Spørgsmål:

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at Spørger (i det følgende "B-medarbejdere") der ved "closing" pr. 22. august 2025 ved successive oprulninger ombytter en del af sine anparter i Selskabet op gennem koncernstrukturen og ultimativt med nye anparter i MidCo i skattemæssig forstand opfylder de objektive betingelser i aktieavancebeskatningslovens § 36, hvorfor aktieombytningerne kan ske skattefrit uden tilladelse?

Svar:

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet blev stiftet af A og B i 20xx.

Selskabet driver virksomhed med [udeladt].

Virksomheden drives med forretningsadresse [i Danmark].

Selskabet er moderselskab for 100% ejende datterselskaber.

De ansatte i koncernen er ved diverse incitamentsprogrammer blevet tildelt bonus og/eller tilbudt medejerskab i form af udstedelse af warrants, som er blevet udnyttet i forbindelse med salg af selskabet, jf. nedenfor.

SHARE SALE AND PURCHASE AGREEMENT af 6. juni 2025 (“SPA")

Den 6. juni 2025 blev der indgået aftale ("SPA") mellem BidCo (“køber") og kapitalejerne i Selskabet (“sælgerne") om overdragelse af samtlige anparter i Selskabet ("Target") med udgangspunkt i en enterprise value på xx DKK. Aftalen var betinget af forskellige forhold ("Conditions Precedent"), hvis opfyldelse parterne ikke havde nogen indflydelse på, herunder bl.a. FDI godkendelse fra Erhvervsstyrelsen.

Vi kan i tilknytning til transaktionen oplyse, at BidCo er en del af Kapitalfonden.

Som led i transaktionen blev kapitalejerne i Selskabet ("sælgerne") tilbudt medejerskab til den købende koncern. I forbindelse hermed inddelte Kapitalfonden i samarbejde med Founders "kapitalejerne" / "sælgerne" i følgende tre kategorier:

1. "Founders" - De af A og B 100% ejede holdingselskaber,
2. "A-medarbejderne". A-medarbejderne blev af Kapitalfonden og Founders kvalificeret som virksomhedens nøglemedarbejdere. A-medarbejderne har varierende ejerandele. 
3. "B-medarbejderne". B-medarbejderne var den sidste kategori af kapitalejere. Disse kapitalejere kunne i henhold til Kapitalfonden og Founders ikke kvalificeres som egentlige nøglemedarbejdere. Også B-medarbejderne har varierende ejerandele.

Vurdering af, hvorvidt en medarbejder blev anset som A eller B blev først lavet mellem signing og closing, og var således ikke fastlagt, da SPA’en blev indgået.

Efter SPA´en, stod det den enkelte medarbejder frit for, om han eller hun ønskede at geninvestere i den købende koncern eller ej. Geninvesteringen var end ikke begrænset til medarbejdernes salgssum for anparterne i Selskabet. Det stod således den enkelte A / B-medarbejder frit for at supplere geninvesteringen med egne frie midler. Vi skal for god ordens skyld bemærke, at den enkelte A- / B-medarbejders ønske i forhold til geninvestering ikke lå fast da SPA´en blev indgået den 6. juni 2025. A- / B-medarbejderne forpligtede sig således først endeligt i forhold til geninvesteringens størrelse i perioden mellem aftalens indgåelse ("signing") og transaktionens closing den 22. august 2025. 

Vi kan af funds flow fra closing pr. 22. august 2025 konstatere, at der er stor forskel på hvor stor en del af salgssummen som den enkelte medarbejder har ønsket at geninvestere. Ydermere kan man også se, at der er ikke nogen direkte sammenhæng mellem, hvorvidt en medarbejder blev anset som A eller B medarbejder - og andelen på geninvesteringen.

I SPA´en opstillede Kapitalfonden meget specifikke krav til, hvorledes geninvesteringen skulle foretages - eller mere konkret til, hvor i koncernstrukturen geninvesteringen skulle ske.

I SPA´ens punkt 4.2., nr. i) sammenholdt med definitionsafsnittet blev de to Founders omtalt som "Reinvesting Sellers". Det blev i SPA´en forudsat, at disse skulle foretage geninvesteringen gennem TopCo.

I SPA´ens punkt 4.2., nr. ii) fremgik det:

[udeladt]

Som det fremgår blev det i SPA´en foreskrevet, at A-medarbejderne skulle foretage geninvesteringen direkte i MidCo - mens B-medarbejderne skulle foretage geninvesteringen i "PoolingCo".

I SPA´ens definitionsafsnit er "PoolingCo" beskrevet som følger:

[udeladt]

Som det fremgår, blev det i SPA´en forudsat, at PoolingCo skulle danne rammen om B-medarbejdernes geninvestering. Videre blev det forudsat, at PoolingCo skulle stiftes af TopCo i perioden mellem signing og closing som et holdingselskab med begrænset ansvar.

