Klagepunkt	SKATs afgørelse	Klagerens opfattelse	Landsskatterettens afgørelse
Indkomståret 2010 Skattepligtig indkomst Forhøjelse af den koncerninterne afregningspris for varekøb til videresalg fra H2	127.435.633 kr.	0 kr.	Nedsættes til 42.113.790 kr.
Indkomståret 2011 Skattepligtig indkomst Forhøjelse af den koncerninterne afregningspris for varekøb til videresalg fra H2	95.924.176 kr.	0 kr.	Nedsættes til 0 kr.
Indkomståret 2012 Skattepligtig indkomst Forhøjelse af den koncerninterne afregningspris for varekøb til videresalg fra H2	17.869.628 kr.	0 kr.	Nedsættes til 0 kr.
Indkomståret 2013 Skattepligtig indkomst Forhøjelse af den koncerninterne afregningspris for varekøb til videresalg fra H2	205.275.830 kr.	0 kr.	Nedsættes til 0 kr.
Indkomståret 2014 Skattepligtig indkomst Forhøjelse af den koncerninterne afregningspris for varekøb til videresalg fra H2	159.743.015 kr.	0 kr.	Nedsættes til              0 kr.

 

Faktiske oplysninger
Beskrivelse af H koncernen
H koncernen (herefter H) er en global producent af […]. Koncernen udvikler og fremstiller […] produkter, der anvendes på diverse markeder, såsom […]. 

Koncernen har hovedsæde i […], Land Y1, og mere end […] enheder fordelt i […] forskellige lande i Europa, Latinamerika og Asien. Koncernen er en del af X i Land Y1, en verdensomspændende producent og leverandør af produkter, der anvendes primært som råvarer i fremstilling af specialfremstillede produkter og tjenester. X’s hovedkontor ligger i […], Land Y1. 

Selskabet H2 (herefter H2) i Land Y2 agerer som H-koncernens hovedselskab på det europæiske marked og er ansvarlig for den europæiske supply-kæde. 

H2 er ansvarlig for al kontakt og kontrakter med de europæiske eksterne producenter af H-produkter, som derefter sælges og distribueres af H1 (herefter H1) og dets filialer på det europæiske marked. Alle produkter, der er fremstillet af de europæiske producenter, er fremstiller under instruktion og vejledning af H2, og alle immaterielle rettigheder for produkterne ejes ligeledes af H2. 

Størstedelen af alle de produkter, der distribueres og videresælges af H1 og dets filialer er indkøbt gennem H2. Der er dog en lille del, der er direkte indkøbt fra andre virksomheder, men her varetager H2 alle strategiske beslutninger og dermed styringen af disse indkøb. 

Beskrivelse af H1
H1 påbegyndte sin virksomhed som H-koncernens europæiske distributør i 20XX og har […] filialer fordelt i Land Y3, Land Y4, Land Y5, Land Y6, Land Y7, Land Y8, Land Y9, Land Y10, Land Y2 og Land Y11.

H1’s regnskabsmæssige resultater ifølge årsrapporterne er:

DKK	2010	2011	2012	2013	2014	2010-2014
Nettoomsætning	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Driftsresultat (EBIT)	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT-margin	-0,12 %	0,19 %	1,06 %	-0,98 %	-0,62 %	-0,07 %

Der er ved omregning fra euro til DKK anvendt Nationalbankens gennemsnitskurser.

Transfer pricing-dokumentationen
H1 har på SKATs anmodning indsendt transfer pricing- dokumentation for indkomstårene 2010 til 2014. Af denne dokumentation fremgår selskabets kontrollerede transaktioner med koncernforbundne selskaber som følgende: 

1         Purchase of goods for resale
2         […] cost sharing
3         […] cost sharing
4         Financial services 

Hovedselskabets kontrollerede transaktioner med de […] europæiske filialer fremgår ikke af dokumentationen. 

I den påklagede afgørelse har SKAT gennemgået og basere indkomstforhøjelsen på den første transaktion "Purchase of goods for resale" i spørgsmålet om, hvorvidt der er afregnet i overensstemmelse med armslængdeprincippet, jf. ligningslovens § 2. 

H1 køber primært produkter af H2 og videresælger disse hovedsageligt (90 %) til uafhængige kunder. Denne distributionsaftale er reguleret i kontrakten "Distribution and Promotion Agreement", som parterne tiltrådte 1. juli 2010. 

Markedsforhold
[…] 

H1’s kunder
Kunderne befinder sig indenfor en lang række forskellige områder, såsom […] osv. Kunderne er typisk store multinationale virksomheder. 

H1’s funktioner
Følgende væsentligste funktioner, aktiver og risici, forbundet med den kontrollerede transaktion "Purchase of goods for resale", fremgår af TP-dokumentationen, og er aftalt mellem parterne i "Distribution and Promotion Agreement": 

·         H1 er ansvarlig for at ansætte specialiseret salgspersonale med henblik på at fremme salget af diverse H-produkter samt at etablere gode kunderelationer på det europæiske marked. Salgspersonalet forhandler derudover betingelser og priser for salget til kunderne samt foretager en vurdering af kundernes kreditværdighed.
·         H1’s markedsføringsaktiviteter: Identificering af potentielle kunder, kontakte nuværende og potentielle kunder, introducere nye H-produkter på markedet, modtage ordre og vedligeholde gode kunderelationer. H1 skal også videregive information vedrørende kundernes spørgsmål eller klager til H2. Derudover assistere H1 H2 med salgsprognoser baseret på ordrer og den forventede efterspørgsel som udelukkende benyttes i forhold til H2’s strategiske planlægning for markedet. H2 skal levere taktisk markedsføring for alle H-produkter til H1. Den taktiske markedsføring indebærer reklame, markedsføringsmateriale, kampagner, markedsundersøgelser og konkurrenceundersøgelser - alt med fokus på det specifikke lokale marked, hvori H1 eller dets filialer udfører deres markedsføring og distribution for H2.
·         Lager og transport af færdigproducerede varer til kunderne foretages af tredjeparts operatør. H1 er i den forbindelse forpligtet til at oplyse H2, hvad status er på disse leverancer.
·         H2 er ansvarlig for at fastlægge de årlige finansielle mål for H1. H1 har dog mulighed for at forhandle og diskutere de kvantitative mål.
·         H1 er ansvarlig for at give feedback til H2 vedrørende kundernes produktkrav og efterspørgsel. H2 bruger denne information til at fastlægge potentialet for nye produkter på markedet.
·         H1 skal underrette H2 om enhver overtrædelse eller ulovlig brug af H ejet immaterielle ejendele, så snart de bliver bekendt hermed.
·         H2 har ansvaret for produktgaranti og returnering af varer, og skal holde H1 skadesløs i forhold til alle klager eller lignende. H2 kan dog bede H1 bortskaffe tilbageleverede produkter på forsvarlig vis, hvis de ikke er egnede til videresalg.
·         H1 ejer ikke lagerfaciliteter. 

