Indkomstår 2017
Aktieindkomst
Fortjeneste ved afståelse af anparter i H1 ApS ansat til 56.162.706 kr., idet betingelserne for skattefri aktieombytning uden tilladelse i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, ikke er anset for opfyldt, da klagerens [A] bestemmende indflydelse i H1 ApS på ombytningstidspunktet ikke er anset for reel i skattemæssig henseende. 

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse. 

Faktiske oplysninger
Overdragelse af anparter i H1 ApS den 8. august 2017
Den 8. august 2017 overdrog klagerens far, B, i alt 99 procent af kapitalen i H1 ApS, CVR-nr. […], til klageren. Overdragelsen, der var et led i et generationsskifte, skete dels ved gave, dels ved salg. 

Ejerforholdet i H1 ApS var herefter således, at klagerens far ejede nom. 500 kr. anparter, mens klageren ejede i alt nominelt 49.500 kr., som fordelte sig med 37.050 kr. anparter erhvervet ved gave og nominelt 12.450 kr. anparter erhvervet ved køb. I forbindelse med overdragelsen blev der indgået en ejeraftale mellem klageren og hans far. 

Af gavebrev af 8. august 2017 fremgår, at værdien af de nominelt 37.050 kr. anparter overdraget ved gave udgjorde 38.320.998 kr. Ifølge gavebrevet bevarede klagerens far stemmeretten til de overdragne anparter indtil det tidspunkt, hvor han overdrager den til klageren eller senest, når klageren fylder 33 år, og tidligst, når klageren fylder 28 år. 

I forbindelse med klagerens erhvervelse af nominelt 12.450 kr. ved køb blev der oprettet et gældsbrev, hvorved klageren erkendte at skylde sin far 13.125.698 kr., som hidrører fra farens salg af nominelt 12.450 kr. anparter i H1 ApS. Af gældsbrevets vilkår fremgår, at gælden henstår uforrentet og ikke afdrages, men når som helst på anfordring kan kræves indfriet af långiver, ligesom låntager på et hvilket som helst tidspunkt kan indfri lånet helt eller delvist til kurs 100. 

Det fremgår desuden af gældsbrevet, at klageren til sikkerhed for lånet gav sin far første prioritet panteret i de overdragne anparter. Panteretten omfatter ikke udbytte, men stemmeretten, som udøves af klagerens far, så længe gælden består eller til, han beslutter at frafalde sin ret til at disponere over stemmeretten. 

Tillæg af 24. oktober 2017 til ejeraftale og gældsbrev
Den 24. oktober 2017 blev der føjet et tillæg til ejeraftale af 8. august 2017, hvorved ejeraftalen mellem klageren og hans far bortfaldt som følge af, at klageren agtede at ombytte sine anparter i H1 ApS til et nystiftet selskab, H2 ApS. 

Samme dag blev der desuden indgået et tillæg til gældsbrev af 8. august 2017, hvorved klagerens far gav samtykke til, at klageren agtede at overdrage sine anparter H1 ApS til et nystiftet selskab i anledning af aktieombytning. Han bekræftede desuden, at pant og stemmeret i henhold til gældsbrevet bortfaldt. 

Stiftelse af holdingselskabet H2 ApS den 26. oktober 2017
Klageren stiftede den 26. oktober 2017 H2 ApS, CVR-nr. […] […] ved indskud af klagerens kapitalandele i H1 ApS […]. Af stiftelsesdokumentet fremgår bl.a., at der ikke er søgt om tilladelse til skattefri aktieombytning hos skattemyndighederne, og at der ikke i forbindelse med stiftelsen er truffet aftale om særlige rettigheder for klageren eller andre. 

Af vedtægterne for H2 ApS fremgår bl.a., at selskabets formål er at eje aktier eller anparter i datterselskaber, foretage andre erhvervsmæssige investeringer og hermed beslægtet virksomhed. H2 ApS skiftede senere navn til H3 ApS, men kaldes i det følgende H2 ApS. 

Aftale om stemmeret og pantsætningserklæring af 29. oktober 2017
Ved erklæring af 29. oktober 2017 pantsatte klageren sine anparter i H2 ApS til sin far til sikkerhed for gældsbrevet af 8. august 2017 på 13.125.698 kr. Det fremgår, at panteretten også omfatter stemmeretten til anparterne. 

Som supplement til pantsætningserklæringen indgik klageren samme dato tillige en stemmeretsaftale, hvorefter klagerens far havde ret til at udøve stemmeretten på klagerens anparter i H2 ApS. Det fremgår af aftalen, at stemmeretten bortfalder på det tidspunkt, hvor klageren fylder 33 år (minimum 28 år), eller et tidligere tidspunkt bestemt af klagerens far. Desuden fremgår, at hvis klagerens far dør før, han har frigivet dispositionsretten over anparterne i H2 ApS, og før klageren fylder 33 år (minimum 28 år), så overgår retten til at stemme på anparterne til klagerens mor, C. Aftalen er underskrevet af klageren og hans far og tiltrådt af klagerens mor og H2 ApS.  

Ejerbog for H1 ApS
Af den fremlagte ejerbog for det erhvervede selskab, H1 ApS, CVR-nr. […], fremgår bl.a. følgende vedrørende overdragelsen den 8. august 2017: 

"For så vidt angår de overdragne nom. kr. 37.500 bevarer B stemmeretten senest indtil A fylder 33 år og tidligst når A fylder 28 år. 

