Skattestyrelsen har ikke imødekommet anmodning om fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger til selskabet og har tilbagekaldt tidligere udstedte fritagelser af 3. marts 2010 med fremadrettet virkning. 

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse. 

Faktiske oplysninger
A og B stiftede den […] 2000 designvirksomheden [...] I/S. Den […] 2002 skiftede virksomheden navn til H1 I/S. 

I løbet af 00’erne indgik interessentskabet samarbejds-/royaltyaftaler med følgende seks danske [selskaber]: 

·         G1 A/S (tidl. G2 A/S), CVR-nr. […]
·         G3 A/S (tidl. […] A/S og […] A/S), CVR-nr. […]
·         G4 A/S, CVR-nr. […]
·         G5 A/S, CVR-nr. […]
·         G6 A/S (tidl. […] A/S og G7 A/S), CVR-nr. […]
·         G8 A/S, CVR-nr. […] 

Den 1. december 2009 flyttede A og B fra Danmark til London. 

I henhold til CVR ophørte interessentskabet med at eksistere den 26. december 2009. 

Det er oplyst, at hverken fraflytningen eller interessentskabets ophør førte til dansk beskatning af immaterielle rettigheder. 

Den […]  januar 2010 blev det cypriotiske selskab H2 Ltd. (herefter selskabet) [klager] stiftet med A og B som aktionærer. Selskabets aktivitet består alene i udnyttelse af immaterielle rettigheder. 

Det er oplyst, at selskabet er placeret på Cypern, da aktionærerne ønskede at oprette et selskab, der kunne modtage royaltybetalinger, uanset hvor aktionærerne var bosiddende. De ønskede desuden, at selskabet skulle være placeret i et EU-land, hvor de forstod engelsk, og som havde Euro som valuta. 

På samme dato er der også indgået en aftale om indskud af immaterielle rettigheder mod udstedelse af aktier. Aftalen er indgået mellem A og B som indskydere og selskabet som erhverver. Det fremgår af aftalen, at de immaterielle rettigheder ejes af indskyderne som fælleseje, og at de har en værdi af 33.879.057 kr. (4.533.640 EUR) på overdragelsestidspunktet. Som betaling for de immaterielle rettigheder skal selskabet udstede 1.000 aktier á 1 EUR hver med en samlet nominel værdi på 1.000 EUR og en samlet overkurs på 4.552.640 EUR. Der udstedes/fordeles 500 aktier til hver indskyder. 

Det er oplyst, at selskabet siden stiftelsen har haft C […] ansat som direktør (herefter direktøren). Direktøren var pr. 25. januar 2019 registreret med en rolle i 115 selskaber. 

Det er desuden oplyst, at selskabet siden stiftelsen har haft adresse på […], Cyprus. 

Den 28. december 2016 blev der indgået en skriftlig ansættelsesaftale mellem selskabet og direktøren samt en skriftlig aftale om leje af kontorplads. Forud for dette tidspunkt forelå der alene mundtlige aftaler. Af ansættelsesaftalen fremgår det, at C skulle tilbyde selskabet sine ydelser som daglig leder i 3 timer pr. dag, og at han skulle have en månedlig bruttoløn på 500 EUR. 

Lejeaftalen er indgået mellem G9 Ltd. og selskabet, og det fremgår af aftalen, at selskabet har ret til at bruge kontorpladsen på […], Cyprus, mod en månedlig betaling af 250 EUR + moms, samt at lejeperioden er 5 år. 

Det er oplyst, at aktionærerne står for arbejdet med det designmæssige. Det er desuden oplyst, at aktionærerne ikke modtager løn for det arbejde, som de udfører for selskabet, herunder at selskabet ikke betaler for nyudviklede designs. Aktionærerne har deltaget i alle direktionsmøder siden stiftelsen. Oprindeligt deltog de i møderne i deres egenskab af aktionærer, men i 2018 blev de sammen med D registreret som direktører i selskabet. Det er kun C, som modtager løn fra selskabet. 

I perioden februar-marts 2010 er der underskrevet aftaler med G1 A/S, G4 A/S, G8 A/S og G7 A/S, hvoraf det fremgår, at alle rettigheder og forpligtelser i henhold til de indgåede samarbejds-/royaltyaftaler overgår pr. 1. januar 2010 fra H1 I/S til selskabet. 

Den 11. februar 2010 søgte selskabet på vegne af de seks danske selskaber om tilladelse til fritagelse for indeholdelse af kildeskat på royaltybetalinger fra selskaberne til selskabet. I tilknytning til ansøgningerne blev der indsendt Tax Certificate fra de cypriotiske myndigheder samt attestation af bopæls- og skatteforhold vedrørende udbetaling af royalty, blanket 06.015, for de 6 danske selskaber. 

Den 3. marts 2010 gav SKAT tilladelse til fritagelse for de seks danske selskaber. Af fritagelserne fremgår bl.a.: 

"Skat har d.d. tilskrevet H2 Ltd., […], Cypern således: 

"Skat har den 26. februar 2010 modtaget attestation for Deres bopæls- og skattepligtsforhold vedrørende udbetaling af royalty. 

Ved udbetaling af royalty fra (…), vil der ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern ikke blive indeholdt royaltyskat. 

Attestationen er gældende indtil videre. 

Det påhviler den skattepligtige royaltymodtager at give meddelelse til Skat dersom bopæls- og skattepligtsforholdet ændres". 

Hvilket hermed meddeles. 

Indeholdelse af royaltyskat skal herefter undlades, så længe bopæls- og skattepligtsforhold forbliver uændret. 

Ved enhver henvendelse angående ovennævnte bedes oplyst det på attestationen anførte journalnummer." 

Den 1. januar 2015 flyttede A og B til Portugal. Det er oplyst, at fraflytningen fra Storbritannien ikke medførte nogen form for exitbeskatning vedrørende aktierne i selskabet. 

Det fremgår af årsregnskaberne for 2010-2016, at selskabet bl.a. har modtaget royaltybetalinger, at selskabet har haft udgifter til administration, skat og udlodning af udbytter, samt at selskabet har haft et tilgodehavende (efterfølgende gæld) til aktionærerne. De nævnte poster har haft følgende størrelsesorden de pågældende år: 

 

	Royalty: (DKK)	Adm.- udgifter: (DKK)	Selskabs- skat: (DKK)	Udbytte: (DKK)	Aktionær- lån: (DKK)
2010:	2.386.302	-	-95.350	-820.000	541.923

	Royalty: (EUR)	Adm.- udgifter: (EUR)	Skat: (EUR)	Netto- overskud: (EUR)	Udbytte: (EUR)	Aktionær- lån: (EUR)
2010:	320.137	-17.568	-12.792	111.800	-110.008	72.702
2011:	385.723	-24.926	-19.789	160.786	-161.000	250.251
2012:	409.588	-21.955	-1.046	209.708	0	599.528
2013:	451.863	-33.024	-1.578	240.410	-450.000	530.037
2014:	506.447	-23.966	-2.864	296.093	0	1.014.487
2015:	540.819	-27.275	-9.045	322.147	-295.000	1.263.079
2016:	619.386	-18.368	-11.404	402.970	-580.000	-3.294.401

 

Det er oplyst, at mens aktionærerne har boet i London (2010-2014) er de ikke blevet beskattet af udbytte, hverken på Cypern eller i Storbritannien. Fra 2015 og fremefter er de blevet beskattet af udbytte i Portugal. 

Det fremgår af årsregnskabet for 2016, at selskabet den 21. september 2016 lavede en kapitalnedsættelse på 4.544.086 EUR, idet overkursen på 4.552,64 EUR pr. aktie blev reduceret til 0 EUR. Kapitalnedsættelsen blev bogført på aktionærernes mellemregningskonto (aktionærlån), hvorefter aktionærerne nu havde et tilgodehavende mod selskabet på 3.294.401 EUR. Det er oplyst, at kapitalnedsættelsen var skattefri for aktionærerne, både på Cypern og i Portugal. Det er desuden oplyst, at aktionærlånet skal ses som en begyndende afbetaling af overkursen. 

Ved brev af 17. juli 2017 anmodede SKAT de seks danske selskaber om at indsende nye anmodninger om fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger. Det fremgår af brevet, at de tidligere udstedte tilladelser vil blive tilbagekaldt, og at SKAT har brug for oplysninger om, hvorvidt tilladelserne stadig er aktuelle. Såfremt dette er tilfældet, beder SKAT selskaberne om at søge om fritagelse på ny. 

Den 10. august 2017 fremsendte selskabet ny anmodning vedrørende de seks danske selskaber. Selskabet fremsendte desuden en erklæring fra de cypriotiske skattemyndigheder. 

Ved brev af 20. oktober 2017 til selskabet anmodede SKAT om yderligere materiale i form af blandt andet årsregnskaber og royaltykontrakter mv. 

Selskabet besvarede materialeindkaldelsen ved e-mail af 8. november 2017 og fremsendte årsrapport for selskabet for 2016, Tax Certificate fra de cypriotiske myndigheder, royaltyaftale mellem H1 I/S og G2 A/S af 20. maj 2004 samt senere indgåede allonger til aftalen. 

SKAT anmodede ved e-mail af 21. november 2017 om indsendelse af yderligere oplysninger, herunder information om ejerne af selskabet, og hvor de er skattemæssigt hjemmehørende, om ansatte i selskabet samt om selskabets udgifter til løn i 2016. 

Selskabet besvarede denne materialeindkaldelse ved e-mail af 5. december 2017, og Skattestyrelsen fremsendte derefter forslag til afgørelse den 19. marts 2018. 

Efterfølgende var der yderligere korrespondance mellem Skattestyrelsen og selskabets tidligere repræsentant, og den 6. december 2018 blev der afholdt møde mellem B og selskabets tidligere repræsentant og tre sagsbehandlere fra Skattestyrelsen. 

Skattestyrelsen traf derefter den påklagede afgørelse den 1. marts 2019. 

Af årsregnskaberne for 2017-2018 fremgår det, at selskabet bl.a. har modtaget royaltybetalinger, haft udgifter til administration, skat og udlodning af udbytter samt haft en gæld til aktionærerne. De nævnte poster har haft følgende størrelsesorden de to år:

 

	Royalty: (EUR)	Adm.- udgifter: (EUR)	Skat: (EUR)	Netto- overskud: (EUR)	Udbytte: (EUR)	Aktionær- lån: (EUR)
2017:	649.001	-32.115	-11.076	405.888	-250.000	-3.087.321
2018:	672.393	-48.511	-13.431	420.592	-200.000	-2.497.497

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har givet afslag på anmodning om fritagelse for indeholdelse af kildeskat på royaltybetalinger til selskabet. Skattestyrelsen har samtidig for fremtiden tilbagekaldt de oprindelige fritagelser, som blev udstedt den 3. marts 2010. 

Skattestyrelsen har som begrundelse bl.a. anført: 

"4.1. Sagens materielle spørgsmål 

4.1.1.     Intern ret
I forbindelse med enhver udbetaling eller godskrivning af royalty til et selskab mv., der er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra g, skal den, for hvis regning udbetalingen eller godskrivningen foretages, som hovedregel indeholde 22 % af den samlede royalty i henhold til kildeskattelovens § 65 c, stk. 1, 1. og 2. punkt. 

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g fremgår det dog, at skattepligten undtages såfremt royaltybetalingen er omfattet af direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties (rente-/royaltydirektivet), der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater. 

Skattestyrelsen kan med henvisning til § 2 i bekendtgørelse nr. 1442 af 20. december 2005, jævnfør kildeskattelovens § 65 c, stk. 2, give tilladelse til, at der kan foretages indeholdelse med en sats, der er mindre end 22 %, hvis Danmark og den stat, hvor royaltymodtageren er hjemmehørende, i en dobbeltbeskatningsoverenskomst har aftalt, at Danmarks ret til beskatning af beløbet er mindre end 22 %. 

Til royalty henregnes betalinger af enhver art, der modtages som vederlag for anvendelsen af eller retten til at anvende ethvert patent, varemærke, mønster eller model, tegning, hemmelig formel eller fremstillingsmetode eller som vederlag for oplysninger om industrielle, kommercielle eller videnskabelige erfaringer, jævnfør kildeskattelovens § 65 C, stk. 4. 

4.1.1.1.   Delkonklusion
Den omhandlede royaltybetaling på [design] er omfattet af kildeskattelovens § 65 C, stk. 4. 

Der er tale om betaling af royalty fra kilder her i landet. Betalingerne sker fra G1 A/S, G3 A/S, G4 A/S, G5 A/S, G8 A/S og G6 A/S (herefter kaldet de danske selskaber) til H2 Ltd. på Cypern. Derfor skal der som udgangspunkt indeholdes royaltyskat. 

Ingen af royaltybetalingerne er omfattet af rente-/royaltydirektivet, da der ikke er tale om betalinger mellem associerede selskaber. 

De danske selskaber har med hjemmel i § 2 i bekendtgørelse nr. 1442 af 20. december 2005 ansøgt om tilladelse til fritagelse for at indeholdelse royaltyskat. Ansøgningerne er vedlagt hjemstedserklæring fra de cypriotiske skattemyndigheder. 

Der skal derfor efter danske regler indeholdes royaltyskat, dog skal Skattestyrelsen i forbindelse med gennemgangen af fritagelsesanmodningen påse, at beskatningen af royalty kan frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern. 

4.1.2.     Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne 

4.1.2.1.   DBO’en mellem Danmark og Cypern
Efter ordlyden af kildeskattelovens § 65 C, stk. 4, nedsættes eller fritages den begrænsede skattepligt af royalty i tilfælde, hvor beskatningen fremgår af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, bekendtgørelse nr. 23 af 16. august 2011 fremgår der følgende af artikel 12, stk. 1: 

1. Royalties, der hidrører fra en kontraherende stat og retmæssigt ejes af en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan kun beskattes i denne anden stat. 

Udgangspunktet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten er derfor, at royalty betalt til et selskab i Cypern ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g, idet kildebeskatningen afskæres. 

Som det fremgår ovenfor, er det imidlertid efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd en betingelse for afskæringen af Danmarks ret til, som kildestat, at beskatte royalty, at modtageren af royaltyen er "den retmæssige ejer". 

Begrebet retmæssig ejer (beneficial owner) skal efter Skattestyrelsens opfattelse fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der bl.a. er kommet til udtryk i kommentarerne til OECDs modeloverenskomst, artikel 12. 

I OECDs Modelkonvention og kommentarerne har begrebet/udtrykket retmæssig ejer (beneficial owner) været benyttet siden revisionen af modelkonventionen i 1977. Bemærkningerne i kommentarerne om udtrykket "beneficial owner" er løbende blevet præciseret, men der er ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket, jævnfør bl.a. SKM2012.121.ØLR. 

Skattestyrelsen er derfor ikke enig med selskabets repræsentant i, at man ved fortolkning af begrebet "beneficial owner" alene kan hense til (OECD) kommentarer, der ligger forud i tid i relation til en given dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Det fastslår Østre Landsret i SKM2012.121.ØLR. 

Spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "retmæssig ejer" er navnlig behandlet i kommentarerne til Modelkonventionen punkt 4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 og 4.6, til artikel 12, hvori følgende er anført (med de her tilføjede fremhævninger): 

"4. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 12, stk. 1, for at tydeliggøre betydningen af ordene "betalt til en person, der er hjemmehørende. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til royaltyindkomst, blot fordi indkomsten bliver betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er derfor ikke anvendt i en snæver teknisk betydning (således som udtrykket har i trust lovgivningen i mange common law stater), men skal ses i sammenhæng og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse. 

4.1 Lempelse af eller fritagelse for beskatning af en indkomstart indrømmes af kildestaten til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, for helt eller delvist at undgå den dobbeltbeskatning, der ellers ville følge af hjemmehørende statens samtidige beskatning af indkomsten. Når indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. 

4.2.Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committe on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use og Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt, det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter. 

4.3. I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af royalties ikke "den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde royaltiene er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de royalties, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Denne type af forpligtelser, omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske forpligtelser, som ikke er betingede af viderebetalingen fra den direkte modtager, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan betaling og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner eller sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kollektive investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter principperne angivet i pkt. 6.8. til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor modtageren af royaltien har retten til at bruge og nyde royaltien, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren "den retmæssig ejer" af disse royalties. Det bør også bemærkes, at art. 12 henviser til den retmæssige ejer af royaltiene i modsætning til ejeren af de rettigheder eller den ejendom, der er grundlaget for betalingen af sådanne royalties, og de kan være forskellige i visse situationer. 

4.4. Det forhold, at modtageren af royaltien anses for være den retmæssige ejer af disse royalties, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 1 automatisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 7 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og, på et mere generelt plan, treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomster, generelle anti-misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens “retmæssig ejer" konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden person), er der andre typer, som det ikke omfatter; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et koncept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold. 

4.5. De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet “den retmæssige ejer" viser, at den mening, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som det har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden definition på en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af art. 10, stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. Begrebet den retmæssige ejer havde oprindeligt til formål at gøre op med de usikkerheder, som anvendelsen af ordene “betalt til", jf. formuleringen anvendt i art. 10, stk. 1 og af art. 11, stk. 1 og tilsvarende i art. 12, stk. 1, i 1977-udgaven af modelkonventionen, medfører i relation til udbytter, renter og royalties, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier, fordringer, ejendom eller rettigheder og de udbytter, renter eller royalties, der relaterer sig hertil. Af den årsag vil det være uhensigtsmæssigt, i konteksten af disse artikler, at overveje at udvide forståelsen af begrebet med henblik på at referere til de fysiske personer, som udøver “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement". 

4.6. Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1997 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). 

I relation til fortolkningen af begreberne retmæssig ejer og gennemstrømningsselskaber henviser Skattestyrelsen endvidere til daværende Skatteminister Kristian Jensens svar til Folketingets skatteudvalg på spørgsmål 2 vedrørende L-30 - Forslag til Lov om indgåelse af protokol om ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Amerikas Forenede Stater. Der blev her spurgt om, hvorfor Danmark ikke som USA har taget forbehold mod brug af gennemstrømningsselskaber. I svaret anføres, at et land ikke skal indsætte forbehold om, at det vil anvende regler eller fortolkninger, som er nævnt i OECD-modellens bemærkninger. 

Selskabets repræsentant gør gældende, at den retmæssige ejer er den, der kan træffe beslutninger og disponere på selskabets vegne. Derudover mener han, at det er afgørende, om selskabet har en risiko for at miste sine midler, eller om det er sikret mod ethvert tab som følge af direktørens dispositioner eller forholdene i øvrigt på Cypern, herunder eksempelvis bankforhold og politiske forhold. Repræsentanten konkluderer herefter, at det er helt tydeligt, at det cypriotiske selskab er den reelle ejer af royaltyindtægterne fra de opbyggede [designs]. 

Skattestyrelsen er ikke enig heri. Som det også fremgår af ovenstående kommentarer til Modelkonventionen, er det afgørende derimod, hvem der kan bruge og nyde royaltiene. "Den retmæssige ejer" er den, der har den fulde ret til at nyde og bruge af de udbetalte royalties. Vedkommende skal således ikke være bundet af nogen forpligtelser, hverken juridiske eller kontraktuelle, der måtte pålægge vedkommende at viderebetale de modtagne royalties til en anden. Denne forpligtelse kan være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde royaltiene. 

Der er navnlig tre sager fra international retspraksis, der omhandler kvalificering af den "retmæssige ejer".

Bank of Scotland-sagen blev afgjort af den franske Conseil d’État den 29. december 2006. Sagen angik et moderselskab i USA, der havde et helejet datterselskab i Frankrig. Moderselskabet solgte retten til at modtage forudfastlagte udbytter af stemmeløse præferenceaktier i datterselskabet i en periode på 3 år til Bank of Scotland, der var beliggende i Storbritannien. Herved opnåedes det, at det amerikanske moderselskab fik udbetalt et beløb, der dog var mindre end det udbyttebeløb, der over den 3-årige periode blev betalt til Bank of Scotland i medfør af udbytteretten. 

Den franske Conseil d’État fandt, at der var tale om et arrangement, der reelt svarede til et lån fra Bank of Scotland til moderselskabet i USA, og at det eneste formål med arrangementet var at opnå en skattemæssig fordel i medfør af den fransk-britiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, som det amerikanske moderselskab ellers ikke ville være berettiget til. 

Det amerikanske moderselskab, der havde disponeret over udbyttet og dirigeret det hen til banken, hvortil "lånet" skulle tilbagebetales, blev anset for at være den retmæssige ejer. 

I Indofoods-sagen, der blev afgjort af den britiske Court of Appeal den 2. marts 2006, var der gennem et selskab på Mauritius udstedt obligationer, hvorved der var rejst kapital, som blev videreudlånt til Indofoods i Indonesien på samme vilkår. 

Et hollandsk selskab, Newco, påtænkt stiftet og indskudt mellem selskabet på Mauritius og Indofoods i Indonesien samt indskudt i disse selskabers låneforhold - så der ville foreligge "back-to-back"-lån. Spørgsmålet var herefter bl.a. om Newco ville blive anset som "retmæssig ejer" i relation til renteindtægter fra Indofoods i Indonesien. 

Den britiske Court of Appeal udtalte i denne forbindelse følgende om begrebet "beneficial ownership" i præmis 42: 

"the concept of beneficial ownership is incompatible with that of the formal owner who does not have ’the full privilege to directly benefit from the income’". 

I sagen blev det lagt til grund, at der ikke var nogen anden praktisk mulighed end, at et rentebeløb udbetalt fra Indofoods i Indonesien til Newco umiddelbart ville blive videreført til dækning af Newcos forpligtelse til at betale nøjagtigt samme rentebeløb til selskabet på Mauritius. Dette blev ikke anset for at kunne betegnes som "the full privilege", der var en nødvendig for at Newco kunne kvalificeres som den retmæssige ejer, jævnfør i det hele præmis 44. 

Herefter fandt den britiske Court of Appeal, at Newco ikke ville kunne anses for "retmæssig ejer" i forhold til rentebetalingerne fra Indofoods. Selv om det hollandske selskab ikke ville være retligt forpligtet over for Indofoods til at viderebetale renteindtægterne, var det således tilstrækkeligt, at der i praksis allerede var disponeret på en sådan måde over indkomsten, at den reelt aldrig ville være undergivet Newcos rådighed. 

Begrebet "beneficial owner" var ligeledes omhandlet i den canadiske Federal Court of Appeal's dom af 26. februar 2009 i Prévost-sagen. 

Der var i sagen tale om, at Volvo sammen med et britisk selskab, Henlys, havde stiftet et hollandsk holdingselskab, Prévost Holding BV, som ejede aktier i et joint venture. Der blev over en årrække udloddet betydelige beløb til det hollandske holdingselskab, og disse beløb blev - i overensstemmelse med den aktionæroverenskomst, der var indgået mellem Volvo og Henlys - forholdsmæssigt videreudloddet til de to aktionærer. 

Spørgsmålet i sagen var, om Prévost Holding BV var "retmæssig ejer" i relation til udbytte fra det underliggende selskab, Prévost Car Inc. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet, idet begrebet "beneficial owner" blev defineret således, jævnfør præmis 100 i afgørelsen fra den canadiske TAX Court og præmis 13 i afgørelsen fra den canadiske Federal Court of Appeal: 

"the beneficial owner of dividends is the person who receives the dividends for his or her own use and enjoyment and assumes the risk and control of the dividend he or she received." 

I sagen blev alle udlodninger fra Prévost Holding BV ifølge skattemyndighederne foretaget uden forudgående beslutning fra ledelsen i selskabet. Endvidere kunne selskabet ikke betale ordinære udgifter uden autorisation fra Volvo og Henlys, og udgifter til eksempelvis administration og domicil blev betalt på forhånd til administrationsselskabet (trust company) af Volvo og Henlys forholdsmæssigt efter deres respektive ejerandele. 

Ved dommen blev det tilsyneladende tillagt afgørende vægt, at holdingselskabet ikke var part i aktionæroverenskomsten indgået mellem de to selskabsaktionærer, og at disse ikke kunne tage retlige skridt ("take action") mod holdingselskabet, såfremt dette ikke overholdt udbyttepolitikken i aktionæroverenskomsten. 

Dommen i Prévost-sagen synes dermed at antage, at den formelle beløbsmodtager er den "retmæssige ejer" medmindre beløbsmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende. Det var således ikke tilstrækkeligt, at der ikke var nogen praktisk sandsynlighed for, at udbyttet ikke blev betalt videre. 

Kravet i Prévost-dommen om, at den formelle beløbsmodtager skal være retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende, har efter Skattestyrelsens opfattelse hverken støtte i Modeloverenskomsten, kommentarerne hertil eller andetsteds. Tværtimod er begrebet "beneficial owner" støttet på en "substance over form-tankegang" og det er ikke foreneligt med denne tankegang, at der ved fastlæggelse af begrebet stilles krav om en retlig forpligtelse til viderebetaling til den, der anses for "beneficial owner". 

Selskabets repræsentant gør gældende, at ovenstående henvisning til 3 sager fra international retspraksis ikke er sammenlignelige med den foreliggende situation, for så vidt angår det materielle indhold. I den foreliggende sag er der tale om aftaler mellem uafhængige parter, en dansk royaltybetaler og en cypriotisk royaltymodtager. 