H1’s risici
·         H1 bærer risikoen forbundet med skiftende markedspriser og efterspørgsel på produkterne. Risikoen for kortsigtet fald i efterspørgsel er dog minimeret, idet kontrakten mellem H2 og H1 giver mulighed for kvartalsvis drøftelse og mulighed for at aftale interne afregningspriser, hvilket giver H1 muligheden for at tjene en armslængde driftsmargin også ved kortsigtet fald i efterspørgslen.
·         Ved fald i volumen at de afsatte produkter - hvilket ved fast niveau af driftsomkostninger vil medføre et fald i driftsresultatet - kan H1 forhandle priser med H2.
·         H2 er ansvarlig for at arrangere transport af produkter til de destinationer, som de solgte varer skal leveres til. Risiko for tab eller skade af disse produkter overgår kun til H1, hvis produkterne først har været leveret til H1 for derefter at blive videresendt, men som udgangspunkt er denne risiko båret af H2.
·         H2 bærer risikoen for kunder med "bad debts". Risikoen ved kunderne på det europæiske marked er dog minimal og har et gennemsnit på mindre end 0,5 % af den endelige salgsværdi.
·         H2 bærer alle risici forbundet med produktgaranti, fejl og mangler.
·         H1 bærer risikoen for ikke at have tilstrækkeligt uddannet personale til at udføre salget af H-produkterne på det europæiske marked.
·         Opstår der stigninger i driftsomkostningerne for H1, vil denne risiko overføres til H2, da H1 vil være i stand til at retfærdiggøre dette ved de kvartalsvise prisforhandlinger.
·         H1 køber og sælger primært i samme valuta og påtager sig som sådan ingen væsentlige valutarisici.

H1 køber og sælger H-produkterne i eget navn og har kun en begrænset mængde materielle anlægsaktiver. 

Selskabet anfører i TP-dokumentationen, at baseret på de funktioner, risici og aktiver, som H1 anvender i forbindelse med transaktionen "Purchase of goods for resale", kan H1 karakteriseres som "limited-risk distributor", der i deres begrænsede rolle som regionalt distributionscenter er ansvarlige for videresalg af H produkter til det europæiske marked samt ansvarlige for at udvide markedet for H-koncernen. 

Den anvendte transfer pricing-politik
Udgangspunktet for prisfastsættelsen af varer, som H1 køber af H2 er markedspriser, hvor disse er tilgængelige. 

I de situationer, hvor der ikke findes en markedspris, følger det af dokumentationen, at prisfastsættelsen skal fastsættes således, at H1 inklusive dets filialer tjener en "target-armslængde overskudsmargin" i forhold til salg og distribution af H-produkter. Denne "target-overskudsmargin" for H1 og dets filialer er baseret på sammenlignelighedsanalyser og afspejler de udførte funktioner, påtagne risici og anvendte aktiver i H1. "Target-overskudsmargin" for H1 inklusive dets filialer er ifølge dokumentationen fastsat til at være 1,25 % for 2010 til 2012 og 1 % for 2013 og 2014, hvilket vurderes at være i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines. 

Det følger af transfer pricing-dokumentationen for 2010, at
·         “The pricing policy of H sets a targets operating margin that H1 including its branches should realize. The target margin is based on the comparability analysis described above and reflects the functions performed, risks assumed and assets employed of H1 and H1 branches.
The targets arm's length margin has been analyzed to be 1,25 % of net sales." 

·         "H management follows a transparent transfer pricing policy, using a target net margin rate of 1,25% return on sales for H1 and 1,5 % return on sales for H3 to reflect the increase in costs from consignment stock, compared to H1. The target margin is based on the comparability analysis and reflects the functions performed, risks assumed and assets employed of H1, H1 branches and H3. In the case that the return on sales margin falls below or above the targeted margins, an adjustment is made to costs of goods sold to align the results with the targeted margin." 

Dokumentation for prisfastsættelsen
H1 har valgt at dokumentere, at der er afregnet på armslængde priser og vilkår ved at foretage en sammenlignelighedsanalyse. I transfer pricing-dokumentationen er oplyst, at prisfastsættelsen af varer fra H2 til H1 dokumenteres ud fra TNM-metoden, hvor der tages udgangspunkt i H1’s overskudsmargin, som vurderes i forhold til sammenlignelige uafhængige distributørers overskudsmargin. 

Det anføres i TP-dokumentationen for 2010, at

“The basis for setting the intercompany prices on products purchased from H related entities (primarily from H2) primarily follows market prices, where they exist, or a X major market price adjusted for freight differential. A X major market price is a price based on actual customer prices where X has an established market.
As such, the pricing of goods for resale by H1, H1 branches and H3 generally follows global X pricing principles, which in turn reflects market prices. In order to assess the arm's length nature of the controlled transactions, the Transactional Net Margin Method was chosen to examine the arm's length nature of the intercompany pricing, as the most appropriate method.
The Transactional Net Margin Method examined the net profit margin relative to an appropriate base, i.e. sales from comparable transactions to establish an arm's length profitability range. The profitability of the H1 and H3 was compared to this arm's length profitability range of a selected set of independent and broadly comparable companies.
H management follows a transparent transfer pricing policy, using a target net margin rate of 1,25 % return on sales for H1 and 1,5 % return on sales for H3 to reflect the increase in costs from consignment stock, compared to H1. The target margin is based on the comparability analysis and reflects the functions performed, risks assumed and assets employed of H1, H1 branches and H3. In the case that the return on sales margin falls below or above the targeted margins, an adjustment is made to costs of goods sold to align the results with the targeted margin.
Thus, it can be concluded that H is compliant with the OECD TPG with regards to the arm's length remuneration of the limited risk distribution activities performed by H1 and H3."

Selskabets overskudsmargin bliver sammenlignet med overskudsmargin for udsøgte uafhængige sammenlignelige selskaber - "limited risk distributors" - i selskabets udarbejdede sammenlignelighedsanalyse, som er udarbejdet i forbindelse med transfer pricing-dokumentationen for indkomstårene 2010 til 2013. 

Selskabet har oplyst, at sammenlignelighedsanalyserne opdateres hvert andet år, og at den sammenlignelighedsanalyse, der er vedlagt transfer pricing dokumentationen for 2013 også benyttes for transfer pricing-dokumentationen for 2014. 

H1 har foretaget følgende:
·         Søgning efter virksomheder med bredt sammenlignelige funktioner, risici og anvendte aktiver, som dem H1 har.
·         Justeringer for forskelle i regnskabspraksis
·         Justeringer for funktionsforskelle

I forbindelse med søgning efter virksomheder, der er sammenlignelige, er der eksempelvis i dokumentationen for 2010 valgt følgende kriterier:
·         Ikke-kontrollerede virksomheder
·         Omsætning over € 10 mio. i et af de seneste 3 år
·         Registreret i EU, Norge eller Schweitz
·         Grossist indenfor […] produkter mv.
·         Lav lagerbeholdning

De virksomheder, der opfylder ovenstående kriterier, er gennemgået manuelt for at sikre sammenlignelighed med H1. Databaseundersøgelsen for de udvalgte sammenlignelige virksomheder har resulteret i følgende data:

Overskudsmargins	2010	2011	2012	2013	2014
Number of companies	18	13	13	30	30
75th-percentile %	3,58 %	3,4 %	3,4 %	4,99 %	4,99 %
Median %	1,67 %	1,9 %	1,9 %	2,24 %	2,24 %
25th-percentile %	0,98 %	1,0 %	1,0 %	0,76 %	0,76 %

Benchmarkstudie er ikke vedlagt dokumentationen. 

