Parter
H1 Holding ApS
(advokat Ole Juel)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat ,Steffen Sværke)
Afsagt af landsdommerne
Poul Hansen, Würtzen og Solveig Bloch Madsen (kst.)
Denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, H1 Holding ApS, i regnskabsåret 1992/93 (skatteåret 1994/95) har modtaget udlodning fra datterselskabet H2 Holding ApS, der var erhvervet i samme år, og om et sådant udbytte er skattepligtigt.
Den 31. oktober 1997 afsagde Landsskatteretten en kendelse vedrørende ansættelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst, hvori det blandt andet hedder:
"...
Klagen, vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:
Skatteår 1994/95
...
Sagen har været forhandlet på Landsskatterettens kontor med det klagende selskabs (herefter benævnt "H1") revisor, der ligeledes sammen med H1's advokat har haft lejlighed til at udtale sig for retten under et retsmøde.
Under sagens behandling for Landsskatteretten er ToldSkat fremkommet med supplerende udtalelser af 29. marts og 13. august 1296. Der er givet H1s revisor lejlighed til at fremsatte sine bemærkninger hertil.
H1's anparter ejedes fra december 1992 af SJ med 60%, af NR med 9%, af G1 Holding A/S med 26% og af adv. KC med 5%. Hele aktiekapitalen i G1 Holding A/S var ejet af NR.
H1 har regnskabsår 1/10 til 30/9.
Ad. Acontoudbytte fra H2 Holding ApS 1994/95
I henhold til anpartskøbsaftale af 26. april 1993 købte H1 anpartskapitalen i H2X Holding ApS (senere H2 Holding ApS), der var moderselskab for bl.a. fire danske datterselskaber.
Det fremgår af aftalens § 3, at købesummen for anparterne skulle opgøres til selskabets egenkapital som opgjort i regnskabet pr. 30. april 1993 og forventedes at blive 41.579.030 kr., idet beløbet var udregnet således:
"...
..."
Det i § 2 B opgjorte beløb på 6.916.000 kr. bestod i opgjort forrentet skat.
Af aftalens § 4 om købesummens berigtigelse fremgår, at 1.000.000 kr. af købesummen skulle deponeres på adv. KCs kontor den 29. april 1993 kl. 16.00.
Det fremgår videre af aftalens § 4:
"Resten af den i § 3 opgjorte købesum overføres kontant senest den 10. maj 1993 til en af sælgerne anvist bankkonto i Jyske Bank.
Den 10. maj 1993 stiller sælgerne til disposition forkøber selskabets kassebeholdning bestående af egenkapital og selskabsskatter ved bankoverførsel i kontantform til selskabets nye bankkonto i Sydbank, kontonr. ...
Dette beløb opgøres således:
Købesummen frigives til sælgerne den 10. maj 1993 når det overdragne selskabs aktiver er stillet til købers disposition.
For så vidt angår de på selskabets vegne overførte midler kan der disponeres over disse, når køber dokumenterer:
..."
Det fremgår at § 6 om sikkerhed for købesummens berigtigelse:
"Til sikkerhed for købesummens berigtigelse pantsættes selskabets anparter, idet pantsætningen noteres i anpartsprotokollen.
Pantsætningen frigives når købesummen er endelig erlagt ."
Det fremgår afslutningsvis af aftalens § 9 om H2 Holding Aps skønnede balance pr. overtagelsesdagen:
"Nærværende aftale skal tjene som legitimation for køber til at disponere over det overdragne selskabs aktiver i overensstemmelse med § 4."
I overensstemmelse med aftalens § 4 blev der den 30. april 1993 afholdt generalforsamling i de købte selskaber, hvor ledelsen blev ændret således, at NR udgjorde direktionen, medens bestyrelsen bestod af NR, KC og SJ. Selskaberne ændrede samtidig navn. Der er fremlagt kopi af generalforsamlingsprotokollat for to af disse selskaber.
Der er fremlagt kopi af adviseringsbilag fra Sydbank af 29. april 1993, hvorefter der fra konto nr. ... er overført 1.000.000 kr. til S1 vedr. handlen H2X Holding ApS.
Der er fremlagt kopi af kontoudtog fra Sydbank, for konto nr. ..., som er betegnet som en koncernkonto, registreret hos H3 ApS. H3 ApS er et helejet datterselskab af H3 Holding ApS, som igen er et helejet datterselskab af H1. Det fremgår af kontoudtoget, at der den 10. maj 1993 er foretaget følgende transaktioner i nævnte rækkefølge:
Der er fremlagt kopi af det underliggende adviseringsbilag fra Sydbank til H3 ApS af 20. maj 1993, hvorefter der via Nationalbanken er overført 48.526.134 kr. fra Jydske Bank til kontonr. ....
