unddraget 72.714 kr. i indeholdt kildeskat,

-	og hvorunder han frem til den 17. august 1998 som indeholdespligtig undlod at tilmelde sig til registrering i ToldSkats Erhvervssystem,
-	og endvidere ved at virksomheden fortsat blev drevet som indeholdelsespligtig, selv om den blev nægtet registrering ved ToldSkats afgørelse af 2. oktober 1998

..."

Det er for landsretten dokumenteret, at ToldSkats anbefalede brev af 2. oktober 1998 til H1 Teknik ApS blev indleveret til Postvæsenet, men ikke dokumenteret, at brevet blev modtaget af H1 Teknik ApS.

Erstatningskravet fra arbejdsløshedskassen R1 vedrørende forhold 4 er nedsat fra 193.880 kr. til 176.189 kr.

Forklaringer

Tiltalte og vidnet V.2 har for landsretten i det væsentlige forklaret som i 1. instans.

Tiltalte har vedrørende forhold 2 supplerende forklaret, at han er uddannet automekaniker, og at han fra starten af 1990'erne begyndte at drive selvstændig virksomhed med køb og salg af maskiner. Tiltaltes hustru var eneejer af G1 Service ApS. Tiltalte var eneanpartshaver i H1 Teknik ApS, der blev erklæret konkurs den 24. september 1999. Tiltalte bad i slutningen af 1997 eller begyndelsen af 1998 revisor V.2 om at stifte H1 Teknik ApS og få selskabet registreret i ToldSkat. Han betalte V.2 6.700 kr. for dette arbejde, og han gik ud fra, at H1 Teknik ApS også blev registreret i henhold til momsloven og kildeskatteloven. H1 Teknik ApS startede aktiviteterne i maj 1998. Før maj måned er det ikke muligt at lave den oprensning af vandløb, som H1 Teknik ApS primært beskæftigede sig med. Tiltalte har ikke set brevvekslingen mellem skattemyndighederne og revisor V.2. Tiltalte har på et tidspunkt modtaget et registreringsbevis fra ToldSkat dateret den 28. september 1999 vedrørende H1 Teknik ApS. Tiltalte lagde ikke mærke til, at det i beviset angives, at der er tale om "Anden, ikke registreringspligtig aktivitet". Tiltalte var den 13. september 2003 involveret i et færdselsuheld og fik en piskesmældslæsion. Han har som følge heraf svært ved at huske detaljer, og han henholder sig derfor til den forklaring, som han har afgivet for byretten.

Tiltalte har vedrørende forhold 3 supplerende forklaret, at han ikke ved, om der er indbetalt A-skat. Han ville have indbetalt A-skat, og han regnede i maj 1999 med at modtage et acontobeløb for arbejde, der skulle have været udført senere i 1999. Acontobeløbet ville have oversteget kildeskattebeløbet på 72.714 kr.

Tiltalte har vedrørende forhold 4 supplerende forklaret, at kontrakten med ... Kommune af 31. marts 1998 (ekstrakten s. 299) og de fakturaer, der er udstedt til kommunen, alle vedrører udført arbejde, og at fakturaerne blev betalt. Der er til dels tale om maskinarbejde, hvor tiltalte mod betaling fik en entreprenør til at udføre arbejdet. Han tror, at pengene fra G2 enten indgik i konkursboet eller blev inddrevet af ToldSkat.

V.2 har supplerende forklaret, at samarbejdet med tiltalte i realiteten aldrig kom i gang, fordi vidnet ikke modtog bogføringsmateriale fra tiltalte. Selv om det havde været meningen, at vidnet skulle udarbejde momsregnskaber, skete det ikke. Vidnet kan ikke huske brevvekslingen med ToldSkat om sikkerhedsstillelse, eller hvorvidt han drøftede dette spørgsmål med tiltalte.

Landsrettens begrundelse og resultat

Af de grunde, som byretten har anført, tiltrædes det også efter bevisførelsen for landsretten, at tiltalte er fundet skyldig som sket. Det forhold, at det ikke er dokumenteret, at det anbefalede brev af 2. oktober 1998 blev modtaget af H1 Teknik ApS kan ikke føre til en anden vurdering.

Landsretten tiltræder, at straffen er udmålt til fængsel i 8 måneder, og landsretten finder med henvisning til sagsbehandlingstiden og i betragtning af retspraksis vedrørende socialt bedrageri, at straffen bør gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste som sket, dog at det i medfør af straffelovens § 63, stk. 3, yderligere bestemmes, at prøvetiden ophører, når længstetiden for arbejsforpligtelsens opfyldelse er udløbet.

Under henvisning til den mellem politianmeldelsen den 1. februar 1999 og anklageskriftets indlevering til byretten den 29. december 2003 forløbne sagsbehandlingstid, som ikke kan tilregnes tiltalte, nedsættes tillægsbøden til 60.000 kr. med forvandlingsstraf af fængsel i 20 dage.

Straffen fastsættes tillige efter opkrævningslovens § 17, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 2 (tidligere stk. 1, nr. 3) og efter § 49, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 852 af 15. oktober 2003.

De juridiske dommere tiltræder dommens afgørelse om erstatning med det for landsretten påståede beløb på 176.189 kr.

Med de anførte ændringer stadfæster landsretten dommen.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Byrettens dom ændres således, at prøvetiden og længstetiden for samfundstjenestens udførelse regnes fra landsrettens dom, at prøvetiden ophører, når længstetiden er udløbet, at tillægsbøden nedsættes til 60.000 kr. med forvandlingsstraf af fængsel i 20 dage, og at erstatningen til arbejdsløshedskassen R1 nedsættes til 176.189 kr.

I øvrigt stadfæstes dommen.

Statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.

Erstatningen skal betales inden 14 dage.