Supplerende oplysninger til Skatteankestyrelsen om kontrollerede transaktioner mellem H1’s danske hovedselskab og dets udenlandske filialer
På Skatteankestyrelsens forespørgsel om, hvilke transaktioner, der i 2010-2014 er fundet sted mellem hovedselskabet og dets filialer, har selskabets repræsentant svaret, at hovedselskabet og dets udenlandske filialer er inden for samme juridiske enhed, hvorfor der ikke som sådan var transaktioner imellem dem. Der er alene tale om allokeringer inden for samme juridiske enhed. 

Repræsentanten oplyser, at H-gruppen havde et Principal setup, hvor H2 var ansvarlig for al salg af varer til H1 og dets udenlandske filialer, som agerede som limited risk distributører for deres respektive markeder. H1 og dets udenlandske filialer var ansvarlige for at opretholde kunderelationerne med henblik på salg i de respektive lokale markeder. Hverken H1 eller dets filialer havde varelager, men tog alene titel til varerne (flash title), når varerne var blevet solgt til de eksterne kunder. 

De udenlandske filialer arbejdede som udgangspunkt uafhængigt af H1 og bestilte varerne direkte fra H2. De udenlandske filialers bestilling af varer blev registreret direkte i de udenlandske filialers bogføringskreds, og derfor ikke først registreret i den danske bogføringskreds og efterfølgende henført til de udenlandske filialers bogføringskreds. 

H1 og dets filialer opkrævede tilgodehavender fra de eksterne kunder og afviklede koncernmellemværende for koncerninternt køb af produkter, hvilket efterlod en margin i de respektive lande. 

Forskellige administrative koncernydelser til brug for driften af de danske aktiviteter og de udenlandske filialer blev ydet og faktureret direkte fra andre koncernforbundne selskaber. 

Den eneste transaktion, at der var mellem den danske bogføringskreds og de udenlandske filialer var nogle ikke væsentlige kursreguleringer. 

Nyt materiale fra selskabet, fremlagt for Skatteankestyrelsen
Under sagens behandling i SKAT var der usikkerhed om det regnskabsmæssige grundlag vedrørende fordelingen af indkomsten mellem de danske aktiviteter og de udenlandske filialer. 

Skatteankestyrelsen har modtaget nyt materiale i sagen, hvor omsætning og driftsresultater ifølge de officielle årsregnskaber for 2010-2014 er afstemt til omsætning og driftsresultater i henholdsvis det danske hovedselskab og dets udenlandske filialer:

DKK	Nettoomsætning - H1	Nettoomsætning - filialer	I alt
2010	[…]	[…]	[…]
2011	[…]	[…]	[…]
2012	[…]	[…]	[…]
2013	[…]	[…]	[…]
2014	[…]	[…]	[…]
I alt	[…]	[…]	[…]

DKK	Driftsresultat - H1	Driftsresultat - filialer	Difference	I alt (årsregnskab)
2010	[…]	[…]	[…]	[…]
2011	[…]	[…]		[…]
2012	[…]	[…]	[…]	[…]
2013	[…]	[…]	[…]	[…]
2014	[…]	[…]	[…]	[…]
I alt	[…]	[…]	[…]	[…]

H1’s (eksklusiv filialers) regnskabsmæssige resultater:

DKK	2010	2011	2012	2013	2014	2010-2014
Nettoomsætning	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Driftsresultat (EBIT)	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT-margin	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]

H1 har oplyst, at der i årsregnskaberne for 2010-2014 er afskrevet på koncerngoodwill, opstået i forbindelse med H1´s opkøb i 20XX af aktier i H4 (Land Y6). Aktierne blev allokeret til H1’s filial i Land Y6. 

Ifølge H1 skal afskrivninger relateret til køb af aktier tillægges driftsresultatet ved opgørelsen af filialernes EBIT-margin. 

Filialernes regnskabsmæssige resultater, tillagt afskrivninger relateret til køb af aktier: 

DKK	2010	2011	2012	2013	2014	2010-2014
Nettoomsætning	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Driftsres.	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Afskr. goodwill	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Justeret driftsres.	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT-margin v. justeret driftsres.	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]

H1’s inkl. filialers regnskabsmæssige resultater, tillagt afskrivninger relateret til køb af aktier:

DKK	2010	2011	2012	2013	2014	2010-2014
Nettoomsætning	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Driftsresultat (EBIT)	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT-margin	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]

Skattestyrelsen har ikke anfægtet de fremlagte segmenterede regnskaber for 2010-2014. 

SKATs afgørelse
Det er SKATs opfattelse, at H1 for indkomstårene 2010-2014 ikke har modtaget en markedsmæssig aflønning i forbindelse med selskabets køb og videresalg af produkter fra det koncernforbundne Land Y2 selskab H2, ligesom aflønningen ikke er i overensstemmelse med selskabets egen transfer pricing-politik. 

På denne baggrund er selskabets skattepligtig indkomst forhøjet for indkomstårene 2010-2014 med samlet […] kr., jf. armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 og statsskattelovens §§ 4-6. 

SKAT anfører følgende i afgørelse af 20. april 2017:

"Selskabet har i TP-dokumentationen alene dokumenteret transaktionerne mellem H2 og H1, hvorimod transaktionerne og indkomstfordelingen mellem H1 og dets filialer ikke er dokumenteret. SKAT har efterfølgende forespurgt selskabet om specifikation samt dokumentation for de kontrollerende transaktioner, men SKAT har ikke modtaget den specifikation samt dokumentation. Transaktioner med et hovedselskab og dets filialer er omfattet af dokumentationspligten. Disse transaktioner skal således dokumenteres, jf. skattekontrollovens § 3B. 

Selskabet har desuden ikke oplyst om de regnskabsmæssige resultater (omsætning og EBIT) for samtlige enheder, som H1 har kontrollerede transaktioner med, og selskabet har således ikke opfyldt sin dokumentationsforpligtigelse i BEK nr. 42 af 24/01/2006 (Bekendtgørelse om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner). 

Den mangelfulde dokumentation medfører, at den skattepligtige indkomst for så vidt angår de kontrollerede transaktioner kan fastsættes skønsmæssigt efter skattekontrolloven § 5 stk. 3, jf. § 3B. 

2.2 SKATs vurderinger
Det fremgår af selskabets TP-dokumentation, at H1 er et distributionsselskab med begrænsede funktioner, risici og anvendte aktiver. Selskabet har karakteriseret sig som en limited risk distributor. Selskabet har i perioden 2010 - 2014 realiseret et negativt EBIT resultat på € […].

Det fremgår af de fremsendte filialregnskaber, at der er realiseret positive driftsresultater både i de enkelte år og over perioden som helhed. Koncernen har ligeledes haft en samlet positiv indtjening. På trods af heraf har det danske hovedselskab H1 realiseret et EBIT-resultat, der samlet er negativt over perioden, og bortset fra 2012 har selskabets EBIT % ikke kunne indeholdes i det interkvartile interval i selskabets eget benchmark. SKAT finder ikke, at der er afregnet på armslængde priser og vilkår, når det danske selskab ikke aflønnes for dets funktioner, risici og anvendte aktiver. Selskabet har selv i deres TP-dokumentation anført, at det er en limited risk distributor, hvorfor det skal have en lav, men fast indtjening, hvilket selskabet ikke har fået. 

Det følger af TP-dokumentationen, at H1 skal aflønnes med en target operating margin på 1 % for 2013 og 2014, for 2010-2012 var aflønningen 1,25 %. 