Der er fremlagt kopi af det underliggende adviseringsbilag fra Sydbank, hvorefter der fra kontonr. ... den 10. maj 1993 er overført 40.579.030 kr. til Jydske Bank i forbindelse med køb at nom. kr. 80.000 anparter i H2X Holding ApS.
Der er ikke på noget senere tidspunkt og inden årsafslutningen den 30. september 1993 indsat et beløb som svarer til de 40.579.030 på bankkonto nr. ....
Det fremgår af oplysningerne at der i henhold til bogføringen for regnskabsåret 1. maj 1992 til 30. september 1993 (omlægningsår), pr. 30. september 1993 er posteret udbetalt udbytte således, at H2 Produktion A/S har udbetalt 43.000.000 kr. til moderselskabet H2 Holding ApS, og at H2 Holding ApS har videreudbetalt udbytte til sit moderselskab, H1, med 37.000.000 kr.
Regionen har efter gennemgang af selskabernes bogføring nærmere om overførslerne og til revisors anbringende om, at der var tale om låneforhold oplyst:
Der er ikke bogført et låneforhold mellem H2 Holding ApS og H3 ApS. Der er derimod bogført en overførsel fra H2 Produktion A/S til H1 med 51.160.857 kr. over mellemregningskontoen.
Denne mellemregning blev forrentet indtil 30. september 1993 med i alt 1.776.723 kr.
H2 Produktion A/s havde den 30. september 1993 et tilbageværende tilgodehavende på H1 på 30.069.114 kr, på mellemregningskontoen. Dette beløb blev pr. samme dato overført fra H1 som debitor til H2 Holding ApS som debitor, hvorefter mellemregningen mellem H2 Produktion A/S og H1 gik i 0 kr. pr. 30. september 1993, Dette stemmer overens med, at der i regnskaberne for H2 Produktion A/S og H1 ikke eksisterer noget skyldforhold pr. 30. september 1993.
Samtidig medførte dette, at H2 Holding ApS erhvervede et tilgodehavende på H1 på 30.069.114 kr.
Dette tilgodehavende blev nedbragt med udbytte på 37.000.000 kr., således at der i regnskabet pr. 30. september 1993 for H2 Holding ApS resterede en gæld til H1 på 6.930.885 kr.
Mellemregningsforholdet mellem H2 Holding ApS og H2 produktion A/S blev ligeledes i henhold til bogføringsmaterialet nedbragt den 30. september 1993 med udbyttet fra H2 produktion A/S på 43.000.000 kr, Dette stemmer overens med, at der i regnskabet pr. 30. september 1993 for H2 Holding ApS er opført et tilgodehavende hos H2 produktion A/S på 10.159.7.49 kr.
Det fremgår således af regnskaberne for selskaberne, at der pr. 30/9 1993 var følgende gældsforhold mellem selskaberne:
Der er ikke beregnet rente af de 37.000.000 kr. fra den 1. oktober 1993 og frem til den 22. december 1993.
Der er fremlagt egentlig udbytteattest dateret 22. december 1993 samt kopi af generalforsamlingsreferat for H2 Holding ApS for 22. december 1993, hvoraf fremgår, at beslutningen om udbetaling af udbytte med 37.000.000 kr. er truffet på generalforsamlingen for H2 Holding ApS den 22. december 1993.
Det fremgår af H1's interne bogføring, at der ikke i regnskabsåret 1993/1994 i forbindelse med godkendelsen af udbyttet på generalforsamlingen den 22. december 1993 er foretaget nogen udbetaling til H1.
ToldSkat har ved den påklagede ansættelse anset H1 for skattepligtig for skatteåret 1994/95 af acontoudlodning stor 37.000.000 kr., jf. LL § 16 A, stk. 1, idet indkomsten alene er forhøjet med 66% heraf, svarende til 24.420.000 kr., jf. § SEL 13, stk. 4.
Man har herved henset til, at i henhold til LL § 16 A omfatter udbyttebegrebet enhver udlodning, uanset om der foreligger deklareret udbytte eller ikke, og uanset om udbyttet udloddes kontant eller på anden måde,
H1's repræsentanter har over for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at H1 ikke anses skattepligtig af udbytte med 24.474.000 kr. for skatteåret 1994/95.