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at de tre sager fra international retspraksis omhandler kvalificeringen af begrebet "retmæssig ejer". Ved vurderingen af, hvorvidt H2 Ltd. er den retmæssig ejer af royaltybetalingerne er det ikke relationen mellem royaltybetaler (danske selskaber) og royaltymodtager (H2 Ltd.), der er relevant, da der netop er tale om uafhængige parter. Det er den videre pengestrøm fra Cypern til de bagvedliggende ejere mv., som Skattestyrelsen vurderer, og her er der ikke tale om uafhængige parter. 

4.1.2.2.   DBO’en mellem Danmark og Portugal
Af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Portugal, bekendtgørelse nr. 16 af 17. juni 2002, fremgår der følgende af artikel 12, stk. 1 og 2: 

1. Royalties, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. 

2. Sådanne royalties kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvorfra de hidrører og i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af royaltybeløbet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålagte skat ikke overstige 10 pct. af bruttobeløbet af royaltybeløbet. De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af denne begrænsning. 

Artiklen afviger fra OECDs Modelkonvention. 

Royalties kan derfor beskattes i både bopælslandet og kildelandet. Kildelandet (Danmark) kan dog højst beskatte royalties med 10 % af bruttobeløbet. 

4.1.2.3.   Delkonklusion
Det fremgår af modelkonventionen, kommentarerne hertil samt international retspraksis, at det afgørende ved fastlæggelsen af, hvorvidt den formelle beløbsmodtager er retmæssig ejer er, i hvilket omfang den formelle beløbsmodtager har været beføjet til at disponere over det modtagne beløb og kunnet drage nytte heraf. Som det fremgår af punkt 4.3 i kommentarerne til artikel 12 i modelkonventionen har det dog ingen betydning om der rent faktisk foreligger et juridisk dokument der dokumentere forpligtelsen til at videreformidle de modtagne betalinger, forpligtelsen kan være tilstede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder. 

Samtidig skal bedømmelsen af, om beløbsmodtager er den retmæssige ejer ske i lyset af, om der er opnået skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jævnfør ovenstående citat fra pkt. 4 i kommentarerne til artikel 12 i modelkonventionen. 

Når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes, der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke-eksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten således afskæres. 

Dette indebærer, at et royaltybeløb, som den bagvedliggende ejer på forhånd har besluttet at dirigere derhen, hvor det ønskes, uden at et mellemliggende selskab får nogen reel mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejeren, ikke har de mellemliggende selskaber som "retmæssig ejer". 

Ud fra de oplysninger Skattestyrelsen har modtaget fra H2 Ltd. er det Skattestyrelsens opfattelse, at H2 Ltd. ikke er retmæssig ejer af royaltybetalingerne, men blot fungerer som "gennemstrømningsenhed/mellemmand/administrator" for en anden person/personer, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst, idet følgende gør sig gældende: 

·         Aktiviteten for H2 Ltd. er udelukkende udnyttelse af intellektuelle rettigheder. Det sker ved at selskabet indsamler og kontrollerer royaltybetalinger fra kunder og administrerer kontrakter vedrørende de intellektuelle rettigheder, der tilhører selskabet. En stor del af disse rettigheder har tidligere tilhørt H1 I/S 

·         Selskabets ansatte består kun af én direktør og én deltidsansat bogholder. De samlede lønninger i 2016 udgjorde 6.720 EUR, direktøren har desuden oplyst, at gennemsnitslønnen på Cypern er 1.787 EUR pr. måned = 21.444 EUR pr. år. Henset til størrelsen af direktørens løn sammenholdt med antallet af selskaber han tillige er direktør for, anser Skattestyrelsen det for sandsynligt, at direktøren fungerer på stråmandslignende vilkår 

·         Udover udgifter til ansatte og revisor har der været afholdt udgifter i 2015 og 2016 på henholdsvis 18.500 EUR og 19.000 EUR. Størstedelen af udgifterne vedrører rejser, herunder forplejning, repræsentation mv., deltagelse i designkonkurrencer samt køb af computerudstyr. Rejser og deltagelse i designkonkurrencer er alle med A & B som deltagere. De er dog ikke ansat i H2 Ltd. 

·         Det er A & B, der står for alt arbejde omkring det designmæssige, hvilket gælder både indgåelse af aftaler omkring nye designs og tilføjelser/ændringer til eksisterende designs. Det er også A & B, der - når det er nødvendigt - foretager mindre tilretninger eller tilpasninger af de designs som blev overdraget til H2 Ltd. i 2010 

·         Der er et overskud før skat i 2016 på ca. 414.000 EUR. Der er udbetalt udbytte på 580.000 EUR. I 2015 var overskuddet før skat ca. 331.000 EUR, og dér udgjorde udbyttet 295.000 EUR. Modtagerne af udbytterne er A og B. 

I 2016 er der gennemført en kapitalnedsættelse på 4,5 mio. EUR. Beløbet ser ikke ud til at være udbetalt til aktionærerne, men henstår ultimo 2016 som en gæld til dem på 3.294.401 EUR og vil i takt med, at selskabet oppebærer indtægter, kunne afregnes til aktionærerne løbende. Ultimo 2015 havde aktionærerne en gæld til H2 Ltd. på 1.263.079 EUR, og de har dermed fået nedskrevet deres gæld til selskabet i forbindelse med kapitalnedsættelsen. 

Det skal hertil bemærkes, at såfremt royaltybetalingerne var ført direkte til ejerne af H2 Ltd., A og B, som er bosiddende i Portugal, skulle der indeholdes 10 % i royaltyskat. 

Som nævnt har Danmark og Cypern en aftale om undgåelse af dobbeltbeskatning, hvor det i artikel 12 er bestemt, at retten til at beskatte royalty, der betales af én part i det ene land til én part i det andet land, tilfalder modtageres bopælsland, såfremt modtageren er retmæssig ejer af betalingen. 

Danmark er således ikke forpligtet til at give afkald på beskatningsretten til royaltyindkomst, hvis modtageren ikke er retmæssig ejer af indtægten. 

Sammenfattende er det på det foreliggende grundlag Skattestyrelsens opfattelse, at H2 Ltd. er indskudt for at undgå kildebeskatning af royaltybeløbene, samt at selskabet må antages at have været uden muligheder/beføjelser til at disponere på anden måde over royaltybeløbene, end hvad de bagvedliggende ejer på forhånd beslutter. 

Skattestyrelsen kan på baggrund af ovenstående ikke imødekomme anmodningerne om fritagelse for indeholdelse af kildeskat på royaltybetalingerne til H2 Ltd. 

G1 A/S, G3 A/S, G4 A/S, G5 A/S, G8 A/S og G6 A/S skal derfor fremover indeholde 22 % i kildeskat af royaltybetalinger til H2 Ltd. 

Skattestyrelsen tilbagekalder derfor de tidligere fritagelser (j.nr. 10-048195). 

Der er i denne sag tale om en ansøgning vedrørende fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger. Der er dermed ikke tale om kontrol af allerede udbetalt royalty til H2 Ltd. Skattestyrelsen kan derfor blot med en formodning om, at der er tale om gennemstrømning eller lignende afvise ansøgningen. H2 Ltd. har dog mulighed for at søge refusion efterfølgende, når der rent faktisk er sket udbetaling af royalty. 

Selskabets repræsentant gør gældende, at Skattestyrelsen ikke kan træffe beslutning uden involvering af de kompetente myndigheder på Cypern, da Skattestyrelsens beslutning forhindrer Cypern i at beskatte royalties fra Danmark fuldt ud. 

Den gensidige aftaleprocedure i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 23 sigter mod at fordele beskatningsretten mellem Danmark og Cypern i tilfælde af dobbeltbeskatning. Allerede fordi, der i nærværende sag ikke forekommer dobbeltbeskatning, idet royaltyindtægterne reelt ikke er beskattet i Cypern, er det ikke relevant at bringe artikel 23 i anvendelse. Anvendelse af bestemmelsen sker desuden på skatteyderens initiativ, hvorfor Skattestyrelsen ikke er forpligtiget til at rette kontakt til de cypriotiske skattemyndigheder forinden, der træffes en afgørelse. 

Selskabets repræsentant gør desuden gældende, at det er en overtrædelse af artikel 24 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten om ikke-diskriminering af en juridisk person på Cypern, idet Skattestyrelsens forslag diskriminerer det cypriotiske selskab, bl.a. ved at henvise til at royalties kan beskattes i henhold til den indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Portugal. Dertil kommer, at der er fremført synspunkter, som aldrig ses fremført, hvis ejerselskabet til royalties havde været et dansk selskab. 

Skattestyrelsens afgørelse handler om, hvorvidt Danmark er forpligtet til at give afkald på beskatning af royalty fra kilder her i landet, og forhindrer ikke andre lande i at beskatte de samme beløb efter deres respektive skatteregler. Skulle der opstå en dobbeltbeskatningssituation, er der som nævnt ovenfor en bestemmelse i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 23 (mellem Danmark og Cypern), der regulerer den gensidige aftaleprocedure. 

Såfremt rettighederne havde været ejet af et dansk selskab, ville royaltyindtægterne blive beskattet som almindelig indkomst, hvor selskabsskatten udgør 22 %. Det ville i en sådan situation ikke være relevant for Skattestyrelsen at foretage en vurdering af den retmæssige ejer, da det er et begreb der udelukkende er relevant i relation til de dobbeltbeskatningsoverenskomster, som Danmark har indgået med en række lande, og ikke i intern dansk ret. Skattestyrelsen skal i den forbindelse bemærke, at begrebet "retmæssig ejer" ikke er det samme som begrebet "rette indkomstmodtager", der dækker over, hvem der har oppebåret ret til en bestemt indkomst. 

Selskabets repræsentant gør gældende, at i den periode, hvor A & B var bosiddende i England, ville der ikke have været kildeskat på royaltybetalinger fra Danmark til England. 

Skattestyrelsen kan oplyse, at dette ikke er korrekt, da der i artikel 28 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien er en subsidiær beskatningsret for fysiske personer, der betyder, at Danmark ikke skal nedsætte skatten på fx royalty, hvis den retmæssige ejer ikke bliver beskattet i Storbritannien af indkomsten, fordi den ikke bliver overført til Storbritannien. Derfor udsteder Skattestyrelsen ikke fritagelser til fysiske personer, der er bosiddende i England, hvorfor der ved udbetaling af royalty skal indeholdes 22 % i kildeskat. Efterfølgende kan modtageren søge refusion, når det er dokumenteret, at royaltyindtægterne er overført til Storbritannien. 

4.2. Sagens formelle spørgsmål 

Skattestyrelsen har ved afgørelser af 3. marts 2010 givet tilladelse til fritagelse for indeholdelse af kildeskat til Danmark vedrørende royaltybetalinger fra en række danske selskaber til H2 Ltd. Hovedreglen er herefter, at såfremt en afgørelse er truffet, så kan Skattestyrelsen ikke ændre afgørelsen i bebyrdende retning på det samme afgørelsesgrundlag - når afgørelsen er nået frem til modtageren. 

Undtagelsen er, når der er tale om afgørelser, hvor der er indtruffet omstændigheder, der forrykker grundlaget for afgørelsen. Bristede forudsætninger kan medføre tilbagekaldelse af afgørelsen, eksempelvis hvis 

·         Borgerens/virksomhedens egne faktiske omstændigheder har ændret sig, således at grundlaget for den oprindelige afgørelse er ændret med den konsekvens, at afgørelsen kan ændres med fremtidig virkning. 

I denne sag har Skattestyrelsen kunnet konstatere, at de fra Danmark udbetalte royaltybeløb ikke er blevet i H2 Ltd., men derimod er viderestrømmet til de bagvedliggende ejere, A og B. 

For at kunne blive omfattet af DBO’en mellem Danmark og Cypern er det en betingelse, at selskabet på Cypern kan opfattes som retmæssig ejer (beneficial owner). Skattestyrelsen havde ingen kendskab til, at H2 Ltd. ikke var retmæssig ejer, på tidspunktet, hvor afgørelsen om fritagelserne blev sendt. Der er derfor tale om, at der er indtruffet begivenheder, som bevirker at Skattestyrelsens tidligere afgørelser om fritagelse kan tilbagekaldes med fremadrettet virkning."

Udtalelse fra Skattestyrelsen
I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har Skattestyrelsen den 9. april 2019 udtalt følgende: 

"Vi har følgende kommentarer til de nye oplysninger: 

Repræsentanten gør i klagen gældende, at Skattestyrelsen ikke er berettiget til at tilbagekalde de tidligere fritagelser udstedt til de seks danske selskaber. 

Skattestyrelsen kan oplyse, at de oprindelige fritagelser for indeholdelse af royaltyskat, der blev givet den 3. marts 2010, var uden anførelse af, hvor længe de var gældende, da det af brevene til de seks danske selskaber, der udbetaler royalty til H2 Ltd. fremgik, at "Attestationen er gældende indtil videre". På det engelske brev til H2 Ltd. stod der "This certification shall apply until further noti­ce". 

Derfor blev de seks danske selskaber i juli 2017 bedt om at sende nye ansøgninger om fritagelse. Det er i forbindelse med behandlingen af de nye ansøgninger at Skattestyrelsen har givet afslag på fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger til H2 Ltd., da vi ikke mener at H2 Ltd. er den retmæssige ejer af royaltybetalingerne. Samtidig hermed blev de oprindelige fritagelser tilbagekaldt. 

Skattestyrelsen skal i den forbindelse gøre opmærksom på, at der er tale om en tilbagekaldelse med fremadrettet virkning. 

Skattestyrelsen har kunnet konstatere, at de fra Danmark udbetalte royaltybeløb ikke er blevet i H2 Ltd., men derimod er viderestrømmet til de bagvedliggende ejere, A og B. Skattestyrelsen havde ingen kendskab til, at H2 Ltd. ikke var retmæssig ejer på tidspunktet, hvor de oprindelige afgørelser om fritagelser blev sendt, da selskabet var stiftet kort forinden fritagelserne blev givet. Der er derfor tale om, at der er indtruffet begivenheder, som bevirker at Skattestyrelsens tidligere afgørelser om fritagelse kan tilbagekaldes med fremadrettet virkning."

Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabet er berettiget til fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger til selskabet. 

Til støtte for påstanden er bl.a. anført: 

"SAGSFREMSTILLING 

Skattestyrelsen (dengang SKAT) gav den 3. marts 2010 tilladelse til fritagelse for indeholdelse af kildeskat på de royaltybetalinger, som de omtalte seks danske selskaber betaler til klager H2 Ltd. Tilladelserne blev givet uden tidsbegrænsning. 

Nærværende sag er opstået som følge af, at de danske selskaber i juli 2017 blev bedt om at indsende nye anmodninger om fritagelse. Dette skete i kølvandet på udbyttesagen, hvor alle udenlandske selskaber, der modtager udbytte, renter eller royalty, og som er fritaget for indeholdelse af kildeskat, følgelig blev udtaget til kontrol. 

De nye anmodninger blev fremsendt af de omtalte seks danske selskaber den 10. august 2017. I oktober 2017 anmodede Skattestyrelsen om yderligere materiale i form af blandt andet årsregnskab og royaltykontrakter mv. Alle henvendelser fra Skattestyrelsen i den forbindelse blev besvaret og relevant materiale blev fremsendt. 

Der blev afholdt møde i sagen hos Skattestyrelsen den 19. november 2018 med tilstedeværelse af tre medarbejdere fra Skattestyrelsen samt B og selskabets daværende repræsentant [navn udeladt]. Referat af mødet fremlægges som Bilag 2. Repræsentantens indsigelser til mødereferatet fremlægges som Bilag 3. Skattestyrelsens bemærkninger til indsigelsen fremlægges som Bilag 4. 

Skattestyrelsen traf endeligt afgørelse den 1. marts 2019, jf. bilag 1, hvor der blev givet afslag på anmodningerne. Skattestyrelsen tilbagekaldte i samme forbindelse de oprindelige fritagelser. 

· · ·  · · · 

I nærværende sag sker royaltybetalingerne fra de omtalte seks danske selskaber, som alle er hjemmehørende i Danmark. Modtageren af royaltybetalingerne er H2 Ltd med hjemsted på Cypern, som ejer de rettigheder, der ligger til grund for de betalte royalties. H2 Ltd. er ultimativt ejet af A og B med ejerandele på 50 % hver. Begge aktionærer er hjemmehørende i Portugal.

1.1        Nærmere om H2 Ltd. samt baggrunden for stiftelsen heraf 

A og B stiftede i januar 2010 selskabet H2 Ltd. 

Forinden stiftelsen af H2 Ltd. drev A og B virksomhed under navnet H1 I/S (tidligere kaldet [...] I/S), som de grundlagde i Danmark i 2000. 

[…] 

Siden januar 2015 har A og B været bosat i Portugal, men driver ingen virksomhed her og har heller ingen portugisiske kunder. Således indgår ingen af de to i andre selskabskonstruktioner end H2 Ltd. Hverken A eller B råder over bolig i Danmark, ligesom ingen af dem har andre danske bankkonti end deres private danske pensionsopsparinger, og de har siden fraflytningen kun opholdt sig i Danmark i begrænset omfang, idet de kun har meget få aktiviteter her i landet. I alle de år, hvor de har været bosiddende uden for Danmark, har de begge orienteret de danske myndigheder om ændringer i deres bopælsland. 

Efter flere års forberedelse flyttede A og B i 2009 til London. Baggrunden for flytningen fra Danmark var, at de ønskede at arbejde mere internationalt og samtidig at fastholde deres faglige momentum over for de danske kunder, som dannede hele deres daværende forretningsbasis. 

Planen var i den forbindelse at søge at udvikle og udnytte deres [designvirksomhed] over for både danske og internationale kunder. Allerede ved flytningen til Storbritannien var A og B klar over, at det skulle være en midlertidig løsning, ligesom de var bevidste om, at de formentlig ville komme til at flytte mellem forskellige lande i Europa. 

Derfor oprettede A og B et selvstændigt driftsselskab, hvori de lod deres immaterielle aktiver indgå, som kunne modtage royaltybetalinger fra de kunder, som udnyttede retten til at producere eller sælge virksomhedens [designs]. 

Der er ikke yderligere selskaber i konstruktionen, som således kun har tre led; kunde, selskab og aktionærer. 

A og B vurderede, at dette fra et forretningsmæssigt synspunkt var den mest fleksible og logiske løsning, idet selskabet således kunne modtage royaltybetalinger på en simpel måde, uanset hvor de to ejere var bosiddende, og uanset om royaltybetalingerne kom fra Danmark eller et andet land. Dermed undgik A og B at skulle etablere en ny virksomhed, hver gang de fik en ny kunde i et andet land eller ønskede opdyrke et nyt marked. Desuden gav dette mulighed for, at de to ejere kunne flytte mellem lande i Europa eller bo i forskellige lande, uden at dette ville påvirke betalingen af royaltyskat. Ligeledes ønskede ejerne ikke, at selskabet skulle stiftes i deres bopæls-land, idet det kunne give nogle udfordringer i forbindelse med beskatning ved fraflytning samt nødvendiggøre kontraktoverdragelser mv. med deres kunder. Valget faldt herefter på Cypern, da der her kunne kommunikeres på engelsk, og da landet er et EU-land og har Euro som valuta. 

Indtil flytningen til Storbritannien var alle royaltykontrakter indgået mellem H1 I/S og virksomhedens kunder. H1 I/S samt rettighederne til virksomhedens [designs] var personligt eget af A og B, hvorfor der ikke opstod skattemæssige spørgsmål i forbindelse med flytningen fra Danmark. 

Alle kontrakter blev efterfølgende solgt til H2 Ltd., og der blev i umiddelbar forlængelse af oprettelsen af driftsselskabet ansøgt om tilladelse til, at selskabets danske kunder, herunder de i sagen omhandlede seks danske selskaber, kunne blive fritaget for indeholdelse af dansk kildeskat. Skattestyrelsen (dengang SKAT) traf afgørelse den 3. marts 2010, hvor der som bekendt blev givet tilladelse hertil. 

1.2        Nærmere om den daglige drift i H2 Ltd. 

Selskabets formål er ifølge selskabets vedtægter, jf. Bilag 5, udnyttelse af immaterielle rettigheder. Dette sker ved at selskabet indsamler og kontrollerer royaltybetalinger fra selskabets kunder, samt ved at selskabet administrerer de kontrakter, der er indgået vedrørende de immaterielle rettigheder, som tilhører selskabet. I praksis varetager selskabets således en lang række praktiske opgaver i forbindelse hermed, som er nærmere specificeret i vedtægterne. 

H2 Ltd. har fast driftssted på Cypern, hvorfra den daglige drift af selskabet således foregår. H2 Ltd. har haft den samme direktør, benyttet de samme kontorlokaler og haft samme bank i de ni år selskabet har eksisteret. 

Selskabet ledes efter sine vedtægter af en lokal direktør på Cypern, C. Direktøren er dermed ansat som almindelig lønmodtager i selskabet, og skal varetage de opgaver, der er nærmere beskrevet i ansættelseskontrakten mellem C og selskabet, der fremlægges som Bilag 6. Heraf fremgår, at direktøren står til rådighed for H2 Ltd. i tre timer om dagen, samt at han aflønnes forholdsmæssigt med et månedligt vederlag på € 500, hvilket årligt beløber sig til € 6.000. Vederlagscertifikat udstedt af de cypriotiske skattemyndigheder, som bekræfter, at selskabet har udbetalt denne løn til direktøren, og at der er indeholdt indkomstskat og betalt til social sikring, fremlægges som Bilag 7.
Den cypriotiske direktør har de uindskrænkede beføjelser, der sædvanligvis tilkommer en direktør, og som er nødvendige for at der kan indgås aftaler på selskabets vegne og disponeres over selskabets økonomi, hvilket ligeledes følger af ansættelseskontrakten, jf. Bilag 6, samt af selskabets vedtægter, jf. Bilag 5. Det er således direktøren, der tegner selskabet udadtil. Dette følger eksempelvis af selskabets selvangivelse for indkomståret 2016, jf. Bilag 8, hvori C er anført som "Person held responsible under the law". 

Indtil 2017 blev der betalt særskilt for en bogholderservice, som bestod i kontrol af royaltyerklæringer fra kunder, som der i gennemsnit modtages fire af om måneden, afregninger vedrørende royalty, herunder kontrol af, at royalties bliver betalt i overensstemmelse med erklæringerne, løbende bogføring af udgifter, indberetning af moms til de cypriotiske myndigheder, forberedelse af årsopgørelser mv. Disse opgaver varetages nu af den cypriotiske direktør. 

Revision af årsregnskaber og årsopgørelser samt andre opgaver i forbindelse hermed varetages af et uafhængigt autoriseret revisionsfirma, R1 Ltd., hvis ydelser betales særskilt. 

Selskabet har yderligere udgifter til leje af kontorlokaler på adressen […], Cypern, som er de eneste lokaler selskabet råder over, idet selskabet kun har en enkelt ansat på Cypern. Lejekontrakt fremlægges som Bilag 9. Faktura for opkrævning af husleje for årene 2017 og 2018 fremlægges som Bilag 10, og kvittering for betaling heraf fremlægges som Bilag 11. 

De samlede omkostninger til administration afholdes af H2 Ltd. Ligeledes afholder selskabet alle udgifter relateret til udnyttelsen af de immaterielle rettigheder, som selskabet ejer, samt de forpligtelser som selskabet har i forbindelse med de kontrakter, der er indgået vedrørende royaltybetalinger, herunder udviklingen af nye designs og indgåelse af nye samarbejder. Idet der hovedsageligt arbejdes på computer, udgøres størstedelen af de faste udgifter såkaldte digitale udgifter. Det drejer sig eksempelvis om udgifter til mailserver hos Google, leje af software hos Adobe, køb og vedligehold af computerudstyr, webhotel for […] samt udgifter til Skype til brug for videokonferencer med kunder og ledelse. Yderligere har selskabet udgifter til abonnementer på design-magasiner, til deltagelse i designkonkurrencer, udgifter til prototyper samt rejseudgifter ved deltagelse i messer og repræsentationsudgifter mv. 

I 2015 og 2016 udgjorde disse udgifter til "Administration and other expenses" henholdsvis € 27.275 og € 18.368, jf. Bilag 12. Hertil kommer udgifter til ansatte og revision på henholdsvis € 12.108 og € 9.000 i 2015 og 2016. En specifikation af udgifterne fremgår af den tidligere repræsentant skrivelse af 4. juli 2018, jf. Bilag 13. Dette udgiftsniveau er i overensstemmelse med sammenlignelige selskaber på Cypern. Skattestyrelsen har bekræftet, at de er enige i denne specifikation, jf. Bilag 14. 

I 2018 udgjorde disse udgifter i alt € 34.912,66. Udgiftsposterne er nærmere specificeret som følger: 

Udgiftstype	Beløb
Mailserver hos Google (domænenavn: […])	€ 110,49
Leje af software hos Adobe Systems Software	€ 803,88
Webhotel for […] hos […]	€ 99,4
Lagringsplads hos iCloud	€ 35,88
Skype	€ 50,00
Køb og vedligehold af computerudstyr	€ 142,00
Udgifter til hjemmesideservice hos […]	€ 105,64
Internetpakke hos [...] (digital handelsplatform)	€ 43,53
Abonnement hos designmagasinet [...]	€ 99,00
Government fees (ekspeditionsgrebyr)	€ 409,50
Udgifter til deltagelse i designkonkurrencer og messer	€ 473,85
Rejseudgifter - fly og hotel	€ 27.192,56
Repræsentationsudgifter	€ 2.356,32
Udgifter til bistand fra R2 IVS i skattesag	€ 1.205,61
Udgifter til revision	€ 1.785,00
I alt	€ 34.912,66

De underliggende bilag kan fremlægges, såfremt der måtte være behov herfor. 