Det anføres i dokumentationen, at såfremt H1 ikke aflønnes med henholdsvis 1 % og 1,25 %, vil der i det efterfølgende år blive udstedt henholdsvis en kreditnota eller faktura for at udligne differencen mellem det realiserede i forhold til target. 

Der er i dokumentationen valgt en target operating margin, der ligger under medianen i de af selskabet udarbejdede benchmarks. Selskabet har ikke i dokumentationen begrundet placeringen i intervallet. Der er desuden ikke begrundelse for, at operating margin skal nedjusteres til 1,0 % for 2013 og 2014. 

H1 har over perioden 2010-2014 realiseret følgende resultater:

EUR	2010 - 2014
Nettoomsætning	[…]
Driftsresultat (EBIT)	[…]
EBIT-Margin %	-0,05

Det fremgår af ovenstående tabel, at selskabet ikke har realiseret en EBIT margin på hverken 1,25 % eller 1 % over perioden. Selskabet har ikke foretaget en løbende regulering for at sikre, at EBIT marginen rammer koncernens target. SKAT kan således konstatere, at selskabet ikke har afregnet i overensstemmelse med de principper, der er anført i TP-dokumentationen for 2010-2014, hvor det anføres, at der foretages regulering, således at H1's EBIT margin rammer target. H1 har derimod over perioden haft en EBIT margin på 0 %. Herudover er selskabets EBIT margin for samtlige år, bortset fra 2012, uden for det interval, selskabet selv anfører, er et armslængde interval ud fra de udarbejdede benchmarkstudier. H1 har ikke realiseret denne operating margin, og der er ikke i dokumentationen anført forhold, der medvirker til, at H1 skal have en lavere margin end den fastlagte target.

SKAT finder, at selskabets indtjening skal følge den net margin på 1,25 %, som er det fastsatte target i dokumentationerne for 2010 - 2012 i hele perioden 2010 - 2014. Target marginen på 1,25 % modsvarer de funktioner, risici og anvendte aktiver, som H1 har ved distribution af koncernens produkter. SKAT finder ikke, at H1 i dokumentationen har begrundet, hvorfor target margin nedsættes til 1,0 % for 2013 og 2014 med eksempelvis ændring i funktioner, risici, anvendte aktiver, markedsforhold eller andet. 

Det følger af de almindelige skatteretlige principper i statsskatteloven §§ 4, 6 og ligningsloven § 2, at interesseforbundne parter skal anvende samme priser og vilkår i deres interne samhandel (kontrollerede transaktioner), som ved transaktioner med uafhængige parter, dvs. der skal anvendes armslængdevilkår ved kontrollerede transaktioner. SKAT finder ikke, at der er afregnet til armslængde priser og vilkår ved H2 salg af dets produkter til H1, jf. ligningslovens § 2."

SKAT afviser repræsentantens synspunkt om, at der ved armslængdevurderingen af selskabets indtjening skal tages udgangspunkt i de skattepligtige indkomster. 

SKAT lægger vægt på følgende:

· Generelt må det lægges til grund, at regnskabsmæssige resultater bedre afspejler det driftsøkonomiske resultat end de skattemæssige resultater.
· Sidstnævnte har typisk afskrivnings- og fradragsregler, som afviger markant fra driftsøkonomiske principper. Det regnskabsmæssige driftsresultat i det reviderede årsregnskab vil normalt være et godt udgangspunkt for en transfer pricing-analyse.
· Med udgangspunkt i de skattemæssige data vil det ikke være muligt at anvende data fra sammenlignelige uafhængige virksomheder, da dataene fra disse ikke er tilgængelige. Benchmarkstudier er således altid baseret på de regnskabsmæssige resultater.
· Selskabets transfer pricing-dokumentation og de hertil hørende benchmarkstudier er ligeledes baseret på de regnskabsmæssige resultater.

Herudover bemærker SKAT, at selvom der havde skullet tages udgangspunkt i de skattemæssige resultater, har R1 ikke på nogen måde via de fremlagte opgørelser dokumenteret, at selskabet har opnået en armslængdeindtjening ved dets salgsaktiviteter.

Det skyldes, at R1 i alle deres beregninger af indtjeningen tager udgangspunkt i EBT (earnings before tax), det vil sige resultatet efter finansielle poster. Når selskabet armslængdeindtjening skal vurderes, er det derimod på EBIT-niveau (earnings before interest and tax), altså resultatet før finansielle poster. Det er således resultatet af selve driften, der i henhold til transfer pricing-dokumentationen skal kompenseres med en ROS på 1,25 %. 

Dette har R1 ikke på nogen måde dokumenteret i det fremlagte materiale. 

For så vidt angår aflønning af aktiviteten i Danmark er SKAT enig med R1 i, at H1 skal opnå en armslængdeindtjening vedrørende dets aktivitet i Danmark, mens de udenlandske filialer skal opnå en armslængdeindtjening ved aktiviteten i deres respektive lande. 

Ifølge transfer pricing-dokumentationen skal armslængdeindtjeningen for alle parter sættes til en ROS på 1,25 %. Dette medfører, at den samlede driftsindtjening i selskabet skal udgøre 1,25 % af salget, for at alle enheder kan opnå den korrekte indtjening. 

Når det derfor af regnskaberne fremgår, at den samlede driftsindtjening for årene 2010-2014 svarer til en negativ ROS på -0,05 %, er den logiske følge, at der er nogle selskaber, som ikke har modtaget en armslængdekompensation for de omhandlede år. 

Med udgangspunkt i de skattemæssige resultater korrigeret for finansielle poster opgør R1 filialernes vægtede ROS for 2010-2014 til 1,58 %. Tilsvarende har SKAT ud fra de fremlagte filialregnskaber opgjort, at de udenlandske filialer samlet for årene 2010-2014 har opnået en positiv ROS på 0,94 % [...]. Samlet godtgør dette, at filialerne for de omhandlede år har opnået en indtjening, der ligger på niveau med target-indtjeningen på 1,25%. 

Når den samlede driftsindtjening for 2010-2014 er negativ, og de udenlandske filialer samtidig samlet set har opnået et afkast på niveau med target-indtjeningen, må dette nødvendigvis føre til konklusionen, at det er H1, som har realiseret underskud vedrørende aktiviteterne i Danmark. 

Henset til selskabets funktioner, aktiver og risici og transfer pricing-dokumentationens karakterisering af selskabet som en "low risk distributor", er denne aflønning ikke i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2. Samtidig har koncernen ikke efterlevet dens egen transfer pricing-politik, hvorefter H1 skulle opnå en target-indtjening på 1,25 % i 2010-2012 (1 % for 2013 og 2014). 

De anvendte afregningspriser mellem det koncernforbundne Land Y2 selskab H2 og H1 har således ikke været fastsat i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 

Den samlede ROS (driftsresultat i forhold til omsætning) for selskabet fastsættes herefter til 1,25 % for hvert af indkomstårene 2010-2014. Herved sikres det, at den samlede indtjening i selskabet er tilstrækkelig til at sikre både filialerne og det danske selskabs egen aktivitet en indtjening i overensstemmelse med transfer pricing-dokumentationens armslængde-target indtjening. 