Landsskatteretten skal udtale
Landsskatteretten skal bemærke, at H1 i henhold til anpartskøbsaftalen af 26. april 1993 faktisk og retligt disponerede over det købte selskabs samlede kassebeholdning ved overførslen den 10. maj 1993 af denne kassebeholdning, i alt 48.526.134 kr., til bankkontoen tilhørende H1's datterdatterselskab. Det skal herved tillige bemærkes, at denne overførsel fandt sted samme dag som H1 betalte købesummen for det købte selskab, samt til at der var tale om et meget betydeligt beløb. Retten finder, at denne overførsel af samtlige det købte selskabs likvide midler har haft karakter af udlodning og ikke mellemregning. Der er herved tillige henset til, at der uanset de involverede beløbs betydelige størrelse ikke blev udarbejdet gældsbreve. H1 må således anses for skattepligtig af hele det overførte beløb, 48.526.134 kr., jf. LL § 16 A, stk. 1. Udlodningen må herved anses for sket på udbetalingstidspunktet, og som sådan omfattet af selskabsskattelovens § 13, stk. 4. Det forhold, at H1 efterfølgende har ladet deklarere udbytte til sig selv kan ikke i sig selv føre til et andet resultat.
Den påklagede ansættelse forhøjes i overensstemmelse hermed.
...
Herefter bestemmes
..."
Under denne sag, der er anlagt den 30. januar 1998, har sagsøgeren påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for skatteåret 1994/95 nedsættes med 48.526.134 kr., hvoraf 66% i alt 32.027.248 kr. indgår i skatteberegningen.
Sagsøgte har principalt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod at sagsøgte anerkender, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for skatteåret 1994/95 nedsættes med 11.526.134 kr., hvoraf 66% i alt 7.607.248 kr. indgår i skatteberegningen. Sagsøgte har mere subsidiært påstået frifindelse mod, at sagsøgte anerkender, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for skatteåret 1994/95 nedsættes med 37.000.000 kr., hvoraf 66% i alt 24.420.000 kr. indgår i skatteberegningen.
Af anpartskøbsaftalen, der er indgået den 26. april 1993 mellem sagsøgeren og de tidligere anpartshavere i H2X Holding ApS (senere H2 Holding ApS), fremgår ud over det i Landsskatterettens kendelse anførte bl.a. følgende om det solgte selskab:
"...
Selskabet har regnskabsår fra 1/5-30/4, men der er søgt om omlægning til 01.10.30.09. med omlægningsperiode 01.05.92-30.09.93. Køber bærer risikoen for om tilladelse til omlægning gives.
...
Selskabets aktiver udgøres af kapitalinteresser i datterselskaber samt af mellemregning med datterselskaber.
...
..."
Det fremgår endvidere af anpartskøbsaftalens § 5, at købesummen bortset fra den kontant deponerede del skulle forrentes med 12 % p.a. fra den 30. april 1993 til den 10. maj 1993.
Af kontoudtog nr. 20 af 11. maj 1993 fra Sydbank for konto nr. ... med sagsøgerens datterselskab H3 ApS, hvilken konto var betegnet som koncernkonto, fremgår, at kreditmaksimum var 7.200.000 kr., og at saldoen umiddelbart før indbetalingen den 10. maj 1993 var negativ med 758.162,07 kr.
Af de forudgående 19 kontoudtog for samme konto fremgår, at de hidtil største posteringer på kontoen forud for den 10. maj 1993 var to posteringer foretaget den 26. marts 1993, hvor der var registreret indsat 10.124.150 kr. og efterfølgende hævet 10.706.427 kr. Herudover har der ikke i tidsrummet fra den 29. juli 1992 til den 10. maj 1993 været registreret posteringer på kontoen, der oversteg tre millioner kroner.
Det fremgår af et kontoudtog fra Sydbank af 1. november 1993, at sagsøgeren tillige havde en konto i denne bank registreret i eget navn og betegnet som koncernkonto. Ifølge et underbilag til dette kontoudtog af 20. september 1993 havde en række af sagsøgerens datterselskaber egne konti, hvortil der foretoges rentefordeling. I bilaget er bl.a anført følgende:
"...
..."
Af et kontokort af 25. oktober 1993 fra sagsøgerens bogholderi vedrørende H2 Produktion A/S, mellemregning med sagsøgeren, fremgår, at den af Landsskatteretten, omtalte bogføring af en overførsel, fra H2 Produktion A/S tid, sagsøgeren med 51.160.857 kr. over mellemregningskontoen er registreret med datoen den 21. juni 1993 og betegnelsen "mr S2 ovf H1". Forrentningen af mellemregningen er registreret som vedrørende perioderne 1. maj - 31. august 1993 og 1. september - 30. september 1993. Der er på kontokortet registreret en række posteringer på mellemregningskontoen fra den 23. april 1993 til den 30. september 1993. Der er ikke på dette kontokort bogført udbetalt udbytte på 37 millioner kroner pr. 30. september 1993.
Ifølge et kontokort fra sagsøgerens bogholderi vedrørende en konto for sagsøgeren, mellemregning med H2 Holding ApS, er der derimod pr. 30. september 1993 bogført udbytte med 37 millioner kroner fra H2 Holding ApS.
