Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at det af Spørgerne modtagne kontantprovenu fra salg af en del af disses anparter i TopCo til G1 kan oppebæres skattefrit som salgssum for anparterne, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4 C, jf. selskabsskatteloven § 2D?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på de beskrevne transaktioner, der medfører, at Spørgerne ultimativt ejer anparter i HoldCo, således at Spørgerne ikke skal beskattes af deres salg af anparter til G1?

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

BidCo indgik den [dato før 1. januar 2025] en betinget aftale med anpartshaverne i TopCo om købet af 100% af anpartskapitalen i TopCo. Betingelserne for gennemførelse af denne aftale blev efterfølgende opfyldt og endelig overdragelse (closing) gennemført den [dato efter 31. december 2024]. Den sælgende ejerkreds bestod [bl.a.] af G1 (nominel ejerandel: 6,33%), [samt andre selskaber, en gruppe ledelsesmedlemmer og andre mindre investorer].

Det bemærkes, at G1’s anparter i TopCo tilhørte en særlig anpartsklasse, der gav G1 flertallet af stemmerne i TopCo. 

Spørgerne er holdingselskaber ejet af visse ledelsesmedlemmer i TopCo og dermed koncernforbundne selskaber. 

Der var indgået en ejeraftale mellem Spørgerne og G1 angående deres ejerskab af TopCo, der bl.a. indeholdt bestemmelser om drag-along vilkår. Denne ejeraftale bortfaldt i forbindelse med overdragelsen.

Den [dato før 1. januar 2025] indgik BidCo og ovennævnte ejere af TopCo en betinget aftale om overdragelse af 100% af anparterne i TopCo, hvorefter BidCo erhvervede anparterne i TopCo kontant, dog således at Spørgerne skulle geninvestere 50% af deres provenu fra deres salg af anparter i TopCo i den nye ejerstruktur. 

BidCo er efter transaktionens gennemførelse 100% ejet af HoldCo, som igen er 100% ejet af M1. M1 er et selskab ejet af M2. BidCo og HoldCo er begge stiftet med henblik på erhvervelsen af TopCo.

Spørgernes ejerskab i TopCo var inden transaktionens gennemførelse fordelt på to anpartsklasser, jf. nedenfor, men Spørgerne blev alene tilbudt at reinvestere 50% af værdien af deres anparter i HoldCo. Som følge heraf ønskedes en tilpasning af ejerstrukturen i TopCo umiddelbart forud for BidCos erhvervelse af anparterne i TopCo. 

Tilpasningen blev gennemført ved, at Spørgerne solgte den andel af deres anparter i TopCo, som de ikke skal geninvestere (svarende til 50% af værdien af deres anparter inden for hver anpartsklasse i TopCo) til G1 mod udstedelse af gældsbreve.

I forbindelse med BidCos erhvervelse af 100% af anparterne i TopCo blev Spørgernes anparter i TopCo ombyttet med anparter i BidCo, som igen blev ombyttet med anparter i HoldCo. Der var således tale om to anpartsombytninger, hvor der blev ombyttet 100% anparter for anparter, dvs. at der ikke blev erlagt noget kontant vederlag. 

1. Spørgerne solgte anparter til G1

 

2. Spørgerne ombyttede anparter

 

Det bemærkes hertil, at i forbindelse med salget af TopCo til BidCo, solgte G1 både de anparter i TopCo, som G1 ejede forud for transaktionen og de anparter i TopCo, som G1 købte fra Spørgerne i forbindelse med gennemførelsen af transaktionen. Herefter benyttede G1 provenuet fra sit salg af anparterne i TopCo, som G1 havde erhvervet fra Spørgerne umiddelbart forud for transaktionens gennemførelse, til at tilbagebetale gældsbrevene relateret til Spørgernes salg af anpart i TopCo til G1, jf. ovenfor. 

Transaktionen mellem G1 og Spørgerne blev indgået på back-to-back vilkår i forhold til de vilkår, som G1 aftalte for sit salg til BidCo. Transaktionerne skete i umiddelbar tidsmæssig forlængelse af hinanden, og Spørgernes salg til G1 var betinget af G1’s salg til BidCo. 

Inden tilpasningen af ejerstrukturen ejede Spørgerne nominelt 0,32% af anparterne i TopCo. 

Som nævnt ejede Spørgerne anparter tilhørende to anpartsklasser i TopCo, og i forbindelse med afståelsen af anparterne i TopCo modtog Spørgerne salgsprovenu beregnet på baggrund af salgssummen for de samlede anparter i TopCo. Spørgerne reinvesterede som nævnt 50% af deres salgsprovenu. Dette skete ved, at Spørgerne først erhvervede anparter i BidCo, som derefter ombyttedes med anparter tilhørende særskilte anpartsklasser i HoldCo. Spørgernes anpartsklasser har, modsat M1 ordinære anparter i HoldCo, bl.a. ikke stemmerettigheder, er omfattet af ’drag-along’-forpligtelser, og har desuden have en lavere nominel værdi end M1 ordinære anpartsklasse i HoldCo. 

Efter anpartsombytningerne nævnt ovenfor ejer Spørgerne nominelt [beløb udeladt] anparter ud af den totale nominelle selskabskapital i HoldCo på [beløb udeladt], svarende til en indirekte ejerandel af TopCo på ca. 0,13%. Efter gennemførelse af transaktionen og anpartsombytningerne ejer Spørgerne således en mindre andel af den samlede nominelle selskabskapital i HoldCo, end de ejede i TopCo forud for transaktionen.  

M1 har efter gennemførelsen af de beskrevne transaktioner en ejerandel i HoldCo på 99,86%. Den sidste ejerandel på 0.01% ejes af bestyrelsesformanden i HoldCo. 

Der har ikke været anvendt midler fra TopCo eller dets datterselskaber til at finansiere BidCos køb af anparterne i TopCo. Købesummen for de omtalte anparter blev finansieret af "friske midler" i et mix af egenkapital og lån ind i opkøbsstrukturen på closing-dagen. 

De nye anparter i HoldCo er underlagt en ejeraftale indeholdende bl.a. drag along og tag along-vilkår samt good leaver/bad leaver-bestemmelser. Ejeraftalen indeholder tillige bestemmelser om værdiansættelse af anparterne i HoldCo i tilfælde af ophør af Spørgernes ansættelse i koncernen. 

Skattestyrelsen kan lægge til grund, at HoldCo, BidCo samt Spørgerne er kapitalselskaber, og at de er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Ingen af selskaberne anses for transparente efter dansk ret.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er vores opfattelse, at Skattestyrelsen skal besvare begge de stillede spørgsmål med "ja", da Spørgernes provenu fra salget af anparterne i TopCo til G1 og efterfølgende anpartsombytninger, som beskrevet ovenfor, i forbindelse med de nævnte transaktioner udgør aktieavance, der er skattefri for Spørgerne, og salgsprovenuet ikke skal omkvalificeres til udbytte. 

Ad spørgsmål 1

Det er vores opfattelse, at faktum i denne sag for så vidt de centrale spørgsmål er sammenligneligt med faktum i SKM2023.278.SR og SKM2021.518.SR. 

Spørgerne ejer indirekte under 10% af anpartskapitalen i TopCo. Anparterne i TopCo er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller multilateral handelsfacilitet. Der er således tale om skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4 C. Gevinst ved afståelse af skattefri porteføljeaktier er som udgangspunkt skattefri, jf. aktieavancebeskatningsloven § 8. 

I indkomståret 2024 medregnes 70% af udbyttebeløb, der udloddes fra skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4 C, jf. dagældende selskabsskattelovs § 13, stk. 2, til den skattepligtige indkomst. Dette svarer til en effektiv beskatning på 15,4%. Det bemærkes ved vedtagelsen af lovforslag L28 om ’Udmøntning af dele af Aftale om Iværksætterpakken’, at udbytte af skattefri porteføljeaktier også skal være skattefri med virkning fra d. 1. januar 2025, og at der efter de ændrede regler, ikke ville være udbyttebeskatning af udbytter, der udloddes fra skattefrie porteføljeaktier til Spørgerne. Aftalen om salg af anparterne i TopCo til BidCo, og de nævnte omstruktureringer af ejerstrukturen i TopCo, blev som nævnt indgået [dato før 1. januar 2025] og gennemført ved closing [dato efter 31. december 2024], hvorfor Skattestyrelsen kan lægge til grund, at der er sket retserhvervelse i 2024. 