AMENDED AND RESTATED SHARE SALE AND PURCHASE AGREEMENT af 18. august 2025 (“AR SPA")

I forbindelse med gennemførsel af større transaktioner er det ganske sædvanligt at parterne i perioden mellem aftalens indgåelse ("signing") og transaktionens gennemførelse ("closing"), fortager justeringer og præciseringer af aftalegrundlaget. Dette skete også i den konkrete sag. I perioden mellem signing og closing ændrede Kapitalfonden således holdning til, hvor i koncernstrukturen geninvesteringen skulle ske. Som led heri opgives kravet om, at PoolingCo skulle danne rammen om B-medarbejdernes geninvestering. Den nye aftale blev formaliseret ved AMENDED AND RESTATED SHARE SALE AND PURCHASE AGREEMENT af 18. august 2025.

I AR SPA´ens punkt 4.2., nr. ii) blev det anført:

[udeladt]

Som det fremgår, bliver det i afsnittet foreskrevet at de såkaldte "Rollover Sellers" skulle foretage geninvesteringen i MidCo

I AR SPA´ens definitionsafsnit specificeres det, at der med “Rollover Sellers" menes de kapitalejere der ønskende at geninvestere indenfor medarbejderkategorierne B og A.

I den nye AR SPA af 18. august 2025 sker der således en sidestilling af A- og B-medarbejderne i relation til geninvestering. I SPA´en forskrives det således at både A- og B-medarbejderne skulle foretage geninvesteringen gennem MidCo. 

Nærmere om transaktions gennemførsel på closing

Transaktionen blev som tidligere oplyst gennemført med closing den 22. august 2025, hvor BidCo erhvervede 100% af anparterne i Selskabet.

Som optakt til transaktionens gennemførsel ("closing") havde [Kapitalfonden] etableret en koncernstruktur med direkte ejerskab til 100% af anpartskapitalen i TopCo, der ejede 100% af MidCo, der ejede 100% af FinCo, der endelig ejede 100% af BidCo ("køber").

På closing den 22. august 2025 blev de A- / B-medarbejdere, der ikke ønskede at geninvestere vederlagt kontant med den fulde salgssum for anparterne i Selskabet. 

En A- / B-medarbejder, der ønskende at geninvestere den fulde salgssum, blev derimod vederlagt 100% med anparter i BidCo. Endelig blev en A- / B-medarbejder, der f.eks. ønskede at geninvestere 40% af salgssummen vederlagt kontant med 60% - og de resterende 40% med anparter BidCo.

Herefter blev A- / B-medarbejdernes anparter i BidCo ved en kapitalforhøjelse indskudt i FinCo, mod vederlæggelse med nye anparter i FinCo. Og på samme måde skete der en aktieombytning af anparterne i FinCo med anparter i MidCo.

Oprulningen af ejerskabet ved de successivt gennemførte aktieombytninger resulterede i, at "A-medarbejderne" samlet opnåede en ejerandel af MidCo på ca. 2,49% mens "B-medarbejderne" samlet opnåede en ejerandel på ca. 1,47%.

Skattestyrelsen har stillet følgende spørgsmål:

"Vedrørende den amended SPA af 18. august 2025, kan du oplyse, om der på dette tidspunkt var ubetingede betingelser (conditions precedent), som endnu ikke var opfyldt? Da FDI-godkendelsen forelå allerede 18. juli 2025, vil jeg gerne vide, om andre uafklarede forhold vurderes at have udskudt retserhvervelsestidspunktet?"

Repræsentanten har svaret følgende:

"Som vi ser det var der ikke suspensive betingelser knyttet til SPA af 6. juni 2025, på det tidspunkt hvor amended SPA af 18. august 2025 blev indgået. SPA af 6. juni 2025 var med andre ord en endelig og bindende aftale. Hvis transaktionen i SPA af 6. juni 2025 hypotetisk set var blevet gennemført, ville det have været udtryk for en skattepligtig afståelse af aktier i Selskabet - og en efterfølgende geninvestering i den købende koncern med beskattede midler.

Vi kan imidlertid oplyse, at transaktionen de facto blev gennemført i overensstemmelse med amended SPA af 18. august 2025 - altså ved successive skattefrie aktieombytninger.

Det relevante i nærværende sag, er således at parternes oprindelige (og bindende) aftale af 6. juni 2025 aldrig blev gennemført. I stedet indgår køber og sælger en ny aftale, der indebærer at transaktionen de facto gennemføres sådan at den opfylder betingelserne for at være skattefri på closing den 22. august 2025. 