Ifølge et andet kontokort fra sagsøgerens bogholderi for en konto for sagsøgeren vedrørende H2 holding ApS er der bl.a. bogført to debiteringer den 29. april 1993 og 10. maj 1993 vedrørende "veksø udlæg H2X" på henholdsvis 1.000.000 kr. og 40.579.030 kr. Der er endvidere bogført en kreditering den 21. juni 1993 på 175.204 kr. vedrørende "rt købesum H2 h - 21/6" og en kreditering den 30. september 1993 med 37.000. 000 kr. vedrørende "udbytte fra H2 holding".
Af sagsøgerens koncern- og årsregnskab for 1992/93, der er revideret af statsautoriserede revisorer og underskrevet i juni 1994, fremgår det, at sagsøgerens egenkapital fra 1992 til 1993 var steget fra 31.582.000 kr. til. 41.993.783 kr., og at datterselskabet H2 Holding ApS pr. 1 oktober 1993 havde en egenkapital på 4.467.000 kr.
Af sagsøgerens koncern- og årsregnskaber for 1993/94, 94/95 og 95/96 fremgår, at sagsøgeren i disse år fortsat ejede 100 % af anparterne i H2 Holding ApS.
Forklaringer
Direktør NR har bl.a. forklaret, at han er bestyrelsesmedlem og direktør for det sagsøgende selskab. I 1993 var det alene SJ, der var direktør. Sagsøgeren ejer aktier og anparter i en række andre selskaber. Koncernen omfatter såvel produktionsselskaber som selskaber, der beskæftiger sig med leasingaktivitet mv. Advokat CK, der er og var anpartshaver i det sagsøgende selskab, gjorde ham bekendt med, at H2X-koncernen var til salg. Vidnet har tidligere opkøbt selskaber for at arbejde med skatterne. Vidnet fik forelagt nogle regnskabsudkast og fremsatte et købstilbud gennem advokat CK. Da sælgerne forlangte et bedre bud, hævede han prisen, der blev beregnet på grundlag at den udskudte skattegælds værdi for sagsøgeren som køber. Da handlen var gået i orden, gik han straks igang med at skaffe aktiviteter til H2 Produktion A/S. Han købte i alt 500 brugte skibsanparter hos ..., og allerede den 26. april 1993 købte han også en grafisk maskine, der skulle leases ud. Når han havde så travlt med at få indkøbt aktiviteter, skyldtes det, at det var vigtigt at få erhvervet så meget som muligt inden den 30. april 1993 for det tilfælde, at der ikke ville blive givet tilladelse til omlægning af regnskabsåret. Frem til den 18. maj 1993 blev der i alt indkøbt aktiviteter svarende til et afskrivningsgrundlag på 57 millioner kr. Der blev betalt en million kroner i forbindelse med underskrivelsen af købsaftalen, og herefter skulle den endelige købesum gøres op af sælgers revisor. Den resterende købesum blev trukket i Sydbank på koncernkontoen, der stod i H3 ApS' navn. Det er rigtigt, at kontoen havde et kreditmaksimum på 1,2 millioner kroner, men vidnet ringede til bankdirektøren og fik tilladelse til at trække hele købesummen på kontoen, idet han blandt andet oplyste, at der gennem Nationalbanken fremkom et beløb af tilsvarende størrelsesorden fra et af det købte selskabs datterselskaber. Trods rækkefølgen på kontoudtoget er det helt sikkert, at købesummen blev betalt, førend den købte koncerns midler blev overført til samme konto. Sagsøgerens koncerntræk i banken var på daværende tidspunkt formelt på 8,5 millioner kroner, men det var alene for at begrænse stempelafgiften. Samarbejdet med banken var så godt, at det var helt uproblematisk at låne pengene til køb af H2X-koncernen. Vidnet har ikke overvejet om fremgangsmåden var i strid med selvfinansieringsforbuddet, som han ikke dengang var bekendt med. Årsagen til, at det købte selskabs midler blev indsat på den hos H3 ApS registrerede koncernkonto, var, at sagsøgerens koncern holdt den samlede totale rente nede i banken ved at samle sine indeståender og udeståender på en enkelt konto. Det er rigtigt, at nogle af de andre selskaber havde egne konti, men de fleste bevægelser blev foretaget på H3-koncernkontoen, da man her havde et fra dag til dag ajourført bogholderi. Vidnet var godt klar over, at det i købsaftalen anførte kontonummer rettelig var denne koncernkonto. Vidnet havde ikke noget SE-nummer til det nye selskab, men det ville næppe have været særligt vanskeligt eller taget ret lang tid at få et sådant og oprettet en bankkonto i det købte selskabs navn. Når der allerede i oktober 1993 blev afsat udbytte pr. 30. september 1993 med 43 millioner kroner på mellemregningskontoen mellem H2 Produktion A/S og H2 Holding ApS, skyldtes det, at revisoren havde