I forbindelse med tilpasningen af ejerstrukturen af TopCo solgte Spørgerne en del af deres anparter i TopCo til G1 mod udstedelse af gældsbreve. G1 solgte som led i transaktionen disse anparter og brugte provenuet derfra til at indfri gældsbrevene til Spørgerne.

I henhold til selskabsskatteloven § 2 D skal vederlag ved afståelse af anparter i visse tilfælde, som beskrevet nedenfor, beskattes som udbytte. Spørgsmålet er herefter, om det kontante provenu, Spørgerne modtog ved salget af anparterne til G1, skal beskattes som udbytte i forbindelse med Spørgernes ombytninger af anparter i TopCo ultimativt til HoldCo. 

Selskabsskatteloven § 2 D, stk. 1

Selskabsskatteloven § 2 D, stk. 1, omhandler koncerninterne aktiesalg og finder således anvendelse, hvis en juridisk person (sælger) overdrager aktier i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab (køber), og vederlaget helt eller delvist består af andet end aktier i køber eller hermed koncernforbundne selskaber.

Anvendelse af selskabsskatteloven § 2 D, stk. 1, forudsætter, at følgende betingelser alle er opfyldt, se hertil bemærkningerne til § 2, nr. 4, i lovforslag L 10 2012/13:

1. Sælger og det erhvervede selskab er koncernforbundne før overdragelsen, 2. Sælger og det erhvervede selskab er koncernforbundne efter overdragelsen, og

3. Sælger og køber er koncernforbundne efter overdragelsen.

Det følger af selskabsskatteloven § 2 D, stk. 5, at ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse.

I ligningslovens § 2, stk. 3, defineres "koncernforbundet selskab" som selskaber, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Ved bestemmende indflydelse forstås i henhold til ligningslovens § 2, stk. 2, ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, så der direkte eller indirekte ejes mere end 50% af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50% af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse i en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

I betænkning af den 22. marts 2006 til lovforslag L 116 er anført vedrørende ligningslovens § 2:

“Bestemmelsen vil alene finde anvendelse, når der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Bestemmelsen medfører ikke, at selskabsdeltagerne indbyrdes er koncernforbundne. Bestemmelsen medfører alene, at selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab."

I forhold til Spørgernes salg til G1 bemærkes det, at uanset at Spørgernes ejerskab til TopCo var omfattet af en ejeraftale med G1, forelå der ikke koncernforbindelse mellem Spørgerne på den ene side (som sælgere) og G1 på den anden side (som køber), da eventuel fælles bestemmende indflydelse som følge af en ejeraftale ikke medfører, at ejerne indbyrdes er koncernforbundne, jf. hertil SKM2021.48.SR. Dermed er den tredje betingelse ovenfor ikke opfyldt og selskabsskatteloven § 2 D, stk. 1, finder således ikke anvendelse. 

Selskabsskatteloven § 2 D, stk. 2

Selskabsskatteloven § 2 D, stk. 2, omhandler salg til et såkaldt "tomt" selskab. Hvis en juridisk person overdrager aktier til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte.

Spørgerne sælger en del af deres anparter i TopCo til G1 (der herefter sælger disse sammen med G1’s ejerandele), hvorefter deres resterende anparter ombyttes ultimativt til HoldCo. Bestemmelsen i selskabsskatteloven § 2 D, stk. 2, kan finde anvendelse, hvis G1 på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskatteloven § 33 A, stk. 3, dvs. et "tomt selskab". Herved forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ubetydelig. Efter selskabsskatteloven § 33 A, stk. 3, skal der både medregnes aktivitet i selskabet selv eller i dets datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25% af aktiekapitalen. 

G1 er en del af G-koncernen, som er [information om G-koncernen udeladt]. G1 har [information om G1 udeladt]. G1 kan derfor ikke anses for at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. 

Spørgernes vederlag for salget af anparter til G1 bestod af et gældsbrev. En sådan transaktion er ikke omfattet af ordlyden af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2. 

På denne baggrund er det vores opfattelse, at selskabsskatteloven § 2 D, stk. 2, ikke finder anvendelse på Spørgernes salg af anparter i TopCo til G1. 

Konklusion

Baseret på ovenstående er det vores vurdering, at spørgsmål 1 skal besvares med "ja".

Ad spørgsmål 2

I henhold til ligningslovens § 3, stk. 1, skal skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Ved anvendelsen af stk. 1, betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. stk. 2.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Ad 1, der skal være skattefordel

For Spørgerne var formålet med de gennemførte transaktioner at afstå en del af deres anparter i TopCo, således at deres ejerskab i TopCo var tilpasset det ejerskab, de var blevet tilbudt i den nye ejerstruktur i HoldCo. 

Avancer ved salg af anparter er skattefri. Modsat vil udbytte efter de dagældende regler (frem til 31. december 2024) blive beskattet med effektivt 15,4%, idet Spørgerne alle ejer under 10% nominelt i TopCo. 

Som beskrevet ovenfor under spørgsmål 1 finder selskabsskatteloven § 2 D ikke anvendelse ved Spørgernes salg af anparter i TopCo til G1, fordi G1 ikke er et tomt selskab (ligesom vederlaget til Spørgerne udelukkende bestod af gældsbreve). Hele salgsprovenuet skal derfor beskattes som aktieavance, der er skattefri efter regler om salg af skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningsloven § 8. 

Ved de beskrevne anpartsombytninger, hvorved Spørgerne ultimativt opnåede ejerskab til anparter i HoldCo, opnåede Spørgerne, at der ikke udløses nogen skat ved den samlede transaktion, idet ombytningen af anparter i hvert led vederlagdes udelukkende med anparter i det erhvervende selskab. 

HoldCo og BidCo må antages at være tomme selskaber, hvorved et salg af anparter i TopCo direkte til HoldCo mod vederlag delvist i kontanter og delvist i anparter i HoldCo efter de dagældende regler (frem til 31. december 2024) ville have medført beskatning af det kontante provenu med 15,4%, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2. Fra 1. januar 2025 er der ikke længere udbyttebeskatning af udbytteudlodninger fra skattefrie porteføljeaktier.

Ved den anvendte struktur opnåede Spørgerne, at den kontante del af provenuet ikke udbyttebeskattes. Spørgerne opnåede således en skattefordel, hvis situationen sammenholdes med et direkte salg til BidCo og geninvestering i HoldCo. 

Ad 2, et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten

Det fremgår af et svar til Folketingets Skatte- og Afgiftsudvalg (L 28 A - spørgsmål 16, punkt 8), at “formålet og hensigten med skatteretten" i ligningslovens § 3, stk. 1, skal fortolkes som formålet og hensigten med den danske regel, som konkret anvendes:

“Formålet med en given regel og de overordnede skatteregler vil skulle fastlægges ud fra almindelig juridisk fortolkning, herunder en formålsfortolkning, blandt andet baseret på forarbejderne til den enkelte bestemmelse"

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er, at det ikke skal være muligt at konvertere skattepligtige udbytter til skattefri avancer (og dermed at omgå såkaldt "holdingsalg"). Både for så vidt angår stk. 1 og 2, henvises i bemærkningerne til de situationer, hvor ejerkredsen efter omstruktureringen er uændret, og hvor formålet med transaktionen er at modtage midler fra det underliggende selskab.

Som beskrevet ovenfor finder selskabsskatteloven § 2 D efter sin ordlyd ikke anvendelse på salget af anparter i TopCo til G1. 

Hvis en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet, jf. SKM2020.39.SR og SKM2021.518.SR.

Som nævnt ovenfor ejer Spørgerne fremadrettet en lavere andel af den samlede nominelle selskabskapital i HoldCo, end de ejede i TopCo forud for transaktionen. Kontantvederlaget (i form af gældsbreve mod G1), som Spørgerne modtog ved salget til G1, svarede derfor til værdien af anparterne i TopCo, som Spørgerne reelt afstod. Som nævnt ovenfor stammede midlerne til betaling af kontantvederlaget endvidere ikke fra midler i TopCo eller nogen af dets datterselskaber. 