A og B har gennem tiden oparbejdet et anerkendt brand, og de fungerer fortsat som "ansigtet udadtil", blandt andet ved deltagelse i forskellige messer. Da de gennem tiden har oparbejdet en solid kundebase med gode relationer til kunderne, er det logisk, at det A og B, der står for kontakten til kunderne rundt om i verden. Dette gælder gamle kunder, som de fortsat har et uformelt samarbejde med omkring nye produkter, men også kontakten til nye kunder. A og B har valgt ikke at modtage løbende vederlag for det arbejde, som de udfører i den forbindelse, og modtager således kun betaling, når de udformer nye designs, som H2 Ltd. køber rettighederne til. 

Det er direktøren på Cypern, der står for arbejdet i forbindelse med udarbejdelse og indgåelse af kontrakter med de nye kunder. 

Eftersom H2 Ltd. er et mindre selskab, har man fravalgt en bestyrelse, hvorfor de to aktionærer i meget vidt omfang har deltaget i direktionens beslutninger. Da der kun er ganske få led i selskabskonstruktionen, er der nære samarbejdsrelationer mellem aktørerne i selskabet, hvilket indebærer en uformel daglig ledelse. Væsentlige ledelsesmæssige beslutninger bliver truffet på direktionsmøder, som finder sted minimum en gang i kvartalet med tilstedeværelse af både den cypriotiske direktør og A og B som aktionærer. Referater af direktionsmøder afholdt i 2018 og første kvartal af 2019 fremlægges som Bilag 15, Bilag 16, Bilag 17, Bilag 18 og Bilag 19. Heraf fremgår, hvad der er blevet drøftet samt hvad der er blevet besluttet på de enkelte møder. 

På tidspunktet for stiftelsen af H2 Ltd. gjaldt nogle helt andre dokumentationskrav, hvorfor arbejdsgangene i selskabet var mere uformelle således, at aftaler og beslutninger omkring de daglige aktiviteter blev truffet løbende, enten mundtligt, per telefon eller per e-mail, som det sædvanligt er tilfældet i mindre virksomheder. Selskabets direktør har dog løbende formaliseret selskabets procedurer omkring aktiviteterne i selskabet, og dermed tilpasset selskabets arbejdsgange i takt med at lovgivningen på området er blevet ændret. Mødereferater har derfor kun været formaliseret siden starten af 2018.

1.3        Nærmere om selskabets [designs] samt betaling af royalties 

A og B udarbejdede i begyndelsen af deres samarbejde i 2000 en lang række forskellige designs, som fremadrettet skulle udgøre basen for afsætning af deres produkter. Disse designs har en lang levetid, og størstedelen heraf er fortsat i produktion. 

Retten til at udnytte de rettigheder, som A og Bs [designs] havde, blev ved stiftelsen overdraget til H2 Ltd., der følgelig siden da har været ejer af royaltyrettighederne til de [designs], som A og B opbyggede inden de fraflyttede Danmark i 2010. Ved stiftelsen af selskabet blev der overdraget i alt [antal] [designs] fra H1 I/S til H2 Ltd. Alle parter underskrev en overdragelsesaftale, hvori de overdragne rettigheder er beskrevet. Som bilag til overdragelsesaftalen blev der udarbejdet lister over allerede udnyttede designs samt endnu uudnyttede rettigheder. Af disse oversigter fremgår endvidere værdien af de enkelte designs. Overdragelsesaftalen med bilag fremlægges som Bilag 20. 

Alle de skitser og idéer, som A og B havde på daværende tidspunkt, og som der ikke var indgået aftaler om, blev notarstemplet og ligeledes solgt til H2 Ltd. med henblik på at kunne udnytte disse senere hen. Kopier af de skitser, som ikke var i produktion, blev fremvist for en notar, jf. Bilag 21, som bekræftede eksistensen heraf ved notarstempling, jf. Bilag 22. Flere af disse designs er efterfølgende kommet i produktion i blandt andet Holland, Canada og Danmark. Selve skitserne fremlægges ikke, da de ikke er offentligt tilgængelige. 

Prisen på de designs, som allerede dengang var i produktion, blev fastsat ud fra de forudgående fem års royaltyindtægter. I praksis foregik dette ved, at der blev udformet en statistik over alle royaltyindtægter i perioden 2000-2009 og herefter udregnet et årligt gennemsnit for hver produkttype. Dette gennemsnit blev herefter anvendt som grundpris for hvert design, der blev overdraget, hvad enten det drejede sig om et produkt i produktion eller et endnu uudnyttet produkt. Værdien af de enkelte designs fremgår af de underliggende bilag til Bilag 20. 

Oprindeligt indgik rettighederne som egenkapital indskudt til overkurs - en såkaldt share premium. Der blev i den forbindelse udstedt 500 ekstra aktier til hver aktionær. Da selskabet efterfølgende havde vist overskud, besluttede A og B at foretage en reduktion af aktiekapitalen og således omdanne deres share premium til gæld. Kapitalnedsættelsen, som skete med henblik på udbetaling til aktionærerne, blev godkendt af de cypriotiske myndigheder og fremgår af selskabets årsregnskab for 2016, jf. Bilag 12. 

Denne sædvanligt forekommende model blev valgt, da H2 Ltd. ved stiftelsen ikke havde den fornødne kapital til at betale for de overdragne [designs], hvorfor det ikke på daværende tidspunkt ville være hensigtsmæssigt at lade det henstå som en gældspost i selskabet. 

A og B har dermed et tilgodehavende i selskabet, som afvikles løbende, når der er mulighed herfor i selskabets økonomi. 

Såfremt der bliver fremstillet nye design og H2 Ltd. ikke ejer rettighederne hertil, bliver disse overdraget til H2 Ltd. Prisfastsættelsen sker efter de seneste fem års royaltyindtægter ganget med faktor 7. 

H2 Ltd. indgår aktivt nye aftaler med både danske og internationale kunder - de seneste år har størstedelen af de nye aftaler dog været med internationale virksomheder i tråd med aktionærernes vision om at internationalisere virksomheden. En væsentlig del af selskabets aftaler er således indgået efter H1 I/S overdrog rettighederne til udnyttelsen af [designs] til H2 Ltd. 

De nye aftaler kan vedrøre udvidelser af og tilføjelser til allerede eksisterende produktserier dels helt nye designs, hvor uudnyttede [designs] sættes i produktion - fælles for disse nye aftaler er, at de vedrører designs, som H2 Ltd. allerede ejer rettighederne til. 

Det er derfor H2 Ltd., der bærer risikoen for de indgåede kontrakter, herunder opfyldelse af kontraktmæssige forpligtelser samt indgåelse og vedligeholdelse af nye aftaler. 

For så vidt angår de eksisterende danske kunder er der fortrinsvis indgået aftaler om designs baseret på de skitser og idéer, som blev solgt til H2 Ltd. i forbindelse med stiftelsen heraf i 2010. 

Det kan være nødvendigt at foretage mindre tilpasning af disse designs for at møde kundernes ønsker. Eksempelvis […]. Kunderne må dog ikke af egen drift ændre i de designs, som de har ret til at producere. En ændring kræver en tilladelse samt en ny aftale (allonge), som bliver udarbejdet, godkendt og underskrevet af den cypriotiske direktør. A og B foretager kvalitetstjek ved lejlighed, blandt andet ved deres deltagelse i designmesser. Dette indebærer en faglig og æstetisk vurdering af en eventuel ændring. 

Udgifter til retsforfølgelse, eksempelvis i kopisager, bæres af den enkelte kunde. 

Ovenstående er udfyldende beskrevet i de royaltyaftaler, som selskabet har indgået. Eksempler herpå fremlægges som Bilag 23, Bilag 24, Bilag 25 samt Bilag 26. Disse royaltyaftaler er indgået mellem de danske selskaber G2 A/S, G4 A/S, G8 A/S samt G6 A/S og H1 I/S (tidligere [...] I/S), som dengang ejede rettighederne over de [designs], der blev indgået aftaler om. Royaltyaftalerne anvendes som rammeaftaler således, at de omhandlede produkter er nærmere beskrevet ved foto eller tegning og modelnavn i en separat allonge, som er underskrevet af begge parter. 

I forbindelse med overdragelsen af rettighederne fra H1 I/S til H2 Ltd. blev der indgået overdragelsesaftaler med alle de seks danske selskaber, hvori de overdragne designs blev nærmere specificeret. Eksempler på disse overdragelsesaftaler fremlægges som Bilag 27, Bilag 28, Bilag 29, Bilag 30 og Bilag 31. Heraf fremgår, at alle rettigheder og forpligtelser i henhold til de tidligere indgåede royaltyaftaler med tilhørende allonger pr. 1. januar 2010 overgik fra H1 I/S til H2 Ltd. Overdragelsesaftalen er underskrevet af de danske kunder, som ved deres underskrift anerkender debitorskiftet vedrørende rettighederne i henhold til aftalen. 

Når H2 Ltd. indgår aftaler om udnyttelsen af retten til [designs], eksempelvis ved produktion eller salg, følger de en fast standard, som anvendes af de fleste kunstnere på verdensplan. Typisk foregår det således, at H2 Ltd. modtager en up-front betaling fra kunden. Herefter modtager selskabet løbende royalties fra kunden i forbindelse med, at produkterne bliver solgt. Kunderne betaler således direkte til H2 Ltd., og det er selskabets direktør, der disponerer over de betalte af royalties. Det er ligeså direktøren, der selvstændigt træffer beslutninger om anvendelsen af de royaltybetalinger, som selskabet modtager fra de danske selskaber. 

Ifølge selskabets årsregnskab for 2016 udgjorde indtægter fra royaltybetalinger € 541.124 i 2015, og i 2016 udgjorde royaltyindtægterne € 619.386, jf. Bilag 12. Disse indtægter fremgår ligeledes af selskabets selvangivelse for 2016, jf. Bilag 8. 

Alle royaltybetalinger er indgået på selskabets bankkonto med kontonr. […] i Hellenic Bank, som har været den eneste bankkonto, som selskabet har rådet over i hele perioden siden selskabets stiftelse Royaltybetalingerne er herefter anvendt til at betale selskabets løbende udgifter, hvorfor betalingerne er blevet stående på selskabets bankkonto i nogen tid efter modtagelsen. 

Samtlige af de royaltyindtægter, som selskabet modtager, herunder royaltybetalinger fra danske selskaber, beskattes i overensstemmelse med gældende cypriotisk ret. Skattebevis fra det cypriotiske finansministerium af 9. august 2017, som bekræfter, at H2 Ltd. er registreret på Cypern og er pligtig til at svare skat i overensstemmelse med cypriotiske regler for beskatning, fremlægges som Bilag 32. Ligeledes fremgår af selskabets selvangivelse for 2016, at der indberettes skat på Cypern, jf. Bilag 8. Selskabets skattebetaling for 2015 og 2016 er nærmere specificeret i note 7 i årsregnskabet, jf. Bilag 12. 

De seneste år har der imidlertid ikke været nogen effektiv beskatning på Cypern, som følge af de gældende cypriotiske skatteregler, efter hvilke 80 % af royaltyindtægterne friholdes for beskatning hvorfor kun de resterende 20 % af indtægterne beskattes. Da selskabet samtidig foretager skattemæssige afskrivninger på de immaterielle aktiver, er nettobeskatningen nul kroner. 

Kunderne har ret til at indgå underaftaler med tredjeparter om produktion og salg i andre lande. I dette tilfælde sker betaling af royalty gennem det selskab, som har indgået en royaltyaftale med H2 Ltd. 

1.4        Nærmere om udlodning af udbytte til aktionærerne 

Der bliver løbende udbetalt udbytte til aktionærerne i H2 Ltd. Der foreligger dog ingen - hverken de facto eller de jure - overenskomster mellem aktionærerne, som fastlægger en bestemt udbyttepolitik. 

Derimod følges den procedure, som er fastlagt i selskabets vedtægter, jf. Bilag 5. Sædvanligvis indgås der således aftale om udbytteudlodninger på direktionsmøder med deltagelse af direktøren og aktionærerne. Som udgangspunkt træffes der beslutninger om udbetaling af udbytte to gange årligt, hvilket i praksis typisk er sket på et telefonmøde, som er blevet afholdt i forlængelse af, at der er gjort status over forretningens udvikling. Der henvises i den forbindelse til selskabets årsregnskab for 2016, hvoraf det fremgår, at der blev truffet beslutning om udbetaling af foreløbigt udbytte på direktionsmøder afholdt den 10. maj 2016 og den 1. november 2016, jf. Bilag 12. 

Størrelsen af udbytter fastlægges efter en konkret vurdering fra år til år. Det vurderes i den forbindelse, hvorvidt selskabet vil være i stand til at udbetale udbytte til selskabets aktionærer og i givet fald, hvad omfanget heraf skal være. Der bliver således ikke udloddet udbytte til aktionærerne hvert år, ligesom størrelsen varierer fra år til år afhængig af selskabets resultat. Eksempelvis er der ikke udbetalt udbytter i årene 2012 og 2014, da aktionærerne ikke havde behov for pengene i privat regi, og ønskede at konsolidere selskabets økonomi i stedet. 

Den cypriotiske direktør rådgiver aktionærerne om størrelsen på udbytterne således at der opnås indbyrdes enighed herom, men formelt er det direktøren i H2 Ltd., der træffer endelig beslutning om udbetaling af udbytte til A og B. Direktøren udarbejder herefter et dokument, der tilkendegiver, at han har truffet beslutning om at udlodde udbytte til aktionærerne, som underskrives af alle parterne. 

H2 Ltd. udbetalte i årene 2015-2018 udbytter til A og B i følgende størrelsesorden:

 

År	Udloddet beløb
2015	€ 295.000
2016	€ 580.000
2017	€ 250.000
2018	€ 200.000

 

Skriftlige beslutninger om udlodning af udbytte i 2015, 2016, 2017 og 2018 fremlægges som henholdsvis Bilag 33, Bilag 34, bilag 35 og Bilag 36. De i 2015 og 2016 udbetalte beløb fremgår ligeledes af årsregnskabet, jf. Bilag 12. 

Direktøren - som selvsagt har indgående kendskab til den politiske og økonomiske situation på Cypern - har i den forbindelse anbefalet, at selskabets kontante indestående begrænses, idet der har været stor usikkerhed om de cypriotiske bankers evne til at klare økonomisk pressede situationer. 

I 2013 opstod der en alvorlig bankkrise på Cypern, som medførte, at de cypriotiske myndigheder indførte en omfattende kontrol af kapital, som gjaldt for hele banksektoren i en periode på omkring et år. Denne kontrol indebar, at der var beløbsgrænser for transaktioner på betalingskort, kontanthævninger samt udenlandske pengeoverførsler. Eksempelvis var det nødvendigt at fremsende dokumentation for at kunne få frigivet penge til at betale en faktura. Efterfølgende blev der indført krav om, at pengeoverførsler over et vist beløb skulle godkendes af den cypriotiske centralbank. 

Samtidig opkrævede bankerne meget høje beløb for at håndtere betalinger i banken, hvorfor det var dyrere at foretage få overførsler af store beløb i stedet for flere mindre overførsler. Såfremt man foretog pengeoverførsler på mere end € 50.000 trådte nogle dokumentationskrav i kraft som følge af reglerne om hvidvask. Som konsekvens heraf besluttede aktionærerne i samråd med direktøren, at udbetalinger rent praktisk skulle foregå således, at der i løbet af året skulle foretages få a conto overførsler i omegnen af € 50.000 til aktionærerne, bl.a. til dækning af omkostninger i forbindelse med deres arbejde i selskabet. Disse overførsler blev tilskrevet aktionærernes mellemregningskonto i selskabet. Når der efterfølgende blev truffet beslutning om udbytteudlodning til A og B blev disse beløb modregnet i beløbet på mellemregningskontoen. 

BEMÆRKNINGER OG ANBRINGENDER 

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet gældende, at klager H2 Ltd. er retmæssig ejer af royaltybetalingerne fra de seks danske selskaber. Det gøres i den forbindelse navnlig gældende, at der er reel drift i selskabet, hvorfor ikke er tale om et gennemstrømningsselskab, hvorfor der følgelig ikke foreligger misbrug af bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten. 

Navnlig for så vidt angår sagens formelle spørgsmål gøres det overordnet gældende, at Skattestyrelsen ikke er berettiget til at tilbagekalde de tidligere afgørelser af 3. marts 2010 om fritagelse for indeholdelse af kildeskat, idet den nu påklagede afgørelse af 1. marts 2010 [2019] er truffet på samme faktiske grundlag, som de oprindelige tilladelser. 

Nedenfor følger en uddybning af ovennævnte anbringender. 

1.1        Vedrørende sagens materielle spørgsmål om beskatning af royaltybetalinger 

Afgrænsningen af, hvad der skal forstås ved royalty i relation til reglerne om begrænset skattepligt, er beskrevet i kildeskattelovens § 65 C, stk. 4, som betalinger af enhver art, der modtages som vederlag for anvendelsen af og retten til at anvende ethvert patent, varemærkemønster eller model, tegning, hemmelig formel, eller fremstillingsmetode eller som vederlag for oplysninger om industrielle, kommercielle eller videnskabelige erfaringer. 

Reglerne om begrænset skattepligt af royalty hidrørende fra kilder her i landet følger af selskabsskattelovens § 2 sammenholdt med kildeskattelovens § 65 C. 

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g, har følgende ordlyd: 

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de (…) oppebærer royalty hidrørende fra kilder her i landet, jf. kildeskattelovens § 65 C, stk. 4. Dette gælder dog ikke for royalty af en eneret, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke royalty, som er omfattet af direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge." 

Kildeskattelovens § 65, stk. 1, har følgende ordlyd: 

"I forbindelse med enhver udbetaling eller godskrivning af royalty til en person eller et selskab m.v., der er skattepligtig efter § 2, stk. 1, nr. 8, eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g), skal den, for hvis regning udbetalingen eller godskrivningen foretages, indeholde 22 pct. af den samlede royalty. Pligten til at indeholde royaltyskat påhviler personer, dødsboer, selskaber, fonde, foreninger, institutioner m.v., der har hjemting her i landet. Hvis den, for hvis regning udbetaling eller godskrivning foretages, ikke har hjemting her i landet og udbetalingen eller godskrivningen foretages af en dertil befuldmægtiget, der har hjemting her i landet, påhviler det den befuldmægtigede at foretage indeholdelse. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes »royalty-skat«." 

Det følger af bestemmelsen 1. og 2. punktum, at ved udbetaling af royalty til et selskab, der er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g, skal den, der foretager udbetaling som hovedregel indeholde 22 % af den samlede royalty. 

Det fremgår dog af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g, at denne skattepligt kan undtages, såfremt royaltybetalingen er omfattet af direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties (rente-/royaltydirektivet) i det omfang betaling sker med et associeret selskab og forskellige medlemsstater. 

Rente-/royaltydirektivet omfatter alene betalinger mellem associerede selskaber, jf. Søren Næsborg Jensen i SU 2003, 284. Begrebet "associeret selskab" er i direktivets artikel 3, litra b) defineret som følger: 

"b) »associeret selskab«: et selskab, der er associeret med et andet selskab, som minimum ved at: 

i)         det direkte besidder en andel på mindst 25 % af det andet selskabs kapital, eller 

ii)        det andet selskab direkte besidder en andel på mindst 25 % af dets kapital, eller 

iii)       et tredje selskab direkte besidder en andel på mindst 25 % af både dets kapital og af det andet selskabs kapital." 

Da der i nærværende sag er tale om betalinger mellem uafhængige selskaber, er denne betingelse ikke opfyldt, hvorfor rente-/royaltydirektivet ikke finder anvendelse. 

Der er desuden en mulighed for, at Skattestyrelsen med henvisning til § 2 i bekendtgørelse nr. 1442 af 20. december 2005, jf. kildeskattelovens § 65 C, stk. 2, kan give tilladelse til, at der kan foretages indeholdelse med en sats, der er mindre en 22 %, hvis Danmark og den pågældende stat, hvor royalty modtagerne er iboende, hvor den pågældende royalty modtager er hjemmehørende i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er aftalt af Danmarks ret til beskatning af beløb mindre end 22 %. Således nedsættes eller fritages den begrænsede skattepligt af royalties i tilfælde, hvor beskatningen fremgår af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er at undgå, at én og samme indkomst ikke beskattes både nationalt og internationalt. Når et selskab modtager indkomst fra udlandet, spiller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne således en afgørende rolle i forhold til at undgå en sådan dobbeltbeskatning samt at sikre en rimelig fordeling af beskatningsretten mellem henholdsvis domicilstat og kildestat, jf. International skatteret, 3. udgave, side 40f. 

Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne kan herefter lempe beskatningen, såfremt der findes hjemmel hertil i intern ret, idet dobbeltbeskatningsoverenskomsterne ikke i sig selv udgør en hjemmel til beskatning. I nærværende sag udgøres hjemlen af selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra g. 

Skattestyrelsen har ved afgørelsen af 1. marts 2019 lagt til grund, at den i nærværende sag omfattede royalty betaling på design af […] omfattet af kildeskattelovens § 65 C, stk. 4. De seks danske selskaber har med hjemmel i nævnte § 2 i bekendtgørelse nr. 1442 af 20. december 2005 ansøgt om tilladelse til fritagelse for indeholdelse af royalty skat. 

Det følger herefter, at der efter intern dansk ret skal foretages indeholdelse af royaltyskat hidrørende fra de seks danske selskaber, dog således at Skattestyrelsen i forbindelse med gennemgangen af den indsendte anmodning om fritagelse skal påse, om beskatning af royalty skal frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, hvor H2 Ltd. er hjemmehørende. 

Af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern bekendtgørelse nr. 23 af 16. august 2011 fremgår følgende af artikel 12, stk. 1: 

"Royalties, der hidrører fra en kontraherende stat og retsmæssigt ejes af en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan kun beskattes i denne anden stat." 

Udgangspunktet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten er derfor, at royalty betalt til et selskab på Cypern ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g, idet kildebeskatning afskæres. 

Hovedreglen er således, at der ikke er begrænset skattepligt på royaltybetalinger fra kilder her i landet til et selskab på Cypern, såfremt det modtagende selskab er retmæssig ejer.

Begrebet "retmæssig ejer" er hentet fra dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, hvor den engelske betegnelse er "beneficial owner". Begrebet er indeholdt i artikel 10, 11 og 12 i OECD’s modeloverenskomst, men er dog ikke selvstændigt defineret i artikelteksten. 

Det er fastslået i international retspraksis, at begrebet skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse af begrebet, som den er kommet til udtryk i kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. 

Dette blev bl.a. fastslået i den britiske Court of Appeals afgørelse af 2. marts 2006 i Indofood-sagen, hvor retten tog stilling til det internationale beneficial owner-begreb på baggrund af 2003 revisionen af OECD’s modeloverenskomst. 

Den britiske Court of Appeal henviste til OECD’s modeloverenskomst og anførte, at begrebet "is to be given an international fiscal meaning not derived from the domestic laws of contraction states", jf. afgørelsens præmis 44. 

Dermed slog den britiske Court of Appeal fast, at begrebet skal tillægges en autonom fortolkning i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst. 

Denne forståelse er senere fulgt op af de danske domstole, blandt andet i SKM2012.121.ØLR, hvor Østre Landsret tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse af begrebet, som den er kommet til udtryk i kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. 

At der således anlægges en autonom fortolkning af begrebet og ikke en intern-retlig fortolkning, har ligeledes fundet støtte i den juridiske litteratur, jf. bl.a. Aage Michelsens omtale af SKM2012.121.ØLR i artiklen RR.SM.2015.71. 

Dette indebærer blandt andet, at begrebet adskiller sig fra det internretlige begreb "rette indkomstmodtager", jf. SKM2011.57.LSR og Hans Severin Hansen i TfS 2011, 537. 

Indholdet af begrebet "retmæssig ejer" behandles i kommentarerne til artikel 12 i OECD’s modeloverenskomst, punkt 4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 og 4.5 4.6. 

Følgende anføres i punkt 4: 

"(…) Udtrykket af retmæssig ejer er derfor ikke anvendt i en snæver teknisk betydning (således som udtrykket har i trust lovgivningen i mange common law stater), men skal ses i sammenhæng og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og undgåelse." 

Dette uddybes i punkt 4.2, hvoraf det fremgår, at: 

"Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter." 

Herefter opregnes der i punkt 4.3 en række eksempler, hvor den direkte modtager af udbyttet ikke kan anses som den retmæssige ejer. Begrundelsen for dette angives som værende, at: 

"I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af royalties og ikke "den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde royaltiene er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de royalties, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. (…) Hvor modtageren af royaltien har retten til at bruge og nyde royaltien uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren "den retmæssige ejer" af disse royalties." 