sagt, at det var mere retvisende at postere udbytte igennem, når der i årsberetningen skulle indstilles udbetaling af udbytte. Det var dog ikke sikkert, at generalforsamlingen ville følge indstillingen om udbyttebetaling. Regnskaberne for de fire datterselskaber og moderselskabet H2 Holding ApS blev formentlig lavet nogenlunde samtidig i koncernen først i oktober 1993 og herefter sendt til revisor, der har dateret dem den 30. november 1993. Udbyttet på de 37 millioner kroner til sagsøgeren er først posteret i bogholderiet den 5. januar 1994 umiddelbart efter generalforsamlingsbeslutningen og de efterfølgende helligdage. Dette beløb burde have været forrentet fra den 1. oktober 1993 til vedtagelsen på generalforsamlingen, og det er en fejl fra bogholderiet, når dette ikke er sket. Det var revisor DS, der skulle revidere selskaberne i H2-koncernen, mens det var revisor BL, der skulle revidere regnskabet for det sagsøgende selskab. Den forskellige bogføring af udbytterne må således tilskrives de forskellige revisorers rådgivning herom. Bogføringen foretages i det hele af selskaberne selv. Vidnet kan ikke forklare nærmere, hvorledes beløbet på 51.160.857 kr. på mellemregningskontoen er opstået, men vidnet forestiller sig, at der kan være tale om en forrentning af købesummen. Sælgerne af H2X-koncernen havde inden salget overført aktiviteterne i koncernen til et nystartet selskab ved navn S2, hvilket må være baggrunden for, at der i bogføringen er anført en overførsel fra "S2". Han vil tro, at angivelsen af den 21. juni 1993 skyldes en lemfældig omgang med dateringen, således at datoangivelsen er den dag, hvor bogføringen rent faktisk fandt sted. Han vil således også mene, at renten af mellemregningskontoen er beregnet fra den 10. maj og ikke fra den 21. juni. Der har i hvert fald ikke været tale om en forrentning af mellemregningskontoen i størrelsesordenen 15-17 %. Uanset det i købsaftalen anførte viste det sig, at der var leasingaktiviteter i to af H2 Holding ApS' datterselskaber. Dette skyldtes forglemmelser fra sælgernes side. Sagsøgeren har objektivt set været indblandet i 8-10 sager om selskabstømning, idet selskabet har opkøbt og videresolgt hovedsaglig overskudsselskaber. Intet at de i nærværende sag omhandlede selskaber er senere blevet tvangsopløst. Nogle af selskaberne er blevet likvideret, efter at kreditorerne og skattevæsenet har opnået fuld dækning.
Advokat CK har bl.a. forklaret, at han var bestyrelsesformand i såvel det sagsøgende selskab som i det selskab, der blev købt af sagsøgeren. En af anpartshaverne i H2X-koncernen skulle træde ud af denne, hvorfor man besluttede at afvikle det gamle selskab og starte et nyt selskab. I stedet for at likvidere selskabet blev det besluttet af sælge det til en køber, der ville udnytte den endnu ikke erlagte selskabsskat. Vidnet var bekendt med, at det sagsøgende selskab i mange år havde opkøbt selskaber for at udnytte skatten og sørgede derfor for kontakten mellem parterne. Vidnet følte sig imidlertid inhabil i relation til begge parter og deltog derfor ikke i de nærmere salgsdrøftelser. Det var dog vidnet, der underrettede NR om, at sælgerne ikke var tilfredse med det første tilbud, og han udarbejdede også kontrakten. Han har ikke i sin egenskab af bestyrelsesformand og mindretalsaktionær i det sagsøgende selskab overvejet, om det var en god idé for sagsøgeren at købe H2X-koncernen. Hvis de øvrige anpartshavere var enige herom, havde han intet med det at gøre. Sælgerne ønskede at beholde H2X-koncernens konto i Jyske Bank, således at kontoen kunne benyttes af det nye driftsselskab, der havde overtaget de oprindelige aktiviteter i koncernen. Alle selskabets likvider stod på salgtidspunktet på denne konto. Da vidnet havde konstateret, at købesummen var betalt til en nyoprettet konti, gav han grøn lys for at overføre selskabets midler. Han troede, at pengene blev indbetalt til en konto i det købte selskabs navn. Vidnet er bekendt med, at sagsøgeren har en stor egenkapital og store kreditfaciliteter, og at selskabet flere gange tidligere havde kunnet låne midler i samme størrelsesorden som ved købet af H2X-koncernen. Vidnet kan huske at have deltaget i generalforsamlingen den 22. december 1993, hvor der blev vedtaget udbyttebetaling på grundlag af det af NR udarbejdede regnskab.