Ifølge SKATs afgørelse er H1’s overskudsmargins følgende:

Overskudsmargins	2010	2011	2012	2013	2014	2010-2014
H1	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	-0,05 %

SKAT forhøjer selskabets skattepligtige indkomst med følgende beløb:

I kr.	2010	2011	2012	2013	2014
Omsætning DK + filialer	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT 1,25%	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Realiseret EBIT	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Forhøjelse	127.435.633	95.924.176	17.869.628	205.275.830	159.743.015

Udtalelse fra SKAT
Skattestyrelsen finder ikke, at der er nye faktiske oplysninger i klagen til Skatteankestyrelsen, der kan begrunde en ændring i Skattestyrelsens afgørelse. Skattestyrelsen fastholder derfor i sin helhed afgørelsen af 20. april 2017. 

Skattestyrelsen har anført følgende i udtalelse af 23. august 2018.

1.        "Skattestyrelsen tager ikke udgangspunkt i koncernregnskabet

I indsigelsen opponeres mod, at Skattestyrelsen i sin afgørelse tager udgangspunkt i koncernregnskabet for H1, idet dette regnskab angiveligt indeholder både resultaterne for selskabets udenlandske filialer samt afskrivning på koncerngoodwill, hvilket Skattestyrelsen ikke korrigerer for. 

Dette er ikke korrekt alene af den grund, at der ikke foreligger koncernregnskaber for selskabet for de pågældende år, jf. således årsregnskabet for 2014, side 10: "I henhold til ÅRL § 112, stk. 1, er der ikke udarbejdet koncernregnskab." Tilsvarende fremgår af årsregnskaberne for de øvrige år. 

Derimod har Skattestyrelsen taget udgangspunkt i de officielle årsregnskaber for selskabet for de pågældende år, som altså ikke omfatter aktivitet og resultater i eventuelle datterselskaber. Årsregnskaberne inkluderer selvsagt resultaterne for selskabets udenlandske filialer, da disse ikke er selvstændige juridiske enheder, men en del af selskabet.

2.        Det er transaktionen med selskabet i Land Y2, Skattestyrelsen regulerer

I indsigelsen opponeres mod, at Skattestyrelsen baserer indkomstændringen på den samlede omsætning i selskabet inklusiv omsætningen i de udenlandske filialer, idet dette strider mod territorialprincippet i selskabsskattelovens § 8, stk. 2, hvorefter Danmark ikke har ret til at beskatte indkomsten i udenlandske filialer. 

Dette er ikke en korrekt præmis. 

Indledningsvist skal det bemærkes, at Skattestyrelsen er helt enig i, at resultaterne i de udenlandske filialer ikke skal indgå ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 2. Det er netop resultaterne for de udenlandske filialer, som selskabet hvert år i selvangivelsen har tilbageført, hvilket Skattestyrelsen ikke har anfægtet. 

Derimod er det centralt at holde sig for øje, at det er prissætningen af varetransaktionerne mellem H1 og selskabet i Land Y2 H2, som Skattestyrelsen korrigerer. Her er det afgørende, at varekøbet til de udenlandske filialer er inkluderet i H1’s varekøb hos selskabet i Land Y2. Prissætningen af varetransaktionerne i henhold til transfer pricing-dokumentationen skal sikre, at det danske selskab inklusiv filialer opnår en indtjening som limited risk distributor, jf. således de angivne uddrag fra transfer pricing-dokumentationen for 2010 på side 10 og 11 i Skattestyrelsens afgørelse. Med dette udgangspunkt bør det være uomtvistet, at varepriserne fra selskabet i Land Y2 skal fastsættes således, at alle enheder (danske hovedkontor og udenlandske filialer) kan opnå en indtjening i overensstemmelse med transfer pricing-politikken. Er dette - som i nærværende sag - ikke tilfældet, er prissætningen mellem H1 og selskabet i Land Y2 ikke fastsat på armslængde, hvorfor der skal ske en korrektion. Det er netop denne korrektion, Skattestyrelsen har gennemført. Endda med udgangspunkt i selskabets egen target net margin på 1,25 %, jf. transfer pricing-dokumentationen for 2010-2012. 

Skattestyrelsen skal i denne forbindelse igen understrege, at H1 (inklusiv dets filialer) i henhold til de officielle årsregnskaber for selskabet samlet for perioden 2010-2014 har realiseret en EBIT-margin på 0,0 %. 

Det skal supplerende bemærkes, at Skattestyrelsen ved sin afgørelse har lagt til grund, at de udenlandske filialer samlet set har opnået en armslængdeaflønning. Skattestyrelsen baserer dette på selskabets egne besvarelser. I brev af 28. februar 2017 har R1 således på vegne af selskabet i deres konklusion anført følgende: 

"Furthermore, reference is made to our letter dated 21 November 2016 in which it is established that all branches have paid tax rightfully and achieved an arm’s length remuneration on a weighted average basis for the entire period." 

Det skal understreges, at forhøjelsen vedrørende varekøbstransaktionerne med selskabet i Land Y2 skal gennemføres uanset en eventuel forkert allokering mellem det danske hovedkontor og nogle af de udenlandske filialer. Justeringen over for selskabet i Land Y2 skal således sikre, at H1 inklusiv dets filialer opnår en armslængdeindtjening. 

(...)" 

Skattestyrelsens kommentarer til repræsentantens oplysninger fremlagt på kontormøde i Skatteankestyrelsen
Ifølge Skattestyrelsen giver det på kontormøde fremlagte materiale et godt talmæssigt grundlag for vurderingen af sagen. Materialet indeholder blandt andet opgørelser for de omhandlede indkomstår 2010-2014, hvor omsætningen og driftsresultaterne ifølge de officielle årsregnskaber for H1 er afstemt til omsætningen og driftsresultaterne i de enkelte udenlandske filialer og hovedkontoret i Danmark. Det er netop dette materiale, SKAT har efterspurgt under sagens behandling. 

Skattestyrelsen anfører følgende i skrivelse af 10- februar 2021:

Årsregnskaberne viser, at den legale enhed H1 samlet for årene 2010-2014 har realiseret et underskud på […] EUR og en EBIT-procent på -0,1 %. Skattestyrelsen konstaterer, at den af R1 nu udarbejdede afstemning viser det samme aggregerede resultat for hovedkontor og udenlandske filialer, når der bortses fra en mindre afstemningsdifference på […] EUR for 2010, som medfører, at det samlede underskud for 2010-2014 udgør […] EUR. EBIT-procenten er fortsat -0,1 % afrundet. 

Det fremgår samtidig af H1’s transfer pricing-dokumentation for 2010-2014, at selskabets distributionsfunktion skulle aflønnes med en target-EBIT på 1,25 % for 2010-2012 samt 1,0 % for 2013 og 2014, og at der i det efterfølgende indkomstår skulle ske justering af EBIT, hvis den fastsatte EBIT-% ikke realiseredes. Bortset fra for 2012, hvor indtjeningen ligger lige over nedre kvartil, er selskabets realiserede indtjening for samtlige indkomstår under nedre kvartil i det udarbejdede benchmarkstudie. For ingen af årene har selskabet foretaget nogen justeringer i den forbindelse. 

På denne baggrund - og med støtte i det nu fremlagte materiale - fastholder Skattestyrelsen, at der med hjemmel i ligningslovens § 2 og selskabets egen transfer pricing-dokumentation er grundlag for den foretagne forhøjelse vedrørende selskabets varekøbstransaktioner med det koncernforbundne selskab H2 [i Land Y2]. 