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er at forhindre konvertering af udbytte til avance i tilfælde, hvor formålet reelt er at udlodde udbytte, og hvor aktionærernes ejerandele er uforandrede. I nærværende tilfælde kan et af de væsentligste formål med arrangementet derfor ikke siges at være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen er tilrettelagt på den for Spørgerne skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

Betingelse 2 for anvendelse af ligningslovens § 3 kan derfor ikke anses for opfyldt.

Ad 3, arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed

Den økonomiske realitet for Spørgerne er, at da alle transaktionerne var gennemført som beskrevet ovenfor, havde Spørgerne som vederlag for anparterne i TopCo modtaget anparter i HoldCo samt et kontant beløb.

Da arrangementet bestod af en reel afståelse af anparter og ikke udgjorde et alternativ til en udbytteudlodning, så bør fremgangsmåden for salget af anparterne ikke ses som en omgåelse af selskabsskattelovens § 2 D.

Hvis en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet, jf. Skattestyrelsens begrundelse, som er tiltrådt af Skatterådet, i SKM2021.518.SR og SKM2023.278.SR. Det bemærkes hertil, at afgørelserne bærer en meget stor lighed med nærværende anmodning, hvorfor denne anmodning bør besvares bekræftende. 

På baggrund heraf er det vores opfattelse, at ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Konklusion

Baseret på ovenstående er det vores vurdering, at spørgsmål 2 skal besvares med "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at det af spørgerne modtagne kontantprovenu fra salg af en del af disses anparter i TopCo til G1 kan oppebæres skattefrit som salgssum for anparterne, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4C, jf. selskabsskatteloven § 2D.

Begrundelse

Spørgsmålet angår, om spørgers vederlag ved salg af anparter i TopCo skal henføres under aktieavancebeskatningslovens § 4 C, og således ikke kan omfattes af udbyttebeskatning efter værnsreglen i selskabsskattelovens § 2 D.

Bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C definerer, hvad der skal forstås ved skattefri porteføljeaktier. Her står:

"Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5."

Som sagen er oplyst, er det Skattestyrelsens opfattelse, at spørgers anparter skal anses for skattefrie porteføljeaktier, hvorfor gevinst og tab ved afståelse heraf ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

I selskabsskattelovens § 2 D findes imidlertid en værnsregel, som har til formål at forhindre omgåelse af udbyttebeskatningen i forbindelse med koncerninterne omstruktureringer. Spørger ønsker en afklaring af, at det modtagne vederlag fortsat skal betragtes som en afståelsessum og ikke som udbytte efter selskabsskattelovens § 2 D. I det følgende vil selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, blive gennemgået nærmere. I 1. pkt. i bestemmelsen står der: 

"Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte." 

En række betingelser skal være opfyldt for at bestemmelsen finder anvendelse, herunder skal der være koncernforbindelse.

Det er spørgers opfattelse, at allerede fordi der ikke foreligger koncernforbindelse mellem spørger på den ene side (som sælgere) og G1 på den anden side (som køber) er selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, ikke opfyldt.

Skattestyrelsen er enig med spørger i, at ejeraftalen vedrørende det fælles selskab ikke medfører, at ejerne indbyrdes af den grund er koncernforbundne. Der henvises også til SKM2021.48.SR og SKM2023.278.SR.

Skattestyrelsen lægger herefter til grund, at spørger og køber i øvrigt ikke kan anses for koncernforbundne. Dermed er det Skattestyrelsens opfattelse, at selskabsskattelovens selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, ikke er opfyldt.

Efter selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, kan der også ske udbyttebeskatning, hvis der sker overdragelse til et tomt selskab.

Efter det oplyste, er køber ikke et tomt selskab og på den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at køber ikke skal anses som et selskab, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

På denne baggrund finder selskabsskattelovens §2 D, stk. 2, ikke anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på de beskrevne transaktioner, der medfører, at Spørgerne ultimativt ejer anparter i HoldCo, således at Spørgerne ikke skal beskattes af deres salg af anparter til G1

Begrundelse

Spørgsmålet angår, om de beskrevne transaktioner indebærer, at ligningslovens § 3 finder anvendelse, og dermed medfører, at salget af anparterne bliver skattepligtigt.

Skattestyrelsen lægger til grund, at vederlaget for anparterne svarer til anparternes handelsværdi. Skattestyrelsen forstår, at det spørgers opfattelse, at salget sket i 2024.

Skattestyrelsen lægger desuden til grund, at der ikke anvendes midler fra det solgte selskab eller dets datterselskaber til at finansiere opkøbet af anparterne, så der ikke sker en indirekte hævning af selskabets indtjening.

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk.1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen vedrørende beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019. Se SKM2020.359.SR samt EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C115/16, C-118/16, C119/16 og C-299/16 N EU-land 1 1 m.fl. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ved vurderingen af, om ligningslovens § 3 finder anvendelse vedrørende Spørger, er det Skattestyrelsens opfattelse, at de forskellige trin i handlen kan vurderes samlet. Se f.eks. SKM2020.359.SR.

I det følgende gennemgås de tre betingelser.

1. Der skal være en skattefordel.

Det er oplyst, at spørger ejede en mindre andel af anparter i TopCo fordelt på to andelskasser. Formålet med transaktionerne er, at spørger skal sælge halvdelen af sin investering i til G1 og geninvestere via den nye ejerstruktur. Dette skete ved, at spørger først ombyttede sine anparter i TopCo til anparter i BidCo, som derefter ombyttedes med anparter tilhørende særskilte anpartsklasser i HoldCo. Spørgers anpartsklasser har, modsat M1 ordinære anparter i HoldCo, bl.a. ikke stemmerettigheder. Både HoldCo og BidCo er "tomme" selskaber.

Hvis spørger i forbindelse med den første ombytning alene havde modtaget anparter for dernæst at have modtaget både anparter og kontantvederlag i forbindelse med en af de efterfølgende ombytninger, ville kontantvederlaget derfor skulle udbyttebeskattes efter selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2.

Da spørger ejer skattefrie porteføljeaktier, vil udbytte modtaget frem til den 31. december 2024 være skattepligtigt med en sats på 15,4 %, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 2. Derimod er gevinst ved salg af anparterne skattefri i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8.

Ved at gennemføre transaktionerne, så kontantvederlaget bliver udbetalt af et selskab, der ikke er "tomt", undgår spørger udbyttebeskatning af kontantvederlaget. Spørger opnår derfor en skattefordel.

2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten

I et svar til Folketingets Skatte- og Afgiftsudvalg (Lovforslag 28 A fremsat 3. oktober 2018 - spørgsmål 16, punkt 8) har skatteministeren bekræftet, at “formålet og hensigten med skatteretten" i ligningslovens § 3, stk. 1, skal fortolkes som formålet og hensigten med den danske regel, som konkret anvendes:

“Formålet med en given regel og de overordnede skatteregler vil skulle fastlægges ud fra almindelig juridisk fortolkning, herunder en formålsfortolkning, blandt andet baseret på forarbejderne til den enkelte bestemmelse."

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er at forhindre omgåelse af udbyttebeskatning ved "holdingsalg".

Selskabsskattelovens § 2 D, stk.1, medfører, at det vederlag, en selskabsaktionær modtager i en koncernintern skattefri eller skattepligtig omstrukturering, og som ikke er aktier, skal anses som udbytte. Det er en betingelse, at der både før og efter omstruktureringen er en koncernforbindelse i ejerkredsen.

Ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 (lovforslag L 81) blev der indsat et nyt stk. 2 i selskabsskattelovens § 2 D, hvorefter kontantvederlag også skal beskattes som udbytte i tilfælde, hvor der ikke er koncernforbindelse, hvis overdragelse sker til et "tomt selskab". I bemærkningerne til lovforslaget er henvist til en konkret sag om et selskab med en spredt og uafhængig ejerkreds. Aktionærerne kunne undgå udbyttebeskatning ved en aktieombytning, hvor aktionærerne blev vederlagt med aktier kombineret med en kontant udligningssum svarende til deres andel af det påtænkte udbytte. Efter aktieombytningen var aktionærkredsens ejerandele uændret.

I bemærkningerne til loven er anført:

"For ikke at gøre bestemmelsen bredere end nødvendigt, foreslås det i forbindelse med aktieombytninger, at det kun er i de tilfælde, hvor der indgår tomme selskaber, at de kontante udligningssummer skal anses for at være udbytte.