Statsautoriseret revisor BL har bl.a. forklaret, at han var revisor for sagsøgeren og de fleste af sagsøgerens datterselskaber i Regnskabsåret 1992/93. Vidnet var dog ikke revisor for H2-koncernen og kan derfor ikke forklare, hvorfor der i regnskabet for dette blev afsat udbytte den 30. september 1993. Det var meget brugt med samlede koncernkonti, hvorved man overfor bankerne generelt opnåede en bedre udlånsrente. Det sagsøgende selskab havde en egenkapital på ca. 40 millioner kroner og et overskud året forud for købet af H2-koncernen på ca. 10 millioner kroner. Vidnet ville ikke anse det for noget større problem for det sagsøgende selskab at opnå kredit i banken til køb af H2X Holding ApS, da det købte selskabs midler forelå i kontanter og således ville blive, indsat i banken.
Procedure
Sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende, at der ikke foreligger maskeret udbytte til sagsøgeren i regnskabsåret 1992/93. Den tilkøbte koncerns midler er udlånt til et datterdatterselskab af sagsøgeren, og der er gennemført regnskabsmæssig korrekt bogføring heraf ved at overføre H2 Produktion A/S' tilgodehavende til sagsøgeren. Der findes ikke i skatteretten et særligt skærpet krav om skriftlighed af denne slags udlån. Ved udlånet opnåede sagsøgeren på koncernniveau det højst mulige afkast, og anpartshaverlånet var ikke i strid med reglerne i den daværende anpartsselskabslovs § 84. Der er ikke sket erhvervelse af selskabet H2X Holding ApS, senere H2 Holding ApS, for dette selskabs egne midler, da betalingen for selskabet fandt sted, førend selskabets midler blev indsat på den særlige koncernkonto, og da koncernkontosystemet er almindeligt erhvervsmæssigt forekommende. Anpartshaverlånet må i skattemæssig henseende anerkendes, da sagsøgeren var solvent. Udlånet blev forrentet fra udlånsdagen til den 30. september 1993, og lånet er efterfølgende efter indstilling i regnskaberne indfriet ved, at H2 Produktion A/S på generalforsamlingen den 22. december 1993 udloddede udbytte til H2 Holding ApS, der igen samme dato videreudloddede til sagsøgeren. De gennemførte posteringer var således af såvel erhvervsmæssig som økonomisk reel karakter og kan ikke tilsidesættes af skattevæsenet. Sagsøgeren erhvervede først ret til udbyttet ved generalforsamlingen den 22. december 1993, hvorfor udbyttet først er skattepligtigt på dette tidspunkt. Der er ikke tale om en "selskabstømmersituation", idet hverken H2 Holding ApS eller nogen af dette selskabs datterselskaber er likviderede eller tvangsopløste, ligesom H2 Holding ApS har indbetalt de selskabsskatter, som blev pålignet i de aktuelle skatteår.
Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, om skattefrit datterselskabsudbytte skal fortolkes ens vedrørende såvel grænseoverskridende som interne udlodninger, idet det fremgår af forarbejderne til lov nr. 219 af 3. april 1992 (Folketingstidende 1991/92, tillæg A, spalte 495 ff), at formålet med loven var at opfylde moder/datterselskabsdirektivet, og at det blev anset for uhensigtsmæssigt at have forskellige betingelser vedrørende grænseoverskridende og interne udlodninger. I overensstemmelse med EF-domstolens afgørelse i "Denkavitdommen" kan der således ikke stilles krav om, at sagsøgeren enten i hele indkomståret eller i en periode på mindst 2 år frem til udbyttetidspunktet skulle have ejet mindst 25% af anpartskapitalen i datterselskabet. Sagsøgeren har utvivlsomt opfyldt de krav, der kunne være stillet i medfør at direktivet, idet sagsøgeren fortsat har ejet 100% af anparterne i H2 Holding ApS i en årrække efter det påståede udlodningstidspunkt.
Sagsøgte har til støtte for sine påstande gjort gældende, at den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, skal fortolkes i overensstemmelse med bestemmelsens klare ordlyd, hvorefter skattefriheden af datterselskabsudbytte er betinget af, at moderselskabet enten i hele det indkomstår, hvori udbyttet modtages, eller i mindst to år frem til udlodningstidspunktet skal have ejet en bestemt andel af datterselskabet. Der kan hverken i bestemmelsens forarbejder eller i forarbejderne til ændringsloven, lov nr. 888 af 3. december 1997, hentes støtte til en anderledes fortolkning.