Skattestyrelsen fastholder derfor i sin helhed afgørelsen af 20. april 2017 og den heri fremførte argumentation. 

Nedenfor knytter Skattestyrelsen nogle bemærkninger til de af selskabet og rådgiver fremsatte synspunkter. 

1. Det er transaktionen mellem Danmark og Land Y2, som rettes
For Skattestyrelsen er det vigtigt at påpege, at det er varekøbstransaktionen mellem den juridiske enhed H1 og H2, som Skattestyrelsen har foretaget en justering af, idet den ikke er fastsat på armslængde, jf. ovenfor. Selskabets nu fremsendte opgørelse dokumenterer tilsvarende, at det danske selskab har tjent for lidt og [selskabet i Land Y2] for meget. 

De nu fremlagte opgørelser indikerer, at H1 isoleret har opnået en armslængdeindtjening på aktiviteten i Danmark (bortset for 2010), og at det er de udenlandske filialer, som har tjent for lidt, hvorfor allokeringen mellem hovedkontoret i Danmark og filialerne eventuelt skulle justeres. Disse justeringer (nedsættelser) kan Skattestyrelsen dog ikke gennemføre, før de tilsvarende indkomstforhøjelser er gennemført i udlandet, jf. ligningslovens § 2, stk. 6. 

Samtidig ændrer en forkert indtjening i de udenlandske filialer ikke ved, at transaktionen mellem Danmark og Land Y2 er prissat forkert og skal justeres således, at indtjeningen i H1 rummer plads til, at de danske skattemyndigheder kan give en korresponderende nedsættelse, når der gennemføres forhøjelser af de udenlandske skattemyndigheder i filiallandene. Forhøjelsen over for Land Y2 må nødvendigvis gennemføres inden for gældende tidsfrister for at undgå, at et efterfølgende krav eventuelt er forældet. Under alle omstændigheder vil en manglende justering af transaktionen med selskabet i Land Y2 medføre, at merindtjeningen fejlagtigt er placeret i dette selskab. 

Skattestyrelsen skal samtidig bemærke, at de udenlandske skattemyndigheder i filiallandene skal rettes deres eventuelle forhøjelse mod Danmark, som hovedkontor-land, jf. kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 7. Forhøjelser skal ikke rettes mod Land Y2, uanset at et eventuelt vareflow fysisk er gået direkte fra Land Y2 til filialerne. Det er således de danske skattemyndigheder, som i henhold til artikel 9 kan rette en forhøjelse mod Land Y2. Af punkt 24 i kommentarerne til artikel 7 i OECD’s modeloverenskomst fremgår således følgende: 

"Paragraph 2 refers specifically to the dealings between the permanent establishment and other parts of the enterprise of which the permanent establishment is a part in order to emphasise that the separate and independent enterprise fiction of the paragraph requires that these dealings be treated in the same way as similar transactions taking place between independent enterprises. That specific reference to dealings between the permanent establishment and other parts of the enterprise does not, however, restrict the scope of the paragraph. Where a transaction that takes place between the enterprise and an associated enterprise affects directly the determination of the profits attributable to the permanent establishment (e.g. the acquisition by the permanent establishment from an associated enterprise of goods that will be sold through the permanent establishment), paragraph 2 also requires that, for purpose of computing the profits attributable to the permanent establishment, the conditions of the transaction be adjusted, if necessary, to reflect the conditions of a similar transaction between independent enterprises. Assume, for instance, that the permanent establishment situated in State S of an enterprise of State R acquires property from an associated enterprise of State T. If the price provided in the contract between the two associated enterprises exceeds what would have been agreed to between independent enterprises, paragraph 2 of Article 7 of the treaty between State R and State S will authorise State S to adjust the profits attributable to the permanent establishment to reflect what a separate and independent enterprise would have paid for that property. In such a case, State R will also be able to adjust the profits of the enterprise of State R under paragraph 1 of Article 9 of the treaty between State R and State T, which will trigger the application of the corresponding adjustment mechanism of paragraph 2 of Article 9 of that treaty". (Skattestyrelsens understregninger)

I tilknytning til ovenstående er det vigtigt at pointere, at Skattestyrelsen naturligvis lægger til grund, at også de udenlandske filialer skal opnå en indtjening i overensstemmelse med armslængdeprincippet, hvorfor der vil blive givet korresponderende nedsættelser i Danmark i det omfang, at der foretages armslængde-forhøjelser i filiallandene. For god ordens skyld skal det tillige bemærkes, at Skattestyrelsen selvfølgelig ved sin afgørelse har lagt til grund, at territorialprincippet anvendes i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 2. 

2. Driftsfremmende goodwill eller koncerngoodwill?
Af de nu fremlagte opgørelsen over indtjeningen i de udenlandske filialer fremgår det, at der i væsentligt omfang fradrages afskrivninger på goodwill. Det er således disse afskrivninger, som i stort omfang er årsagen til de negative resultater i filialerne. 

Det er i denne forbindelse helt afgørende, hvilken typer goodwill der er tale om. 

Såfremt der er tale om reel goodwill, ejet af selskabet/filialerne enten som følge af opkøb eller fusion, vil afskrivningen skulle anses for en driftsfremmende omkostning og dermed fragå ved opgørelsen af driftsresultatet for den enkelte filial. Skattestyrelsen skal i den forbindelse henvise til SKM2020.105.ØLR ([…]-dommen), hvor afskrivning på goodwill, der var erhvervet via fusion, skulle indgå ved opgørelsen af det driftsmæssige resultat, som blev sammenholdt med sammenlignelige selskabers indtjening i et benchmarkstudie. Er der i nærværende sag tale om denne type "reel" goodwill ejet af de udenlandske filialer, skal afskrivningen således fratrækkes som en driftsfremmende omkostning, hvorved indtjeningen ved en armslængdevurdering er for lav, hvorfor der skal ske indkomstjustering. Dette er grundlaget for Skattestyrelsens afgørelse. Ved sin afgørelse har Skattestyrelsen netop lagt til grund, at der er tale om afskrivning på reel, driftsfremmende goodwill. 

Selskabet argumenterer i det nu fremsendte materiale til [Landsskatteretten] for, at der er tale om såkaldt "koncerngoodwill". Koncerngoodwill kan være udtryk for den merpris, der ved et aktiekøb er givet for det tilkøbte selskabs bogførte aktiver. Koncerngoodwill er i sådan en situation reelt blot udtryk for et køb af aktier. Afskrivning på den form for goodwill vil selvsagt ikke være driftsfremmende, hvorfor afskrivningen - til brug ved en armslængdevurdering - ikke skal fragå ved opgørelsen af driftsresultatet for filialerne. 

I det omfang der er tale om afskrivning på koncerngoodwill, vil Skattestyrelsens gennemførte forhøjelse være for høj. Dette er også baggrunden for, at Skattestyrelsen under sagens behandling flere gange har efterspurgt dokumentation for karakteren af den goodwill, der afskrives på.

Skattestyrelsen skal derfor understrege, at i det omfang det overfor Landsskatteretten dokumenteres, at der er tale om afskrivning på ikke-driftsfremmende koncerngoodwill, skal afskrivningerne tilbageføres ved beregning af EBIT-marginen, hvorved forhøjelsen vil skulle reduceres. 

På nuværende tidspunkt har selskabet dog ikke fremlagt dokumentation for, at der helt eller delvist er tale om koncerngoodwill, hvorfor der ikke er grundlag for at frafalde forhøjelsen helt eller delvist.