Det klare hovedprincip i dansk ret er, at en indgået kontrakt kan ændres eller ophæves, hvis begge parter er enige om det. Dette følger af aftalefrihedsprincippet, som giver parterne ret til at disponere frit over deres aftaler, så længe loven eller tredjemandsret ikke udtrykkeligt opstiller begrænsninger heri. Med andre ord kan parterne ved fælles overenskomst justere vilkårene i en bindende aftale, såfremt ændringen sker inden den er gennemført. En sådan aftalt ændring bliver i juridisk henseende betragtet som en ny aftale, der ændrer den oprindelige kontrakt på de punkter, parterne har besluttet. Aftalefriheden indebærer således også frihed til at ændre en eksisterende aftale.

Omvendt transaktion

I tilknytning til ovenstående bedes Skattestyrelsen overveje, den skattemæssige kvalificering i den omvendt situation. Altså hvor parterne ved bindende aftale har aftalt en fremgangsmåde, hvorved transaktionen kan gennemføres skattefrit - men hvor det efterfølgende viser sig, at transaktionen ikke er blevet gennemført i overensstemmelse med aftalen. I denne situation, tror jeg at Skattestyrelsen er enig i, at transaktionen vil udløse afståelsesbeskatning.

Her er vi bare i den modsatte situation, hvor transaktionen de facto gennemføres som en skattefri transaktion. Realiteten i nærværende sag, er således at den oprindelige aftale af 6. juni 2025 erstattes af ny aftale af 18. august 2025 - og at transaktionen gennemføres i overensstemmelse med sidstnævnte på closing pr. 22. august 2025. Det er set i det lys, vores opfattelse at transaktionen de facto er gennemført skattefrit, hvorfor Skatterådet efter vores opfattelse bør besvare det stillede spørgsmål med "JA". "

Skattestyrelsen har stillet følgende spørgsmål

"Blot om jeg har forstået det korrekt. Mener du, at selvom der forelå en bindende aftale d. 6. juni, så indtræder beskatningen først ved closing d. 22. august, fordi parterne nåede at annullere den oprindelige model til fordel for en ny d. 18. august?"

Repræsentanten har svaret følgende:

"Ja, det er min klare opfattelse. 

Inden closing pr. 22. august 2025 har parterne med bindende virkning aftalt en fremgangsmåde, der ikke udløser aktieavanceskat for de involverede B-medarbejdere. Det er denne transaktion, der blev gennemført på closing pr. 22. august 2025. Efter min opfattelse spiller det i den forbindelse ingen rolle, at parterne i en tidligere bindende aftale af 6. juni 2025 havde aftalt en anden fremgangsmåde, jf. nærmere nedenfor. 

Til støtte for min opfattelse kan jeg henvise til TfS 1998.397.HR. I sagen foretager Højesteret en fortolkning af afståelsesbegrebet i den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2. Højesteret anførte følgende i præmisserne:

"Lovens § 1, stk. 2, må herefter forstås således, at afståelsestidspunktet er tidspunktet for ejendomsrettens ophør ved overdragelse eller på anden måde, herunder ved selskabets endelige opløsning. Skattemyndighederne har således ikke haft hjemmel til at nægte appellanten - der indtil selskabets endelige opløsning fortsat var ejer af aktierne - det omtvistede tabsfradrag."

I Skatteretten 1, af Jan Pedersen m.fl., 6. udgave 2013, side 301 udlægges Højesterets præmisser på følgende måde:

"Det er kendetegnet for kapitalgevinstbeskatningen, at salg og afståelse er de beskatningsudløsende begivenheder, som samlet set omfattes af et afståelsesprincip, hvor beskatningen i overensstemmelse med SL § 5 forudsætter realisation. En henvisning til, at periodiseringen af kapitalgevinster er styret af et afståelsesprincip, indeholder imidlertid ingen anvisning i, hvornår der er sket afståelse. Fastlæggelse heraf vil derfor bero på praksis. Det fremgår heraf, at det afgørende er, at der er sket overgang af ejendomsretten."

Som fremgår anfører Højesteret, at det skattemæssige afståelsestidspunkt for aktier "er tidspunktet for ejendomsrettens ophør". Denne udlægning af retstillingen tilslutter Jan Pedersen m.fl. sig i Skatteretten 1. 