Til støtte for den principale påstand har sagsøgte endvidere gjort gældende, at sagsøgeren i skatteåret 1994/95 har modtaget maskeret udlodning med 48.526.134 kr. fra datterselskabet H2 Holding ApS, jf. ligningslovens § 16 A, og at der ikke er tale om et skattefrit datterselskabsudbytte i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1 nr. 2, Udbytte i henhold til ligningslovens § 16 A omfatter også udbytte, der ikke er de klareret på en generalforsamling. Sagsøgeren har siden den 10. maj 1993, hvor 48.526.134 kr. overførtes fra H2 Holding ApS til sagsøgerens datterdatterselskab H3 ApS' konto, disponeret såvel faktisk som retligt over det købte selskabs samlede kassebeholdning. Uanset om købesummen blev betalt, før det købte selskabs midler blev indsat på H3 ApS' konto, er det købte selskab utvivlsomt erhvervet i strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende anpartsselskabslov § 84, stk. 2. Under disse omstændigheder og henset til interessefællesskabet mellem de involverede selskaber, må der påhvile sagsøgeren en streng bevisbyrde for, dels at sagsøgeren i stedet for udbytte har opnået et lån, dels at et eventuelt låneforhold først er ophørt i det andet skatteår, efter at sagsøgeren havde erhvervet anpartskapitalen i H2 Holding ApS. Der er ikke oprettet gældsbreve, og der er ikke bogført et låneforhold mellem H2 Holding ApS og H3 ApS eller mellem H2 Holding ApS' datterselskaber og H3 ApS, uanset at beløbet blev indsat på H3 ApS' bankkonto. Det er endvidere ikke godtgjort, at der opnåedes særlige rentefordele herved, og overførslen var i strid med købsaftalens bestemmelse om, at det købte selskabs midler skulle indsættes på dette selskabs egen konto. Sagsøgerens direktør har ikke kunnet give nogen nærmere forklaring på posteringen på mellemregningskontoen på 51.160.857 kr., og forklaringerne om bogholderiets fejl og revisorens indblanding i regnskaberne er ikke nærmere underbygget. Sagsøgeren har således ikke løftet sin bevisbyrde.
Til støtte for den subsidiære påstand har sagsøgte gjort gældende, at sagsøgeren i skatteåret 1994/95 (regnskabsåret 1992/93) i hvert fald har modtaget udlodning med 37 millioner kroner, idet udlodningen heraf er bogført i det omtvistede skatteår.
Såfremt landsretten måtte følge sagsøgerens påstand om, at udbyttet på de 37 millioner kroner først er besluttet i det andet skatteår efter, at sagsøgeren erhvervede H2 Holding ApS, har sagsøgte til støtte for sin mere subsidiære påstand gjort gældende, at der i hvert fald er modtaget maskeret udbytte på 48.526.134 kr. med fradrag af de 37.000.000 kr. eller i alt 11.526.134 kr.
Landsretten udtaler
Efter § 13, stk. 1, nr. 2, i den i 1993 gældende selskabsskattelov var det en betingelse for skattefrihed af datterselskabsudbytte, at moderselskabet havde ejet mindst 25 procent af det pågældende datterselskab enten i hele det indkomstår, hvori udbyttet var modtaget, eller i en sammenhængende periode på mindst to år frem til det tidspunkt, hvor udbyttet var modtaget. Det alternative ejertidskrav på to sammenhængende år umiddelbart forud for udbyttebetalingen var blevet indført i 1992 ved en lovændring i forbindelse med implementering af rådsdirektiv af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. Det fremgår af folketingsudvalgets betænkning over lovforslaget, jf. Folketingstidende 1991/92, Tillæg D, spalte 658, at man havde fundet, at direktivets ordlyd kun kunne referere sig til en periode forud for udlodningstidpunktet. Samme sted anføres endvidere, at "det må anses for uhensigtsmæssigt at have forskellige betingelser, alt efter om det udbyttemodtagende selskab eller det udbyttegivende selskab er hjemmehørende i Danmark, i en anden EF-medlemsstat eller i et tredjelande.
Ved EF-domstolens dom i "Denkavitsagen" konstateredes den danske fortolkning af direktivet at være i strid med dette, idet ejertidskravet ikke kunne kræves opfyldt allerede på udbyttetidspunktet. Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, blev derfor ved lov nr. 888 af 3. december 1997 ændret fra den 1. januar 1998. Samtidig hjemlede denne ændringslov i § 5, stk. 5, og stk. 6, adgang til tilbagebetaling af indeholdt udbytteskat og genoptagelse af skatteansættelser for de tilfælde, hvor moderselskaber i strid med direktivet havde fået indeholdt udbytteskat eller beregnet skat af udbytte.