3. Under alle omstændigheder justering for indkomståret 2010
Afslutningsvist skal Skattestyrelsen bemærke, at selv hvis selskabet i fuldt omfang dokumenterer, at alle afskrivninger på goodwill skal tilbageføres, og der derved - helt eller delvist - ikke er grundlag for den foretagne forhøjelse, vil der stadig skulle foretages en korrektion for indkomståret 2010. 

Af den indsendte opgørelse (bilag D) fremgår det således, at H1’s indtjening for 2010 isoleret vedrørende distributionsaktiviteten i Danmark er negativ med […] EUR. Indtjeningen er både uden for inter quartile range og langt fra target EBIT-indtjeningen på 1,25 %. 

Indkomstjusteringen kan passende fastsættes til en af H1’s subsidiære påstande, hvor indkomsten justeres til EBIT-target 1,25 %. Justeringen vil her afhænge af, hvilken "year end adjustment" der inkluderes. Indkomstforhøjelsen vil udgøre enten [...] EUR eller [...] EUR. " 

Skattestyrelsens kommentarer til repræsentantens bemærkninger af 20. april 2021
Skattestyrelsen anfører følgende i skrivelse af 6. juni 2023: 

"Årsregnskaberne for indkomstårene 2010-2014 viste, at den legale enhed, H1 samlet for årene 2010-2014 havde realiseret et underskud på […] EUR og en negativ EBIT-procent på -0,1 %. Skattestyrelsen kunne samtidig konstatere, at den af R1 nu udarbejdede afstemning viste det samme aggregerede resultat for hovedkontor og udenlandske filialer, når der bortsås fra en mindre afstemningsdifference […] EUR for 2010, som medførte, at det samlede underskud for 2010-2014 udgjorde […] EUR. EBIT-procenten var fortsat -0,1 % afrundet. 

Da den realiserede indtjening således lå langt under target-indtjeningen (1 % - 1,25 %), jf. selskabets transfer pricing-dokumentation for 2010-2014, konkluderede Skattestyrelsen, at der med hjemmel i ligningslovens § 2 var grundlag for den foretagne forhøjelse vedrørende selskabets varekøbstransaktioner med H2. Dette er fortsat Skattestyrelsens synspunkt. 

I udtalelse af 10. februar 2021 fastholdt Skattestyrelsen, at såfremt der var tale om reel goodwill, ejet af selskabet/filialerne enten som følge af opkøb eller fusion, ville afskrivningen skulle anses for en driftsfremmende omkostning og dermed fragå ved opgørelsen af driftsresultatet for den enkelte filial. Skattestyrelsen henviste i den forbindelse til SKM2020.105.ØLR ([…]-dommen). Dette er fortsat Skattestyrelsens synspunkt. 

Samtidig tilkendegav Skattestyrelsen i udtalelsen af 10. februar 2021, at såfremt der var tale om "koncerngoodwill", ville afskrivningerne typisk ikke skulle indgå ved armslængdetesten. 

Koncerngoodwill ville således ofte regnskabsmæssigt være udtryk for den merpris, der ved et aktiekøb er givet for et tilkøbt selskabs bogførte aktiver. Koncerngoodwill er i sådan en situation reelt blot udtryk for et køb af aktier. Afskrivning på den form for goodwill ville selvsagt ikke være driftsfremmende, hvorfor afskrivningen - til brug ved en armslængdevurdering - ikke skulle fragå ved opgørelsen af driftsresultatet for filialerne. 

Skattestyrelsen tilkendegav derfor, at i det omfang der var tale om afskrivning på koncerngoodwill, ville Skattestyrelsens forhøjelse være for høj. Dette var netop også baggrunden for, at Skattestyrelsen under sagens behandling flere gange efterspurgte dokumentation for karakteren af den goodwill, der afskrives på. Skattestyrelsen understregede derfor også, at i det omfang det over for Landsskatteretten dokumenteredes, at der var tale om afskrivning på ikke-driftsfremmende koncerngoodwill, skulle afskrivningerne tilbageføres ved beregningen af EBIT-marginen, hvorved forhøjelsen skulle reduceres.

Det er denne skelnen mellem afskrivning på "reel" driftsfremmende goodwill og afskrivning på koncerngoodwill, som selskabet i sit seneste indlæg af 20. april 2021 har opgjort. Det fremgår således af selskabets brev, at H1’s samlede regnskabsmæssige anskaffelsessum for goodwill i årene 20XX og 20XX […] EUR udgør følgende:

EUR	20XX	20XX	I alt
Anskaffet koncerngoodwill, jf. selskabets opgørelse	[…]	[…]	[…]
Anskaffet driftsfremmende goodwill, jf. selskabets opgørelse	[…]	[…]	[…]
	[…]	[…]	[…]
Uvæsentlig afstemningsdifference	[…]	[…]	[…]
Anskaffelsessum ifølge selskabets årsregnskaber	[…]	[…]	[…]

Som det fremgår af ovenstående, udgør koncerngoodwill i alt […] EUR af den samlede regnskabsmæssige anskaffelsessum for goodwill. Idet der regnskabsmæssigt afskrives på goodwill med 10 % om året, afskrives der årligt koncerngoodwill med […] EUR ved opgørelsen af H1’s regnskabsmæssige resultater. 

Selvom selskabet fastholder, at der slet ikke skal foretages en indkomstforhøjelse, påpeger det samtidig, at Skattestyrelsens forhøjelse i hvert fald skal nedsættes med disse […] EUR for hvert af årene 2010-2014, idet afskrivningerne på koncerngoodwill ikke skal indgå ved armslængdetesten. 

Skattestyrelsen er enig i dette. Skattestyrelsen har således netop efterspurgt denne opgørelse. Skattestyrelsen indstiller således, at forhøjelsen nedsættes med […] EUR for hvert af årene 2010, 2011, 2013 og 2014. For 2012 kan indkomsten dog kun nedsættes med den tidligere gennemførte forhøjelse […] DKK, idet der ikke kan foretages en nedsættelse af den selvangivne indkomst, før der er foretaget en korresponderende forhøjelse i udlandet, jf. ligningslovens § 2, stk. 6. Omregnet til danske kroner indstilles den samlede forhøjelse derfor nedsat med i alt […] DKK: 

EUR	2010	2011	2012	2013	2014
Afskrivninger over 10 år	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Gennemsnitskurs	[…]	[…]		[…]	[…]
Nedsættelse i DKK	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]

Skattestyrelsens redigerede forhøjelse af selskabets skattepligtige indkomst til i alt 440.175.166:

I kr.	2010	2011	2012	2013	2014
Omsætning	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT 1,25%	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Realiseret EBIT	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Forhøjelse, jf. oprindelig afgørelse	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Nedsættelse, afskrivninger	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Revideret forhøjelse	90.411.053	58.883.871	0	168.198.472	122.681.770

2. Forhøjelsen er i overensstemmelse med armslængdeprincippet
Når der tages højde for ovenstående justering af forhøjelsen, fastholder Skattestyrelsen, at den foretagne indkomstforhøjelse er i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2. 

Skattestyrelsen hovedsynspunkt er fortsat, at det er varekøbstransaktionen mellem den juridiske enhed H1 og H2, som Skattestyrelsen har foretaget en justering af, idet denne transaktion ikke er fastsat på armslængde. 