Som udgangspunkt vil tidspunktet for indgåelse af en bindende aftale (signing) vedr. overdragelse af aktier, være det skattemæssige afståelsestidspunkt. Dette udgangspunkt fraviges imidlertid af obligationsretten. Hvis køber f.eks. undlader at betale den aftalte købesum på closingtidspunktet, er sælger berettiget til at hæve aftalen. I dette tilfælde, bevirker den obligationsretlige "samtidighedsgrundsætning", at ejendomsretten til aktierne aldrig overgår til køber. Der er med andre ord hverken sket obligationsretlig eller skattemæssig afståelse af aktier, jf. Højesterets præmisser i TfS 1998.397.LSR. Dette gælder selvom købesummens betaling i skattemæssig forstand anses for at være en resolutiv betingelse. Jeg skal til støtte herfor bl.a. henvise til DJV 2026-1, afsnit C.H.2.1.7.2 Betingede aftaler om overdragelse af fast ejendom. Her fremgår det bl.a.:

"Betingelse om købesummens betaling

Et typisk eksempel på en resolutiv betingelse er, at handlen fra sælgers side er betinget af betalingen af købesummen. Der er her tale om en betingelse, som kun beror på parterne selv. Handlen vil derfor blive anset for indgået den dag, hvor såvel køber som sælger har underskrevet aftalen. Hvis det efterfølgende viser sig, at køberen ikke kan betale købesummen, kan sælgeren vælge at hæve handlen. Tilbageleveringen kan efter praksis ske, uden at den får skattemæssige konsekvenser for sælger."

I den konkrete sag har B-medarbejderne aldrig afstået aktier i Selskabet i overensstemmelse med den fremgangsmåde, der er anvist i SPA af 6. juni 2025. På trods af den indgåede aftale, har B-medarbejderne således til stadighed opretholdt ejendomsretten til aktierne. Ejendomsretten til aktierne ophører således først, da parterne i enighed efterlever AR SPA af 18. august 2025 på closing pr. 22. august 2025 - dvs. skattefrit."

Spørgers opfattelse og begrundelse

Sagens juridiske forhold

Definitionen på en skattefri aktieombygning fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2. Ved en aktieombytning forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller hvis det allerede har et sådan flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Aktieombytningen betyder således, at det erhvervende selskab står tilbage med et datterselskab (det erhvervede selskab), og følgelig selv udgør et moderselskab.

Det er efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, et krav, at det erhvervende selskab, ved selve aktieombytningen opnår flertallet af stemmerettighederne i det erhvervede selskab. Betingelsen omtales også som "Majoritetskravet" eller "Stemmeflertalskravet".

Vores opfattelse

Med henvisning til vores beskrivelse af den måde, hvorpå "B-medarbejderne" ved "oprulning" opnåede en samlet ejerandel på 1,47% af MidCo kan der efter vores opfattelse ikke herske nogen tvivl om, at de objektive betingelser for gennemførsel af en skattefri aktieombytning uden tilladelse i hvert led de facto blev iagttaget, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, jf. stk. 6. Ved closing den 22. august 2025 blev transaktionen nemlig gennemført således, at BidCo ("køber") erhvervede 100% af anparterne i Selskabet, og ved de efterfølgende successive aktieombytninger blev det iagttaget at der stedse var 100% ejerskab til det underlæggende datterselskab i Køber-koncernen. 

Problemstillingen i nærværende sag er imidlertid, at BidCo (“køber") og kapitalejerne i Selskabet (“sælgerne") den 6. juni 2025 indgik en betinget aftale ("SPA"), hvorefter det blev forudsat, at "B-medarbejderne" skulle foretage geninvesteringen gennem det såkaldte "PoolingCo". I aftalen lægger man - som vi ser det - op til at alle "B-medarbejderne" skulle sælge samtlige anparter i Selskabet ved en skattepligtig afståelse. I SPA´en af 6. juni 2025 lægges der med andre ord op til, at geninvesteringen via PoolingCo skulle ske med beskattede midler.

Ved besvarelse af det stillede spørgsmål, skal Skattestyrelsen således tage stilling til betydningen af, at der mellem parterne blev indgået en bindende om end betinget aftale den 6. juni 2025, som hypotetisk set ville have medført fuld afståelsesbeskatning af "B-medarbejderne", hvis den de facto var blevet gennemført.

Aftalen af 6. juni 2025 blev imidlertid aldrig gennemført efter sit indhold for så vidt angår B-medarbejderne - og der blev aldrig taget skridt hertil. Således blev PoolingCo aldrig stiftet - og selskabet vil aldrig blive stiftet.

Som beskrevet opgav Kapitalfonden kravet om, at B-medarbejderne skulle foretage geninvesteringen gennem PoolingCo ved indgåelse af AR SPA af 18. august 2025. På closing skete B-medarbejdernes" geninvestering, i nøje overensstemmelse med den nye aftale af 18. august 2025 - og altså som successive skattefrie aktieombytninger i nøje overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.

Som konsekvens heraf er det vores klare opfattelse, at der ikke er grundlag for at statuere afståelsesbeskatning af B-medarbejderne. B-medarbejderne kan ikke beskattes på grundlag af hypotetiske scenarier - men alene på grundlag af den faktisk gennemførte transaktion.