(…)

Udbyttebeskatning af kontante udligningssummer ved skattepligtige aktieombytninger er som anført begrænset til situationer, hvor der indskydes et tomt selskab. Hvis udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer ikke indeholdt denne begrænsning ved skattepligtig aktieombytning, ville udbyttebeskatningen kunne omfatte sædvanlige aktiesalg, hvor aktionæren fortsat ejer aktier i et koncernforbundet selskab."

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er som anført, at det ikke skal være muligt at konvertere skattepligtige udbytter til skattefri avancer. Både for så vidt angår stk. 1 og 2, henvises i bemærkningerne til de situationer, hvor ejerkredsen efter omstruktureringen er uændret, og hvor formålet med transaktionen er at modtage midler fra selskabet.

Inden ombytningen ejede spørger 0,32 % af anparterne i TopCo, mens efter ombytningerne ejede spørger en indirekte andel af selskabet på ca. 0,13 %.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at der er tale om et reelt salg af en del af anparterne, idet spørger efter transaktionen ejer færre anparter end før transaktionen, og kontantvederlaget svarer til værdien af de overdragne anparter.

Som anført ovenfor er formålet med selskabsskattelovens § 2 D at forhindre konvertering af udbytte til avance i tilfælde, hvor formålet reelt er at udlodde udbytte, og hvor anpartshavernes ejerandele er uforandrede. I nærværende tilfælde kan et af de væsentligste formål med arrangementet derfor ikke siges at være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen er tilrettelagt på den for spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed

Den valgte fremgangsmåde kunne ses som en omgåelse af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, om salg til et tomt selskab. Som anført ovenfor anser Skattestyrelsen imidlertid arrangementet som værende en reel aktieafståelse og ikke en udbytteudlodning. Hvis en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen endvidere som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet.

Ligesom i SKM2021.518.SR og SKM2023.278.SR, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om et reelt delsalg af anparterne. Som anført ovenfor er formålet med selskabsskattelovens § 2 D at forhindre konvertering af udbytte til avance i tilfælde, hvor formålet reelt er at udlodde udbytte, og hvor anpartshavernes ejerandele er uforandrede. I nærværende tilfælde kan et af de væsentligste formål med arrangementet derfor ikke siges at være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Der lægges i den forbindelse særlig vægt på, at der ikke anvendes midler fra TopCo eller dets datterselskaber til at finansiere opkøbet af anparterne i

TopCo, så der ikke sker en indirekte hævning af selskabets indtjening.

Transaktionerne indebærer derfor efter Skattestyrelsens opfattelse et reelt salg af anparter i TopCo og de er dermed ikke i strid med formålet med selskabsskattelovens § 2 D. På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja"

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C

Stk. 1. Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

Stk. 2. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier, der er ejet af et livsforsikringsselskab.

Stk. 3. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab.

Stk. 4. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at værdien af porteføljeselskabets beholdning af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, opgjort gennemsnitligt over det forudgående regnskabsår for porteføljeselskabet ikke overstiger 85 pct. af porteføljeselskabets egenkapital ved udgangen af samme regnskabsår. For porteføljeselskabets første regnskabsår anvendes dog det førstkommende regnskab som grundlag for opgørelsen.  Hvis porteføljeselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, over et andet selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, ses der ved opgørelsen efter 1. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og egenkapital, som svarer til porteføljeselskabets direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 5. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier omfattet af §§ 4 A og 4 B, konvertible obligationer eller tegningsretter til konvertible obligationer

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Selskabsskattelovens § 2 D

Stk. 1. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.

Stk. 2. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte.  Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed overdrageren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3. Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år  forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter § 33 A, stk. 3.

Stk. 4.  Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed aktionæren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 5. Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3

Stk. 3.Bestemmelsen i stk. 1 finder endvidere kun anvendelse, når overdragelsen vedrører kapitalandele i et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen

Ligningslovens § 2

Skattepligtige,

1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,

2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,

3) der er koncernforbundet med en juridisk person,

4) der har et fast driftssted beliggende i udlandet,

5) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller

6) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,

skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige  indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Stk. 2.Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person eller et dødsbo, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold.

Stk. 3.Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Forarbejder

Lovforslag L 10, fremsat den 3. oktober 2012 (ad selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1)

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

Til § 2 nr. 4

Den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 2 D er en værnsregel, der skal hindre omgåelse af beskatning af udbytter til et selskab, som efter de gældende regler ikke er fritaget for beskatning af udbyttet.

Den foreslåede bestemmelse skal anvendes i tilfælde, hvor skiftet fra udbytte til anden form for betaling opnås ved f.eks. en skattefri aktieombytning, som ville medføre, at udbyttet ikke længere beskattes. Bestemmelsen skal med andre ord ikke anvendes, når overdrageren i forvejen kan modtage udbytterne skattefrit. Det vil sige tilfælde, hvor overdrageren er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2. For så vidt angår et udenlandsk selskab m.v., er det en forudsætning, at det er retmæssig ejer af udbyttet.

Den foreslåede bestemmelse finder anvendelse, når en juridisk person overdrager aktier m.v. i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab), og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvist består af andet end aktier i det erhvervende selskab.

[…]

For at blive omfattet af den foreslåede bestemmelse er det en betingelse, at der er en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person og det erhvervede selskab før overdragelsen, og en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person henholdsvis det erhvervende selskab og det erhvervede selskab efter overdragelsen. Hvorvidt der er tale om en koncernforbindelse, fastlægges efter ligningslovens § 2. Efter denne bestemmelse anses selskaber for at være koncernforbundne, hvis der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Bestemmende indflydelse indehaves tillige i tilfælde, hvor den bestemmende indflydelse indehaves via en transparent enhed, samt tilfælde hvor der en aftale om fælles bestemmende indflydelse eller fælles ledelse.

[…]

Den foreslåede bestemmelse finder anvendelse på vederlag, der ikke er aktier, som et overdragende selskab modtager for afståelsen af aktier i et koncernforbundet selskab til et andet koncernforbundet selskab. For så vidt angår vederlaget, omfatter udtrykket aktier således ikke andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer.

Når den del af vederlaget, som ikke er aktier, anses for en udbytteudlodning, medfører det, at denne del af vederlaget bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dermed skattepligtig, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (moder-/datterselskabsdirektivet) eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

[…]

Lovforslag L 81 fremsat den 20. november 2013 (ad selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2

Almindelige bemærkninger

4.2. Skattepligtige omstruktureringer (aktionærniveau)

For at sikre beskatningen af udbytter fuldt ud foreslås det samtidig at udvide anvendelsesområdet for selskabsskattelovens § 2 D. Hvis aktionærerne er skattefri af aktieavancer, hvilket som udgangspunkt gælder selskabsaktionærer, kan en konvertering af skattepligtigt udbytte til en skattefri kontant udligningssum anvendes uden at gøre brug af skattefri fusion, spaltning eller aktieombytning. Udvidelsen af selskabsskattelovens § 2 D betyder, at den modtagne kontante udligningssum anses for at være udbytte.

For ikke at gøre bestemmelsen bredere end nødvendigt, foreslås det i forbindelse med aktieombytninger, at det kun er i de tilfælde, hvor der indgår tomme selskaber, at de kontante udligningssummer skal anses for at være udbytte.

Den model, der anvendes til at omgå udbyttebeskatningen, involverer typisk anvendelsen af nystiftede selskaber, som på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. tomme selskaber.

Det foreslås at indføre udbyttebeskatning af de kontante udligningssummer, aktionærerne modtager, når der indskydes tomme selskaber, for derved at sikre, at ellers skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie avancer.

[…]

At indskyde et tomt selskab, samtidig med at der trækkes kontanter ud, ses i høj grad at være motiveret af et ønske om at omgå udbyttebeskatningen. Når der anvendes tomme selskaber i kombination med udligningssummer, er der potentielt tale om at flytte penge ud af de eksisterende virksomheder.

[…]

Udbyttebeskatning af kontante udligningssummer ved skattepligtige aktieombytninger er som anført begrænset til situationer, hvor der indskydes et tomt selskab. Hvis udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer ikke indeholdt denne begrænsning ved skattepligtig aktieombytning, ville udbyttebeskatningen kunne omfatte sædvanlige aktiesalg, hvor aktionæren fortsat ejer aktier i et koncernforbundet selskab.