For så vidt angår de overdragne nom. 12.450 har B panteret i disse anparter, og bevarer stemmeretten så længe gælden består, eller B frafalder sin ret til at disponere over stemmeretten. 

Der er indgået ejeraftale." 

Under datoen 24. oktober 2017 er registreret følgende i ejerbogen: 

"Ejeraftalen er bortfaldet iht. tillæg til ejeraftale, og A overtager samtlige stemmerettigheder retur fra B." 

Under datoen den 26. oktober 2017 er det registreret, at As nominelt 49.950 kr. anparter har skiftet ejer til H2 ApS ved en anpartsombytning. 

Ejerbog for H2 ApS
Af den fremlagte ejerbog for det erhvervende selskab, H2 ApS, CVR-nr. […], fremgår følgende under datoen 29. oktober 2017: 

"B har panteret i anparterne, og bevarer stemmeretten så længe gælden i henhold til gældsbrev mellem A og B af 08.08.2017 stort kr. 13.125.698,00 består, eller B frafalder sin ret til at disponere over stemmeretten. 

Der er indgået en stemmeretsaftale vedrørende anparterne i H1 ApS, cv.rnr. […]." 

Under sagens behandling i Skatteankestyrelsen er det oplyst, at der alene foreligger de aftaler i sagen, der er fremlagt. Der er henvist til den fremlagte pantsætningserklæring af 29. oktober 2017 og den fremlagte stemmeretsaftale af 29. oktober 2017. 

[…]

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har for indkomståret 2017 forhøjet klagerens aktieindkomst med 56.162.706 kr., da gevinst ved aktieombytning er anset for skattepligtig i medfør af aktieavancebeskatningslovens §§ 12 og 26, stk. 2, idet betingelserne for skattefri aktieombytning i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, ikke er anset for opfyldt. 

Skattestyrelsen har ved afgørelsen fundet, at klageren på ombytningstidspunktet ikke havde bestemmende indflydelse i H1 ApS (det erhvervede selskab). Der er herved særligt henvist til følgende: 

"Af argumenter for, at du ikke havde bestemmende indflydelse lægges vægt på: 

- At det i 2017 ikke har været din fars hensigt, at du skulle have reel bestemmende indflydelse over koncernen […]
- At du på tidspunktet 26.10.2017 hvor du foretog aktieombytningen først lige var fyldt 18 år, den XX.XX.2017
- At du ikke indgik i koncernledelsen for nogle af driftsselskaberne, der alle skulle have samme lederkreds/advisory board
- At den aftale, der var indgået den 08.08.2017 i forbindelse med, at du overtog kapitalandelene, betød, at du ikke skulle have bestemmende indflydelse førend du blev mindst 28 år (2027), dog senest når du blev 33 år (2032) - indtil da skulle din far have bestemmende indflydelse, medmindre der indtraf dødsfald, hvor stemmeretten skulle overgå til din mor
- At den aftale, pr. 24.10.2017, der indgås i tillæg til ejeraftale, og som giver dig samtlige stemmerettigheder i koncernen kun er proforma, for at du kan anvende reglerne i ABL § 36 om skattefri aktieombytning og idet der allerede 29.10.2017 indgås en ny aftale, = pantsætningserklæring, således din far igen opnår alle stemmerettigheder
- At en stemmeret, der er aftalt og gældende i en kort periode: 24.10.2017 - 29.10.2017 ud fra en konkret vurdering af alle faktorer ikke kan sidestilles med en reel bestemmende indflydelse. 

Da det er en betingelse for skattefrihed, at der ombyttes kapitalandele med bestemmende indflydelse, indtræder der i stedet skattepligt ved ombytningen.
…" 

Skattestyrelsen har opgjort beskatningsgrundlaget således: 

"…
Beskatningsgrundlaget er som følger, når det lægges til grund, at det ikke er faderens hensigt, at søn, der foretaget aktieombytning i 2017 over en længere tid skal have bestemmende indflydelse. Det er reelt kun formelt og ikke reelt at der i en kort periode, 24.10.2017 - 29.10.2017 er givet A bestemmende indflydelse, der kan derfor ikke anvendes regler om skattefrihed: 

Afståelsessum, her opgjort på ombytningstidspunktet som salgstidspunktet.
Som handelsværdi anvendes i denne sag ud fra en konkret vurdering,
værdien som er opgjort af revisor på stiftelsestidspunktet,
nom 50.000 kr. kurs 125.078,162                                                                                                 = 62.539.081 kr.

Fradrag gives ud fra de værdier, der er oplyst ved gave
og ved indgåelse af gældsaftale
Gaveværdi/successionsværdi for nom 37.050, 74,1 %
af 5.457.346 kr. + Overdragelsesværdi ved succession
for nom 12.450; 24,9% af 5.457.346 kr.,
alt i alt 99% af 5.457.346 kr.                                                                                                             -5.402.772 kr.

Hovedaktionærnedslag, grundet succession for den del,
hvori far, B anses som ejer forud for 19. maj 1993:
1% nedslag, 99% af (62.539.081 - 5.402.772) kr.
for 11,36 % af fortjenesten og i 1983-1998 = 15 år;
15 % jf. beregningsgrundlag, =                                                                                                       -973.603 kr.