Det er derfor vores opfattelse, at Skattestyrelsen skal besvare det, stillede spørgsmål med "JA".

I tilknytning hertil er B-medarbejderne naturligvis indforstået med at den kontante del af afståelsessummen for anparterne (den del som ikke geninvesteres) skal beskattes som udbytte.

Rådgivers høringssvar til Skattestyrelsens indstilling

"I indstillingen anfører Skattestyrelsen:

"Skattestyrelsen anser aktierne for afstået den 6. juni 2025, da aftalen på dette tidspunkt blev endelig og bindende.

Repræsentanten har til støtte for sit synspunkt henvist til TfS 1998, 397 HD. Dommen fastslår, at afståelse først anses for sket på tidspunktet for ejendomsrettens endelige ophør. I den pågældende sag blev et selskab taget under konkurs i 1982, men først endeligt opløst i 1988. Højesteret underkendte skattemyndighedernes praksis om at fremrykke afståelsestidspunktet til konkurstidspunktet (hvor aktierne blev værdiløse) og fastslog, at ejendomsretten først ophørte ved selskabets endelige opløsning.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at retstilstanden i den påberåbte dom ikke kan overføres til nærværende sag. Dommen vedrører et ufrivilligt ejendomsophør som følge af selskabsretlig opløsning (konkurs), hvorimod nærværende sag handler om en frivillig overdragelse af aktier baseret på en gensidig bindende aftale. Ved aftalebaserede overdragelser indtræder afståelsen på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig og bindende aftale mellem parterne, hvilket i denne sag er sket forud for den efterfølgende aftale af 18. august 2025."

Jeg er indledningsvis ikke enig i Skattestyrelsens fortolkning af rækkevidden af TfS 1998.397.LSR. Jeg hæfter mig imidlertid særligt ved, at Skattestyrelsen udleder at der "ved aftalebaserede overdragelser indtræder afståelse på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig og bindende aftale mellem parterne".

Hvordan harmonerer dette synspunkt med DJV 2026-1, afsnit C.H.2.1.7.2 Betingede aftaler om overdragelse af fast ejendom? Her fremgår det bl.a.:

"Betingelse om købesummens betaling

Et typisk eksempel på en resolutiv betingelse er, at handlen fra sælgers side er betinget af betalingen af købesummen. Der er her tale om en betingelse, som kun beror på parterne selv. Handlen vil derfor blive anset for indgået den dag, hvor såvel køber som sælger har underskrevet aftalen. Hvis det efterfølgende viser sig, at køberen ikke kan betale købesummen, kan sælgeren vælge at hæve handlen. Tilbageleveringen kan efter praksis ske, uden at den får skattemæssige konsekvenser for sælger."

Som det fremgår, anses en fast ejendom som udgangspunkt for solgt i skattemæssig forstand på det tidspunkt, hvor såvel køber som sælger har underskrevet overdragelsesaftalen. Hvis køber misligholder købsaftalen - og ikke betaler købesummen som aftalt, kan sælger imidlertid hæve aftalen. Hvis aftalen hæves, har den bindende aftale ingen skattemæssige konsekvenser for sælger. Sælger er med andre ord ikke skattepligtig af ejendomsavancen.

Eksemplet viser med al mulig tydelighed, at beskatningen af sælger ikke indtræder ved købers ensidige misligholdelse af aftalen. På dette punkt adskiller eksemplet sig med den konkrete sag. I den konkrete sag sker der ikke nogen misligholdelse af SPA af 6. juni 2025. SPA´en ændres imidlertid i enighed mellem parterne, men dette bør ikke være afgørende i obligationsretlig forstand. Det afgørende er derimod at aftalen ikke gennemføres i overensstemmelse med den bindende aftale. Konsekvensen heraf er at der ikke sker afståelse i skattemæssig forstand, jf. DJV 2026-1, afsnit C.H.2.1.7.2. Vi skal således fastholde at ejendomsretten til aktierne først ophører i forbindelse med, at parterne i enighed efterlever AR SPA af 18. august 2025 på closing pr. 22. august 2025 - dvs. skattefrit. 

Jeg antager afslutningsvis, at Skattestyrelsen er enig i, at retstillingen vedr. overdragelse af fast ejendom, jf. DJV 2026-1, afsnit C.H.2.1.7.2. er identisk med retsstillingen vedr. overdragelse af aktier i relation til det skattemæssige afståelsestidspunkt."

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Spørger ved "closing" pr. 22. august 2025 ved successive oprulninger ombytter en del af sine anparter i Selskabet op gennem koncernstrukturen og ultimativt med nye anparter i MidCo i skattemæssig forstand opfylder de objektive betingelser i aktieavancebeskatningslovens § 36, hvorfor aktieombytningerne kan ske skattefrit uden tilladelse.