[…]

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

Til § 2

Til nr. 1

De foreslåede ændringer i selskabsskattelovens § 2 D sker med henblik på at hindre omgåelse af beskatning af udbytter til selskaber, som efter de gældende regler ikke er fritaget for beskatning af udbytter.

Bestemmelsen foreslås at finde anvendelse i de tilfælde, hvor skiftet fra udbytte til en anden form for betaling opnås ved fusion, spaltning eller aktieombytning. Forslaget berører ikke rækkevidden af de gældende regler i selskabsskattelovens § 2 D, idet der alene sker en præcisering af, at disse regler også gælder ved fusion og spaltning.

Det forhold, at vederlaget anses som udbytte, indebærer som efter den gældende § 2 D i selskabsskatteloven, at udbyttet er omfattet af ligningslovens § 16 A, og at udbyttet dermed er omfattet af den begrænsede skattepligt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Hvis en aktionær delvist vedlægges med aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, vil reglen finde anvendelse. Dette indebærer, at alt vederlag, som ikke består af sådanne aktier, anses for udbytte. Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse.

I § 2 D, stk. 2, foreslås det, at i de tilfælde, hvor en aktionær i forbindelse med en skattepligtig aktieombytning fuldt ud vederlægges med aktier i det tomme selskab, finder reglen ikke anvendelse. Ligeledes gælder det, at hvis en aktionær fuldt ud vederlægges med andet end aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, vil reglen heller ikke finde anvendelse, idet aktierne dermed må anses for afstået, forudsat at der efter overdragelsen ikke ejes aktier m.v. i et eller flere af disse selskaber.

Ved skattepligtig aktieombytning finder bestemmelsen kun anvendelse, hvis overdragelsen sker til et tomt selskab, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Det vil sige, at bestemmelsen ikke finder anvendelse i de tilfælde, hvor der er tale om en aktieombytning, hvor det erhvervende selskab er i besiddelse af en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

[…]

Lovforslag L 237 fremsat den 2. maj 2018 (Ad selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2)

Bemærkninger til § 1, nr. 5 og 6

Selskabsskattelovens § 2 D er en værnsregel, der har til hensigt at hindre omgåelse af beskatning af udbytter til selskaber, som efter de gældende regler ikke er fritaget for beskatning af udbytter. Bestemmelsen i § 2 D, stk. 2, omfatter tilfælde, hvor aktier, f.eks. i forbindelse med en skattepligtig aktieombytning, overdrages til et tomt selskab, mens § 2 D, stk. 4, vedrører tilfælde, hvor skiftet fra udbytte til en anden form for betaling opnås ved en skattepligtig fusion eller spaltning.

Hvor en aktionær ved overdragelse til et tomt selskab eller i forbindelse med en skattepligtig fusion eller spaltning fuldt ud vederlægges med andet end aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, finder værnsreglerne i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2 og 4, ikke anvendelse, idet aktierne dermed må anses for afstået. Værnsreglerne finder dog alligevel anvendelse, hvis det overdragende selskab efter overdragelsen ejer aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, idet overdrageren i så fald har bevaret et indirekte ejerskab til det overdragne selskab.

Som beskrevet i de almindelige bemærkninger punkt 2.9.1 er det i praksis konstateret, at dette regelsæt er søgt omgået på den måde, at det ikke er overdrageren selv, der beholder eller generhverver aktierne, men derimod et koncernforbundet selskab eller bagvedliggende fysiske personer (aktionærer).

Efter forslaget foreslås bestemmelserne i § 2 D, stk. 2 og 4, udvidet, således, at værnsreglerne finder anvendelse, hvis fysiske eller juridiske personer, der har en sådan forbindelse med overdrageren som nævnt i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer aktier i det erhvervende selskab, det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Dette vil hindre, at der kan ske en omgåelse af beskatningen af udbytter ved, at overdrageren tilrettelægger det således, at ejerskabet til aktierne placeres i et koncernforbundet selskab eller hos en fysisk person med nær tilknytning til det overdragende selskab. Afgørende er, om det reelt er et led i den samlede transaktion, at ejerskabet til det overdragne selskab direkte eller indirekte bevares. Det vil derfor ikke udløse beskatning som udbytte efter bestemmelsen, hvis overdrageren, et koncernforbundet selskab eller en fysisk person med nær tilknytning til det overdragende selskab på et senere tidspunkt og uafhængigt af den oprindelige aktieoverdragelse opnår et direkte eller indirekte ejerskab til aktierne i det overdragne selskab.

Forslagets henvisning til ligningslovens § 2 indebærer, at det afgørende er, om de pågældende fysiske og juridiske personer har en sådan tilknytning til hinanden, at de i relation til skattelovgivningens almindelige regler anses for interesseforbundne.

Ad ligningslovens § 2 - Betænkning af den 22. marts 2006 til lovforslag L 116 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, selskabsskatteloven og andre skattelove (Justering af erhvervsbeskatningen), fremsat den 14. december 2005) (ad ligningslovens § 2)

Ændringsforslag til § 6

6) Efter nr. 2 indsættes som nye numre

»01. I § 2, stk. 2, indsættes efter 2. pkt.:

»Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.«

02. § 2, stk. 3, affattes således:

»Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.««

[Udvidelse af definitionen på bestemmende indflydelse i transfer pricing-reglerne m.m., således at den omfatter aftaler om fælles bestemmende indflydelse, og udvidelse af definitionen på koncernforbundne juridiske personer i transfer pricing-reglerne m.m., således at den tillige omfatter juridiske personer med fælles ledelse.]

Bemærkninger

Til nr. 6

Ændringen af ligningslovens § 2, stk. 2

Den foreslåede bestemmelse svarer til den bemærkning, som findes i lovforslagets bemærkninger til § 6, nr. 1 og 2:

»Bestemmelsen vil ligeledes finde anvendelse, selv om kapitalfondene administreres af forskellige administratorer, når administratorerne har lavet en aftale om fælles ledelse af det fællesejede selskab.«

Foreningen af Statsautoriserede Revisorer har påpeget, at denne del af bemærkningerne ikke kan rummes af det sproglige indhold af lovforslagets § 6, nr. 1.

Hvis flere opkøbende kapitalfonde i detaljeret grad aftaler, hvordan det opkøbte selskab i fremtiden skal ledes, agerer de som en samlet enhed. Der ses ikke at være forskel på denne situation og den situation, hvor de opkøbende kapitalfonde opretter et fælles interessentselskab med henblik på opkøbet. Sidstnævnte situation er omfattet af forslaget, førstnævnte situation bør derfor også omfattes af forslaget.

Det foreslås derfor, at når det skal bedømmes, om en kapitalfond har bestemmende indflydelse i et selskab, medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem kapitalfonden har en aftale om udøvelse af bestemmende indflydelse. Samtidig foreslås det, at bestemmelsen ligeledes skal gælde for selvstændige selskabsskattesubjekter så som aktieselskaber. Transfer pricing-reglerne m.fl. vil dermed få virkning, hvis to selskaber har aftalt fælles bestemmende indflydelse i et selskab, som de ejer (50/50).

Bestemmelsen vil alene finde anvendelse, når der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Bestemmelsen medfører ikke, at selskabsdeltagerne indbyrdes er koncernforbundne. Bestemmelsen medfører alene, at selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab. Såvel direkte som indirekte selskabsdeltagere vil blive anset for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab. Det er således ikke muligt at undgå at blive omfattet af bestemmelsen ved at indskyde et mellemliggende holdingselskab.

Bestemmelsen vil således finde anvendelse på så vel kapitalfondene som mellemholdingselskaber, når to kapitalfonde med hvert sit mellemholdingselskab har aftalt udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Dette vil gælde, uanset om aftalen er indgået mellem kapitalfondene eller mellem mellemholdingselskaberne.

Det vil bero på en konkret vurdering af den foreliggende aftale, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører

• fælles råden over flertallet af stemmerettigheder,
• fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller
• fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Kapitalfonde, der foretager en fælles investering, vil ofte aftale fælles bestemmende indflydelse. De deltagende kapitalfonde vil således i forbindelse med den fælles investering typisk aftale fælles retningslinjer på en række områder, f.eks. i form af en aktionæroverenskomst. Disse kan eksempelvis være følgende:

• Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.
• Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldt tag along & drag along).
• Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshorisont, eventuel foretrukken exitmåde).
• Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser, som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger m.v.).
• Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.