Fortjeneste udgør herefter                                                                                                              = 56.162.706 kr.

Fortjenesten er skattepligtig som aktieindkomst jf. Aktieavancebeskatningslovens § 12 og § 26 stk. 2 og personskattelovens § 4 a stk. 1 nr. 4
…" 

Skattestyrelsen har som begrundelse desuden henvist til følgende: 

"…
Stiftelse af selskab ved aktieombytning.
Ved opslag i Erhvervsstyrelsen ses det, at A har besluttet at stifte et anpartsselskab H2 ApS, cvr-nr. […] med nom 50.000 kr. ved indskud af kapitalandele i H1 ApS, cvr-nr. […]. 

Stifteren, A er ejer af 99% af ejerandelen i H1 ApS, cvr-nr. […], og værdien er opgjort til kurs 125.078,162, svarende til 62.539.080 kr. Den skattefri aktieombytning er sket uden tilladelse. 

Ved gennemgang ses det af indgåede og indsendte aftaler, at faderen, B, den 8. august 2017 har overdraget 99% af kapitalandelene i H1 ApS ved henholdsvis gave og gældsbrev. Ved overdragelsen har faderen B ifølge aftale beholdt stemmeretten, da sønnen, A ikke fyldte 18 år førend [dato] 2017 og fordi der var tale om en stor koncern, hvor ledelsen i samtlige selskaber hele tiden skulle være ens sammensat, dette uden sønnen, A førend hans 28. år, og endelig fordi B ville have pant i samtlige overdragne kapitalandele grundet gældsbrevet. 

Ifølge en ejeraftale bevarer faderen, B stemmeretten indtil det tidspunkt, hvor giver overfører stemmeretten til modtager, eller senest når modtager fylder 33 år og tidligst når modtager fylder 28 år. 

For at lette generationsskiftet i form af en skattefri aktieombytning, hvorved sønnen, A kunne stifte et af ham 100% ejet holdingselskab, H2 ApS, har faderen og moderen indgået aftaler med deres søn, således at sønnen i en periode fra den 24. oktober 2017 til den 29. oktober 2017 kunne have samtlige stemmer. Herefter har faderen igen fået 100% af stemmeretten i det erhvervede og erhvervende selskab. 

Dette underbygges af følgende: 

Ejerbogen for H2 ApS, hvoraf det ses registreret den 29.10.2017, at "B har panteret i anparterne, og bevarer stemmeretten så længe gælden i henhold til gældsbrev mellem A og B af 08.08.2017 stort kr. 13.125.698,00 består eller B frafalder stemmeretten." Samt registrering samme dato "Der er indgået en stemmeretsaftale vedrørende anparterne i H1 ApS, cvr-nr. […]" 

[…] 

Endelig understøttes dette af anmodning til Skattestyrelsen, den 20.06.2022 om ændring af sambeskatningskreds. Man ønsker at sambeskatningen ophører mellem selskaberne H2 ApS (nyt navn H3 ApS) og H1 ApS, idet H2 ApS´s stemmeret er under 5%. Dette er efterfølgende bekræftet af sagsrepræsentant, der angiver en sambeskatningsperiode, der alene køber 24.10.2017 til 29.10.2017 (se afsnit 3) 

En sådan kort periode anses ikke for at være tilstrækkelig til at kunne påberåbe sig reel bestemmende indflydelse, hvilket skal være tilfældet for at kunne stifte et selskab efter de skattefri regler i aktieavancebeskatningslovens § 36. 

Skattestyrelsen mener, at det ikke har været hensigten, at sønnen, A skulle have reelt stemmeflertal førend tidligst, når han bliver 28 år = 2027. Skattestyrelsen tilsidesætter derfor de fremlagte aftaler, idet disse anses som indgået proforma for perioden 24. oktober til 29. oktober 2017. 

Faderen, B anses derfor reelt for at have bestemmende indflydelse på tidspunktet for aktieombytningen. 

Aktieombytningen, der foretages af sønnen kan uden bestemmende indflydelse ikke ske skattefrit og der indtræder i stedet skattepligt.
…"

Udtalelse fra Skattestyrelsen
I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har Skattestyrelsen den 12. september 2023 udtalt følgende: 

"…
Der er skattefrihed ved aktieombytning, med eller uden tilladelse, når reglerne herom er opfyldte, hvilket ikke er tilfældet her, idet skatteyder ikke anses for at have den bestemmende indflydelse. 

Skattestyrelsen har i nærværende sag lagt vægt på, at der ikke på noget tidspunkt i 2017 var faderens hensigt, at skatteyder reelt skulle have bestemmende indflydelse i den store [koncern], […]. 

Pr. 01.01.2017 var værdierne/aktiver i forbindelse med ophørsspaltning opgjort som 72,3 mio, 1,9 mio og 128,5 mio eller 202,7 mio kr, hvoraf egenkapitalen er opgjort til i alt 67.073.734 kr. 