Det bemærkes, at artikel 12 henviser til den retmæssige ejer af royalties i modsætning til ejeren af de rettigheder, der er grundlag for sådanne royalties. 

Endelig anføres i punkt 4.5, at: 

"De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet "den retmæssige ejer" viser, at den mening, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som det har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden definition på en "retmæssig ejer" kan ikke anvendes i fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af art. 10, stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. Begrebet den retmæssige ejer havde oprindeligt til formål at gøre op med de usikkerheder, som anvendelsen af ordene "betalt til", jf. formuleringen anvendt i art. 10, stk. 1, og i art. 11, stk. 1, og tilsvarende i art. 12, stk. 1, i 1977-udgaven af modelkonventionen, medfører i relation til udbytter, renter og royalties, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier, fordringer, ejendom eller rettigheder, og de udbytter, renter eller royalties, der relaterer sig hertil. Af den årsag vil det være uhensigtsmæssigt, i konteksten af disse artikler, at overveje at udvide forståelsen af begrebet med henblik på at referere til de fysiske personer, som udøver "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement"."

Det kan af ovenstående udledes, at den retmæssige ejer er den, der har den fulde ret til at nyde og bruge de udbetalte royalties. Vedkommende skal således ikke være bundet af nogen forpligtelser, hverken juridiske eller kontraktuelle, der måtte pålægge vedkommende at viderebetale de modtagne royalties til en anden. Disse forpligtelser kan også være til stede allerede i kraft af faktiske omstændigheder. 

Der findes flere eksempler i både international og internretlig retspraksis, hvor de relevante kriterier i vurderingen af retmæssigt ejerskab er forsøgt fastlagt. 

Opmærksomheden må henledes til, at den neden for gennemgåede retspraksis omhandler fritagelse for kildeskat på udbytte- og rentebetalinger. Det må antages, at det samme gør sig gældende i relation til royaltybetalinger, idet de hensyn og formål, der ligger til grund for bestemmelserne vedrørende royalties i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, herunder kommentarerne til artiklerne i OECDs modeloverenskomst, i det væsentligste stemmer overens med bestemmelserne om udbytte. 

Der kan i denne sammenhæng henvises til Indofood-sagen, hvor den britiske Court of Appeal fastslog, at det reelle ejerskab med en ejers beføjelser udgør et afgørende kriterium for bedømmelsen af den retmæssige ejer. 

Sagen omhandlede det indonesiske selskab, Indofood, som oprettede et datterselskab på Mauritius, FinCo. Formålet med oprettelsen af datterselskabet var, at FinCo skulle optage et lån hos eksterne långivere, hvorefter Indofood kunne optage et tilsvarende lån hos FinCo under enslydende lånevilkår. Indofoods indeholdelsespligt af kildeskat på renteindtægterne blev ved denne selskabskonstruktion halveret fra 20 % til 10 % i overensstemmelse med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Mauritius og Indonesien, mens FinCo efter intern mauretansk ret var fritaget for indeholdelse af skat på renter. 

Da dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Mauritius og Indonesien i 2005 blev opsagt, mistede arrangementet sin rentabilitet, hvorfor Indofoods ønskede at indløse lånene før tid. Da det imidlertid var i långivers interesse at fortsætte arrangementet, foreslog de at indskyde et selskab hjemmehørende i Holland, NewCo, mellem Indofood og FinCo. NewCo ville således blive betragtet som retmæssig ejer, hvorved den indonesisk-hollandske dobbeltbeskatningsoverenskomst i stedet ville finde anvendelse og rentabiliteten hermed blive opretholdt - der var her tale om såkaldte "back-to-back"-lån. 

Den britiske Court of Appeal skulle tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt New-Co ville blive anset som "retmæssig ejer" i relation til renteindtægter fra Indofoods i Indonesien. 

I sin vurdering lagde den britiske Court of Appeal til grund, at “The concept of beneficial ownership is incompatible with that of the formal owner who does not have the full privilege to directly benefit from the income", jf. afgørelsens præmis 42. Retten lagde vægt på, at selvom NewCo ikke ville være retligt forpligtet over for Indofoods til at viderebetale renteindtægterne, var det tilstrækkeligt, at der i praksis var disponeret over indkomsten på en sådan måde, at NewCo reelt aldrig ville have råderet over den. 

Retten fastslog herved, at et rent formelt ejerskab uden en ejers beføjelser, ikke er foreneligt med begrebet "retmæssig ejer", hvorfor det indskudte selskab, NewCo alene kunne anses som formel ejer og ikke som retmæssig ejer. Dermed tilsluttede retten sig den såkaldte "substance over form"-doktrin. 

Der blev på intet tidspunkt lagt skjul på, at "treaty shopping" netop var hensigten med arrangementet, hvorved Indofood-sagen adskiller sig fra nærværende sag, hvor selskabsstrukturen er forretningsmæssigt begrundet. 

På linje med Indofood-sagen er den franske Conseil d’Éstats afgørelse af 12. december 2006 i Bank of Scotland-sagen, hvor et amerikansk moderselskab, Merrel Dow, for en treårig periode solgte retten til at modtage på forhånd fastsatte og garanterede udbytter af aktierne i moderselskabets franske datterselskab, Marion Merrel Dow, til Bank of Scotland, som var hjemmehørende i Storbritannien. Salgs-aftalen pålagde moderselskabet at dække en eventuel afvigelse mellem det faktisk udbetalte udbytte fra datterselskabet og det i aftalen fastsatte beløb. 

Den franske Conseil d’Éstats skulle følgelig tage stilling til, om Bank of Scotland kunne anses for retmæssig ejer af den udloddede kapital, og dermed var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Frankrig og Storbritannien således, at Frankrig alene kunne indeholde 15 % kildeskat i modsætning til de 25 %, som fulgte af gældende fransk ret. 

Conseil d’Etat afviste at Bank of Scotland kunne karakteriseres som retmæssig ejer, da aftalen mellem det amerikanske moderselskab og Bank of Scotland i realiteten var en låneaftale. Retten fandt, at det var af afgørende betydning, at Bank of Scotland var garanteret det i salgsaftalen fastsatte beløb, hvorfor Bank of Scotland reelt stod uden den risiko, som aktionærer normalt bærer. Ifølge den franske Conseil d’Etat skulle aftalen i stedet klassificeres som en uddelegeret ret til afbetaling på et lån optaget hos Bank of Scotland, hvorfor Bank of Scotland alene kunne anses som formel ejer og følgelig ikke som retmæssig ejer. 

I stedet blev det amerikanske moderselskab, der havde disponeret over udbyttet og dirigeret det hen til banken, hvortil lånet skulle tilbagebetales, anset for at være retmæssig ejer. 

Dommen fastslår i overensstemmelse med Indofood-sagen, at en realitetsbedømmelse er det væsentligste kriterium i retmæssig ejer-vurderingen, men som noget nyt inddrages risikobetragtninger således, at det tillægges vægt, om aktionærerne i selskabet bærer den risiko, som aktionærer normalt bærer. 

Videre kan der henvises til den canadiske Federal Court of Appeals afgørelse af 26. februar 2009 i Prèvost-sagen, som har et væsentligt andet udfald end Indofood-sagen og Bank of Scotland-sagen. 

I sagen udbetalte det canadiske selskab, Prèvost Car Inc, udbytte til det hollandske selskab, Prèvost Holding. Udbyttet blev herefter videreført til det svenske selskab Volvo, samt det britiske selskab, Henleys. Prèvost Car Inc. var ejet af Prèvost Holding, som var et rent holdingselskab uden ansatte og kontorlokaler. Prèvost Holding var ultimativt ejet af Volvo og Henleys med henholdsvis 51 % og 49 %. De to selskaber havde indgået en aktionæroverenskomst, som angav, at 80 % af Prèvost Holdings overskud skulle tilfalde aktionærerne, hvilket selvsagt indebar, at størstedelen af udbyttet ville ende hos de ultimative ejere, Volvo og Henleys. Der var således over en årrække blevet udloddet betydelige beløb til det hollandske holdingselskab, og disse udbytter blev i overensstemmelse med aktionæroverenskomsten forholdsmæssigt videreudloddet til de to aktionærer. 

Ifølge skattemyndighederne blev alle udlodninger fra holdingselskabet foretaget uden forudgående beslutning fra ledelsen i selskabet. Endvidere kunne selskabet ikke betale ordinære udgifter uden autorisation fra de ultimative ejere, Volvo og Henlys, og udgifter til eksempelvis administration og lokaler blev betalt på forhånd til administrationsselskabet (trust company) af Volvo og Henlys forholdsmæssigt efter deres respektive ejerandele.

Spørgsmålet i sagen var, om Prèvost Holding var retmæssig ejer i relation til udbyttet fra det underliggende selskab Prèvost Car Inc. 

Den canadiske Federal Court of Appeal stadfæstede afgørelsen fra den canadiske Tax Court, som fandt, at holdingselskabet var retmæssig ejer af det udbetalte udbytte. Det blev tillagt særlig vægt, at holdingselskabet ikke var part i aktionær-overenskomsten, hvorfor de ultimative ejere ikke havde mulighed for at foretage retlige skridt over for holdingselskabet, såfremt dette afviste den i aktionæroverenskomsten fastlagte udbyttepolitik. 

Om forståelsen af begrebet retmæssig ejer blev det anført, at "(…) the "beneficial owner" of dividends is the person who receives the dividends for his or her own use and enjoyment and assumes the risk and control of the dividend he or she received.", jf. dommens præmis 100. Ifølge den canadiske ret er den retmæssige ejer således det selskab, som modtager udbyttet til ejet brug, og som både bærer risikoen og besidder kontrollen over udbyttet. 

Dommen er et udtryk for at et arrangement, hvor en faktisk gennemstrømning af udbytte til de ultimative ejere var aktuel, og hvor de ultimative ejere på forhånd havde truffet beslutning om videreudlodning af kapital fra et mellemholdingselskab uden hverken ansatte eller fysiske lokaler, ikke i sig selv er nok til at afvise retmæssigt ejerskab. Det antages i stedet, at den formelle beløbsmodtager er retmæssig ejer, medmindre beløbsmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende. Der opstilles hermed et krav om, at der ikke på forhånd må være disponeret over den modtagne betaling. 

Det kan heraf udledes, at det væsentligste kriterium i vurderingen af retmæssigt ejerskab ifølge Prèvost-sagen er, hvem der besidder rådigheden og risikoen i forhold til udbyttet, mens det tillægges mindre betydning, hvem udbyttet faktisk ender hos. 

Retspraksis fra intern dansk ret er på linje med den internationale retspraksis. Det følger således af dansk retspraksis, at såfremt udbytte ikke er ført videre og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre fra det udbyttemodtagende selskab og til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende selskab blive anset for at være retmæssig ejer (beneficial owner), jf. eksempelvis SKM2012.121.ØLR, SKM2016.298.SR SKM2016.222.SR, SKM2014.741.SR, SKM2014.333.SR, SKM2014.18.SR, SKM2013.446.SR, SKM2012.592.SR, SKM2012.320.SR, SKM2012.246.SR. 

Østre Landsrets dom i SKM2012.121.ØLR, var den første i komplekset af de såkaldte beneficial owner-sager, hvor de danske domstole traf afgørelse om forståelsen af begrebet. Sagen vedrørte spørgsmålet om indeholdelsespligt af kildeskat for udlodning af udbytte fra et dansk selskab til dets moderselskab hjemmehørende i Luxembourg. 

Østre Landsret udtalte i denne sag, at det var afgørende for retmæssig ejer-bedømmelsen, at den kontrol som mellemholdingselskabet var undergivet fra sine bagvedliggende ejere, ikke lå ud over den planlægning og styring på koncernplan, som var almindelig i internationale koncerner. 

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev genudlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, som ved årets udgang blev konverteret til egenkapital. 

Denne fremgangsmåde var anvendt med henblik på at undgå en kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, som ville blive pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud "fraoven". Da renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg - idet den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2 B endnu ikke var indført på daværende tidspunkt - var det allerede fra starten tiltænkt at udstede det konvertible lån. 

Skattemyndighederne havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. Derfor havde skattemyndighederne fundet, at udbyttet var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg eller moder-/datterselskabsdirektivet. 

Østre Landsret konkluderede, at et holdingselskab alene kan miste sin status som retmæssig ejer, såfremt ejerne af holdingselskabet udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og såfremt det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejerne direkte. 

Imidlertid fandt Østre Landsret det ufornødent at tage stilling til, hvorvidt de bagvedliggende ejere havde udøvet en sådan kontrol med selskabet, da der ikke forelå egentlig gennemstrømning. Med andre ord anså Landsretten den faktiske viderekanalisering af udbyttet som en afgørende forudsætning for overhovedet at kunne karakterisere selskabet som et gennemstrømningsselskab. Da det luxembourgske selskab ikke havde videreført udbyttet til de bagvedliggende investorer, men tværtimod tilbageført det som et lån til det danske selskab, og der i øvrigt ikke var belæg for at antage, at der var truffet afgørelse om en senere videreførelse, måtte holdingselskabet anses som retmæssig ejer af udbyttet. 

I relation til nærværende sag bemærkes, at A og B overdrog de rettigheder, der ligger til grund for royaltybetalingerne fra de danske selskaber til H2 Ltd. i forbindelse med stiftelsen af selskabet i 2009. H2 Ltd. ejer rettighederne. 

Det kan i den forbindelse oplyses, at Skattestyrelsen på mødet den 19. november 2018 med B og selskabets daværende repræsentant bekræftede, at H2 Ltd. er den retmæssige ejer af disse rettigheder, jf. Bilag 3. 

Det gøres herefter gældende, at H2 Ltd., som er hjemmehørende på Cypern, er berettiget til fritagelse for kildeskat, når selskabet modtager royaltybetalinger fra de seks danske selskaber. 

Det gøres videre gældende, at H2 Ltd. efter en realitetsbedømmelse skal anses som den reelle, retmæssige ejer af de i sagen omhandlede royaltybetalingerne fra de danske selskaber. 

Det bemærkes, at det er H2 Ltd., der har den fulde ret til at nyde og bruge de udbetalte royalties, ligesom det er H2 Ltd., der bærer risikoen for de indgåede kontrakter vedrørende betaling af royalties fra de selskaber, der udnytter rettighederne til de [designs], som ligger til grund for royaltybetalingerne. Desuden er det den cypriotiske direktør i selskabet, der har beføjelserne til at disponere over royaltybetalingerne, og der er hverken formelle eller faktiske indskrænkelser i udøvelsen af disse beføjelser. 

Det er heroverfor Skattestyrelsens opfattelse, at H2 Ltd. er et rent gennemstrømningsselskab. 

Eftersom et gennemstrømningsselskab ikke modtager udlodningerne til eget brug, men alene som formidler med betydelig indskrænkede beføjelser, kan det reelt ikke anses for retmæssig ejer. 

Den internationale fastlæggelse af begrebet "gennemstrømningsselskab" (på engelsk "a conduit company") sker med udgangspunkt i OECD’s definition af begrebet, som et selskab “set up in connection with a tax avoidance scheme, whereby income is paid by a company to the conduit and then redistributed by that company to its shareholders as dividends, interest, royalties, etc." 

Denne afgrænsning understøttes af rapporten Double Taxation and the Use of Conduit Companies udarbejdet af Committee on Fiscal Affairs hvori karakteristika for "conduit configurations" er beskrevet som: 

"The conduit company takes advantage of the treaty provisions under its own name in the State of source: economically, however, the benefit goes to persons not entitled to use that treaty. A net tax advantage results because little or no taxation occurs in the State(s) of conduit. The advantage arises in the source country." 

Ved at sammenholde ovennævnte definition og afgrænsning af begrebet kan det udledes, at der til begrebet gennemstrømningsselskab knytter sig en faktisk viderekanalisering af midler fra gennemstrømningsselskabet til de bagvedliggende ejere, således at skattefordelen ender hos de bagvedliggende ejere. Etablering af et gennemstrømningsselskab har endvidere til hensigt at opnå en skattebesparelse. 

Der henvises endvidere til kommentarerne til artikel 12 i OECD’s modeloverenskomst, punkt 4.2, som er gengivet ovenfor. Heraf fremgår det udtrykkeligt, at det er et nødvendigt krav for at statuere gennemstrømning, at en anden person rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Det vil sige, at royaltybetalingerne skal viderekanaliseres til de bagvedliggende ejere, for at der kan statueres et gennemstrømningsselskab. 

Det er således efter både rapporten fra Committee on Fiscal Affairs og kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst afgørende, at royaltybetalingerne videreføres til de bagvedliggende ejere, således at disse betalinger skal være kommet den retmæssige ejer til gode. 

For så vidt angår den internretlige fastlæggelse af begrebet, kan der henvises til Skatteministeriets afgørelse i SKM2008.728.DEP, som er en kommentar fra Skatteministeriet til FSR. Skatteministeriet har i svaret på et spørgsmål om betydningen af begrebet "gennemstrømningsselskab" i relation til de dengang nye regler om skattefrihed for tilskud anført følgende: 

"Skatteministeriet har vanskeligt ved at se, hvordan det i det nævnte eksempel kan påvises, at Cayman Island-selskabet er et gennemstrømningsselskab, idet der - i modsætning til det omtalte eksempel i bilag 26 til L 213 - ikke rent faktisk føres en pengestrøm gennem Cayman Island-selskabet." 

Yderligere henvises til bemærkningerne til lovforslag L30 om forslag til lov om indgåelse af protokol om ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Amerikas Forenede Stater, hvor Skatteministeren blandt andet har understreget, at et rent gennemstrømningsselskab, hjemmehørende i udlandet, f.eks. Luxembourg, ikke kan være retmæssig ejer af udbyttet, hvorefter der henvises til punkt 12.1 i kommentarerne til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst, jf. Folketingstidende 2006-2007, endeligt svar på spørgsmål 2 af 21. november 2006. For understøttende bemærkninger henvises til L 213, Folketingstidende 2006/07, tillæg A, spalte 7595, jf. de specielle bemærkninger til § 1 nr. 6. 

I dansk retspraksis støttes denne fortolkning op af skattemyndighederne, som uden undtagelse i beneficial owner-sagerne har påberåbt sig, at de tiltalte selskaber skulle karakteriseres som rene gennemstrømningsselskaber, som ikke kunne anses som retmæssig ejer af kapitalen, hvorfor de skattemæssige fordele skulle frafaldes, jf. bl.a. SKM2010.268.LSR, SKM2012.26.LSR, SKM2011.57.LSR, SKM2011.441.SR, SKM2011.738.SR, SKM2015.268.SR. 

Skattestyrelsen lægger i nærværende sag til grund, at der er en så snæver sammenhæng mellem de i selskabet modtagne royaltybetalinger og de til A og B udbetalte udbytter, at der på forhånd er disponeret over royaltybetalingerne på en sådan måde, at H2 Ltd. ikke kan anses som værende retmæssig ejer. 

Det ses imidlertid ikke, at skattemyndighederne i nærværende sag har påvist, at sammenhængen mellem modtagelsen af royaltybetalinger og udbetaling af udbytter er så snæver, at der faktisk sker en viderekanalisering af royaltybetalingerne til A og B.
Det gøres følgelig gældende, at det ikke på forhånd har været bestemt, at royalty-betalingerne fra de seks danske selskaber skulle videreføres til selskabets bagvedliggende ejere, A og B. 

Det bestrides, at der i nærværende sag er indgået aftaler om fordeling af udbytte, idet størrelsen på udbytte fastlægges efter en konkret vurdering og således varierer fra år til år. Endvidere bestrides det, at der foreligger en bindende retlig forpligtelse til videreudlodning til aktionærerne, da det er direktøren i H2 Ltd., der ultimativt træffer selvstændige beslutninger om anvendelsen af de royaltybetalinger, som selskabet måtte modtage fra de danske selskaber. 

Det skal bemærkes, at der gælder særlige de cypriotiske beskatningsregler i medfør af lov n. 117 (I) af 2002, som indebærer, at selskaber, der ikke udbetaler minimum 70 % af deres overskud efter skat inden for to år efter det relevante indkomstårs afslutning, vil blive opkrævet en såkaldt "special defence contribution". Denne regel gælder for skattepligtige selskaber og aktionærer på Cypern. Den generelle anbefaling er herefter, at størstedelen af selskabets overskud udbetales som udbytter til aktionærerne i stedet for at lade pengene indestå i selskabet. Denne anbefaling gælder også, selvom aktionærerne ikke er skattemæssigt hjemmehørende på Cypern, da der ellers vil kunne opstå uhensigtsmæssig beskatning af tidligere års overskud, såfremt der eksempelvis foretages en selskabsændring, eller såfremt en eller flere aktionærer vælger at bosætte sig på Cypern og derefter bliver skattepligtig der. Disse regler fremgår som en note af årsregnskabet for 2016, jf. Bilag 12, side 8. 

H2 Ltd. er således hverken faktisk, juridisk eller kontraktuelt forpligtet til at udbetale udbytte til aktionærerne. Derimod følges en reel beslutningsproces, hvor alle regler, herunder de cypriotiske regler for beskatning, overholdes, og kompetencen til at træffe beslutninger om udlodning af udbytte tilkommer i sidste ende H2 Ltd. 

Det anføres i den forbindelse, at H2 Ltd. efter en konkret afvejning besluttede ikke at udbetale udbytter til A og B i indkomstårene 2012 og 2014. 

I de tilfælde hvor der er foretaget udbytteudlodninger til selskabets aktionærer, har disse aldrig været i direkte sammenhæng med de royaltybetalinger, som selskabet har modtaget fra de firmaer, der er indgået samarbejdsaftaler med. Selskabet modtager royaltybetalinger månedligt, men typisk er der gået længere tid, før der foretages en a conto overførsel til aktionærerne. Der er således hverken en tidsmæssig eller beløbsmæssig sammenhæng mellem de beløb, der er modtaget i royalties og de overførsler, der er foretaget til aktionærerne, ligesom der heller ikke er tale om, at der er overført en vis procentdel af indtægterne til aktionærerne. 

Det må derfor lægges til grund, at royaltybetalinger ikke bliver viderekanaliseret, men i stedet indgår i selskabets egenkapital. Dette er nødvendigt, da indtægterne benyttes til at betale de løbende udgifter, som selskabet afholder i forbindelse med administrationen af udnyttelsen af de immaterielle rettigheder. 

Der er således ikke - som Skattestyrelsen anfører i deres afgørelse, jf. bilag 1 - en så snæver sammenhæng mellem modtagelse af royalties og udbetaling af udbytte til aktionærerne, at der er tale om en decideret videreudlodning. 

Det bestrides yderligere, at det forhold, at H2 Ltd. har et begrænset aktivitetsniveau kan have betydning for, om selskabet er den retmæssige ejer. 

De fysiske rammer og den fysiske aktivitet i ethvert selskab vil naturligvis være afpasset efter karakteren af den virksomhed, som det pågældende selskab skal varetage. 

Formålet med H2 Ltd. er at modtage royaltybetalinger og varetage de opgaver, der opstår i forbindelse hermed. Således har H2 Ltd. præcis det aktivitetsniveau, som må forventes henset til formålet. Et sådant driftsselskab vil selvsagt have en begrænset aktivitet. Der skal afholdes ganske få direktions-møder for at kunne træffe de nødvendige beslutninger. Den daglige drift, herunder administration og bogføring, foregår på Cypern, hvor der er ansat en direktør, som der afholdes løn til, og hvor der ligeledes er udgifter til leje af lokaler. 

Skattestyrelsen konstaterer i sin afgørelse, jf. Bilag 1, at direktøren aflønnes med et beløb, som er lavere end gennemsnitslønnen på Cypern. Det bemærkes hertil, at direktøren ifølge sin ansættelseskontrakt, jf. Bilag 6, kun arbejder tre timer om dagen, hvilket selvsagt vil afspejle sig i lønnen. 

A og B udøver som de bagvedliggende ejere af H2 Ltd. ikke en kontrol over selskabet, der ligger ud over, hvad der er almindeligt i denne type selskabsstruktur, men deltager blot i den daglige drift af selskabet og varetager selskabets interesser ved deres deltagelse på messer mv. Væsentlige ledelsesmæssige beslutninger bliver truffet på direktionsmøder, som finder sted mindst fire gange årligt med tilstedeværelse af alle direktører og aktionærer. 

Det bemærkes, at alle større beslutninger i en hvilken som helst koncern sædvanligvis i første omgang træffes af topledelsen, hvorefter beslutningerne gennemføres i de relevante selskaber. Såfremt andet blev lagt til grund, ville det være vanskeligt at forestille sig en situation, hvor et mellemliggende holdingselskab kunne blive anset som retmæssig ejer. 

Det må herefter lægges til grund, at H2 Ltd. ikke er skudt ind mellem udbetaleren af royaltybetalingerne og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører udbetalingen for at undgå kildebeskatning. Der er ikke sket en de facto viderekanalisering af royaltybetalingerne til de bagvedliggende ejere. Der er derimod blot tale om, at de har fået udbetalt deres retmæssige udbytte. 

At aktionærerne får udbetalt udbytte, er imidlertid ikke ensbetydende med, at de er de reelle retmæssige ejere af royaltybetalingerne, som modtages i det selskab, der udlodder udbyttet. 