En aktionæroverenskomst er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Visse aktionæroverenskomster indeholder eksempelvis bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen. Sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse.

Der vil i situationerne med fælles bestemmende indflydelse være tale om, at selskaberne eller kapitalfondene er uafhængige på en lang række punkter. De vil have forskellige investorkredse, ledelser, investeringsprofiler, forretningsstrategier og skattemæssige positioner, ligesom de meget vel hver for sig kan have investeringer i konkurrerende virksomheder. Før en konkret investering foretages, vil der ofte ikke være kontraktlige forpligtelser selskaberne og fondene imellem.

Nyaffattelsen af ligningslovens § 2, stk. 3

Det foreslås, at der ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer,

• hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller
• hvor der er fælles ledelse.

Det foreslåede første led svarer til den nuværende bestemmelse i ligningslovens § 2, stk. 3.

Det foreslåede andet led indeholder tilfælde, hvor de juridiske personer har fælles ledelse. Denne del indgår allerede i det fremsatte lovforslag, for så vidt angår de transparente enheder (der henvises til bemærkningerne herom i lovforslaget). Det foreslås, at to selskaber (f.eks. aktieselskaber) på tilsvarende måde anses for koncernforbundne, hvis de administreres af den samme ledelse, eller hvis der er væsentlige personsammenfald i de to selskabers ledelse.

Praksis

SKM2009.286.SR

Skatterådet bekræfter, at en aktionæroverenskomst, der påtænkes indgået mellem aktionærerne H1 og H2 ApS vedrørende aktierne i A A/S, ikke anses som en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse over A A/S, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt. Dette gælder uanset, at der til aktionæroverenskomsten sker tilføjelser i form af generelle hensigtserklæringer om udbyttepolitik, fremme af fælles aktionær- og selskabsinteresser samt et fremtidigt salg af aktierne i A A/S.

SKM2014.673.SR

Spørger solgte ved aftale den x-dato 2014 sin ejerandel på 2 % i selskabet G A/S, og vederlaget herfor udgjorde efter det oplyste x kr. En måned efter spørgers salg af aktierne i G A/S fik spørger et tilbud om køb af kapitalandele i K ApS, som er en del af koncernen under kapitalfonden J. Spørgsmålet var herefter, om dette købstilbud indebar, at spørgers salg af aktier i G A/S dermed omfattedes af selskabsskattelovens § 2 D, således at dette tidligere salg indebar udlodningsbeskatning for spørger, i stedet for en skattefri aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C (porteføljeaktier). Skatterådet bekræftede, at det ved salg af aktier i G A/S modtagne vederlag ikke kunne anses for udbytte, selv om spørger efterfølgende accepterede tilbuddet af y-dato 2014 om at erhverve anparter i K ApS, eller accepterede et endnu ikke kendt tilbud om at erhverve anparter i K ApS eller et andet selskab, der er koncernforbundet med K ApS. Til det af SKAT anførte i begrundelsen fremhævede Skatterådet yderligere, at Skatterådet således ud fra en konkret vurdering af samtlige momenter i sagen fandt, at det efterfølgende afgivne tilbud til spørger om køb af anparter i K ApS måtte anses for et uafhængigt købstilbud og uden sammenhæng til det foretagne salg af aktier i G A/S. Skatterådet var derfor enig i, at der i den konkrete situation ikke var grundlag for at statuere udbyttebeskatning efter selskabsskattelovens § 2 D.

SKM2021.721.ØLR - bestemmende indflydelse

A ejede 50 % af anparterne i G3 ApS. Klagerens broder, NL, ejede de resterende 50 % af anparterne. G3 ApS havde tidligere været ejet af deres fader. Anparterne blev overtaget af A og NL i forbindelse med et generationsskifte. Selskabet ejede fast ejendom. I forbindelse med overdragelsen af aktierne til brødrene, blev der underskrevet et gavebrev, hvorefter bl.a. ejendommen skulle udlejes til faderen. A var blevet beskattet af helårsbolig efter ligningslovens § 16 A, stk. 6.

Sagen for landsretten drejede sig om, hvorvidt A udøvede bestemmende indflydelse over G3 ApS i henhold til skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, hvorved den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, fandt anvendelse.

Gavebrevet indeholdt blandt andet bestemmelser om, at brødrene ikke kunne afstå aktierne. Herudover var der indgået en aktionæroverenskomst mellem brødrene.

Landsretten fandt, at A skulle anses for at have bestemmende indflydelse i G3 ApS, da der var indgået en aftale om fælles bestemmende indflydelse mellem brødrene. Landsretten anførte i den forbindelse:

"På baggrund af bemærkningerne i forarbejderne til lovændring nr. 308 af 19. april 2006 finder landsretten efter en samlet vurdering af aftalegrundlaget, at aftalegrundlaget er udtryk for en aftale mellem anpartshaverne A og NL om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse i G3 ApS som omfattet af § 3 B, stk. 2, 3. pkt.

Landsretten har herved lagt vægt på, at anpartshaveroverenskomsten i vidt omfang tillægger anpartshaverne vetoret. Således bestemmer pkt. 10.4 generelt, at der hverken på generalforsamling, i bestyrelsen, eller af anpartshaverne i deres egenskab af ansatte, må træffes beslutning i et anliggende, hvorom der er konstateret uenighed mellem anpartshaverne, medmindre beslutning er nødvendig for at afværge væsentlig skade for selskabet eller andet er bestemt i anpartshaveroverenskomsten. Udover at hver anpartshaver udpeger et medlem af bestyrelsen, skal et tredje bestyrelsesmedlem desuden udpeges i enighed, og i tilfælde af uenighed udpeges bestyrelsesmedlemmet af gavegiver. Alle bestyrelsesmedlemmer skal endvidere afgive erklæring om at ville iagttage anpartshaveroverenskomsten. Dertil kommer, at anpartshaveroverenskomsten regulerer, hvem der skal være direktør i selskabet, herunder at en anden direktør end advokat ME vil skulle være foreslået af advokat ME og på forhånd skal være godkendt af anpartshaverne. Endvidere er i anpartshaveroverenskomsten fastsat bestemmelser om selskabets udbyttepolitik, herunder at en anpartshaver under visse omstændigheder kan kræve, at der udbetales udbytte.

Dertil kommer, at ændringer i anpartsfordelingen i medfør af pkt. 3.2 ikke berører bestemmelserne i anpartshaveroverenskomsten, herunder kravet om enighed, der således også vil gælde, selvom en fremtidig anpartshaver måtte opnå majoritet.

Landsretten finder, at aftalegrundlaget ligeledes må vurderes i lyset af det interessefællesskab, der består mellem anpartshaverne. Ligeledes må anpartshaveroverenskomstens vilkår vurderes i lyset af de væsentlige begrænsninger, som gavebrevet pålægger anpartshaverne, og som også gælder for fremtidige anpartshavere, herunder gennem anpartshaveroverenskomstens uopsigelighed i 99 år, begrænsningerne i muligheden for overdragelse, og kravet om gavegivers godkendelse af ændringer i anpartshaveroverenskomsten. Desuden vil gaven i tilfælde af misligholdelse blive annulleret og gå tilbage til gavegiver eller til G2. Endelig fastsætter gavebrevet en række dispositionsbegrænsninger vedrørende selskabets daværende driftsaktiv, ejendommen Y1-adresse, Y2-by. Landsretten bemærker, at gavebrevets vilkår er pålagt og tiltrådt af anpartshaverne."

SKM2018.191.SR

Skatterådet bekræftede, at spørgers moderselskab kunne yde aktionærlån til udvalgte medarbejder til køb af aktier, uden at lånene blev omfattet af ligningslovens § 16 E. I afgørelsen blev der lagt vægt på, at de ansatte ikke var opfattet af ligningslovens § 2, da ejeraftalen ikke udgjorde en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Skattestyrelsen anførte:

"Afgørende for, om de Ansatte sammen med de øvrige aktionærer har aftalt fælles bestemmende indflydelse over M1, er en konkret vurdering af den foreliggende ejeraftale.

Af ejeraftalen indgået mellem aktionærerne i M1 fremgår blandt andet kapitalejernes ret og pligt til at medsælge deres kapitalandele i M1.