Skattestyrelsen lægger vægt på at:
- At det i 2017 ikke har været skatteyders fars hensigt, at skatteyder skulle have reel bestemmende indflydelse over koncernen, dette ses af aftaler, indgået ved gældsbrev og ved gaveoverdragelse i 2017
- At skatteyder på tidspunktet 26. oktober 2017, hvor skatteyder foretog aktieombytningen først lige var fyldt 18 år, den [dato] 2017
- At skatteyder ikke skulle være en del af koncernledelsen for nogle af driftsselskaberne, der alle skulle have samme lederkreds/advisory board
- At den aftale der var indgået den 8. august 2017 i forbindelse med overdragelse af kapitalandele fra skatteyders far til skatteyder, betød, at skatteyder ikke skulle have bestemmende indflydelse førend skatteyder fyldte mindst 28 år (2027), dog senest når skatteyder blev 33 år (2032). Indtil da skulle skatteyders far have bestemmende indflydelse, medmindre, der indtraf dødsfald, hvor stemmeretten skulle overgå til skatteyders mor
- At den aftale, pr. 24. oktober 2017, der indgås i tillæg til ejeraftale, og som giver skatteyder samtlige stemmerettigheder i koncernen kun er proforma, for at skatteyder kan anvende regler i ABL § 36 om skattefri aktieombytning og idet der allerede, den 29. oktober 2017 indgås en ny aftale=pantsætningserklæring, således faderen igen opnår alle stemmerettigheder i koncernen
- At en stemmeret, der er aftalt og gældende i en kort periode:
- 24.10.2017 - 29.10.2017 ud fra en konkret vurdering af alle faktorer ikke kan sidestilles med en reel bestemmende indflydelse. 

Endelig kan der lægges vægt på, at nuværende revisionsfirmas repræsentanter til Skattestyrelsen har oplyst, at det var en fejl, at H2 ApS, cvr-nr. […], der blev stiftet ved aktieombytningen skulle være med i sambeskatningen for […] Koncernen. H2 ApS har under 5% af stemmerne. 

Skattestyrelsen henviser i det hele til de i vores afgørelse nævnte:
SKM2003.221.ØLR, ingen majoritet, = proforma handel
TFS 199, 492.LSR, aftalekompleks og kun formelt men ikke reel stemmeflertal over længere tid.
SKM2008.182.SR, hvor majoritetskravet ikke blev anset for overholdt i forbindelse med en anpartsombytning mv., hvor en af anpartshaverne udtræder og genindtræder i koncernen. 

Anskaffelsessum, med eller uden succession
Sagen er speciel, idet der pr. 8. august 2017, kort forud for aktieombytningen er sket en overdragelse af store værdier af kapitalandele, fra far til søn, der er under 18 år, […].
1. 74,1%, nom 37.500 kr. = værdi opgjort til 38.320.998 kr., der er gaveoverdraget ved anvendelse af reglerne om succession.
2. 24,9%, nom 12.450 kr. = 13.125.698 kr., der er overdraget ved gældsbrev. 

Der er i forbindelse med kapitaloverdragelsen ikke til Skattestyrelsen indsendt oplysninger om, at der i det hele er sket overdragelse i form af succession på de overdragne kapitalandele. 

Skattestyrelsen har derfor i de 2 første forslag om indkomstkorrektion for 2017 taget udgangspunkt i, at der kun var succession for den andel, der var anmeldt som gave i 2017, og hvor der var angivet successionsberegning, herunder passivpost. 

Som en konsekvens heraf har Skattestyrelsen samtidigt anset den del, der ikke var overdraget med succession som værende afstået med skattepligt for faderen i 2017, hvor søn samtidigt havde større anskaffelsessum. 

Pr. 5. juli 2023 har partsrepræsentanten henvist til materiale, der pr. 16. oktober 2018 var indsendt til skattestyrelsen jf. sagsbehandlingen af sporskifte af en allerede gennemført ophørsspaltning, (Skattestyrelsens journalnr. 18-1686312). 

Skattestyrelsen har på baggrund af det i sporskifteansøgningen beskrevne lagt til grund, at alle de i 2017 overdragne kapitalandele fra far til søn er sket efter reglerne om succession, selvom en andel var overdraget ved gældsbrev, det først senere blev eftergivet, og gaveafgiftsbeskattet. 

Skatteyder vil derfor i sin aktieavance i have fradrag svarende til faderens oprindelige anskaffelsessummer og hovedaktionærnedslag. 

Faderen er afgået ved døden […] Det er oplyst til Skattestyrelsen at også den revisor og den advokat, der bistod ved generationsskifteplaner, begge er afgået ved døden. 

Skattestyrelsen har ved sin vurdering af ovenstående ikke anmodet om at se testamentet for den afdøde far, der på dødstidspunktet var gift med skatteyders mor, der har andre børn.
…"                                                                                                                  

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at H2 ApS opnåede stemmeflertallet i det erhvervede selskab, H1 ApS, både reelt og formelt, hvorfor betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, er opfyldt. 

Til støtte for påstanden er bl.a. anført: 

"…
Lovgrundlag
Efter ABL § 36 kan en aktieombytning gennemføres skattefrit, når en række betingelser er opfyldt. Herunder er det ifølge lovens ordlyd en betingelse, at selskabet ved ombytningen “erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel…". 