Dette støttes blandt andet af Skatterådets bindende svar i SKM2011.738, hvor Skatterådet fastslog, at testen om retmæssigt ejerskab beror på en transaktions-bestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning med henblik på at fastslå, hvem der har dispositionsretten over udlodningen. 

I sagen påtænkte et svensk selskab at stifte et dansk aktieselskab gennem dets helejede norske datterselskab. Det danske aktieselskab ville herefter investere gennem deltagelse som kommanditist (Limited Partner) i udenlandske transparente enheder, typisk organiseret som Limited Partnerships (fonde), der investerer i aktier eller ligestillede former for værdipapirer. 

Selskabets to hovedaktionærer havde en bestemmende indflydelse i selskabet, og dermed væsentlig indflydelse på de dispositioner, der skulle træffes i selskabet og dets datterselskaber. Det blev i den forbindelse konstateret, at der forelå begrænsede oplysninger om majoritetsejerskabet, herunder deres ejerstruktur, vedtægter og eventuelle aktionæroverenskomster. Endvidere havde det norske datterselskab ikke viderebetalt nogen midler til det svenske selskab i form af udbytter eller på anden vis, da investeringsafkastet var blevet anvendt til at foretage nye investeringer. Endelig var hverken det svenske selskab eller dets datterselskab underlagt nogen aktiv eller løbende instruks fra dets investorer. 

Det svenske selskab bad skattemyndighederne om at bekræfte, at udbytte fra det danske selskab betalt til det norske datterselskab i den beskrevne struktur ikke skulle pålægges dansk kildeskat i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. 

Dette bekræftede Skatterådet i sit bindende svar, idet det norske datterselskab kunne anses som retmæssig ejer af udbytteudlodningen i den konkrete selskabs-struktur. Skatterådet tiltrådte herved Skatteministeriets indstilling og begrundelse. 

Det blev tillagt afgørende vægt, at den konkrete udlodning, hvor et investeringsafkast fra en investering blev videreudloddet til bagvedliggende investorer, ikke kunne karakteriseres som en gennemstrømningsudlodning. Desuden lagde Skatterådet vægt på, at det norske datterselskab kunne anses for at have fuld juridisk og økonomisk rådighed og dispositionsret over henholdsvis investeringer og afkast. 

Skatteministeriet bemærkede i sin indstilling, at der skulle foretages en samlet vurdering af de konkrete transaktioner og dispositionsret over udlodningerne, herunder om der beløbsmæssigt ville være identitet med de beløb, der i første led strømmede videre, og om disse havde samme karakter som de fra Danmark udbetalte beløb. Dermed måtte beløbene ikke have ændret karakter således, at det i domicillandet ikke undergives en beskatning efter samme regelsæt, som de ville være blevet, hvis beløbene var udbetalt direkte fra Danmark til den pågældende retmæssige ejer, om beløbene vil blive modtaget og beskattet i samme indkomst-periode, og på samme måde, som hvis de var blevet udbetalt direkte fra Danmark til den bagvedliggende retmæssige ejer. 

Denne opfattelse har Skattestyrelsen (dengang SKAT) tilsluttet sig i bindende svar i SKM2017.74.SR, hvor Skattestyrelsen i sin indstilling og begrundelse redegør for sin opfattelse af praksis. Det bestrides, at det forhold, at H2 Ltd. har et begrænset aktivitetsniveau kan have betydning for, om selskabet er den retmæssige ejer og herunder indebære, at der foreligger misbrug. 

Sammenfattende anføres, at H2 Ltd. ikke i relation til de modtagne royaltybetalinger har så snævre beføjelser, at selskabet bliver en "nullitet", der alene handler på vegne af andre. Tvært imod har H2 Ltd. en reel og konkret beføjelse til at modsætte sig udlodninger til aktionærerne. H2 Ltd. er således ikke et gennemstrømningsselskab, og skal dermed anses som retmæssig ejer af de i sagen omhandlede royaltybetalinger. 

· · ·  · · · 

Det gøres yderligere gældende, at der ikke foreligger misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, som kan fratage H2 Ltd. retten til at nyde dobbeltbeskatningsoverenskomstens fordele. 

I dansk ret findes i ligningslovens § 3 en værnsregel til bekæmpelse af misbrug i forbindelse med grænseoverskridende transaktioner omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet eller af danske dobbeltbeskatningsoverenskomster, herunder begrænsning af gennemstrømningsselskaber. 

Ligningslovens § 3 har følgende ordlyd: 

"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele. 

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. 

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1. 

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2. 

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten. 

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse." 

Det følger overordnet af bestemmelsen, at det skal godtgøres, at indrømmelse af fordelen efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke vil være i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten. 

Følgende fremgår af Den Juridiske Vejledning 2019-1, afsnit C.I.4.2.1 med overskriften "LL § 3, stk. 5 - Klausul mod misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne": 

"Formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er overordnet at forhindre beskatning af den samme indkomst i både kildelandet og domicillandet samt fremme den reelle udveksling af varer, tjenesteydelser, kapitalens bevægelighed samt fysiske og juridiske personers bevægelighed. Samtidig er formålet også at forhindre misbrug." 

Af ligningslovens § 3, stk. 5 følger en omgåelsesklausul vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomster. Der kan af bestemmelsens ordlyd udledes en klar betingelse om, at arrangementet eller transaktionen ikke primært må være begrundet i ønsket om at opnå en skattefordel. Heri ligger også, at der skal ske en objektiv analyse af, om arrangementet kan anses for at være reelt på baggrund af de relevante faktiske forhold og omstændigheder, jf. kommentar nr. 182, eksempel G til artikel 29, 9, i kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2017. 

Skattestyrelsen har i bindende svar i SKM2018.466.SR, som omhandlede begrænset skattepligt af udbytteudlodninger til et holdingselskab i Singapore, anført, at det er Skattestyrelsens opfattelse, at kravet om at arrangementet kan anses for at være reelt i dette tilfælde skal forstås således, at selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomisk virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre kunne forudsættes, at det er personalet, som rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. 

Det følger af ligningslovens § 3, stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. 

I den forbindelse bemærkes indledningsvis, at grænsen mellem lovlig skatteplanlægning og ulovligt misbrug kan være svær at drage. Valg af selskabsstruktur afhænger af flere overvejelser, bl.a. overvejelser af fiskal karakter. EU-Domstolen har i flere sager anerkendt overvejelser af fiskal karakter, således at selskaberne lovligt kan vælge den struktur, som resulterer i lavest mulig beskatning, jf. eksempelvis sagerne C-255/02, Halifax m.fl., præmis 73, og C-425/06, Part Service Srl, præmis 47. 

A og B oprettede selskabet, da de ønskede at internationalisere deres [designvirksomhed] samt have mulighed for at bosætte sig i forskellige lande i Europa. Placeringen af H2 Ltd. på Cypern blev fastlagt ud fra objektive kriterier, og der blev således lagt vægt på, at det skulle være et EU-land, at sproget skulle være engelsk og at det skulle være et land, der havde Euro som valuta. Det afgørende kriterium var at skabe fleksibilitet, og at undgå skattemæssige udfordringer, såfremt A og B ønskede at flytte til forskellige lande i Europa. Baggrunden for at vælge denne selskabsstruktur var således ikke at undgå kildebeskatning i Danmark. 

I overensstemmelse med Skattestyrelsens opfattelse af, hvad der forstås ved reel drift, har selskabet ansat personale, ligesom selskabet råder over fysiske lokaler på Cypern. Ligeledes har direktøren ansat i H2 Ltd. det nødvendige udstyr og de fornødne beføjelser til at kunne udøve reel virksomhed. 

Det bemærkes desuden, at der gjaldt andre regler for beskatning på Cypern, da H2 Ltd. blev stiftet der i januar 2010. Ifølge dagældende regler skulle der betales fuld skat af alle royaltybetalinger hidrørende fra Danmark, hvilket selskabet også gjorde. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern med de lempeligere beskatningsregler blev først indgået i oktober 2010. Dermed indgik skattetænkning ikke i A og B’s overvejelser, da de valgte at placere deres hovedsæde på Cypern, ligesom oprettelsen af selskabet ikke var motiveret af et ønske om at undgå beskatning af royaltyindtægter fra Danmark. 

Det gøres følgelig gældende, at der ikke har været en subjektiv intention hos de bagvedliggende ejere, A og B, om at drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Tværtimod valgte A og B at overdrage retten til at udnytte royaltyrettighederne til H2 Ltd., da de anså denne selskabsstruktur som en "forretningsmæssig god løsning", idet selskabet dermed kunne modtage royalties uanset hvor A og B var hjemmehørende, og uanset hvilket land royaltybetalingerne kom fra. 

[…] 

Videre bemærkes, at en fortsat større del af royaltybetalingerne til H2 Ltd. stammer fra virksomheder, som ikke er beliggende i Danmark. Eksempelvis har selskabet både hollandske og canadiske kunder. H2 Ltd. betaler derfor royaltyskat på betalinger fra Canada, idet det ikke er muligt at opnå fritagelse herfor. Af årsregnskabet for 2016 fremgår eksempelvis, at der er betalt "over-seas tax" i både 2015 og 2016, hvilket er udtryk for skat betalt til Canada. Der henvises herved til note 7 i årsregnskabet, jf. Bilag 12. 

Nærværende arrangement er således den optimale løsning for en internationalt orienteret virksomhed, som modtager royalties fra forskellige lande i hele verden. Ingen af disse lande har i øvrigt stillet spørgsmålstegn ved, hvorvidt H2 Ltd. skal anses som retmæssig ejer af de derfra betalte royalties. 

Der er således ikke med valget af denne selskabsstruktur opnået en skattemæssig fordel, ligesom H2 Ltd. ikke er oprettet med et hovedformål om at opnå en sådan skattemæssig fordel. 

Selv såfremt man måtte finde, at dette valg af selskabsstruktur indebærer, at der er tale om et gennemstrømningsselskab er dette dog ikke ensbetydende med, at skattemyndighederne kan nægte at give tilladelse til fritagelse for kildebeskatning af royalties. 

Dette følger eksempelvis af Skatterådets bindende svar i SKM2015.268.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at A Ltd. ikke blev begrænset skattepligtig til Danmark af udlodninger af både historiske udbytter og fremtidige udbytter, uanset om udlodningen skete fra B og C A/S til A Ltd., eller om udlodningen skete fra B A/S til D B.V. og videre fra D B.V. til A Ltd. Hertil lagde Skatterådet vægt på efter en konkret vurdering, at B A/S faktisk fungerede som gennemstrømningsenhed for udlodningerne (P 1 og P 2 fordringerne) og uden rådighed over udbytterne, men at der ikke forelå misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster, idet koncernstrukturen havde eksisteret længe, og C A/S siden etableringen havde betydelig realøkonomisk aktivitet i Danmark, hvormed A Ltd.'s køb af koncernen ikke blot var en såkaldt gennemstrømningsinvestering. 

Et andet eksempel er SKM2012.26.LSR, som omhandlede misbrugsbetragtninger i lyset af moder-/datterselskabsdirektivet. Landsskatteretten fastslog med henvisning til Højesteretsdommene SKM2003.482.HR (Overhold-sagen) og SKM2006.749.HR (Finwill-sagen), at et selskab stiftet alene ud fra skattebesparelseshensyn ikke i sig selv kunne begrunde en tilsidesættelse af et i øvrigt lovligt stiftet selskab. 

Endelig henviste LSR til SKM2004.297.HR (Johnson-Holding-sagen) og konkluderede, at den omstændighed at C Ltd’s væsentligste aktivitet var at eje anpart i DK ApS, ikke i sig selv kunne dokumentere, at C Ltd. fungerede uden erhvervsmæssig drift, hvorfor der ikke fandtes grundlag for at nægte C Ltd. fritagelse fra udbytteskat ifølge moder-/datterselskabsdirektivet. 

Det gentages i relation til nærværende sag, at der har været reel drift i H2 Ltd., herunder udgifter til kontorlokaler og lønninger til ansatte, at det er den cypriotiske direktør, der har haft fuld råde- og dispositionsret i selskabet, samt at der ikke på forhånd er disponeret over royaltybetalingerne og at disse er bestemt til videreførsel til de bagvedliggende ejere. 

1.2        Vedrørende sagens formelle spørgsmål om tilbagekaldelse 

Skattestyrelsen gav ved afgørelsen af 1. marts 2019 afslag på fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger til H2 Ltd. Skattestyrelsen tilbagekaldte herved ligeledes de tidligere udstedte fritagelser, som blev givet ved afgørelsen af 3. marts 2010. 

Det gøres overordnet gældende, at Skattestyrelsen ikke er berettiget til at tilbagekalde de tidligere fritagelser udstedt til de i sagen omhandlede seks danske selskaber.
Tilbagekaldelse af en afgørelse er af forvaltningsretlig karakter, hvorfor spørgsmålet om rigtigheden heraf skal afgøres på grundlag af de forvaltningsretlige grundsætninger om tilbagekaldelseslæren. 

En tilbagekaldelse indebærer, at en forvaltningsmyndighed ex officio ophæver sin egen tidligere afgørelse. Det følger af den juridiske litteratur, at det praktiske anvendelsesområde for tilbagekaldelseslæren er tilbagekaldelse af begunstigende, skønsmæssige forvaltningsakter til ugunst for adressaten på grund af efterfølgende ændringer af de faktiske omstændigheder, jf. Forvaltningsret - Almindelige emner, 5. udgave, side 495. 

Idet en tilbagekaldelse af de tidligere afgørelser således rent forvaltningsretligt forudsætter, at afgørelserne var gyldige, må det lægges til grund som ubestridt, at Skattestyrelsens afgørelser af 3. marts 2010 om fritagelse for indeholdelse af kildeskat til Danmark vedrørende royaltybetalinger fra de seks danske selskaber til H2 Ltd. var gyldige. 

Om tilbagekaldelse af forvaltningsakter bemærkes, at det er den klare hovedregel, at en afgørelse, som adressaten ønsker at fastholde (typisk en begunstigende forvaltningsakt) ikke uden videre kan tilbagekaldes. Betingelserne for tilbagekaldelse er i dette tilfælde som udgangspunkt forholdsvis strenge. Om der i det konkrete tilfælde er hjemmel til tilbagekaldelse til ugunst for adressaten, beror på en afvejning af henholdsvis adressatens berettigede forventninger og de modstående (normalt offentlige) interesser i at få afgørelsen ophævet. Der henvises til Østre Landsrets dom i U 2001, 1941 Ø, Folketingets Ombudsmand i FOU nr. 2015.15 og til Forvaltningsret - Almindelige emner, 5. udgave, side 496f. 

Udgangspunktet er herefter, at såfremt en anmodning har resulteret i helt eller delvist medhold, kan Skatteforvaltningen ikke ændre afgørelsen i bebyrdende retning på samme afgørelsesgrundlag. 

Dette følger ligeledes af Den Juridiske Vejledning 2019-1, afsnit A.A.5.3 med overskriften "Tilbagekaldelse i bebyrdende retning", hvor følgende anføres: 

"Hvis en anmodning har resulteret i en afgørelse, der giver helt eller delvist medhold, kan Skatteforvaltningen som hovedregel ikke ændre afgørelsen i bebyrdende retning på det samme afgørelsesgrundlag, når afgørelsen er nået frem til modtageren. Som en afledet virkning heraf gælder, at en afgørelse på Skatteforvaltningens initiativ som hovedregel heller ikke kan ændres i bebyrdende retning på det samme afgørelsesgrundlag, selv om ansættelsesfristen ikke er udløbet. Der vil dog under alle omstændigheder - med respekt af frist- og forældelsesregler - være grundlag for at foretage en bebyrdende ændring af en afgørelse, hvis der er tale om urigtige eller bristende forudsætninger, se nærmere nedenfor om disse undtagelser. Der vil endvidere kunne ske bebyrdende ændringer af en afgørelse, hvis der undtagelsesvis er taget forbehold herom. En sådan ændring skal naturligvis i alle tilfælde ske med respekt af gældende frist- og forældelsesregler." 

Om undtagelser til ovennævnte hovedregel anføres følgende i Den Juridiske Vejledning 2019-1, afsnit A.A.5.3 med overskriften "Tilbagekaldelse i bebyrdende retning": 

"Undtagelser
Som en generel undtagelse kan en afgørelse tilbagekaldes i tiden, indtil afgørelsen er kommet frem til modtageren. Efter dette tidspunkt kan tilbagekaldelse eller ændring i bebyrdende retning ske med respekt af gældende frist- og forældelsesregler, hvis der er tale om 

·           urigtige forudsætninger for afgørelsen, eller 

·           bristende forudsætninger for afgørelsen." 

Det følger heraf, at en tilbagekaldelse i bebyrdende retning efter kundskabstidspunktet alene kan ske med respekt af gældende frist- og forældelsesregler, såfremt der er tale om urigtige eller bristede forudsætninger for afgørelsen. 

Om tilbagekaldelse som følge af bristede forudsætninger anføres følgende følgende i Den Juridiske Vejledning 2019-1, afsnit A.A.5.3 med overskriften "Tilbagekaldelse i bebyrdende retning": 

"Det drejer sig om tilfælde, hvor der i tiden efter afgørelsen er indtruffet omstændigheder, der forrykker grundlaget for afgørelsen. Udgangspunktet vil være, at tilbagekaldelsen/ændringen kun kan ske med fremtidig virkning. Dette kan dog fraviges, hvis afgørelsen er betinget af, at en oprindelig forudsætning ikke senere bortfalder. I givet fald kan tilbagekaldelse ske med virkning bagud. Se SKM2011.501.HR. 

Bristende forudsætninger kan medføre tilbagekaldelse i følgende situationer: 

·           Ny lovgivning, der ændrer forudsætningerne for afgørelsen med fremtidig virkning ’ 

·           Ændret domspraksis og ændret administrativ praksis, der ændrer forudsætningerne for afgørelsen med fremtidig virkning. 

·           Borgeren/virksomheden overholder ikke nærmere vilkår, forbehold eller betingelser, der er fastsat i forbindelse med afgørelsen. Fastsættelse af sådanne vilkår, forbehold eller betingelser kræver normalt særlig hjemmel. 

·           Borgerens/virksomhedens egne faktiske omstændigheder har ændret sig, således at grundlaget for den oprindelige afgørelse er ændret med den konsekvens, at afgørelsen kan ændres med fremtidig virkning." 

Skattestyrelsen anfører i afgørelsen af 1. marts 2019, at der er indtruffet begivenheder, som bevirker, at Skattestyrelsen kan tilbagekalde de tidligere afgørelser om fritagelse, idet Skattestyrelsen antager, at de fra Danmark udbetalte royaltybeløb ikke er blevet i H2 Ltd., men derimod er viderestrømmet til de bagvedliggende ejere, A og B. 

Skattestyrelsen er ved skrivelse af 15. april 2019 fremkommet med yderligere bemærkninger. Skattestyrelsen oplyser heri, at de oprindelige fritagelser for indeholdelse af royaltyskat var uden anførelse af, hvor længe de var gældende. Det bemærkes yderligere, at der er tale om tilbagekaldelse med fremtidig virkning. 

Skattestyrelsen gør herved gældende, at de ikke havde kendskab til, at royaltybetalingerne til H2 Ltd. antageligt blev videreført til de bagvedliggende ejere. 

Skattestyrelsens udtalelse giver anledning til følgende bemærkninger: 

Det er korrekt, at en forvaltningsmyndighed efter en almindelig ulovbestemt retsgrundsætning har adgang til under visse omstændigheder at tilbagekalde sine afgørelser. 

Hovedreglen om, at der ikke uden videre kan ske tilbagekaldelse, fraviges i tilfælde af løbende retsforhold. Adgangen i disse tilfælde til med et rimeligt varsel at tilbagekalde en forvaltningsakt til ugunst for adressaten er generelt videre end normalt, for så vidt tilbagekaldelsen kun har virkning for fremtiden. Dette har ligeledes fundet støtte i den juridiske litteratur, jf. Forvaltningsret - Almindelige emner, 5. udgave, side 523f. 

Som eksempel på tilbagekaldelse i løbende retsforhold kan nævnes Højesterets dom i U 1980, 76 H, hvor Højesteret fandt, at myndighederne havde været berettigede til med et rimeligt varsel at tilbagekalde en tidligere meddelt frivillig momsregistrering. Dommen er omtalt i Forvaltningsret - Almindelige emner, 5. udgave, side 524, som eksempel på, at en myndighed har forholdsvis vid adgang til at tilbagekalde eller ændre et løbende retsforhold med virkning for fremtiden. Dette kommer særligt tydeligt frem i dommen, fordi tilbagekaldelsen/ændringen af registreringen skete med henvisning til en såkaldt svag tilbagekaldelsesgrund, nemlig hensynet til at opnå overensstemmelse med praksis, og dermed et hensyn til lighed og konsekvens i administration. 

Det gøres imidlertid gældende, at der i nærværende sag foreligger særlige omstændigheder, som medfører, at denne udvidede adgang til tilbagekaldelse i løbende retsforhold ikke kan finde anvendelse, idet det bestrides, at de faktiske omstændigheder- som antaget af Skattestyrelsen - har ændret sig, siden den oprindelige afgørelse blev truffet. 

Det gøres navnlig gældende, at disse omstændigheder må indebære, at vurderingen af rigtigheden af Skattestyrelsens tilbagekaldelse i nærværende sag skal ske med udgangspunkt i de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger om tilbagekaldelse. Ifølge disse grundsætninger er den altovervejende hovedregel som nævnt, at en afgørelse, hvori der gives medhold, ikke uden videre kan tilbagekaldes - ej heller selv om det sker med fremtidig virkning - og at prøvelsen heraf er streng. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der foreligger bristede forudsætninger, idet de ikke havde kendskab til, at H2 Ltd. angiveligt ikke var retmæssig ejer på tidspunktet, hvor de oprindelige afgørelser om fritagelser blev sendt, da selskabet var stiftet kort forinden, at fritagelserne blev givet. 

Det gøres heroverfor gældende, at de faktiske forhold vedrørende klager H2 Ltd. ikke har ændret sig i forhold til tidspunktet, hvor de oprindelige tilladelser blev givet, idet H2 Ltd. fortsat skal anses som den retmæssige ejer af royaltybetalingerne fra de seks danske selskaber. 

Det bemærkes i den forbindelse, at alle forhold var danske skattemyndigheder bekendte på tidspunktet for de oprindelige tilladelser. Det gøres derfor gældende, at der er tale om, at den nu påklagede afgørelse af 1. marts 2019, hvorved de tidligere tilladelser tilbagekaldes, er truffet på det samme faktiske grundlag, som de oprindelige tilladelser. 

Det formelle retsgrundlag for sagens oplysning udgøres af officialmaksimen. I medfør heraf er den kompetente forvaltningsmyndighed - i nærværende sag Skattestyrelsen - ansvarlig for at tilvejebringe sagens oplysning. Der kan i den forbindelse henvises til Ombudsmandens formulering i FOB 1999.140, som indrammer officialmaksimen. Ombudsmanden udtalte følgende: 

"Det grundlæggende forvaltningsretlige forpligter den myndighed, der skal træffe afgørelse i en sag, til at tilvejebringe korrekte og tilstrækkelige oplysninger, at der kan træffes en materiel rigtig afgørelse. Dette kan eventuelt ske i samarbejde med parten eller andre myndigheder." 

Således havde Skattestyrelsen ansvaret for sagens oplysning, da de traf afgørelse i 2010, og må derfor bære ansvaret for en vildfarelse med hensyn til sagens faktiske omstændigheder. At det er forvaltningsmyndigheden, der bærer risikoen for mangelfuld sagsoplysning antages ligeledes af i Forvaltningsret - Retssikkerhed, proces og sagsbehandling, 4. udgave, side 389. 

Der kan videre henvises til Landsskatterettens afgørelse i SKM2016.320.LSR, hvor Landsskatteretten fandt, at SKAT ikke havde været berettiget til at tilbagekalde afgørelser om forrentning af tilbagebetalingsbeløb til uddannelsesinstitutioner og at SKAT måtte bære risikoen for, at man havde udbetalt renter i henhold til repræsentantens beregninger uden at kontrollere disse. 

Landsskatteretten udtalte blandt andet følgende: 

"Risikoen for at tilbagekaldelsesgrunden ikke indgik i den oprindelige afgørelse, påhviler som udgangspunkt myndigheden, medmindre parten har gjort sig skyldig i svig eller i øvrigt har tilsidesat en ham påhvilende oplysningspligt. Der henvises herved til Loiborg m.fl., Forvaltningsret, 2. udgave, 2002, s. 949, samt Folketingets Ombudsmand i bl.a. FOU nr. 2004.476." 

Det bemærkes, at der hverken foreligger svig eller manglende opfyldelse af oplysningspligt i nærværende tilfælde. 