Det fremgår desuden, at kapitalejerne tidligst kan sælge deres kapitalandele den »Dato«, dog således at Ansatte kan tilpligtes at sælge deres kapitalandele i tilfælde af, at ansættelsen ophører.

Det er SKATs opfattelse, at disse to punkter i relation til den foreliggende selskabsstruktur hovedsageligt regulerer forhold, der vedrører aktionærernes rettigheder.

Endvidere er der enighed om, at kapitalejere, der ejer mindre end 10 pct. af de udstedte kapitalandele, er frataget muligheden for at stemme på deres kapitalandele på generalforsamlingen.

Vedrørende beslutninger om selskabets driftsmæssige ledelse, er det generelt nævnt, at visse beslutninger af mere vidtgående betydning skal træffes med kvalificeret flertal. SKAT bemærker, at ejeraftalen ikke indeholder konkrete retningslinjer for selskabets fremtidige strategi, investeringer mv., og den indebærer derfor, at kapitalejerne stadig kan udøve deres selvstændighed i form af særinteresser og særlige ønsker til selskabets forsatte drift og strategi.

Henset til at ejeraftalen ikke indeholder retningslinjer for selskabets forsatte drift, betyder det forhold, at stemmeretten generelt begrænses for kapitalejere med mindre end 10 pct. af selskabskapitalen, at disse kapitalejere reelt ingen indflydelse har i selskabet.

Vedrørende udpegning af bestyrelsesmedlemmer, er det aftalt, at kapitalejere med over 10 pct. kan vælge at indtræde i bestyrelsen i stedet for at udnævne en kandidat til afstemning.

Det er SKATs opfattelse, at ejeraftalen heller ikke på dette punkt indebærer en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Mens kapitalejere med over 10 pct. af selskabskapitalen kan udøve deres selvstændighed gennem deltagelsen i bestyrelsen, er de øvrige kapitalejere med mindre end 10 pct. helt afskåret fra indflydelse på selskabets drift og strategi.

Det er således SKATs opfattelse, at ejeraftalen bærer præg af en standardkontrakt, der har til formål at skabe en A- og B-kapitalstruktur med stemmeløse andele. Aftalen sikrer dermed, at kontrollen bevares af majoritetsaktionærerne, og skal ikke anses for at udgøre en aftale om fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt."

Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling.

SKM2017.599.BR - ikke bestemmende indflydelse

Sagen drejede sig om, hvorvidt fem anpartshaveres transaktioner med deres selskab var omfattet af ligningslovens § 2. I bekræftende fald vil anpartshaverne have adgang til betalingskorrektion i medfør af ligningslovens § 2, stk. 5. Der var indgået en projektaftale og en anpartshaveroverenskomst, hvorefter der blandt andet krævedes enighed om visse beslutninger.

Under sagen anførte Skatteministeriet:

"I vurderingen af, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, er det afgørende, om de i bemærkningerne nævnte elementer reelt sætter uafhængigheden mellem anpartshaverne ud af kraft, og dermed indebærer, at anpartshavernes selvstændighed i form af særinteresser og særlige ønsker til drift, strategi, udbytter m.v. elimineres, jf. SKM2009.286.SR.

Når anpartshaveren gennem aftalen reelt har deponeret sine rettigheder og har frasagt sig sin selvstændighed, så han end ikke har blokerende rettigheder, taler det for, at der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Anpartsoverenskomster med generelle hensigtserklæringer om selskabets drift, strategi, ledelse, udbyttepolitik mv. indebærer omvendt ikke udøvelse af fælles ledelse, hvis aktionærerne hver for sig har mulighed for at påvirke de løbende beslutninger.

…

Overenskomsten er i det væsentligste en standardkontrakt, der ikke begrænser den enkelte anpartshavers indflydelse på selskabet og overlader denne til en anden.

…

Værnsreglen er specifikt rettet mod kapitalfonde og de aftaler, der indgås, når flere kapitalfonde går sammen om erhvervelsen af et selskab.

Reglen skal jo netop ikke omfatte situationer, hvor uafhængige parter i fællesskab ejer en juridisk person, når parterne optræder hver for sig i forhold til omverdenen.

Bestemmelsen finder anvendelse, når aftalen mellem selskabsdeltagerne indebærer, at kun meget væsentlige og indgribende beslutninger kræver godkendelse fra anpartshaverne, der derfor ikke har nogen indflydelse på selskabets ledelse og drift.

Kendetegnet for en sådan aftale er, at den indebærer fælles råden over flertallet af stemmerettigheder, fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan og fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse."

Byretten anførte:

"Retten finder ikke, at sagsøgerne har godtgjort, at der ved disse dokumenter foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.

For så vidt angår “Aftale om projekt Y1-adresse" er der således intet i aftalen, der regulerer den fælles råden over flertallet af stemmerettigheder, den fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Heller ikke anpartshaveroverenskomsten indeholder de elementer, der skal foreligge i en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Som anført af Skatteministeriet er der i det væsentlige tale om en standardkontrakt, der ikke begrænser den enkelte anpartshavers indflydelse på selskabet, eller overlader denne til en anden. Anpartshaverne bevarer tværtimod på en række områder blokerende rettigheder."

SKM2021.518.SR

Spørger, H1, der var et dansk selskab, ejede 5% af aktierne i H2. Anpartshaveren i Spørger var ansat i H2. H3 ejede de resterende aktier i H2. H4 ejede mere end 50% af aktierne i H3, og de resterende aktier var ejet af en række mindretalsaktionærer. En ekstern køber, G1, ønskede at erhverve 45% af aktierne i H3 via to danske selskaber, BidCo og TopCo, således at de nuværende aktionærer i H3 kom til at eje 55% af aktierne i TopCo. Det var en betingelse for køber, at H3 ejede alle aktierne i H2. Spørger ombyttede sine aktier i H2 til aktier i H3 og modtog i den forbindelse vederlag i både aktier og kontanter. Spørger ombyttede herefter sine aktier i H3 til aktier i BidCo og ombyttede dernæst disse til aktier i TopCo. Ved disse to ombytninger modtog Spørger alene vederlag i aktier. Spørger anvendte en del af kontantvederlaget fra den første aktieombytning til at erhverve en fordring mod BidCo fra H4. Skatterådet bekræftede, at Spørgers ombytning af aktierne i H2 til H3, hverken var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 eller stk. 2, da der ikke var koncernforbindelse mellem Spørger og H2, og da H3 ikke var et tomt selskab. Skatterådet bekræftede endvidere, at rækken af transaktioner, der ultimativt medførte, at Spørger blev aktionær i TopCo ikke var omfattet af ligningslovens § 3. Arrangementet indebar en reel afståelse af aktier i H3, hvorfor et af de væsentligste formål med arrangementet ikke kunne siges at være at opnå en skattefordel som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen var tilrettelagt på den for Spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

SKM2023.46.SR

X-koncernen ejede TopCo, der ejede MidCo, der ejede BidCo. BidCo købte ved aftale den 23. juni år 1, ca. 90% af aktierne i G1. En række ledende medarbejdere i G1, der ejede aktier i G1 enten direkte eller via personlige holdingselskaber, solgte en del af deres aktier. Ved aftale den 4. august år 1 købte X-koncernen via G1 selskabet F. Ledende medarbejderaktionærer i F blev delvist vederlagt med aktier i Midco. Købet blev gennemført 30. november år 1. Ca. et halvt år efter købet af F ønskede X-koncernen, at de tilbageværende medarbejderaktionærer i G1 skulle ombytte deres aktier i G1 med aktier i MidCo. Man ventede dog med at gennemføre aktieombytningerne, da der blev afventet bindende svar. Skatterådet bekræftede, at aktieombytningerne ikke medførte at afståelsessummen modtaget den 31. august år 1, skulle udbyttebeskattes i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 2, eftersom salget den 23. juni år 1 og aktieombytningerne i år 2 ikke skulle anses som sammenhængende transaktioner. Skatterådet bekræftede endvidere, at transaktionerne ikke var omfattet af ligningslovens § 3, eftersom de ikke var i strid med formålet med selskabsskattelovens § 2 D, da der forelå et reelt salg af aktier.