Ordlyden af ejertidskravet i den dagældende selskabsskattelovs § 13, stk. 1, nr. 2, er klar, og uanset at bestemmelsen blev indført for at implementere direktivet, og uanset at det i motiverne til lovforslaget er anført, at det var uhensigtsmæssigt at have forskellige regler afhængig af hvilke lande, de involverede selskaber var hjemmehørende i, kan bestemmelsen om ejertidskravet ikke fortolkes i strid med dens ordlyd i et tilfælde som det foreliggende, hvor der ikke har fundet en grænseoverskridende udbyttebetaling sted omfattet af direktivet, jf. herved bemærkningerne til forslaget til lov nr. 888, af 3. december 1997, Folketingstidende 1997-98, 2. saml., tillæg A, s. 335.
Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren efter ligningslovene §16 A, stk. 1, skal anses for at have modtaget en udlodning fra det købte selskab og i bekræftende fald på hvilket tidspunkt, var det i § 4 i anpartskøbsaftalen af 26. april 1993 aftalt, at sælgerne den 10. maj 1993 skulle stille selskabets kassebeholdning bestående af egenkapital og selskabsskatter til disposition for sagsøgeren ved bankoverførsel i kontantform til selskabets nye bankkonto i Sydbank, Det var endvidere bestemt, at købesummen skulle frigives til sælgerne samme dag, når det overdragne selskabs aktiver var stillet til sagsøgerens disposition. Den pågældende konto var imidlertid en konto med sagsøgerens datterselskab H3 ApS, som virkede som koncernkonto for sagsøgerens koncern. Forud for udvekslingen den 10. maj 1993 af selskabets kassebeholdning og den aftalte købesum udviste den nævnte konto et tilgodehavende for banken på ca. 0,76 mio kr., medens den umiddelbart efter transaktionen viste et tilgodehavende for kontohaveren på ca. 7,2 mio kr.
Under disse omstændigheder påhviler der i lyset af interessesammenfaldet mellem sagsøgeren og selskabet samt selvfinansieringsforbudet i den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2, sagsøgeren en streng bevisbyrde med hensyn til at godtgøre, at sagsøgeren ikke har rådet vilkårligt over selskabets midler, således at disse må anses for udloddet til sagsøgeren, men at der på samme måde som mellem uafhængige parter er indgået forretningsmæssigt normale retshandler mellem sagsøgeren og selskabet, herunder at sagsøgeren i forhold til selvfinansieringsforbudet har disponeret lovligt på selskabets vegne.
Ud over det foran anførte har direktør NR om handelens finansiering forklaret, at han som følge af sagsøgerens gode økonomiske stilling havde let ved at opnå en aftale med Sydbank om, at købesummen kunne trækkes på koncernkontoen. Under hensyn til, at handelen var tilrettelagt med samtidig udveksling af selskabets kassebeholdning og købesummen, hvilket NR oplyste banken om i forbindelse med anmodningen om at måtte trække købesummen på H3 Aps konto, og at banken derfor ville have en meget begrænset kreditrisiko, er dette over for det faktiske betalingsforløb imidlertid ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at købesummen blev betalt på anden måde end med den overførte kassebeholdning.
Der foreligger ingen skriftlig vedtagelse fra ledelsen af selskabet om udlån fra dette til sagsøgeren eller noget datterselskab af denne eller et lånedokument herom. Bortset fra den nedenfor nævnte udbyttebetaling til sagsøgeren på 37 mio kr., foreligger der heller ikke noget skriftligt aftalegrundlag for de posteringer, som blev foretaget på forskellige interne mellemregningskonti i sagsøgerens koncern efter, at selskabet og dets datterselskaber var indgået i denne.
På mellemregningskontoen mellem H2 Produktion A/S og sagsøgeren blev den 21. juni 1993 posteret en overførsel til sagsøgeren på 51.160.857 kr., og H2 Produktion A/S's tilgodehavende ifølge mellemregningen blev forrentet indtil den 30. september 1993. H2 Produktion A/S udloddede ifølge mellemregningskontoen mellem dette selskab og H2 Holding A/S pr. 30. september 1993 et udbytte på 43 mio kr. til sit moderselskab, H2 Holding ApS, som samme dag videreudloddede 37 mio kr, til sagsøgeren, hvorved dannes foran nævnte gæld pr. 21. juni 1993 blev nedbragt tilsvarende. Hvorledes der i øvrigt forholdt med dette gældsforhold, og hvad grundlaget for det har været, er ikke oplyst.
Under de anførte omstændigheder findes det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at sagsøgeren i forbindelse med overtagelsen af selskabet den 10. maj 1993 har disponeret på en sådan måde, at selskabets midler ikke samtidig skal anses for udloddet til sagsøgeren efter ligningslovens § 16 A, stk, 1. Landsretten tager derfor sagsøgtes principale påstand til følge.
T h i k e n d e s f o r r e t
Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes,
Inden 14 dage skal sagsøgeren, H1 Holding ApS, til sagsøgte betale sagens omkostninger med 400.000 kr.