Endvidere udtalte Folketingets Ombudsmand følgende i FOU nr. 2000.250: 

"Efter disse regler kan en forvaltningsmyndighed som hovedregel ikke tilbagekalde en begunstigende afgørelse der har beroet på en skønsmæssig vurdering, blot med henvisning til at afgørelsen er truffet på et urigtigt faktisk grundlag, og at afgørelsen ikke ville være blevet truffet (eller i hvert fald ikke ville have fået samme indhold) hvis man havde været klar over det rette forhold. Baggrunden herfor er at det påhviler vedkommende forvaltningsmyndighed at drage omsorg for at tilvejebringe de oplysninger der er fornødne for at træffe afgørelse i foreliggende sager. Hvis det senere viser sig at de faktiske omstændigheder hvorpå den trufne afgørelse byggede, var urigtige eller utilstrækkelige, men at ansøgeren ikke har været skyld i eller i øvrigt har forårsaget myndighedens vildfarelse, må risikoen for det passerede derfor som regel placeres hos det offentlige. Dette medmindre afgørelsen for en efterfølgende vurdering ligefrem må anses for at falde uden for de rammer for skønsudøvelsen loven sætter, eller medmindre væsentlige offentligretlige hensyn kan begrunde tilbagekaldelsen." 

Der er således i nærværende tilfælde alene tale om, at Skattestyrelsen bygger sit ønske om at tilbagekalde de tidligere udstedte tilladelser til fritagelse for kildebeskatning - og dermed også sit afslag på de nye ansøgninger - på en ren omvurdering af de faktiske omstændigheder, som forelå for Skattestyrelsen, da den traf sin oprindelige afgørelse. 

I dette tilfælde er den klare hovedregel, at der ikke er adgang til tilbagekaldelse. Der henvises til Forvaltningsret - Almindelige emner, 5. udgave, side 505, hvor det yderligere anføres, at 

"Myndigheden skal ikke mere eller mindre vilkårligt, f.eks. fordi der er opstået et nyt politisk flertal i en kommunalbestyrelse, eller fordi der er forskellige opfattelser inden for samme myndighed, kunne tilsidesætte adressatens berettigede forventninger." 

De politiske holdninger vedrørende grænseoverskridende pengestrømme samt ejerforhold og selskabskonstruktioner har således ændret sig væsentligt siden stiftelsen af H2 Ltd. både på nationalt og internationalt plan. Det bemærkes, at baggrunden for Skattestyrelsens fornyede interesse for nærværende sag er de såkaldte "beneficial owner"-sager, hvorfor der er tale om "politiske vinde, der blæser". Det vil således være problematisk i lyset af indrettelseshensyn, såfremt skattemyndighederne kan træffe forskellige afgørelser på samme grundlag. Dette er særligt problematisk, når afgørelsens adressat opfyldte kravene på det tidspunkt, hvor tilladelsen blev givet, som det er tilfældet i nærværende sag. En sådan tilbagekaldelse har således væsentlig betydning for H2 Ltd., idet en tilbagekaldelse af en allerede foreliggende tilladelse er et dybere indgreb en afslag på en ansøgning. 

Det bemærkes, at Skattestyrelsen på mødet den 19. november 2018 med B og selskabets daværende repræsentant udtalte, at man ikke ville anlægge samme rigide vurdering, såfremt der var tale om et dansk selskab, jf. Bilag 3. 

I forlængelse heraf gøres det yderligere gældende, at det ikke kan tillægges betydning, at de oprindelige fritagelser for indeholdelse af royaltyskat, der blev givet den 3. marts 2010, var uden anførelse af, hvor længe de var gældende. 

Af brevene, der blev fremsendt til de danske selskaber fremgik, at "Attestationen er gældende indtil videre" og af det engelske brev, der blev fremsendt til H2 Ltd. fremgik "This certification shall apply until further notice". Dette kan sidestilles med et tilbagekaldelsesforbehold. 

Det anerkendes i den juridiske litteratur, at en forvaltningsmyndighed, der ønsker at have mulighed for at tilbagekalde sin oprindelige afgørelse til ugunst for adressaten, kan imødekomme og påvirke adressatens (berettigede) forventninger på en sådan måde, at tilbagekaldelsesadgangen udvides. Dette kan eksempelvis ske ved at indsætte et tilbagekaldelsesforbehold. Der henvises til Forvaltningsret - Almindelige emner, 5. udgave, side 514. 

Følgende anføres i Forvaltningsret - Almindelige emner, 5. udgave, side 515 om muligheden for at indsætte et tilbagekaldelsesforbehold i en afgørelse: 

"Hvor der er adgang til at indsætte et tilbagekaldelsesforbehold, må det antages, at dette normalt vil udvide tilbagekaldelsesadgangen ud over, hvad der ville følge umiddelbart af de uskrevne retsgrundsætninger omtalt nedenfor. Dette gælder dog kun, hvis vilkåret forholdsvis præcist angiver, under hvilke omstændigheder der vil eller kan ske tilbagekaldelse. Er forbeholdet blot formuleret mere eller mindre generelt vil det skulle opfattes som en henvisning til de almindelige retsgrundsætninger om tilbagekaldelse, og en tilbagekaldelse vil kun kunne ske i overensstemmelse med disse, herunder med respekt af de begrænsninger, som grundsætningerne indebærer." 

Til illustration nævnes yderligere en sag fra Folketingets Ombudsmand i FOB 1994.664, hvor et forbehold var formuleret således, at "at tilladelsen til enhver tid kunne tilbagekaldes." Ombudsmanden fandt ikke, at der forelå et forbehold, som kunne begrunde en tilbagekaldelse. Tilbagekaldelsen var derfor ikke berettiget. 

Det kan heraf udledes, at der ikke er adgang til helt generelt at indsætte tilbagekaldelsesforbehold i forvaltningsafgørelser. Det må følgelig bero på en konkret, individuel vurdering, om et forbehold er relevant og påkrævet. Såfremt et tilbagekaldelsesforbehold skal kunne udvide forvaltningsmyndighedens adgang til at tilbagekalde en afgørelse ud over hvad der følger af de almindelige retsgrundsætninger, må det kræves, at forbeholdet præcist angiver, under hvilke omstændigheder der vil eller kan ske tilbagekaldelse. 

Det gøres gældende, at bemærkningerne - "gældende indtil videre" og "until futher notice" - anført i brevene til selskaberne er så generelle, at de ikke kan anses for at være tilstrækkeligt præcise til at kunne udvide Skattestyrelsens adgang til at tilbagekalde afgørelsen. 

Der må således tages hensyn til nærværende sags parters berettigede forventninger om, at Skattestyrelsen allerede ved udstedelsen af de tidligere tilladelser havde taget højde for de forhold, som nu medfører tilbagekaldelse af tidligere afgørelser og afslag på nye ansøgninger. 

Det gøres sammenfattende gældende, at der ikke er indtruffet begivenheder, som bevirker, at Skattestyrelsens tidligere afgørelser kan tilbagekaldes med fremadrettet virkning. Det bemærkes, at det var daværende SKAT (nu Skattestyrelsen) selv, der havde muligheden for at indhente alle relevante oplysninger, da der blev truffet afgørelse i 2010. Det må derfor også være Skattestyrelsen selv, der skal bære ansvaret for, at de ikke har oplyst sagen tilstrækkeligt. Det må i den forbindelse tillægges betydelig vægt, at Skattestyrelsen dengang var i besiddelse af alle relevante oplysninger."

Retsmøde

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Kammeradvokaten har på vegne af Skattestyrelsen udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling: 

"Skatteankestyrelsens sagsnr. 19-0029323 - Skattestyrelsens bemærkninger 

Som tidligere oplyst er vi indtrådt som repræsentant for Skattestyrelsen i ovennævnte klagesag. 

Denne udtalelse indeholder Skattestyrelsens bemærkninger til sagen i anledning af Skatteankestyrelsens indstilling af 18. oktober 2023 og de under klagesagen fremkomne oplysninger og indlæg fra klageren, som Skattestyrelsen ikke tidligere har haft lejlighed til at kommentere på. Udtalelsen skal læses i sammenhæng med begrundelsen i Skattestyrelsens afgørelse, hvortil jeg henviser. 

Den påklagede afgørelse vedrører som bekendt et afslag på fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger til H2 Ltd. fra seks danske selskaber. 

De omhandlede royalties er som udgangspunkt skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g, da H2 Ltd. er et selskab som nævnt i lovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet og oppebærer royalties (som defineret i kildeskattelovens § 65 c, stk. 4) hidrørende fra kilder her i landet. Beskatningen skal kun frafaldes, hvis dette følger af rente-/royaltydirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern. 

En ret til fritagelse for indeholdelse af kildeskat af de omhandlede royaltybetalinger er derfor betinget af, at der er grundlag for at fastslå, at beskatningen af royaltybetalingerne ville skulle frafaldes efter direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten, jf. bekendtgørelse nr. 1442 af 20. december 2005 om indeholdelse af udbytteskat og royaltyskat, § 2. 

Rente-/royalty-direktivets fritagelse for kildeskat i direktivets artikel 1, stk. 1, finder ikke anvendelse, allerede fordi de royaltybetalende danske selskaber ikke er associerede med H2 Ltd., jf. artikel 1, stk. 7, sammenholdt med artikel 3, litra b. 

Med hensyn til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern forudsætter et frafald af beskatningen, at H2 Ltd. er retmæssig ejer af de omhandlede royalties, jf. overenskomstens artikel 12, stk. 1. 

Det for sagens afgørelse afgørende spørgsmål bliver derfor, om der er grundlag for at fastslå, at H2 Ltd. skulle være retmæssig ejer af de omhandlede royalties fra danske selskaber. 

Efter Skattestyrelsens opfattelse er der ikke grundlag for at fastslå, at H2 Ltd. er retmæssig ejer - tværtimod. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at det er med rette, at der ved den påklagede afgørelse er givet afslag på fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger. 

Skatteankestyrelsen har derimod i sin indstilling foreslået, at Landsskatteretten afgør sagen således, at der gives tilladelse til fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger med den begrundelse, at H2 Ltd. er retmæssig ejer af de omhandlede royalties. Den i indstillingen angivne begrundelse herfor består af to dele: For det første, at der i den konkrete sag ikke foreligger gennemstrømning; og for det andet, at det skulle være en forudsætning for at statuere gennemstrømning, at der er tale om en koncernstruktur med flere selskaber, hvilket ikke er tilfældet i den konkrete sag, hvor der kun er et selskab i konstruktionen. 

Skattestyrelsen er uenig i både begrundelsen og resultatet i indstillingen. 

I afsnit 1 nedenfor redegøres der nærmere for Skattestyrelsens opfattelse vedrørende spørgsmålet om retmæssig ejer, der som nævnt er afgørende for, om de omhandlede royalties er skattepligtige. 

Forudsat at de omhandlede royalties er skattepligtige, rejser sagen det spørgsmål, om den i 2010 meddelte fritagelse for indeholdelse af kildeskat er tilbagekaldt med rette. I afsnit 2 redegøres der for Skattestyrelsens opfattelse vedrørende dette spørgsmål. 

H2 LTD. ER IKKE RETMÆSSIG EJER 

Fortolkningen af begrebet "retmæssig ejer" 

Der er afsagt en række domme i det såkaldte "beneficial owner"-sagskompleks, der netop vedrører fortolkningen og anvendelsen af begrebet "retmæssig ejer" i Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster, herunder bl.a. Højesterets domme i U.2023.1575H (NetApp og TDC) og U.2023.3198H (Takeda og NTC) samt landsretternes domme i SKM2012.121.ØLR (ISS), SKM2022.416.VLR (HHU og Alfa Laval/Aalborg Industries) og SKM2023.404.ØLR (Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS). 

Højesteret har fastslået følgende om fortolkningen af udtrykket "retmæssig ejer", jf. U.2023.3198H: 

"Som fastslået af Højesteret i dommen af 9. januar 2023 må udtrykket »retmæssig ejer« forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug og de reviderede kommentarer fra 2003. Af disse kommentarer fremgår bl.a., at udtrykket »retmæssig ejer« har til formål at sikre, at dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke hjælper til skatteunddragelse eller skatteflugt gennem »kunstgreb« og »kunstfærdige juridiske konstruktioner«, der gør det »muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love, og af de skattelempelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster«. I de reviderede kommentarer fra 2003, hvor dette er uddybet og præciseret, er det anført bl.a., at det ikke vil være »i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som »gennemstrømningsenhed « (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst«." 

I overensstemmelse med kommentarerne til artikel 10-12 i OECD’s modeloverenskomst fremgår det endvidere af Højesterets og landsretternes domme, at det ved bedømmelsen af, om en modtager af en given indkomst fra kilder her i landet er en gennemstrømningsenhed for indkomsten, er centralt, om modtageren rådede over beføjelsen til frit at kunne fastlægge anvendelse af indkomsten. Det fremgår således af kommentarerne til artikel 10-12 i OECD’s modeloverenskomst, at "et ’gennemstrømningsselskab’ normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ’nullitet’ eller administrator, der handler på vegne af andre parter", jf. f.eks. pkt. 4.2 i kommentarerne til artikel 12. Af kommentarerne fremgår endvidere, at begrænsningen af modtagerens ret til at nyde og bruge royaltyindtægterne kan følge af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne indtægter til en anden person, men at en sådan forpligtelse også kan være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde indtægterne, jf. f.eks. pkt. 4.3 i kommentarerne til artikel 12. 

Skattestyrelsen er ikke enig i bemærkningen i Skatteankestyrelsens indstilling om, at det er en forudsætning for at statuere gennemstrømning, at det er tale om en koncernstruktur med flere selskaber. 

Skatteankestyrelsen indstilling indeholder ikke en nærmere begrundelse for, hvorfor gennemstrømning skulle forudsætte en koncernstruktur med flere selskaber. Efter Skattestyrelsens opfattelser er der da heller intet grundlag for at opstille en sådan forudsætning, herunder er der ingen retskildemæssige holdepunkter for, at der skulle gælde en sådan forudsætning - tværtimod, jf. nærmere i det følgende. 

Begrebet retmæssig ejer har bl.a. til hensigt at hindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster, som består i, at en person, som ikke selv vil kunne opnå en bestemt overenskomstmæssig fordel, disponerer via et indskudt mellemled etableret i et land, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med kildelandet, med det formål at (mis)bruge overenskomsten til at undgå kildeskat af en indkomst, som føres videre fra det indskudte mellemled til personen, der ikke selv ville kunne have påberåbt sig den pågældende overenskomstmæssige fordel. Dette fremgår af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst og rapporten “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" fra OECDs Committee on Fiscal Affairs fra 1986, som kommentarerne henviser til og bygger på, jf. beskrivelsen af kommentarerne og rapporten i landsrettens præmisser i SKM2012.121.ØLR (ISS). 

Et sådant misbrug kan foreligge, uanset om betaleren af den omhandlede indkomst (i dette tilfælde de royaltybetalende danske selskaber) måtte være (koncern-)forbundet med eller uafhængig af modtageren af indkomsten (i dette tilfælde H2 Ltd.), og uanset om den eller de personer, der ejer modtageren af indkomsten og får videreført indkomsten fra denne modtager (i dette tilfælde A og B), er selskaber eller fysiske personer. 

Det vil derfor være i strid med formålet med begrebet "retsmæssig ejer" at betinge gennemstrømning af, at der foreligger en koncernstruktur med flere selskaber. 

Spørgsmålet om gennemstrømning går ud på at undersøge, om modtageren af indkomsten blot er en gennemstrømningsenhed for de bagvedliggende ejere, der modtager indkomsten, efter at den et strømmet gennem gennemstrømningsenheden. For afgørelsen af det spørgsmål er det altså ikke afgørende, om betaleren af indkomsten er (koncern-)forbundet med modtageren af indkomsten (og dermed kan anses for at have være involveret i eller vidende om misbruget), eller om de bagvedliggende ejere er fysiske eller juridiske personer. 

Dette følger også af eksemplerne på anvendelse af gennemstrømningsselskaber, der angives i OECD-rapporten fra 1986 om gennemstrømningsselskaber, jf. pkt. C på s. 3-4 i rapporten, der vedlægges som bilag A. 

Således vedrører eksempel 1 i rapporten en situation, hvor det er en fysisk person, der opretter et selskab i et DBO-land og overdrager sine obligationer til selskabet, således at renteindkomsten på obligationerne oppebæres af selskabet, der herefter viderefører indkomsten til den bagvedliggende fysiske person. Der anføres ikke i eksemplet noget om, at der er en forbindelse mellem betaleren af renteindkomsten (debitor på obligationerne) og modtageren af indkomsten (selskabet oprettet i et DBO-land), hvilket skyldes, at en sådan forbindelse er uden betydning for spørgsmålet om gennemstrømning i eksemplet. 

Eksempel 2 i rapporten vedrører royalties af licenser til at benytte et patent. I eksemplet overfører et selskab sit patent til et selskab oprettet i en stat, som har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster med de stater, hvori indehaverne af licenserne (betalerne af royalties) er hjemmehørende, med den følge at kildeskatten på de betalte royalties skal frafaldes eller nedsættes efter disse overenskomster, hvorefter de pågældende royalties videreføres fra det indskudte selskab til den oprindelige indehaver af pantet i form af f.eks. udbytte. Heller ikke i dette eksempel anføres der noget om, at der er en forbindelse mellem betalerne af royalties (licensindehaverne) og modtagerne af royalties (selskabet oprettet i et DBO-land). I eksemplet foreligger der ganske vist en "koncernstruktur med flere selskaber", i den forstand at den oprindelige ejer af patentet var et selskab, som opretter et andet selskab i et DBO-land, men det havde været uden betydning for eksemplet, om den oprindelige ejer af patentet havde være en fysisk person i stedet for et selskab, hvilket eksempel 1 også er et vidnesbyrd, jf. ovenfor. 

Det korte af det lange er, at bemærkningen i Skatteankestyrelsens indstilling om, at det som udgangspunkt skulle være en forudsætning for at statuere gennemstrømning, at det er tale om en koncernstruktur med flere selskaber, ikke blot er uden retskildemæssigt grundlag, men også er i strid med både formålet med begrebet "retmæssig ejer" og de eksempler på anvendelse af gennemstrømningsselskaber, der er angivet i OECD-rapporten fra 1986 og gennemstrømningsselskaber, som bemærkningerne om gennemstrømningsselskaber i kommentarerne til artikel 10-12 i OECD’s modeloverenskomst bygger på og henviser til. 

1.2        H2 Ltd. er en gennemstrømningsenhed for de omhandlede royalties 

H2 Ltd. er efter Skattestyrelsens opfattelse ikke retmæssig ejer af de royalties, som selskabet modtager fra danske selskaber. Det må således efter styrelsens opfattelse lægges til grund, at selskabet ikke rådede over beføjelsen til frit at kunne fastlægge anvendelsen af sine royaltyindtægter, der for langt størstedelens vedkommende i 2010-2018 strømmede gennem selskabet til A og B. Selskabet har således fungeret som en gennemstrømningsenhed for A og B, der ved at indskyde selskabet mellem sig selv og de royaltybetalende selskaber i forbindelse med deres fraflytning opnåede - hvis man ser bort fra spørgsmålet om retmæssig ejer - en fordel efter den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, som de ikke selv ville kunne have opnået. 

Herom bemærker Skattestyrelsen uddybende: 

1.2.1      Der er sket gennemstrømning af royaltyindtægterne, som H2 Ltd. ikke frit kunne råde over 

Størstedelen af de royaltyindtægter, som H2 Ltd. oppebar fra selskabets stiftelse i 2010 frem til 2018 (det seneste år inden Skattestyrelsens afgørelse), blev videreført til A og B. 

Det fremgår af H2 Ltd.’s årsregnskaber for 2010-2018 (klagerens bilag 12 og 39-46), at selskabets indtægter i årene 2010-2018 stort set kun bestod af royalties, og at størstedelen af disse royalties, svarende til i alt 87 pct. af de i perioden modtagne royalties, i denne periode blev videreført til A og B i form af udbytter, lån eller afdrag på gæld, jf. følgende opgørelse af oplysningerne i regnskaberne om de af selskabet oppebårne royaltyindtægter samt selskabets udlodninger af udbytte, lån til aktionærerne og afdrag på gæld til aktionærerne (alle beløb er i EUR):

 

År	Royalties	Udbytter	Lån ydet til aktionærer (i løbet af året)	Afdrag på selskabets til aktionærerne (i løbet af året)	Samlet overførsel af midler fra selskabet til aktionærerne (i form af udbytter, lån og afdrag)
2010	320.137	110.008	72.702		182.710
2011	385.723	161.000	177.549		338.549
2012	409.588	-	349.277		349.277
2013	451.863	450.000	-		450.000
2014	506.447	-	484.450		484.450
2015	540.819	295.000	248.592		543.592
2016	619.386	580.000	Oplysningerne kan ikke udledes af regnskaberne	Oplysningerne kan ikke udledes af regnskaberne	580.000
2017	649.001	250.000		207.080	457.080
2018	672.393	200.000		389.824	589.824
I alt:	4.555.457	2.046.008	1.332.570	596.904	3.975.482

 

H2 Ltd. havde ikke andre indtægter af betydning end royaltyindtægterne. Udbytterne samt de af selskabet ydede lån og foretagne afdrag må derfor bestå af selskabets royaltyindtægter. 

Klageren har til støtte for sin indsigelse om, at selskabets royaltyindtægter ikke er strømmet videre til A og B, anført, at selskabet ikke udloddede udbytte i 2012 og 2014, og at de udloddede udbytter i de øvrige år kun udgør en mindre del af selskabets royaltyindtægter. Som det imidlertid fremgår ovenfor, blev royaltyindtægterne ikke kun videreført som udbytter, men også som lån eller afdrag på gæld. At der ikke blev udloddet udbytter i 2012 og 2014 skyldes, at aktionærerne i disse år i vidt omfang allerede havde tømt selskabet for midler ved at optage store lån i selskabet, svarende til henholdsvis 85 pct. og 96 pct. af de royaltyindtægter, som selskabet oppebar i de pågældende år. 

Aktionærerne skulle formelt tilbagebetale det af selskabet løbende ydede lån, men lånet blev udlignet ved den kapitalnedsættelse, som blev foretaget i 2016. Ved kapitalnedsættelsen opnåede aktionærerne således en fordring på selskabet på 4.5 mio. EUR, som udlignede aktionærernes gæld til selskabet (som ved udgangen af 2015 udgjorde 1,26 mio. EUR) og etablerede en restgæld til aktionærerne, som ved udgangen af 2016 udgjorde 3,29 mio. EUR, jf. selskabets årsregnskab for 2016, side 18. 

Baggrunden for kapitalnedsættelsen var, at de omhandlede immaterielle rettigheder (designs), der blev overført til selskabet ved dets stiftelse i 2010, blev indskudt i selskabet som værdier til overkurs, og at det var denne overkurs, som i 2016 blev udloddet til aktionærerne ved kapitalnedsættelsen (SKATs afgørelse s. 6 og 9 samt den supplerende klageskrivelse s. 8). Det fremgår således af selskabets regnskaber, at selskabet i 2010 først udstedte "1,000 ordinary shares of €1 each at par" og derefter udstedte "a further, 1.000 shares of €1 at a share premium of €4.552,64 per share", og at det var disse "further shares", som kapitalnedsættelsen i 2016 var en indfrielse af, jf. bl.a. selskabets regnskab for 2016, side 18. Det fremgår af overdragelsesaftalen fremlagt af klageren som bilag 20, at de sidstnævnte 1.000 aktier blev udstedt som modydelse for overdragelsen af de omhandlede rettigheder til selskabet. 

Klageren har til Skatteankestyrelsen endvidere oplyst følgende, jf. referat af kontormødet den 6. januar 2023: 

"B oplyste, at da H2 Ltd blev stiftet, vidste Aktionærerne, at de havde kapital til gode. Hen over årene begyndte der at komme penge i selskabet, og aktionærlånet skal derfor ses som en begyndende afbetaling af overkursen. […]" 

Selskabets gæld til aktionærerne, som formelt blev etableret ved kapitalnedsættelsen i 2016, var altså reelt betaling for overdragelsen af de immaterielle rettigheder og royaltyaftaler til selskabet ved arrangementets etablering i 2010. Alternativet til udstedelsen af aktier til overkurs havde da også været udstedelse af et gældsbrev fra selskabet til aktionærerne som betaling for overdragelse af de omhandlede rettigheder og royaltyaftaler. 

Det må derfor lægges til grund, at aktionærerne og selskabet allerede ved arrangementets etablering i 2010 vidste, at de lån, der måtte blive ydet fra selskabet til aktionærerne, ville blive udlignet på et senere tidspunkt ved f.eks. en kapitalnedsættelse som sket, idet de - med deres egne ord - "havde kapital til gode" i selskabet. 

På den ovenfor anførte baggrund må det efter Skattestyrelsens opfattelse lægges til grund, at H2 Ltd. allerede fra selskabets stiftelse i 2010 ikke havde (reelle) beføjelser til frit at kunne fastlægge anvendelsen af de af selskabet modtagne royaltyindtægter. Skattestyrelsen henviser herved navnlig til, at langt størstedelen af royaltyindtægterne blev videreført løbende til aktionærerne år efter år efter år i en periode over 9 år (2010-2018), idet selskabets kasse løbende blev tømt ved udlodning af udbytter samt ydelse af lån og foretagelse af afdrag på gæld til aktionærerne. 

Endvidere bemærker Skattestyrelsen, at det forhold, at selskabet i 2010-2015 løbende brugte sine royaltyindtægter til at yde store lån til A og B, bestyrker, at selskabet ikke havde (reelle) beføjelser til frit at kunne fastlægge anvendelsen af sine royaltyindtægter. Der foreligger ikke oplysninger, der understøtter, at lånene blev ydet til aktionærerne i selskabets interesse og dermed var et udslag af selskabets selvstændige disponering over dets royaltyindtægter. 