Retspraksis
I TfS 1999.787 LR fandt Ligningsrådet, at ved et ejerskab på 50/50 vil der kunne ske en overdragelse af en mindre aktiepost kort forinden aktieombytningen, således at der bliver etableret det nødvendige flertal på ombytningstidspunktet, men at der skal være tale om en blivende tilstand. 

I SKM2012.504 SR fandt Skatterådet, at såfremt der gennemføres flere enkelte dispositioner, skal disse vurderes samlet. Det er således ikke tilstrækkeligt, at stemmemajoriteten er opfyldt på ombytningstidspunktet, når det allerede er planlagt, at det erhvervede selskab mister flertallet af stemmerne umiddelbart efter tidspunktet for aktieombytningen. 

Vores vurdering
Det er efter ABL § 36 et ufravigeligt krav, at det erhvervende selskab skal opnå stemmemajoriteten i det erhvervede selskab. Afgørende ved stillingtagen til, hvorvidt stemmemajoriteten er opnået, er ikke, hvorvidt der formelt set er etableret et stemmeflertal, men derimod om den stemmebesiddelse, der opnås, er en reel tilstand for det erhvervende selskab. 

Den 24. oktober 2017 underskrives et tillæg til ejeraftale og gældsbrev mellem A og B, hvorved A overtager samtlige stemmerettigheder på de overdragne kapitalandele, svarende til 99% af stemmeandelen i H1 ApS. Herefter ombytter A den 26. oktober 2017 nom. DKK 49.500 anparter i H1 ApS til anparter i H2 ApS. Selskabet H2 ApS erhverver ved ombytningen flertallet af stemmerne i H1 ApS og opfylder således majoritetskravet på tidspunktet for ombytningen. Dette er tillige anført i selskabets ejerbog, der netop har til hensigt at tjene som dokumentation for selskabets ejerforhold. 

Det er vores opfattelse, at H2 ApS på tidspunktet for anpartsombytningen opfylder majoritetskravet. Det følger imidlertid af praksis på området, at såfremt der efterfølgende gennemføres dispositioner hvorved det erhvervende selskab ikke både formelt og reelt bevarer stemmemajoriteten, anses majoritetskravet ikke for opfyldt på tidspunktet for ombytningen. 

Ved stillingtagen til, hvorvidt der foreligger reel stemmemajoritet, tillægges ejeraftaler og lignende aftaler tillige betydning. 

Den 29. oktober 2017 indgås en stemmeretsaftale og en pantsætningserklæring mellem A og B vedrørende de modtagne anparter i H2 ApS. H2 ApS besidder således fortsat stemmemajoriteten i H1 ApS efter etableringen af stemmeretsaftalen og pantsætningserklæringen. 

Stemmeretsaftalen
Det følger af pkt. 2.1 i stemmeretsaftalen, at “Det er Parternes ønske, at B skal udøve stemmeretten på A´s anparter i H2 indtil det tidspunkt, hvor A fylder 33 år (minimum 28 år), eller et tidligere tidspunkt bestemt af B". 

Det følger af pkt. 2.3, at “B har ret til at udøve stemmeretten på A´s anparter i H2". 

Ved stemmeretsaftalen opnår B således stemmeretten over As anparter i H2 ApS, der udgør det erhvervende selskab i forbindelse med anpartsombytningen. Stemmeretsaftalen ændrer således ikke på det indbyrdes stemmeforhold mellem det erhvervende og erhvervede selskab. 

Pantsætningserklæring
Det følger af pantsætningserklæringen, at A giver B pant i anparterne i H2 ApS. Panteretten omfatter tillige stemmeretten over anparterne i H2 ApS. 

Det er naturligt ud fra et kreditorforfølgningssynspunkt, at pantet flyttes til det selskab hvor værdierne ligger og hvor der er størst kreditorbeskyttelse. Alternativt ville alle værdierne i H1 ApS kunne udloddes til H2 ApS, hvorved pantet reelt er illusorisk. 

Vi fremhæver, at der gives pant og stemmeret i anparterne i H2 ApS, og ikke i anparterne i H1 ApS. Pantsætningserklæringen har således ingen betydning i relation til det indbyrdes stemmeforhold mellem det erhvervede og erhvervede selskab ved anpartsombytningen. 

Afslutningsvis
Det følger specifikt af ABL § 36, stk. 2, at “ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab". Det følger af retspraksis på området, at det erhvervede selskabs stemmeflertal skal være en blivende tilstand. 

Det erhvervende selskab, H2 ApS, opfylder efter vores opfattelse, majoritetskravet på tidspunktet for ombytningen, og den efterfølgende stemmeretsaftale og pantsætningserklæring ændrer alene stemmeretten for anparterne i H2 ApS, og ikke den indbyrdes stemmefordeling mellem det erhvervende og erhvervede selskab. H2 ApS (erhvervende) har fortsat et stemmeflertal i H1 ApS (erhvervede) I dag. Stemmeflertallet er således en reel blivende tilstand for det erhvervede selskab.
…"

Klagerens yderligere bemærkninger til sagen
Klagerens repræsentant har den 27. december 2025 fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling af 2. december 2025: 

"Vi skal indledningsvist anføre, at vi ikke er enige i Skatteankestyrelsens forslag til, hvordan Landsskatteretten skal afgøre sagen.