SKM2023.278.SR

Spørger ejede ca. 5,4% og indirekte ca. 1,3% anparter i G1, der indirekte ejede anparterne i G4. De resterende anparter i G1 var ejet af en række øvrige medarbejdere og minoritetsanpartshavere og af Target, der ejede flertallet af anparterne. Target var ejet fuldt ud af C. I forbindelse med salg af G4 via Target til en ny kapitalfond overdrog Spørger først sine anparter i G1 til Target mod vederlag dels i kontanter og dels i anparter i Target. Efterfølgende foretog Spørger 4 anpartsombytninger til et selskab længere oppe i akkvisitionsstrukturen, hvor Spørger alene blev vederlagt med anparter. Skatterådet bekræftede, at overdragelse af anparter i G1 til Target ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, eftersom Spørger og G1 ikke var koncernforbundne hverken før eller efter overdragelsen. Skatterådet bekræftede endvidere, at overdragelsen ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, eftersom Target ikke var et tomt selskab. Endelig bekræftede Skatterådet, at overdragelsen ikke var omfattet af ligningslovens § 3, eftersom et af de væsentligste formål med arrangementet ikke var at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Der blev herved henset til, at Spørger forud for salget ejede ca. 5,4% og indirekte ca. 1,3% af anparterne i G1, mens Spørger efter overdragelsen indirekte ejede 2,85%. Der blev særlig lagt vægt på, at der ikke blev anvendt midler fra G1 eller dets datterselskaber til at finansiere opkøbet af anparterne i G1, så der ikke skete en indirekte hævning af selskabets indtjening. Der var således tale om reelt salg af anparter i G1, og ikke udlodning af udbytte fra selskabet.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningsloven

§ 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Forarbejder

Lovforslag L 28, fremsat 3. oktober 2018 (ad ligningslovens § 3)

Almindelige bemærkninger

2.3. Regel til bekæmpelse af misbrug

2.3.1. Skatteundgåelsesdirektivets artikel 6 - generel regel om bekæmpelse af misbrug

Formålet med direktivets generelle regel om bekæmpelse af misbrug er at lukke huller i selskabsskattelovgivningen. Det fremgår af betragtningerne til direktivet, at reglen ikke bør påvirke anvendelsen af specifikke regler om bekæmpelse af misbrug. Den generelle regel bør anvendes ved arrangementer, der ikke er reelle. Ved vurderingen af, om et arrangement bør betragtes som ikke reelt, skal der tages hensyn til, om arrangementet er iværksat af velbegrundede økonomiske årsager. Udgangspunktet vil være, at selskabet har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet.

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

Til § 4

Nr. 1

Som et led i implementeringen af skatteundgåelsesdirektivet foreslås det at indføre en generel omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk. 1-4.

Det foreslås i stk. 1, at skattepligtige selskaber og foreninger m.v. ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan efter forslaget omfatte flere trin eller dele.

Det foreslås endvidere i stk. 2, at arrangementer eller serier af arrangementer ved anvendelsen af stk. 1 betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Omgåelsesklausulen omfatter arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Ved hovedformål forstås, at det blot skal være et af formålene med arrangementet. Der kan med andre ord godt være andre formål med arrangementet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Omgåelsesklausulen finder ikke anvendelse, hvis arrangementet eller arrangementerne er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Det følger af den foreslåede bestemmelse, at omgåelsesklausulens anvendelsesområde i forhold til den gældende bestemmelse udvides til at omfatte skatteretten som helhed. Klausulen vil således ikke længere være begrænset til at kunne nægte fordele efter selskabsskattedirektiverne. Dette indebærer, at omgåelsesklausulen fremover ikke vil være begrænset til anvendelse ved grænseoverskridende transaktioner, men at omgåelsesklausulen også kan finde anvendelse på rent nationale forhold.

Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen vil også gælde for så vidt angår udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne).

Svar på spørgsmål 16, lovforslag L 28 A 2018/19,

8. Kromann Reumert anmoder om, at det bekræftes, at "formålet og hensigten med skatteretten" i forslaget til ligningslovens § 3, stk. 1, skal fortolkes som formålet og hensigten med den danske regel, som konkret anvendes (på engelsk: "the applicable tax law'').

Kommentar Dette kan bekræftes. Formålet med en given regel og de overordnede skatteregler vil skulle fastlægges ud fra almindelig juridisk fortolkning herunder en formålsfortolkning bl.a. baseret på forarbejderne til den enkelte bestemmelse.

9. Kromann Reumert anmoder om, at det bekræftes, at det anførte om "formålet og hensigten" i forslaget til ligningslovens § 3, stk. 1, ikke kan udstrækkes til andet og mere end et fortolkningsbidrag, som finder anvendelse, hvor en dansk regel er uklar efter almindelige øvrige fortolkningsprincipper (ordlyd, forarbejder, retspraksis, administrativ praksis, mv.), dvs. således at forslaget til ligningslovens § 3 ikke kan anvendes på en retsregel, hvis forståelsen af denne efter ordlyd, forarbejder, retspraksis eller administrativ praksis er klar.

Kommentar Dette kan ikke bekræftes. Det afgørende efter bestemmelsen er, hvorvidt der er tale om et arrangement, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Praksis

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3. Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad. Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

SKM2021.518.SR

Spørger, H1, der var et dansk selskab, ejede 5% af aktierne i H2. Anpartshaveren i Spørger var ansat i H2. H3 ejede de resterende aktier i H2. H4 ejede mere end 50% af aktierne i H3, og de resterende aktier var ejet af en række mindretalsaktionærer. En ekstern køber, G1, ønskede at erhverve 45% af aktierne i H3 via to danske selskaber, BidCo og TopCo, således at de nuværende aktionærer i H3 kom til at eje 55% af aktierne i TopCo. Det var en betingelse for køber, at H3 ejede alle aktierne i H2. Spørger ombyttede sine aktier i H2 til aktier i H3 og modtog i den forbindelse vederlag i både aktier og kontanter. Spørger ombyttede herefter sine aktier i H3 til aktier i BidCo og ombyttede dernæst disse til aktier i TopCo. Ved disse to ombytninger modtog Spørger alene vederlag i aktier. Spørger anvendte en del af kontantvederlaget fra den første aktieombytning til at erhverve en fordring mod BidCo fra H4. Skatterådet bekræftede, at Spørgers ombytning af aktierne i H2 til H3, hverken var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 eller stk. 2, da der ikke var koncernforbindelse mellem Spørger og H2, og da H3 ikke var et tomt selskab. Skatterådet bekræftede endvidere, at rækken af transaktioner, der ultimativt medførte, at Spørger blev aktionær i TopCo ikke var omfattet af ligningslovens § 3. Arrangementet indebar en reel afståelse af aktier i H3, hvorfor et af de væsentligste formål med arrangementet ikke kunne siges at være at opnå en skattefordel som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen var tilrettelagt på den for Spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

SKM2023.278.SR

Spørger ejede ca. 5,4% og indirekte ca. 1,3% anparter i G1, der indirekte ejede anparterne i G4. De resterende anparter i G1 var ejet af en række øvrige medarbejdere og minoritetsanpartshavere og af Target, der ejede flertallet af anparterne. Target var ejet fuldt ud af C. I forbindelse med salg af G4 via Target til en ny kapitalfond overdrog Spørger først sine anparter i G1 til Target mod vederlag dels i kontanter og dels i anparter i Target. Efterfølgende foretog Spørger 4 anpartsombytninger til et selskab længere oppe i akkvisitionsstrukturen, hvor Spørger alene blev vederlagt med anparter. Skatterådet bekræftede, at overdragelse af anparter i G1 til Target ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, eftersom Spørger og G1 ikke var koncernforbundne hverken før eller efter overdragelsen. Skatterådet bekræftede endvidere, at overdragelsen ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, eftersom Target ikke var et tomt selskab. Endelig bekræftede Skatterådet, at overdragelsen ikke var omfattet af ligningslovens § 3, eftersom et af de væsentligste formål med arrangementet ikke var at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Der blev herved henset til, at Spørger forud for salget ejede ca. 5,4% og indirekte ca. 1,3% af anparterne i G1, mens Spørger efter overdragelsen indirekte ejede 2,85%. Der blev særlig lagt vægt på, at der ikke blev anvendt midler fra G1 eller dets datterselskaber til at finansiere opkøbet af anparterne i G1, så der ikke skete en indirekte hævning af selskabets indtjening. Der var således tale om reelt salg af anparter i G1, og ikke udlodning af udbytte fra selskabet.