Begrundelse

Sagen angår om, Spørger har kunnet gennemføre en aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 36. Ombytningen vedrører en del af Spørgers anparter i Selskabet, som ønskes ombyttet op gennem koncernstrukturen til nye anparter i BidCo.

Det er oplyst, at der 6. juni 2025 blev indgået aftale mellem BidCo (køber) og kapitalejerne i Selskabet (sælger) om overdragelse af samtlige anparter i Selskabet. Aftalen var betinget af en række eksterne forhold uden for parternes indflydelse, herunder FDI-godkendelse fra Erhvervsstyrelsen.

Den 18. august 2025 blev der indgået en tillægsaftale med føglende overskrift: "This share purchase agreement originally dated 6 June 2025, as amended and restated on 18 August 2025 (the "Agreement") (…)". Baggrunden for den nye aftale var et ønske om at give de såkaldte B-medarbejdere, herunder Spørger, mulighed for at geninvestere i køberselskabet med ubeskattede midler via en aktieombytning frem for det oprindeligt forudsatte aktiesalg og efterfølgende køb med beskattede midler.

Det er oplyst af rådgiver i den efterfølgende korrespondance, at der ikke var knyttet suspensive betingelser til overdragelsesaftalen af 6. juni 2025, hvorfor aftalen var endelig og bindende. Transaktionen blev endeligt gennemført (closing) den 22. august 2025, hvor den endelige overdragelse fandt sted.

Skattestyrelsens er enig i, at der ikke er knyttet suspensive betingelser til aftalen af 6. juni 2025.

Spørgsmålet er herefter, om aftalen var endelig og bindende på tidspunktet for aftalens underskrift den 6. juni 2025, eller om der var adgang til at ændre den oprindelige aftale ved tillægsaftalen af 18. august 2025.

I aktieavancebeskatningslovens § 30 står der: "Ved afståelse forstås i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse".

Det fremgår af den juridiske vejledning afsnit C.B.2.1.6.1, at en aktie er afstået på det tidspunkt, hvor der er en endelig og bindende aftale om afståelsen.

Samme opfattelse findes i lærebogen Skatteretten 1 (2024, s. 759), som redegør for de forskellige tidspunkter for, hvornår en afståelse anses for at indtræde:

"Afståelsestidspunktet må tilsvarende fastlægges med udgangspunkt i almindelige periodiseringsprincipper. Herefter må aktier anses for afstået på tidspunktet, hvor der er indgået en endelig og bindende aftale om overdragelse. Sker overdragelsen ved gave eller arveforskud, må afståelsen periodiseres til tidspunktet for modtagerens underretning om overdragelsen. Ved udlodning af likvidationsprovenu er selve udlodningstidspunktet og ikke tidspunktet for beslutningen om likvidation eller selskabets endelige opløsning afgørende.

Opløses selskabet ved konkurs uden udlodning til aktionærerne, anses selskabet for opløst på tidspunktet for konkursens afslutning, hvorfor aktierne anses for afstået til 0 kr. på dette tidspunkt."

Det er således ikke afgørende for afståelsestidspunktet, hvornår leveringen af aktivet og betaling finder sted.

Skattestyrelsen anser aktierne for afstået den 6. juni 2025, da aftalen på dette tidspunkt blev endelig og bindende.

Repræsentanten har til støtte for sit synspunkt henvist til TfS 1998, 397 HD. Dommen fastslår, at afståelse først anses for sket på tidspunktet for ejendomsrettens endelige ophør. I den pågældende sag blev et selskab taget under konkurs i 1982, men først endeligt opløst i 1988. Højesteret underkendte skattemyndighedernes praksis om at fremrykke afståelsestidspunktet til konkurstidspunktet (hvor aktierne blev værdiløse) og fastslog, at ejendomsretten først ophørte ved selskabets endelige opløsning.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at retstilstanden i den påberåbte dom ikke kan overføres til nærværende sag. Dommen vedrører et ufrivilligt ejendomsophør som følge af selskabsretlig opløsning (konkurs), hvorimod nærværende sag handler om en frivillig overdragelse af aktier baseret på en gensidig bindende aftale. Ved aftalebaserede overdragelser indtræder afståelsen på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig og bindende aftale mellem parterne, hvilket i denne sag er sket forud for den efterfølgende aftale af 18. august 2025.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger ikke kan gennemføre aktieombytningen med anparterne i Selskabet, da aktierne anses for afstået den 6. juni 2025 i relation til aktieavancebeskatningsloven.