Vi vil særligt bemærke, at Landsskatterettens afgørelse skal ske på baggrund af, at der på tidspunktet for As anpartsombytning ikke eksisterede en stemmeretsaftale eller pantsætning af As kapitalandele i det indskydende selskab, H1 ApS, samt de efter anpartsombytningen indgåede aftaler vedrørende As kapitalandele i det modtagende selskab, H2 ApS, dvs. stemmeretsaftale og pantsætningsaftale af 29. oktober 2017 mellem B og A. Dokumenterne er tidligere fremsendt ved indsendelse af klagen, men vedlægges tillige her. Se hertil i bilag 1.

Bemærkninger til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse
I Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse afsnit 3 er anført:

"Det fremgår desuden af den fremlagte ejerbog for det erhvervende selskab, at der samme dato blev indgået en stemmeretsaftale vedrørende anparterne i det erhvervede selskab. Det er dog oplyst under klagesagsbehandlingen, at en sådan aftale ikke ses at foreligge."

Baggrunden for denne formulering er følgende fra ejerbogen i H2 ApS dateret den 29. oktober 2017:

"Der er indgået en stemmeretsaftale vedrørende anparterne i H1 ApS, cvr.nr. […]."

Den anførte formulering i ejerbogen er ikke korrekt og stemmer ikke overens med stemmeretsaftalen af 29. oktober 2017. Derfor skal det anførte i ejerbogen for H2 ApS efter vores opfattelse ikke indgå i vurderingen af sagen.

I stemmeretsaftalen afsnit 1.8. fremgår følgende:

"1.8. Den ejeraftale, som er indgået den 08.08.2017 er bortfaldet den 24.10.2017, og den 26.10.2017 har A gennemført en anpartsombytning, hvorefter anparterne i Selskabet er overført til H2 ApS, (H2) CVR nr. […]."

I stemmeretsaftalens afsnit 2 er stemmeretsaftalens omfang nærmere beskrevet. I afsnit 2 fremgår følgende:

"2.1. Ejerskabet til Selskabets anparter er opstået i forbindelse med det generationsskifte og den aktieombytning, som er beskrevet under punkt 1. Det er Parternes ønske, at B skal udøve stemmeretten på A' s anparter i H2 indtil det tidspunkt, hvor A fylder 33 år (minimum 28 år), eller et tidligere tidspunkt bestemt af B.

2.2. B har pant ind. stemmeretten i A' s anparter i H2 i henhold til særskilt pantsætningserklæring af 29.10.2017 til sikkerhed for gældsbrev kr. 13.125.698.

2.3. Som supplement til punkt 2.2 indgår Parterne nærværende stemmeretsaftale, hvorefter B har ret til at udøve stemmeretten på A' s anparter i H2. Stemmeretsaftalen (fuldmagten til at udøve stemmeretten) bortfalder på de tidspunkter som fremgår af punkt 2.1.

2.4. Hvis B måtte være afgået ved døden før B har frigivet dispositionsretten over anparterne i H2 til A, og før A fylder 33 år (minimum 28 år) overgår retten til at stemme på anparterne til C.

2.5. B kan ændre den ovenfor anførte aldersgrænse på 33 år (minimum 28 år), jfr. punkt 2.1. C kan efter samråd med det i punkt 4.3 nævnte Advisory Board ændre aldersgrænsen fra 33 år til minimum 28 år, såfremt C skønner, at A fra sit 28. år er i stand til på forsvarlig vis at påtage sig det betydelige ansvar, der er forbundet med overtagelse af den fulde bestemmelsesret over H2 og dermed indirekte Selskabet og den frie rådighed over anparterne i det hele taget. Er C afgået ved døden, har Advisory Board samme ret til at ændre tidspunktet.

2.6. På det tidspunkt, hvortil aldersgrænsen ændres, og A får fri rådighed over sine anparter i H2, forpligter B og subsidiært C sig til at overdrage de resterende 1 % af anparterne i Selskabet til A ved gave, eller til H2 ved overdragelse."

Stemmeretsaftalen beskriver dermed tydeligt, at den tidligere ejeraftale indgået den 8. august 2017 er bortfaldet, og at stemmeretsaftale af 29. oktober 2017 alene omfatter Bs ret til at udøve stemmeretten til As kapitalandele i H2 ApS (benævnt "H2" i aftalen). H2 ApS har også efter den 29. oktober 2017 stemmeretten knyttet til kapitalandelene i H1 ApS.

Det bemærkes herudover, at hvis der havde været en stemmeretsaftale vedrørende kapitalandelene i H1 ApS, så burde denne tillige fremgå af ejerbogen for H1 ApS. Dette forhold understøtter yderligere, at der er tale om en fejl i ejerbogen for H2 ApS.

Det erhvervende selskab, H2 ApS, har siden gennemførelsen af ombytningen den 26. oktober 2017 opretholdt stemmemajoriteten i datterselskabet H1 ApS, og dette er i øvrigt fortsat gældende i dag.

Ovenstående fejlregistrering i ejerbogen har tillige givet anledning til fejlagtige registreringer i ejerregistret hos Erhvervsstyrelsen og i selskabets sambeskatningsoplysninger hos Skattestyrelsen. At der er sket fejlregistreringer i strid med de indgåede aftaler, skal efter vores vurdering ikke have betydning for sagens afgørelse.

I Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse afsnit 4 er anført:

"Landsskatteretten finder, at det erhvervende selskab ikke reelt opnåede stemmeflertallet i det erhvervede selskab ved aktieombytningen den 26. oktober 2017, idet det på tidspunktet for indgåelsen af tillæg til gavebrev og tillæg til ejeraftale den 24. oktober 2017 reelt ikke var hensigten, at klageren skulle opnå stemmeflertal i det erhvervede selskab. Retten finder således, at tillæg af 24. oktober 2017 til aftaler om stemmeret og pantsætning, den foretagne aktieombytning den 26. oktober 2017 samt den nye aftale af 29. oktober 2017 om stemmeret og pantsætning må anses for et samlet aftalekompleks, der ikke reelt tilsigtede, at klageren skulle opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab."

Vi henleder opmærksomheden på, at klageren på tidspunktet for anpartsombytningen, den 26. oktober 2017, havde stemmeflertallet i H1 ApS, og at H2 ApS efter ombytningen fik stemmeflertallet i H1 ApS. Denne retstilstand er i øvrigt stadig gældende i dag.

Ordlyden i rådets direktiv af 2009-10-19 og aktieavancebeskatningsloven.

Rådets direktiv af 2009-10-19 Art. 2, e:

"e) »ombytning af aktier«: den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår et flertal af stemmerne i dette selskab, eller hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel, ved til gengæld for selskabsdeltagernes værdipapirer i sidstnævnte selskab at tildele dem aktier eller anparter i førstnævnte selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 % af den pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, af den bogførte værdi af de værdipapirer, som udleveres til gengæld herfor."

Aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 2:

"Stk. 2. Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum."

Efter ordlyden i både rådets direktiv af 2009-10-19 samt aktieavancebeskatningsloven defineres en ombytning af kapitalandele som en transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskab med den virkning, at selskabet erhverver flertallet af stemmerne i dette selskab.

Det er således afgørende, at det erhvervende selskab opnår bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, hvilket skete ved As ombytning af kapitalandele i H1 ApS.

Der henvises tillige til litteratur omkring stemmeflertalskriteriet - se hertil Michael Serup, Generationsskifte - Omstrukturering, 3. udgave, Kap. 8, afsnit 1.3 "Krav til stemmeflertal".

 Af side 516-517 fremgår blandt andet:

"Hvis der foreligger aktionæraftaler, der begrænser det erhvervende selskabs adgang til at udnytte den formelle stemmemajoritet, kan dette efter omstændighederne afskære retten til at få ombytningen skattefritaget"

"Det må derfor antages, at stemmeflertalskriteriet ikke kræver "bestemmende indflydelse" men vil være opfyldt, hvis holdingselskabet ejer aktier med den formelle stemmemajoritet på datterselskabets generalforsamling, selv om andre aktionærer ved aftale har fået indflydelse på udvalgte beslutningsområder, fx minoritetsrepræsentation i bestyrelsen, ret til mindste udbytte mv. En aktionæraftale skal i alt væsentligt udhule den formelle stemmemajoritet, før aftalen kan være i strid med stemmeflertalskriteriet."

I bogens afsnit 1.3, som anført ovenfor, henvises tillige til en sag fra ligningsrådet, se hertil i SKM2001.241.LR.

Af afgørelsen fremgår:

"Ligningsrådet lagde vægt på, at holdingselskabet på grund af vetoretten ikke ved aktieombytningen reelt opnåede flertallet af stemmerne i driftsselskabet, hvilket er et objektivt krav i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 13. Betingelserne for at opnå tilladelse til en skattefri aktieombytning fandtes således ikke at være opfyldt."

Både i litteraturen og i praksis er vurderingen af stemmeflertalskriteriet rettet mod det erhvervende selskab, og nærmere på de rettigheder som det erhvervende selskab modtager i forbindelse med ombytningen.

Som anført ovenfor, modtog det erhvervende selskab (H2 ApS) stemmemajoriteten i det erhvervede selskab (H1 ApS) ved anpartsombytningen, og denne retstilstand er fortsat gældende.

At A efter anpartsombytningen indgår stemmeretsaftale samt aftale om pantsætning af kapitalandelene i det erhvervende selskab (H2 ApS) er hverken i strid med lovgivning, direktiv, praksis eller afgørelser.

Parternes hensigt med pantsætning mv. er i øvrigt tidligere forklaret og begrundet i vores klageskrivelse, hvoraf der fremgår følgende:

"Pantsætningserklæring
Det følger af pantsætningserklæringen, at A giver B pant i anparterne i H2 ApS. Panteretten omfatter tillige stemmeretten over anparterne i H2 ApS.

Det er naturligt ud fra et kreditorforfølgningssynspunkt, at pantet flyttes til det selskab hvor værdierne ligger og hvor der er størst kreditorbeskyttelse. Alternativt ville alle værdierne i H1 ApS kunne udloddes til H2 ApS, hvorved pantet reelt er illusorisk.

Vi fremhæver, at der gives pant og stemmeret i anparterne i H2 ApS, og ikke i anparterne i H1 ApS. Pantsætningserklæringen har således ingen betydning i relation til det indbyrdes stemmeforhold mellem det erhvervede og erhvervede selskab ved anpartsombytningen."