I hvert fald for perioden efter kapitalnedsættelsen i 2016 må det ligge fast, at selskabet ikke havde reel råderet over sine royaltyindtægter. Selskabet var nemlig forpligtet til at afdrage på den ved kapitalnedsættelsen etablerede gæld, hvilket selskabet kun kunne gøre med sine royaltyindtægter, idet selskabet ikke havde andre indtægter og aktiver, og det kan da også konstateres, at selskabet i årene efter kapitalnedsættelsen i vidt omfang brugte sine royaltyindtægter på at afdrage på gælden (i det omfang royaltyindtægterne ikke blev videreført til aktionærerne på anden vis i form af udbytter), jf. tilsvarende NetApp-sagen afgjort af Højesteret i U.2023.1575H. 

Om NetApp-sagen og dens sammenlignelighed med den foreliggende sag bemærkes: 

NetApp-sagen angik udbytte udloddet af NetApp Denmark ApS til dets moderselskab, NetApp Cypern, som videreførte udbyttet til sit moderselskab, NetApp Bermuda, i form af afdrag på en gæld, som det cypriotiske selskab havde fået til sit bermudianske moderselskab ved arrangementets etablering. 

Oprindeligt havde anparterne i NetApp Danmark været direkte ejer af NetApp Bermuda (ligesom de omhandlede immaterielle rettigheder i den foreliggende sag oprindeligt var ejet af A og B via deres fælles interessentskab, der er skattemæssigt transparent). Dette blev ændret ved etableringen af det i sagen omhandlede arrangement, der bestod i, at NetApp Bermuda stiftede et selskab på Cypern, NetApp Cypern, hvorefter NetApp Bermuda overdrog sine aktier i NetApp Danmark til NetApp Cypern mod udstedelse af et gældsbrev (ligesom A og B stiftede et selskab på Cypern, som de overdrog de omhandlede immaterielle rettigheder til mod udstedelse af aktier til overskud, der senere blev konverteret til en gæld til aktionærerne ved en kapitalnedsættelse). Herefter strømmede de udbytter, som efter arrangementets etablering blev udloddet fra NetApp Danmark, gennem NetApp Cypern, derved at det cypriotiske selskab anvendte de modtagne udbytter til at afdrage på selskabets gæld til NetApp Bermuda (ligesom H2 Ltd. har anvendt og må forventes at anvende de af selskabet oppebårne royaltyindtægter til at afdrage på selskabets gæld til A og B). 

Højesteret fandt, at NetApp Cypern var et gennemstrømningsselskab, der ikke nød beskyttelse efter den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Højesteret tiltrådte på dette punkt landsrettens dom, hvor landsretten bl.a. netop lagde vægt på, at det cypriotiske selskab - efter oplysningerne om dets økonomiske forhold - alene var i stand til at betale sin gæld til NetApp Bermuda i kraft af udbyttet fra NetApp Denmark, og landsretten fandt på den baggrund, at NetApp Cypern ikke havde nogen reel råderet over det modtagne udbytte, jf. landsrettens præmisser vedrørende den 1. udbytteudlodning. 

Situationen i den foreliggende sag er sammenlignelig med NetApp-sagen, idet der i den foreliggende sag også stiftes en gæld fra det cypriotiske selskab til dets aktionærer, som gør, at selskabet, på grund af sine økonomiske forhold, jf. nærmere herom under afsnit 1.2.3 nedenfor, reelt ikke havde og har andre mulighed for at afdrage på sin gæld end ved at anvende de af selskabet modtagne royalties. I hvert fald efter kapitalnedsættelsen i 2016 havde og har det cypriotiske selskab altså - ligesom det cypriotiske selskab i NetApp-sagen - ingen reel råderet over den modtagne indkomst. 

Det forhold, at NetApp Cyperns gæld til NetApp Bermuda blev stiftet allerede i forbindelse med arrangementets etablering, medens der i den foreliggende sag først (formelt) blev stiftet en gæld fra det cypriotiske selskab til dets aktionærer ved kapitalnedsættelsen i 2016, er ikke en afgørende forskel på sagerne, allerede fordi selskabet og aktionærerne som nævnt ved arrangementets etablering i 2010 vidste, at de havde penge til gode som følge af indskydelsen af de omhandlede rettigheder og royaltyaftaler i selskabet som værdier til overkurs. 

Hvad angår klagerens indsigelser om, at H2 Ltd. er ejer af de immaterielle rettigheder, som kaster de omhandlede royaltyindtægter af sig, at selskabet bærer risikoen for de indgåede kontrakter vedrørende betaling af royalties, og at der ikke foreligger aftaler om selskabets udøvelse af dets beføjelser over dets royaltyindtægter (den supplerende klageskrivelse s. 23 og 25), bemærkes, at tilsvarende indsigelse forgæves blev fremført af selskaberne i de sager i "beneficial owner"-sagskomplekset, som er afgjort af domstolene til fordel for skattemyndighederne. Det fremgår da også udtrykkeligt af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst, at den retmæssige ejer af royalties og ejeren af de rettigheder, som er grundlaget for betaling af royalties, kan være forskellige, jf. pkt. 4.3 i kommentarerne til artikel 12, og at begrænsningerne i royaltymodtagerens beføjelser til at råde over royaltyindtægterne kan følge af andet end kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle indtægterne, jf. afsnit 1.1 ovenfor. 

Hvad angår de særlige cypriotiske skatteregler, som klageren har påberåbt sig i den supplerende klageskrivelse s. 25, næstsidste afsnit, er disse uden betydning, allerede fordi de pågældende regler kun finder anvendelse, når aktionærerne er domicileret og skattemæssigt hjemmehørende på Cypern (se f.eks. selskabets årsregnskab for 2016 s. 8), hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag. 

Sammenfattende må det på denne baggrund lægges til grund, at langt størstedelen af de af H2 Ltd. oppebårne royalties år efter år efter år strømmede videre til A og B, og at selskabet i hele perioden - og i hvert fald efter kapitalnedsættelsen i 2016 - ikke rådede over beføjelsen til frit at kunne fastlægge anvendelsen af sine royaltyindtægter. 

Det må endvidere lægges til grund, at et af hovedformålene med etableringen af arrangementet med indskydelsen af H2 Ltd. mellem A og B og de danske royaltybetalende selskaber var at opnå skattemæssige fordele, som aktionærerne ikke ville kunne have opnået uden arrangementet, idet følgende bemærkes herom: 

1.2.2      Arrangementet indebar skattemæssige fordele 

Oprindeligt var de immaterielle rettigheder, som giver anledning til de omhandlede royalties, ejet af A og B gennem deres fælles interessentskab H1 I/S, som også var part i de royaltyaftaler med de danske selskaber, som de omhandlede royalties udspringer af. Den konstruktion havde eksisteret siden 2010, hvor interessentskabet blev grundlagt (den supplerende klageskrivelse, s. 2). 

I januar 2010 stiftede A og B et selskab på Cypern, H2 Ltd., hvortil de overførte de immaterielle rettigheder og royaltyaftaler, der hidtil havde ligget i deres fælles interessentskab. Det cypriotiske selskab blev herved indskudt mellem A og B og deres danske royaltybetalende kunder. Det er ubestridt, at stiftelsen af det cypriotiske selskab samt overdragelsen af rettighederne og aftalerne til selskabet skete i forbindelse med og på grund af, at A og B kort forinden fraflyttede Danmark og bosatte sig i udlandet. 

Konstruktionen med det cypriotiske selskab, der oppebar de omhandlede royalties, havde den skattemæssige fordel, at den danske kildebeskatning af de omhandlede royalties - hvis man ser bort fra spørgsmålet om retmæssig ejer - skulle frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, artikel 12, stk. 1. 

Havde A og B bevaret den oprindelige konstruktion med et fælles interessentskab, som ejede de omhandlede rettigheder, ville Skattestyrelsen ikke have meddelt de omhandlede fritagelser for indeholdelse af kildeskat af royalties, og A og B ville have været (delvist) skattepligtige til Danmark efter den daværende kildeskattelovs § 2, stk. 1, litra i (den nugældende kildeskattelovs § 2, stk. 1, nr. 8), af de omhandlede royalties, da interessentskabet er skattemæssigt transparent. 

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland (herefter blot Storbritannien), hvor A og B i første omgang flyttede til, indeholder ganske vist en bestemmelse, hvorefter royalties, der hidrører fra Danmark, og som oppebæres og retmæssigt ejes af en person hjemmehørende i Storbritannien, kun kan beskattes i sidstnævnte stat, jf. overenskomstens artikel 12, stk. 1. Som anført i Skattestyrelsens afgørelse s. 24 indeholder overenskomsten imidlertid en bestemmelse, hvorefter i tilfælde, hvor en fysisk person i henhold til britisk lovgivning (kun) er skattepligtig af en given indkomst for så vidt angår det beløb, som er overført til eller modtaget i Storbritannien, men ikke for så vidt angår hele beløbet, skal en fritagelse for dansk beskatning af indkomsten efter overenskomsten kun omfatte den del af indkomsten, som er beskattet i Storbritannien, jf. overenskomstens artikel 28, stk. 1, og bemærkningerne til bestemmelsen i lovforslag L 192 af 12. marts 1997 samt beskrivelsen af bestemmelsen i Den juridiske vejledning, afsnit C.F.9.2.18.17.2 og afsnit C.F.3.1.9. 

Som anført i Skattestyrelsens afgørelse s. 24, udsteder Skattestyrelsen på grund af bestemmelsen i artikel 28 generelt ikke fritagelser for indeholdelse af kildeskat af royalties til fysiske personer bosat i Storbritannien, og en modtager af royalties bosat i Storbritannien skal derfor søge om refusion om indeholdt kildeskat, når det er dokumenteret, at royaltyindtægten er overført til Storbritannien. 

Skattestyrelsen ville derfor ikke have udstedt en fritagelse for kildeskat, hvis de omhandlede royalties fra de danske selskaber var blevet betalt direkte til A og B (via deres fælles interessentskab, der er skattemæssigt transparent). A og B ville endvidere kun have kunnet undgå dansk kildebeskatning af royaltyindtægterne, i det omfang de måtte have overført indtægterne til Storbritannien til beskatning der, hvilket de i den faktisk foreliggende situation kun gjorde for en del af den indkomst, de oppebar fra H2 Ltd. 

Således har klageren oplyst, at A og B ved deres flytning til England valgte at blive beskattet efter det engelske såkaldte "remittance-system", hvorefter de kun blev beskattet af udenlandske kapitalindkomster, i det omfang indkomsten måtte blive "indført (remitteret)" til Storbritannien, og at de hvert år førte mellem 80-100.000 EUR ind i Storbritannien, som dermed blev beskattet i henhold til dette system, jf. klagerens bilag 48. Det fremgår af regnskaberne for H2 Ltd., at selskabet i årene 2010-2014, hvor de var bosat i England, udloddede udbytte med 110.008 EUR i 2010, 161.000 EUR i 2011 og 450.000 EUR i 2013, jf. ovenfor. På baggrund af klagerens oplysninger må det altså lægges til grund, at lidt under halvdelen af disse udbytter ikke blev indført og beskattet i Storbritannien, samtidig med at de royalties fra Danmark, som udbytterne var en (delvis) videreførelse af, ikke blev beskattet noget sted, jf. nærmere herom nedenfor. H2 Ltd. oppebar i årene 2010-2014 royalties for ca. 2 mio. EUR, jf. ovenfor, dvs. et beløb, der langt overstiger de beløb, som i den faktiske foreliggende situation årligt blev indført til og beskattet i Storbritannien. 

Med hensyn til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Portugal, hvor A og B flyttede til den 1. januar 2015, kan Danmark kildebeskatte royalties, der hidrører fra Danmark, til personer, der er hjemmehørende i Portugal, dog således at den pålagte skat ikke må overstige 10 pct. af bruttobeløbet af royaltybeløbet, hvis den retmæssige ejer er hjemmehørende i Portugal, jf. overenskomstens artikel 12, stk. 1 og 2. 

Hvis de omhandlede royalties var blevet betalt af de danske selskaber til H1 I/S (eller direkte til A og B), skulle der altså have været indeholdt 10 pct. i royaltyskat, jf. dagældende kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra i (nugældende kildeskattelovs § 2, stk. 1, nr. 8), sammenholdt med dansk-cypriotetiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 12, stk. 1 og 2. 

De royalties, som H1 I/S oppebar, blev (stort set) ikke beskattet på Cypern, hvor selskabet var hjemmehørende. I 2010 og 2011 betalte selskabet ifølge regnskaberne skat til Cypern med henholdsvis 12.792 EUR og 19.789 EUR (selskabets årsregnskab for 2011, side 13), svarende til 4,6 pct. af de royaltyindtægter, som selskabet oppebar i disse år, medens selskabet i årene 2012-2018 ikke betalte skat til Cypern, selv om selskabet i hele perioden årligt havde betydelige sekscifrede overskud hidrørende fra selskabets royaltyindtægter. Ifølge det oplyste skyldes den manglende beskatning de cypriotiske skatteregler, hvorefter royaltyindtægter ender med at være undergivet ingen eller en meget begrænset beskatning. 

Med hensyn til de beløb, som strømmede gennem H1 I/S til A og B, blev disse kun beskattet i begrænset omfang i Storbritannien og Portugal, hvor de var bosat i henholdsvis 2010-2014 og 2015-2018. 

Hovedparten af gennemstrømningen i 2010-2014, hvor de var bosat i Storbritannien, skete i form af lån fra H2 Ltd.’s til aktionærerne (i alt 1.083.978 mio. EUR), som (antageligt) ikke blev beskattet i Storbritannien. Hvad angår de beløb, som i 2010-2014 gennemstrømmede i form af udbytter (i alt 721.008 EUR), blev lidt under halvdelen ifølge klagerens oplysninger ikke indført og beskattet i Storbritannien, jf. ovenfor. 

Hvad angår gennemstrømningen i 2015-2018, hvor de var bosat i Portugal, skete en del af gennemstrømningen i form af lån til aktionærer (2015) og afdrag på selskabets gæld til aktionærerne (2017 og 2018) med i alt 845.000 EUR, medens den øvrige del af gennemstrømningen skete i kraft af udbytter med i alt 1.325.000 EUR. A og B blev (antageligt) hverken beskattet af de modtagne lån eller afdrag på gæld, ligesom de heller ikke blev beskattet af den i 2016 foretagne kapitalnedsættelse, som etablerede selskabets gæld til aktionærerne og udlignede dets eksisterende lån til aktionærerne, jf. Skatteankestyrelsens referat af kontormøde den 6. januar 2023, s. 5. Hvad angår udbytterne, har klageren anført, at A og B blev beskattet af udbytterne i Portugal, jf. a.st., men der foreligger ingen dokumentation herfor, og det bestrides derfor som udokumenteret. 

Ved kapitalnedsættelsen i 2016 opnåede A og B en fordring mod H2 Ltd., som ultimo 2016 udgjorde 3.294.401 EUR (selskabets årsregnskab for 2016, s. 18). Herved blev der skabt et "transaktionsspor" for løbende videreførelse af selskabets midler til A og B i form af afdrag på fordringen, som ikke beskattes noget sted. Ved udgangen af 2018 udgjorde gælden 2.697.497 EUR (selskabets årsregnskab for 2018, s. 20), og der bestod derfor på dette punkt fortsat et transaktionsspor, der muliggjorde en sådan skattefri videreførelse af selskabets royaltyindtægter flere år ud i fremtiden. 

Sammenfattende kan det altså konstateres, at arrangementet med indskydelsen af H2 Ltd. indebar - hvis man ser bort fra spørgsmålet om retmæssig ejer - en klar skattemæssig fordel for så vidt angår den skattemæssig behandling af de omhandlede royaltyindtægter fra Danmark, der strømmede gennem H2 Ltd. til A og B. Det gælder såvel de første år efter arrangementets etablering, hvor de var bosat i England, som årene fra 2015 og frem, hvor de var bosat i Portugal. I tilknytning hertil bemærkes, at klageren har oplyst, at A og B allerede ved flytningen til England vidste, at deres ophold i England var af midlertidig karakter, og at de formentlig senere ville komme til at flytte mellem forskellige lande, jf. Skatteankestyrelsens referat af kontormøde den 6. januar 2023, s. 2. 

Klageren har ikke godtgjort, at arrangementet ikke havde til som hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå disse skattemæssige fordele, men at arrangementet udelukkende var forretningsmæssigt begrundet. 

Ifølge klageren var det ikke et ønske om at undgå dansk kildebeskatning, men forretningsmæssige overvejelser, der lå bag etableringen af det cypriotiske selskab, jf. bl.a. den supplerende klageskrivelse s. 3, og 31-32 Der er imidlertid ikke fremkommet nogen overbevisende forklaring på, hvorfor det hidtidige setup med et fælles interessentskab, der ejede de omhandlede rettigheder og var part i royaltyaftalerne, ikke længere var en forretningsmæssig gangbar løsning, endsige en overbevisende forklaring på hvorfor det selskab, de ønskede etableret, skulle etableres i Cypern, som de ingen forbindelse havde til. 

Henset til det øgede besvær og de omkostninger, der var og er med at oprette og administrere et nyt selskab i et tredjeland, må der nødvendigvis have foreligget forholdsvis tungtvejende grunde til, at ejerne valgte denne model, men sådanne tungtvejende grunde af forretningsmæssig karakter foreligger der altså ikke. Arrangementet indebar derimod en betydelig skattemæssig fordel, jf. ovenfor, som kunne retfærdiggøre det øgede besvær og omkostninger, som arrangementet medførte. 

Med hensyn til klagerens bemærkning om, at A og B ved placering af selskabet bl.a. lagde vægt på, at det skulle være et EU-land, at de skulle kunne forstå sproget (engelsk), og at det skulle være et land, der havde EUR som valuta, bemærkes, at ingen af disse ønsker giver en forklaring på, hvorfor det var nødvendigt at ændre på hidtidige set-up, som A og B havde opereret med i godt 10 år. Danmark er et EU-land, de kan forstå sproget i Danmark, hvor befolkningen forstår og taler engelsk i endnu bedre grad end i Cypern, og der er ikke noget til hinder for bruge EUR som valuta i Danmark ved f.eks. have en bankkonto i EUR. 

Klagerens forklaring om, at skattetænkning ikke indgik i A og Bs overvejelser, da de valgte at placere selskabet på Cypern, fordi den nugældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Cypern først blev indgået i oktober 2010 (den supplerende klageskrivelse s. 31), er uholdbar. Overenskomsten indgået i oktober 2010 afløste nemlig en tidligere gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst fra 1981, som i artikel 12, stk. 1, indeholdt en bestemmelse svarende til bestemmelsen i den nugældende overenskomsts artikel 12, stk. 1. 

Klageren har anført, at "en større del" af royaltybetalingerne stammer fra virksomheder, som ikke er beliggende i Danmark, herunder eksempelvis Holland og Canada (den supplerende klageskrivelse s. 32). Hertil bemærker Skattestyrelsen, at der ved etableringen af arrangementet i 2010 udelukkende var danske kunder, og at klageren har oplyst, at der efter arrangementets etablering i 2010 også blev indgået nye aftaler med danske kunder (Skatteankestyrelsens referat af kontormødet den 6. februar 2023, s. 2, og Skattestyrelsens afgørelse s. 8). 

1.2.3      De øvrige oplysninger bestyrker, at H2 Ltd. er en gennemstrømningsenhed 

De øvrige foreliggende oplysninger om H2 Ltd.’s aktiviteter, aktiver, indtægter og udgifter bestyrker, at selskabet fungerede som et gennemstrømningsselskab. 

Selskabets eneste aktivitet bestod i at eje og forvalte de immaterielle rettigheder og dertil knyttede royaltyaftaler, nærmere bestemt at modtage og kontrollere royaltybetalinger fra kunder samt administrere kontakterne med kunderne (den supplerende klageskrivelse s. 4 og klagerens mail af 5. december 2017 til Skattestyrelsen). Der var ikke derudover nogen drift i selskabet, hvis eneste indtægter af betydning var netop de royaltyindtægter, som de nævnte rettigheder kastede af sig. 

Det fremgår af selskabets regnskaber for 2010-2018, at selskabets primære aktiver var disse immaterielle rettigheder. Selskabets øvrige aktiver bestod stort set kun af udestående fordringer på henholdsvis kunder ("Trade receivables", som må antages at være udestående royaltybetalinger) og aktionærerne (i kraft af selskabets lån til A og B forud for kapitalnedsættelsen i 2016) samt en kontantbeholdning ("Cash at bank and in hand"), der løbende blev holdt nede, idet aktionærerne som nævnt løbende tømte selskabet for kontante midler. 

Selskabets driftsudgifter var begrænsede i årene 2010-2018. Selskabet havde udgifter til en direktør med en årlig løn på 6.000 EUR (klagerens bilag 6) samt udgifter til revisor og bogholderiservice (den supplerende klageskrivelse af 1. juli 2019, side 4 nederst - side 5 øverst). Selskabet havde også andre udgifter, men disse vedrørte efter det oplyste hovedsageligt udgifter til A og Bs rejser, forplejning, repræsentation og deltagelse i designkonkurrencer, selv om disse ikke var ansat i selskabet (SKATs afgørelse s. 2 og Skatteankestyrelsens referat af kontormøde s. 3 samt specifikationen af selskabets udgifter i den supplerende klageskrivelse af 1. juli 2019, side 5-6). Selskabet havde udgifter til lokaler med årligt 3.000 EUR ekskl. moms (klagerens bilag 9-11), men selskabet delte disse lokaler med et stort antal andre selskaber, der var registreret på samme adresse, jf. nedenfor. 

Det følger af retspraksis, at sådanne oplysninger om et selskabs begrænsede aktiviteter, indtægter og aktiver kan tale for, at selskabet er et gennemstrømningsselskab, jf. f.eks. U.2023.1575H (landsrettens præmisser vedrørende den første udbytteudlodning i NetApp-sagen, som Højesteret tiltrådte), U.2023.3198H (landsrettens dom vedrørende renterne i NTC-sagen, som Højesteret tiltrådte) og SKM2022.416.VLR (HHU og Alva Laval). Det følger tilsvarende af EU-Domstolens domme i beneficial owner-sagerne, at det kan være relevant at lægge vægt på sådanne oplysninger ved bedømmelsen af, om et selskab er et gennemstrømningsselskab, der indebærer et misbrug (EU-Domstolens dom i de forenede sager C-115/16 m.fl., præmis 131). 

Selskabet havde kun én ansat, nemlig den cypriotiske direktør. Det må på grundlag af de foreliggende oplysninger lægges til grund, at den cypriotiske direktør alene var beskæftiget med administration af selskabet, og at den substantielle del af arbejdet med aktiviteterne i selskabet blev udført af A og B, som altså ikke var ansat i selskabet, og at det også var dem - og ikke den cypriotiske direktør - der reelt ledede selskabet. 

Det var således efter det oplyste A og B, der stod for alt arbejdet med det designmæssige vedrørende de rettigheder, som var ejet af selskabet, og det var også dem, der indgik aftaler om nye design og om tilføjelser til eksisterende designs og havde kontakten til selskabets kunder, idet den cypriotiske direktør alene stod for at udarbejde og underskrive kontrakterne (SKATs afgørelse s. 2, 9 og 22 samt den supplerende klageskrivelse, s. 6). A og B deltog også i alle direktørmøder i selskabet, selv om de hverken var direktører eller ansatte i selskabet (SKATs afgørelse s. 11 og den supplerende klageskrivelse s. 7). 

Den cypriotiske direktør blev som nævnt aflønnet med kun 6.000 EUR om året (SKATs afgørelse s. 2). Det fremgår af opslag i Orbis (foretaget i 2023), som er en international virksomhedsdatabase, at direktøren på daværende tidspunkt havde 131 roller i 107 selskaber, hvoraf de 81 roller var som direktør, jf. udskrift fra Orbis (bilag B) og Skatteankestyrelsens referat af kontormøde den 6. januar 2023. Af opslag i Orbis fremgår endvidere, at 37 af disse 81 selskaber samt 5 yderligere selskaber, hvori direktøren var enten "Secretary" eller "Shareholder", har samme adresse eller kontaktadresse som H2 Ltd., nemlig […], Cyprus, jf. bilag B. 

Henset til størrelsen af direktørens løn og hans roller i mange andre selskaber, er det ikke realistisk, at direktøren skulle have udført et større arbejde i H2 Ltd., som dækkede andet og mere end ren administration af selskabet. Det fremgår det da også som nævnt af de foreliggende oplysninger, at A og B varetog det substantielle arbejde med selskabets aktiviteter, herunder med udvikling af de designs, som selskabet ejede rettighederne til, og kontakten med kunderne. 

På denne baggrund må det lægges til grund, at direktøren i realiteten ikke havde nogen selvstændige beføjelser til at træffe væsentlige beslutninger i selskabet, men at hans rolle var at varetage den praktiske administration af selskabet og dets midler under instruktion af A og B. 

I tilknytning hertil bemærkes, at når A og B udviklede nye designs, tilhørte designet H2 Ltd., uden at selskabet særskilt skulle betale for det, og uden at de modtog vederlag som ansatte eller lignende for deres arbejde, jf. Skatteankestyrelsens referat af kontormøde den 6. januar 2023, side 3. 