Skattestyrelsen bemærkninger til repræsentantens høringssvar

Skattestyrelsen er enig med repræsentanten i, at den nævnte dom (TfS 1998, 397 HD) ikke tager stilling til frivillige aftaler. Dommen ses ikke at finde anvendelse på nærværende forhold.

I Lærebog om indkomstskat (2023), side 495 omtales dommen under afsnittet om tidsmæssig placering af fortjeneste og tab således

(…)

"Det er en betingelse for realisationsbeskatning, at der foreligger en endelig og bindende afståelse. Sker overdragelsen ved aftale, er det som udgangspunkt tidspunktet for aftalens indgåelse, som er afgørende. Det vil sige datoen for den sidste underskrift. Ved overdragelse af fast ejendom er det købsaftalens dato, der sædvanligvis er afgørende for beskatningstidspunktet, jf. nærmere nedenfor kap. 16, men overtagelse-/skæringsdagen og skødets tinglysning er uden betydning, se nærmere kap. 21 om afståelse af erhvervsvirksomhed. 

Ved Højesterets dom i TfS 1998, 397 H blev den hidtidige praksis om fradrag på tab på aktier i konkursramte selskaber tilsidesat. Efter denne praksis antoges aktierne at være afstået på det tidspunkt, hvor aktierne blev værdiløse. Højesteret fandt, at denne praksis ikke havde hjemmel i ABL § 1 eller i andre bestemmelser i loven eller lovens forarbejder og fandt fortolkningen i strid med grundprincippet i SL § 5, stk. 1, litra a, hvorefter værdistigninger eller -fald er uden betydning for indkomstopgørelsen. Herefter var der først fradrag for tabet, når selskabet blev opløst. Dommen og dens konsekvenser er nærmere omtalt i kap. 18, 12."

(…)

Dommen i TfS 1998, 397 HD fastlægger alene retstilstanden for tab ved konkurs og opløsning (hvor ejendomsretten ophører automatisk). Dommen ændrer ikke på det bærende princip om, at afståelsestidspunktet for frivillige aftaler er tidspunktet for aftalens indgåelse (underskriftsdatoen). Der er således tale om to forskellige retsgrundlag for henholdsvis aftalebaseret afståelse og ufrivilligt ejendomsophør.

Repræsentanten har desuden henvist til Den juridiske vejledning afsnit C.H.2.1.7.2, hvor det fremgår, at en handel anses for indgået ved begge parters underskrift. Hvis køber misligholder betalingen, kan sælger hæve handlen, og den efterfølgende tilbagelevering kan efter praksis ske uden skattemæssige konsekvenser for sælger.

Repræsentant finder på den baggrund, at sælger beskattes ikke ved købers misligholdelse. Selvom parterne i denne sag ændrer aftalen i enighed frem for ved misligholdelse, bør det obligationsretlige resultat være det samme: Da den oprindelige aftale ikke gennemføres, bør beskatning ikke indtræde.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at beskatningen indtræder ved aftalen af 6. juni 2025, da der foreligger en endelig og bindende aftale.

Selvom repræsentanten søger at sidestille forløbet med misligholdelse og ophævelse som omtalt i den Den juridiske vejledning, bemærkes det, at parterne i denne sag har indgået en ny, frivillig aftale. Der er således ikke tale om en ensidig ophævelse som følge af misligholdelse, men om en efterfølgende aftaleændring (fortrydelse). Da den oprindelige aftale var retligt bindende, kan den skattemæssige virkning heraf ikke annulleres med tilbagevirkende kraft gennem en ny disposition.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 30

Ved afståelse forstås i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.

Praksis

TfS 1998, 397 H

S erhvervede i september 1981 hele aktiekapitalen i et svensk aktieselskab for 130.635 kr. I 1982 blev selskabet taget under konkursbehandling, og boet blev afsluttet i 1988 uden dividende til de simple kreditorer. S fratrak tabet på 130.635 kr. ved opgørelsen af sin særlige indkomst for 1988, jf. § 4, stk. 4, i den dagældende aktieavancebeskatningslov (lovbkg. nr. 698 af 5. november 1987). I overensstemmelse med en praksis, som havde været fulgt gennem en årrække, gjorde skattemyndighederne gældende, at aktierne måtte anses for afstået allerede i 1982 i forbindelse med konkursbegæringen mod selskabet, på hvilket tidspunkt aktierne måtte anses for værdiløse, og at S derfor ikke havde ret til fradrag efter § 4, stk. 4, som forudsatte, at afståelse skete 3 år eller mere efter erhvervelsen. Denne fortolkning af begrebet afståelse, jf. lovens § 1, stk. 2, havde imidlertid hverken støtte i lovens ordlyd eller forarbejder, ligesom den var i strid med grundprincippet i statsskattelovens § 5, litra a. § 1, stk. 2, måtte forstås således, at afståelsestidspunktet er tidspunktet for ejendomsrettens ophør ved overdragelse eller på anden måde, herunder ved selskabets endelige opløsning. Skattemyndighederne havde derfor ikke haft hjemmel til at nægte S - der indtil selskabets endelige opløsning fortsat var ejer af aktierne - det omhandlede tabsfradrag.