 I Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse afsnit 5 er anført:

"Der er henset til den tidsmæssige sammenhæng mellem først ophævelsen af aftalerne og sidenhen indgåelsen af tilsvarende aftaler i relation til anparterne i det erhvervende selskab, og til, at klageren og hans far er interesseforbundne parter. Hertil kommer, at det af ejerbogen for det erhvervende selskab fremgår, at der den 29. oktober 2017 også er indgået en stemmeretsaftale vedrørende anparterne i det erhvervede selskab. Ud fra en samlet, konkret vurdering lægger retten derfor til grund, at de aftaler, der er indgået den 29. oktober 2017 allerede før aktieombytningen har været forudsat parterne imellem som et led i aktieombytningen."

Det anførte i ejerbogen for H2 ApS ikke indgå i vurderingen af sagen, idet dette er en åbenbar fejlregistrering i strid med de indgåede aftaler, jf. ovenfor.

I Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse afsnit 6 er anført:

"På tidspunktet for aktieombytningen havde klageren derfor reelt ikke stemmeflertal i det erhvervede selskab, hvorfor han ved aktieombytningen ikke kunne overdrage stemmeflertallet til det erhvervende selskab. Betingelserne for skattefri aktieombytning uden tilladelse er derfor ikke opfyldt, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2."

Som anført ovenfor, er det vores klare opfattelse, at A både faktuelt og reelt har haft stemmeflertallet i det erhvervede selskab på tidspunktet for anpartsombytningen, hvorfor den foretagne anpartsombytning skal anses for skattefri efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2."

Retsmøde

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:

"Det er fortsat Skattestyrelsens vurdering, at betingelserne for skattefri aktieombytning uden tilladelse ikke er opfyldt. Vi kan derfor tilslutte os Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse og henviser i øvrigt til begrundelserne heri samt det anførte i den påklagede afgørelse af 28. juli 2023."

Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse
Klagerens repræsentant har ikke fremsat yderligere bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse.

Indlæg under retsmødet
Repræsentanterne fastholdt den nedlagte påstand og gennemgik anbringenderne i det væsentligste i overensstemmelse med de skriftlige indlæg.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår, om betingelserne for skattefri aktieombytning uden tilladelse er opfyldt, jf. ABL § 36, stk. 2 og 6.

Retsgrundlaget
Af aktieavancebeskatningslovens § 36 fremgår bl.a. følgende (uddrag):

"§ 36
Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsbeskatningslovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF … Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen …
   Stk. 2. Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab …
…
   Stk. 6. Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet
…"

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Det er en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at det erhvervende selskab erhverver en andel i det erhvervede selskab med den virkning, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2 og 6.

Såfremt den foreliggende ejeraftale af 8. august 2017 med tillæg af 24. oktober 2017 lægges til grund, opnåede klageren den 24. oktober 2017 og herefter det erhvervende selskab ved aktieombytningen den 26. oktober 2017 flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab.

Det fremgår imidlertid, at der efter aktieombytningen den 29. oktober 2017 blev indgået en ny aftale om stemmeret og pantsætning, hvorved klagerens far som udgangspunkt opnåede stemmeretten i det erhvervende selskab. Det fremgår desuden af den fremlagte ejerbog for det erhvervende selskab, at der samme dato blev indgået en stemmeretsaftale vedrørende anparterne i det erhvervede selskab. Det er dog oplyst under klagesagsbehandlingen, at en sådan aftale ikke ses at foreligge.

Landsskatteretten finder, at det erhvervende selskab ikke reelt opnåede stemmeflertallet i det erhvervede selskab ved aktieombytningen den 26. oktober 2017, idet det på tidspunktet for indgåelsen af tillæg til gavebrev og tillæg til ejeraftale den 24. oktober 2017 reelt ikke var hensigten, at klageren skulle opnå stemmeflertal i det erhvervede selskab. Landsskatteretten finder således, at tillæg af 24. oktober 2017 til aftaler om stemmeret og pantsætning, den foretagne aktieombytning den 26. oktober 2017 samt den nye aftale af 29. oktober 2017 om stemmeret og pantsætning må anses for et samlet aftalekompleks, der ikke reelt tilsigtede, at klageren skulle opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab.

Der er henset til den tidsmæssige sammenhæng mellem først ophævelsen af aftalerne og sidenhen indgåelsen af tilsvarende aftaler i relation til anparterne i det erhvervende selskab, og til at klageren og hans far er interesseforbundne parter. Hertil kommer, at det af ejerbogen for det erhvervende selskab fremgår, at der den 29. oktober 2017 også er indgået en stemmeretsaftale vedrørende anparterne i det erhvervede selskab. Ud fra en samlet, konkret vurdering lægger Landsskatteretten derfor til grund, at de aftaler, der er indgået den 29. oktober 2017 allerede før aktieombytningen, har været forudsat parterne imellem som et led i aktieombytningen.

På tidspunktet for aktieombytningen havde klageren derfor reelt ikke stemmeflertal i det erhvervede selskab, hvorfor han ved aktieombytningen ikke kunne overdrage stemmeflertallet til det erhvervende selskab. Betingelserne for skattefri aktieombytning uden tilladelse er derfor ikke opfyldt, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.