2.          DE TIDLIGERE MEDDELTE FRITAGELSER ER TILBAGEKALDT MED RETTE 

Det er en betingelse for fritagelse for kildeskat af de omhandlede royalties, at H2 Ltd. er retmæssig ejer af de pågældende royalties. Hvis selskabet ikke er retmæssig ejer af de pågældende royalties, er de nemlig skattepligtige for selskabet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g. Det vil derfor være i strid med loven at fritage de omhandlede royalties for kildeskat, når det kan konstateres, at selskabet ikke er retmæssig ejer af dem, jf. afsnit 1 ovenfor. 

Det følger af forvaltningsretlige principper, at en tilladelse, der ikke har været hjemmel til at give, som udgangspunkt kan tilbagekaldes, og at en fravigelse fra dette udgangspunkt kræver, at der foreligger særlige omstændigheder, som kan begrunde en sådan fravigelse, jf. bl.a. SKM2011.501.HR og SKM2009.484.HR. 

I den foreliggende sag vil det som nævnt være i strid med loven at fritage de omhandlede royalties for kildeskat. Der foreligger ingen omstændigheder, endsige særlige omstændigheder, som taler imod, at de tidligere meddelte tilladelser til fritagelse for indeholdelse af kildeskat kan tilbagekaldes som sket - nærmere tværtimod, idet Skattestyrelsen henviser til følgende: 

Tilladelserne til fritagelse for indeholdelse af kildeskat på royaltybetalinger blev meddelt af SKAT den 3. marts 2010, og det fremgår af tilladelserne, at de er "gældende indtil videre", jf. den danske udgave af tilladelserne, og "until further notice", jf. den engelske udgave af tilladelserne. Det fremgår således af tilladelserne, at de kun er gældende, indtil andet meddeles. 

Tilladelserne er kun tilbagekaldt med virkning for fremtiden fra Skattestyrelsens afgørelse af 1. marts 2019. Der er således ikke sket tilbagekaldelse med tilbagevirkende kraft. 

Endvidere har klageren været varslet om tilbagekaldelsen i knap et år, inden Skattestyrelsen den 1. marts 2019 traf endelig afgørelse om afslag på fritagelse, idet styrelsen den 19. marts 2018 sendte et forslag til afgørelse om afslag på fritagelse, hvorved klageren blev varslet om, at styrelsen agtede at tilbagekalde de tidligere meddelte fritagelser. Klageren har således haft mulighed for at indrette sig på, at tilladelserne ville blive tilbagekaldt. 

Endelig bemærkes, at anvendelsen af H2 Ltd. som gennemstrømningsenhed for royalties fra danske selskaber til at undgå dansk kildebeskatning udgør et misbrug, jf. afsnit 1 ovenfor, hvilket også taler med betydelig vægt for, at tilladelsen kan og bør tilbagekaldes. 

Det er ikke korrekt, når klageren anfører, at Skattestyrelsens afgørelse af 1. marts 2019 er truffet på samme faktiske grundlag som de oprindelige tilladelser, og at alle forhold var SKAT bekendt på tidspunktet for de oprindelige tilladelser (den supplerende klageskrivelse s. 12 og 37) - det forholder sig tværtimod omvendt. 

Da tilladelserne blev udstedt den 3. marts 2010, var SKAT således ikke bekendt med, at H2 Ltd. var et gennemstrømningsselskab og dermed ikke var retmæssig ejer af de royalties, som selskabet ville modtage. På daværende tidspunkt forelå der ikke de oplysninger, som Skattestyrelsen senere er blevet bekendt med, og som danner grundlag for Skattestyrelsens vurdering om, at selskabet ikke er retmæssig ejer. Herunder kunne SKAT ikke på tidspunktet for meddelelsen af tilladelsen (i 2010 kort efter selskabets stiftelse) vide, at de af selskabet modtagne royalties ikke ville forblive i selskabet, men at størstedelen af dem år efter år efter år ville strømme videre til A og B. Tilladelsen hviler på en forudsætning om, at H2 Ltd. var retmæssig ejer og ikke en gennemstrømningsenhed, og denne forudsætning for tilladelsen er således bristet. 

På denne baggrund er det med rette, at Skattestyrelsen har tilbagekaldt de i 2010 meddelte fritagelser for indeholdelse af kildeskat af royalties som sket." 

Kammeradvokaten har på vegne af Skattestyrelsen udtalt følgende til Skatteankestyrelsens fornyede indstilling: 

"Jeg har modtaget Skatteankestyrelsens nye indstilling til afgørelse af 6. februar 2025, som går ud på, at Skattestyrelsens afgørelse stadfæstes. 

Jeg kan på vegne af Skattestyrelsen oplyse, at styrelsen er enig i Skatteankestyrelsens nye indstilling."

Selskabets bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse hertil
Selskabets repræsentant har anført følgende i sine bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling samt Skattestyrelsens udtalelse hertil:

"Det kan oplyses, at vi er fuldt ud enige i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse, hvorefter Skattestyrelsens afgørelse foreslås ændret, således at der gives tilladelse til fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger til selskabet. Vi er ligeledes enige med Skatteankestyrelsen i den anførte begrundelse for resultatet." 

Repræsentanten har anført følgende i sine bemærkninger til Skatteankestyrelsens fornyede indstilling samt Skattestyrelsens udtalelse hertil: 

"Skatteankestyrelsen har ved brev af den 12. februar 2025 fremsendt revideret forslag til afgørelse af den 6. februar 2025 og Skattestyrelsens/Kammeradvokatens udtalelse af den 11. februar 2025. Materialet giver anledning til følgende bemærkninger: 

Det giver selvsagt anledning til stor forundring fra vores side, at der på nuværende tidspunkt fremsendes et nyt forslag til afgørelse, der går stik imod det først fremsendte forslag - og det vel at mærke baseret på de præcist samme faktuelle forhold og den samme jus. 

I det først fremsendte forslag af den 18. oktober 2023 konstaterer Skatteankestyrelsen, at selskabet er retmæssig ejer af de omhandlede royalties, mens Skatteankestyrelsen nu i det reviderede forslag til afgørelse af den 7. februar 2025 konstaterer, at selskabet ikke kan anses for retmæssig ejer af royaltybeløbene, jf. side 6, 6. afsnit. 

I det først fremsendte forslag henviser Skatteankestyrelsen bl.a. til, at "...det forhold, at der er oprettet et selskab, hvori rettigheder og royalties administreres, anses ikke at have karakter af misbrug eller skatteunddragelse." I det reviderede forslag henviser Skatteankestyrelsen nu til, at det ikke er godtgjort, at der er en forretningsmæssig begrundelse for selskabets placering på Cypern, og at formålet med indskydelsen af selskabet på Cypern derfor anses at have været at opnå skattemæssige fordele. 

I forhold til spørgsmålet om gennemstrømning var Skatteankestyrelsen i det først fremsendte forslag af den opfattelse, at der ikke var tale om et tilfælde af gennemstrømning under henvisning til bl.a. følgende: 

"Der er ikke indgået aftaler om udbetaling og fordeling af udbytte, og der er ikke en direkte tids- eller beløbsmæssig sammenhæng mellem de modtagne royalties og det udbetalte udbytte. Landsskatteretten finder derfor, at der ikke er tale om gennemstrømning. 

For at statuere gennemstrømning er det desuden, efter Landsskatterettens opfattelse, som udgangspunkt en forudsætning, at der er tale om en koncernstruktur med flere selskaber. Der er kun et selskab i konstruktionen…" 

I det reviderede forslag henvises der nu til, at: "Størstedelen af indtægterne anses således at være strømmet igennem selskabet til de to aktionærer ved udlån, udlodning af udbytte og betaling af gæld." 

Sammenfattende kan det konstateres, at der på alle punkter er tale om en kovending fra Skatteankestyrelsens side. 

Efter vores opfattelse bør der træffes afgørelse i sagen i overensstemmelse med Skatteankestyrelsens først fremsendte forslag til afgørelse af den 18. oktober 2023, hvorefter Skattestyrelsens afgørelse foreslås ændret, således at der gives tilladelse til fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger til selskabet. 

Der bør i den forbindelse lægges særlig vægt på, at: 

·        der ikke er tale om gennemstrømning, og
·        der er ikke tale om misbrug eller skatteunddragelse. 

H2 Ltd. er derfor retmæssig ejer af de omhandlede royalties. 

Der henvises i den forbindelse i det hele til de tidligere indsendte skriftlige indlæg herom.

Indlæg under retsmødet
Selskabets repræsentant fastholdt den nedlagte påstand om, at Skattestyrelsen skal anerkende, at selskabet er berettiget til fritagelse for kildeskat, når selskabet modtager royaltybetalinger fra de seks danske selskaber. Repræsentanten anførte, at sagens tema i første række er, hvorvidt det er med rette, at der er givet afslag på anmodninger om fritagelse for kildeskat af royaltybetalinger til selskabet, og i anden række, hvorvidt de meddelte fritagelser med rette er tilbagekaldt. 

Den ene af selskabets direktører og ejer forklarede, at de tilbage i 2000 var gået sammen om en virksomhed, og de ikke dengang havde midler til indskudskapital, hvorfor de stiftede et I/S. De havde drevet virksomheden i I/S-form så længe, de havde drevet virksomheden i Danmark. […], hvis de ville udbygge og fastholde momentum, så var det nødvendigt at etablere sig mere internationalt. Valget faldt i første omgang på London, og de fik rådgivning af både R3, R4 og R2, ligesom der blev holdt møder med SKAT. De fraflyttede til London i 2009. Det var kun et stop på vejen, og det vidste de. Derfor var det vigtigt ved fraflytningen til London ikke at få administrative vanskeligheder, hvorfor selskabet blev etableret på Cypern som et land med EUR som valuta og med engelsk som sprog. De var fem år i London, og så flyttede de til Portugal, hvor de stadig bor. 

Selskabets repræsentant gjorde overordnet gældende, at selskabet er retmæssig ejer af de omhandlede royaltybetalinger, og at der ikke er tale om et gennemstrømningsselskab, og gennemgik herefter sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det materiale, herunder påstandsdokument, der blev udleveret på retsmødet. Repræsentanten gennemgik således anbringenderne på baggrund af påstandsdokumentet med referencer til materialesamlingen. I den forbindelse fremhævede repræsentanten blandt andet, at der er reel drift i selskabet, og der ikke er fastlagt en bestemt udbyttepolitik. Der blev desuden henvist til, at aktionærerne modtog rådgivning, og at der har været en forretningsmæssig begrundelse for oprettelse af selskabet, hvorfor sagen adskiller sig fra SKM2023.251.HR. Til støtte for, at der ikke er tale om gennemstrømning, henviste repræsentanten blandt andet også til Østre Landsrets dom af 27. februar 2023, offentliggjort som SKM2023.404.ØLR, og anførte, at der skal foretages en samlet vurdering af strukturen, og til kommentarerne til artikel 12 i OECD’s modeloverenskomst. Repræsentanten gjorde desuden gældende, at Skattestyrelsen ikke var berettiget til at tilbagekalde de tidligere udstedte tilladelser, da de oprindelige tilladelser blev givet på samme faktiske grundlag. 

Kammeradvokaten indstillede på vegne af Skattestyrelsen i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes. Kammeradvokaten anførte blandt andet, at det ikke er en forudsætning for at statuere gennemstrømning, at der er tale om en struktur med flere selskaber, og at det ville være i strid med retmæssig ejer-begrebet at opstille en sådan forudsætning. Konkret er der tale om gennemstrømning, da størstedelen af de af selskabet modtagne royalties rent faktisk er videreført til ejerne. Kammeradvokaten henviste i den forbindelse særligt til den fremlagte beløbsopgørelse. Allerede ved udstedelsen af aktier til overkurs i 2010 fik aktionærerne et krav mod selskabet, og efter kapitalnedsættelsen i 2016 havde selskabet kun mulighed for at afdrage på gælden til aktionærerne, ved at anvende de modtagne royaltyindtægter. Der er derfor objektive holdepunkter for, at selskabet ikke har rådet over beføjelser til at fastlægge anvendelsen af royaltyindtægterne. Kammeradvokaten fremhævede også, at det netop af kommentarerne til artikel 12 i OECD’s modeloverenskomst fremgår, at det ikke alene er formelle juridiske forhold, der skal lægges vægt på, men gennemstrømning kan konstateres også ud fra de faktiske omstændigheder. Det blev desuden i overensstemmelse med tidligere skriftlige indlæg anført, at aktionærerne opnåede en skattemæssig fordel ved at stifte selskabet på Cypern. Vedrørende spørgsmålet om tilbagekaldelse af de tidligere udstedte tilladelser anførte Kammeradvokaten, at tilladelserne er givet i strid med loven og derfor kan tilbagekaldes. 

Selskabets ene direktør og ejer bemærkede hertil, at der ikke var tale om skatteudnyttelse, og forklarede, at der fuldt ud lovligt kunne være valgt en langt mere aggressiv skattemæssig model baseret i Storbritannien.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten skal tage stilling til, om det er med rette, at Skattestyrelsen har givet afslag på anmodning om fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger fra seks danske selskaber til selskabet. Landsskatteretten skal i den forbindelse tage stilling til, om selskabet i henhold til artikel 12, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern er retmæssig ejer af royaltybetalingerne. 

Landsskatteretten skal desuden tage stilling til, om det er med rette, at Skattestyrelsen med fremtidig virkning har tilbagekaldt tidligere udstedte tilladelser til fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger til selskabet.

Retsgrundlaget
Følgende fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g: 

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de 

(…) 

g) oppebærer royalty hidrørende fra kilder her i landet, jf. Kildeskattelovens § 65 C, stk. 4. (...)" 

Af kildeskattelovens § 65 C, stk. 1, fremgår: 

"I forbindelse med enhver udbetaling eller godskrivning af royalty til en person eller et selskab m.v., der er skattepligtig efter § 2, stk. 1, nr. 8, eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g), skal den, for hvis regning udbetalingen eller godskrivningen foretages, indeholde 22 pct. af den samlede royalty. Pligten til at indeholde royaltyskat påhviler personer, dødsboer, selskaber, fonde, foreninger, institutioner m.v., der har hjemting her i landet. Hvis den, for hvis regning udbetaling eller godskrivning foretages, ikke har hjemting her i landet og udbetalingen eller godskrivningen foretages af en dertil befuldmægtiget, der har hjemting her i landet, påhviler det den befuldmægtigede at foretage indeholdelse. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes »royaltyskat«." 

Følgende fremgår af § 2 i bekendtgørelse nr. 1442 af 20. december 2005 om indeholdelse af udbytteskat og royaltyskat: 

"Hvis en skattepligtig royaltymodtager, der er omfattet af kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra i, eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g, dokumenterer at være hjemmehørende i fremmed stat, Færøerne eller Grønland, hvormed Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst, nedsættes indeholdelsesprocenten eller bortfalder indeholdelsen af royaltyskat i overensstemmelse med overenskomstens bestemmelser. Når Danmarks afkald eller begrænsning af beskatningsretten er betinget af, at royaltyen er skattepligtig i fremmed stat, Færøerne eller Grønland, skal modtageren fremvise fornøden dokumentation herfor, jf. stk. 2 og 3. 

Stk. 2. Dokumentation efter stk. 1 skal indsendes til told- og skatteforvaltningen, der træffer afgørelse om, hvorvidt indeholdelse af royaltyskat kan nedsættes eller bortfalde. Afgørelsen meddeles den skattepligtige og den indeholdelsespligtige. 

Stk. 3. Ved dokumentation efter stk. 1 skal anvendes de af told- og skatteforvaltningen udarbejdede eller godkendte blanketter." 

Af artikel 12, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, bekendtgørelse nr. 23 af 16. august 2011, fremgår: 

"1. Royalties, der hidrører fra en kontraherende stat og retmæssigt ejes af en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan kun beskattes i denne anden stat." 

Følgende fremgår af kommentarerne til OECD’s modelkonvention, pkt. 4 - 4.6 til artikel 12:

 "4. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 12, stk. 1, for at tydeliggøre betydningen af ordene "betalt til en person, er er hjemmehørende". Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til royaltyindkomst, blot fordi indkomsten bliver betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er derfor ikke anvendt i en snæver teknisk betydning (således som udtrykket har i trust lovgivningen i mange common law stater), men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse. 

4.1. Lempelse af eller fritagelse for beskatning af en indkomstart indrømmes af kildestaten til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, for helt eller delvist at undgå den dobbeltbeskatning, der ellers ville følge af hjemmehørende statens samtidige beskatning af indkomsten. Når indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager i denne situation er en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. 

4.2. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committe on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter. 

4.3. I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af royalties ikke "den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde royaltiene er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis også fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de royalties, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. (…) Hvor modtageren af royaltien har retten til at bruge og nyde royaltien, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren "den retmæssige ejer" af disse royalties. Det bør også bemærkes, at art. 12 henviser til den retmæssige ejer af royaltiene i modsætning til ejeren af de rettigheder eller den ejendom, der er grundlaget for betalingen af sådanne royalties, og de kan være forskellige i visse situationer. 

4.4. Det forhold, at modtageren af royaltien anses for at være den retmæssige ejer af disse royalties, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 1 automatisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 7 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet "Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og, på et mere generelt plan, treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomster, generelle anti-misbrugsbestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens "retmæssig ejer" konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden person), er der andre typer, som det ikke omfatter; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et koncept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold. 

4.5. De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet "den retmæssige ejer" viser, at den mening som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som det har i andre sammenhænge, der vedrører identifikation af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden definition på en "retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af art. 10, stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. Begrebet den retmæssige ejer havde oprindeligt til formål at gøre op med de usikkerheder, som anvendelsen af ordene "betalt til", jf. formuleringen anvendt i art. 10, stk. 1, og af art. 11, stk. 1 og tilsvarene i art 12, stk. 1, i 1977-udgaven af modelkonventionen, medfører i relation til udbytter, renter og royalties, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier, fordringer, ejendom eller rettigheder og de udbytter, renter eller royalties, der relaterer sig hertil. Af den årsag vil det være uhensigtsmæssigt, i konteksten af disse artikler, at overveje at udvide forståelsen af begrebet med henblik på at referere til de fysiske personer, som udøver "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement". 

4.6. Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1977 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaters opfattelse)." 

I Højesterets dom af 9. januar 2023, offentliggjort ved SKM2023.251.HR, udtalte Højesteret følgende om "retmæssig ejer"-begrebet: 

"Højesteret tiltræder, at udtrykket »retmæssig ejer« må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug. Ifølge disse kommentarer har udtrykket til formål at sikre, at dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke hjælper til skatteunddragelse eller skatteflugt gennem »kunstgreb« og »kunstfærdige juridiske konstruktioner«, der gør det »muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love, og af de skattelempelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster.« I de reviderede kommentarer fra 2003 er dette uddybet og præciseret, og det er bl.a. anført, at det ikke vil være »i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som ’gennemstrømningsenhed’ (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst." 

I Højesterets dom af 6. februar 2009, offentliggjort ved SKM2009.484.H, stadfæstede Højesteret Landsrettens dom om, at skattemyndighederne var berettiget til at tilbagekalde en tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver. Følgende fremgår blandt andet af Højesterets dom: 

"(…) 

I den foreliggende sag er der foretaget en opdeling af låneprovenu og tilbagebetalingspligt, som herefter må anses at være i strid med forbuddet mod kontantvederlag og grenkravet i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2. Der har derfor ikke været hjemmel til at give tilladelsen af 29. juni 1998. 

Fire dommere (…) udtaler herefter: 

Da tilladelsen er meddelt uden hjemmel i loven, tiltræder vi, at skattemyndighederne som udgangspunkt har været berettiget til at tilbagekalde den."

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Selskabet er skattemæssigt hjemmehørende på Cypern og modtager royaltybetalinger fra seks danske selskaber. Det følger derfor af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra g, at selskabet som udgangspunkt er begrænset skattepligtig af de modtagne royalties. De seks danske selskaber er som udgangspunkt indeholdelsespligtige af kildeskat af royaltyen, jf. kildeskattelovens § 65 C, stk. 1. 

Det følger af § 2 i bekendtgørelse nr. 1442 af 20. december 2005 om indeholdelse af udbytteskat og royaltyskat sammenholdt med artikel 12, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, at Skattestyrelsen kan give tilladelse til, at de 6 danske selskaber fritages for indeholdelse af royaltyskat, hvis selskabet er retmæssig ejer af royaltybetalingerne fra de 6 danske selskaber. 

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten indeholder ikke en definition af begrebet retmæssig ejer. Højesteret har ved dom af 9. januar 2023, offentliggjort ved SKM2023.251.HR, fastslået, at udtrykket må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer til denne.  

Det fremgår blandt andet af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 12, stk. 1, at udtrykket "retmæssig ejer" ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i lyset af sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse. Det fremgår videre, at det ikke ville være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Der henvises i kommentarerne til rapporten "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", hvoraf det fremgår, at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter. 

De immaterielle rettigheder, som royaltybetalingerne knytter sig til, er overdraget til selskabet ved dets stiftelse i 2010. Selskabet har i 2010-2018 modtaget royaltybetalinger fra de 6 danske selskaber, og der er overført beløb fra selskabet til de to aktionærer i form af udbytte, aktionærlån og afdrag på gæld. 

Selskabets eneste aktivitet er administration af de immaterielle rettigheder. Aktionærerne er ikke ansat i selskabet, men står for arbejdet med det designmæssige vedrørende rettighederne ejet af selskabet og indgår aftaler om nye designs mv. Aktionærerne har desuden kontakten til selskabets kunder. Selskabets eneste ansatte på Cypern er direktøren C. Han var pr. 25. januar 2019 registreret med en rolle i 115 selskaber og modtager en månedlig bruttoløn på 500 EUR. Landsskatteretten lægger derfor til grund, at C alene har en administrativ rolle i selskabet. 

I indkomståret 2016 foretog selskabet en kapitalnedsættelse på 4.544.086 EUR, hvormed aktionærernes gæld til selskabet blev udlignet, og der opstod en gæld fra selskabet til aktionærerne på 3.294.401 EUR. Det fremgår af sagens oplysninger, at denne kapitalnedsættelse udgjorde betaling for overdragelsen af immaterielle rettigheder og royaltyaftaler ved selskabets oprettelse i 2010, samt at aktionærlånet udgjorde en begyndende tilbagebetaling af overkursen. 

Det fremgår således af sagens oplysninger, at det allerede fra selskabets oprettelse i 2010 var meningen, at selskabets lån til aktionærerne ville blive udlignet på et senere tidspunkt. Der er desuden ikke godtgjort en forretningsmæssig begrundelse for selskabets udlån til aktionærerne, hvorfor dette anses at være sket i aktionærernes interesse. Det må endvidere lægges til grund, at selskabet i hvert fald fra tidspunktet for kapitalnedsættelsen i 2016 har været forpligtet til at afdrage på den ved kapitalnedsættelsen etablerede gæld til aktionærerne. Selskabet har ikke andre indtægter end de omhandlede royaltyindtægter, hvorfor selskabet ikke har mulighed for at afdrage gælden på anden vis, end ved at anvende disse royaltyindtægter.  

Efter en samlet bedømmelse af sagens oplysninger anses selskabet ikke reelt at have råderet over royaltyindtægterne, da deres anvendelse anses at være fastlagt af aktionærerne på forhånd. Størstedelen af indtægterne anses således at være strømmet igennem selskabet til de to aktionærer ved udlån, udlodning af udbytte og betaling af gæld. Der er desuden ikke godtgjort en forretningsmæssig begrundelse for selskabets placering på Cypern, eller for, at det var nødvendigt at oprette et selskab i stedet for at fortsætte med at drive virksomhed gennem det danske I/S. Formålet med indskydelsen af selskabet på Cypern anses derfor at have været at opnå skattemæssige fordele. 

Selskabet kan herefter ikke anses for retmæssig ejer af royaltybeløbene, hvorfor Danmark ikke er forpligtet til at give afkald på beskatningsretten til royaltyindkomsten i henhold til artikel 12, stk. 1, i dobbeltbeskatnings[overenskomsten] mellem Danmark og Cypern. Det er derfor med rette, at Skattestyrelsen har givet afslag på anmodning om fritagelse for indeholdelse af kildeskat af royaltybetalinger til selskabet.  

De i 2010 udstedte tilladelser er således givet i strid med § 2 i bekendtgørelse nr. 1442 af 20. december 2005 om indeholdelse af udbytteskat og royaltyskat. Der har derfor ikke været hjemmel til at meddele tilladelserne, hvorfor Skattestyrelsen som udgangspunkt har været berettiget til at tilbagekalde dem. 

Landsskatteretten finder, at der ikke foreligger særlige omstændigheder, der kan medføre, at de tidligere udstedte tilladelser kan opretholdes. Der er henset til, at Skattestyrelsen på tidspunktet for meddelelsen af de oprindelige tilladelser ikke havde grundlag for at vide, at selskabet ikke var retmæssig ejer af royaltyindtægterne. Der er desuden henset til, at tilladelserne alene er tilbagekaldt med fremadrettet virkning, og at det fremgår af de tidligere udstedte tilladelser, at de gælder "indtil videre".

Landsskatteretten stadfæster derfor Skattestyrelsens afgørelse.