Den juridiske vejledning, afsnit C.B.2.1.6.1 Hvornår er en aktie anskaffet eller afstået

Indhold

Dette afsnit beskriver, hvornår en aktie er anskaffet eller afstået.

Afsnittet indeholder:

• Regel
• Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Regel

En aktie er anskaffet eller afstået på det tidspunkt, hvor der er en endelig og bindende aftale om anskaffelsen eller afståelsen.

Anskaffelses- og afståelsestidspunkternes betydning

Anskaffelsestidspunktet kan fx have betydning for anvendelsen af overgangsregler ved ny lovgivning.

Afståelsestidspunktet kan fx være afgørende for, i hvilket indkomstår beskatningen foretages og ved ikrafttrædelsesregler for ny lovgivning.

Når en aktionær ejer aktier med samme rettigheder i samme selskab, som er erhvervet på forskellige tidspunkter, anses de først erhvervede aktier for de først afståede. Se ABL § 5, stk. 1. Aktier, der har været båndlagt efter den tidligere bestemmelse i LL § 7 A, skulle dog først regnes med fra det tidspunkt, hvor båndlæggelsen er ophørt. Se C.B.2.1.7.1 om hvilken aktie der anses for afstået (FIFO-princippet).

Skatteretten 1 af Jan Pedersen m.fl., 10. udgave, 2024, Karnov, afsnit 3.5.2., s. 749-750 

"3.5.2. Afståelsestidspunkt

Afståelsestidspunktet må tilsvarende fastlægges med udgangspunkt i almindelige periodiseringsprincipper. Herefter må aktier anses for afstået på tidspunktet, hvor der er indgået en endelig og bindende aftale om overdragelse. Sker overdragelsen ved gave eller arveforskud, må afståelsen periodiseres til tidspunktet for modtagerens underretning om overdragelsen. Ved udlodning af likvidationsprovenu er selve udlodningstidspunktet og ikke tidspunktet for beslutningen om likvidation eller selskabets endelige opløsning afgørende.

Opløses selskabet ved konkurs uden udlodning til aktionærerne, anses selskabet for opløst på tidspunktet for konkursens afslutning, hvorfor aktierne anses for afstået til 0 kr. på dette tidspunkt. Note 49 Såfremt konkursbehandlingen undtagelsesvist afsluttes med delvis dækning til aktionærerne, må afståelsestidspunktet formentlig fastlægges til tidspunktet for konkursregnskabets godkendelse, idet aktionærerne først på dette tidspunkt erhverver ret til udlodningen. Salg af aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, til det udstedende selskab i en situation, hvor der er opnået dispensation efter LL § 16 B, stk. 2, nr. 6, således at beskatningen foretages efter Aktieavancebeskatningsloven, må formentlig anses for foretaget på det tidspunkt, hvor selskabet træffer endelig beslutning om tilbagekøbet."

Lærebog om indkomstskat af Jane Bolander m.fl., 20. udgave, 2023, Djøf Forlag, afsnit 3, s 495

Det er en betingelse for realisationsbeskatning, at der foreligger en endelig og bindende afståelse. Sker overdragelsen ved aftale, er det som udgangspunkt tidspunktet for aftalens indgåelse, som er afgørende. Det vil sige datoen for den sidste underskrift. Ved overdragelse af fast ejendom er det købsaftalens dato, der sædvanligvis er afgørende for beskatningstidspunktet, jf. nærmere nedenfor kap. 16, men overtagelse-/skæringsdagen og skødets tinglysning er uden betydning, se nærmere kap. 21 om afståelse af erhvervsvirksomhed.

Ved Højesterets dom i TfS 1998, 397 H blev den hidtidige praksis om fradrag på tab på aktier i konkursramte selskaber tilsidesat. Efter denne praksis antoges aktierne at være afstået på det tidspunkt, hvor aktierne blev værdiløse. Højesteret fandt, at denne praksis ikke havde hjemmel i ABL § 1 eller i andre bestemmelser i loven eller lovens forarbejder og fandt fortolkningen i strid med grundprincippet i SL § 5, stk. 1, litra a, hvorefter værdistigninger eller -fald er uden betydning for indkomstopgørelsen. Herefter var der først fradrag for tabet, når selskabet blev opløst. Dommen og dens konsekvenser er nærmere omtalt i kap. 18, 12.