Det kan således konstateres, at den samlede indtjening i det danske selskab ikke er fastsat i overensstemmelse med selskabets egen transfer pricing-politik, jf. transfer pricing-dokumentationen. Ligeledes kan det konstateres, at indtjeningen ligger markant under nedre kvartil i de af selskabet fremlagte benchmarkstudier. 

At H1 isoleret set har opnået en armslængdeindtjening på aktiviteten i Danmark (bortset for 2010), og at det er de udenlandske filialer, som har tjent for lidt, ændrer ikke på, at varekøbstransaktionen med Land Y2 er prissat forkert. Den skal justeres, så indtjeningen i H1 rummer plads til, at de danske skattemyndigheder kan give en korresponderende nedsættelse, når der gennemføres forhøjelser af de udenlandske skattemyndigheder i filiallandene. Forhøjelsen over for Land Y2 må nødvendigvis gennemføres inden for gældende tidsfrister for at undgå, at et efterfølgende krav eventuelt er forældet. Under alle omstændigheder vil en manglende justering af transaktionen med  selskabet i Land Y2 medføre, at merindtjeningen fejlagtigt er placeret i dette selskab. 

Skattestyrelsen skal samtidig bemærke, at de udenlandske skattemyndigheder i filiallandene skal rette deres eventuelle forhøjelser mod Danmark som hovedkontorland, jf. kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 7. Forhøjelser skal således ikke rettes mod Land Y2, uanset at et eventuelt vareflow fysisk er gået direkte fra Land Y2 til filialerne. Det er således de danske skattemyndigheder, som i henhold til artikel 9 kan rette en forhøjelse mod Land Y2. Der skal her igen henvises til punkt 24 i kommentarerne til artikel 7 i OECD’s modeloverenskomst, som er citeret i Skattestyrelsens udtalelse af 10. februar 2021. 

I tilknytning til ovenstående er det vigtigt at pointere, at Skattestyrelsen naturligvis lægger til grund, at også de udenlandske filialer skal opnå en indtjening i overensstemmelse med armslængdeprincippet, hvorfor der vil blive givet korresponderende nedsættelser i Danmark i det omfang, at der foretages armslængdeforhøjelser i filiallandene. Disse justeringer (nedsættelser) kan Skattestyrelsen dog ikke gennemføre, før de tilsvarende indkomstforhøjelser er gennemført i udlandet, jf. ligningslovens § 2, stk. 6. 

Under alle omstændigheder justering for indkomståret 2010
Afslutningsvist skal Skattestyrelsen igen bemærke, at der under alle omstændigheder skal foretages en korrektion for indkomståret 2010. 

Af den på kontormødet den 10. oktober 2020 fremlagte opgørelse (bilag D) fremgår det således, at H1’s indtjening for 2010 isoleret vedrørende distributionsaktiviteten i Danmark er negativ med […] EUR. Indtjeningen er både uden for interquartile range og langt fra target EBIT-indtjeningen på 1,25 %.

Indkomstjusteringen kan passende fastsættes til en af H1’s subsidiære påstande, hvor indkomsten justeres til EBIT-target 1,25 %. Justeringen vil her afhænge af, hvilken "year end adjustment" der inkluderes. Indkomstforhøjelsen vil udgøre enten [...] EUR eller [...] EUR. "

Skattestyrelsens bemærkninger til repræsentantens oplysninger af 6. november 2023

Følgende fremgår af Skattestyrelsens bemærkninger af 22. november 2023:

"For så vidt angår afskrivninger på goodwill fastholder Skattestyrelsen i overensstemmelse med brev af 6. juni 2023, at hvis der er tale om koncerngoodwill, der alene er udtryk for den merpris, der er betalt ved køb af aktier, vil afskrivningerne typisk ikke skulle indgå ved armslængdetesten. 

Hvis der var tale om reel goodwill ejet af selskabet/filialerne enten som følge af opkøb eller fusion, vil afskrivningen skulle anses for en driftsfremmende omkostning og dermed fragå ved opgørelsen af driftsresultatet. 

Skattestyrelsen er ikke bekendt med, at selskabet har fremlagt dokumentation for, at den opgjorte koncerngoodwill alene er udtryk for en merpris for aktier og ikke er reel driftsfremmende goodwill, der er opkøbt eller fusioneret ind i selskabet/filialerne. Skattestyrelsen har således ikke kontrolleret selskabets opgørelse, og vi har ikke efterprøvet, om noget af koncerngoodwillen efterfølgende via fusioner er blevet til egentlig driftsfremmende goodwill, hvor afskrivningerne skal indgå i målingen af driftsresultaterne. 

Vi er heller ikke bekendt med, at Skatteankestyrelsen har modtaget en sådan dokumentation, der kan lægges til grund for, at der alene er tale om koncerngoodwill. 

Vedr. beskrivelse af transaktioner mellem H1 og dets filialer
Hvorvidt vareflow går direkte til filialerne er i sig selv underordnet, idet allokeringen fra det danske selskab til filialerne er separat fra varetransaktionen mellem H2 og H1. 

Skattestyrelsen henviser til afsnit 1 i brev af 10. februar 2021 for så vidt angår den transaktion, der skal prisfastsættes. Herunder også punkt 24 i kommentarerne til artikel 7 i OECD’s model-overenskomst. 

R1 svarer i mail af 6. november 2023, at "der var - baseret på de oplysninger vi har modtaget fra X - ikke væsentlige transaktioner mellem den danske bogføringskreds og de udenlandske filialer."

Ovenstående påstand er udokumenteret og strider mod den dokumentation, der reelt er fremlagt. Indledningsvist bemærker Skattestyrelsen, at det fulde varekøb for H1 inkl. filialer er opgjort som en transaktion mellem H1 og H2 i selskabets transfer pricing-dokumentation for alle indkomstår. 

Vedrørende vareflow fra H2 til H1 og videre til filialerne henvises til nedenstående uddrag fra selskabets transfer pricing-dokumentation for 2013. Det skal for god ordens skyld bemærkes, at varetransaktionen er nr. 2. 

[…]

For fuldstændighed indeholder selskabets transfer pricing-dokumentation følgende beskrivelser af de nummererede transaktioner:

“1. Provision of consignment manufacturing services by H5 and H6 (“NCMs") to H2
2. Purchase of products by X and H distributors in the Nordic Countries (“Nordic limited risk distributors" or “NLRDs") from H2 and H7 for resale into their local markets.
5. Provision/receipt of shared services by the shared services providers (“SSPs") for the Nordic Countries.
6. Provision/ receipt of administrative services in relation to selling, general and administrative (SGA) costs by customer service and sales service providers (“CSSSPs")12 for the Nordic Countries.“

Ud over at være underordnet i forhold til prisfastsættelsen af transaktionen mellem H2 og H1 fremstår R1’s beskrivelse ubegrundet og udokumenteret og strider direkte mod det materiale, der er fremlagt som reel dokumentation."

Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt principal påstand om, at den skattepligtige indkomst for indkomstårene 2010-2014 skal accepteres som selvangivet. Der er nedlagt subsidiær påstand om, at den skattepligtige indkomst for indkomstårene 2010-2014 skal justeres i overensstemmelse med de regnskabsmæssige tal og anden understøttende dokumentation, som påviser fejl i Skattestyrelsens afgørelse. Indtægter og udgifter i forbindelse med udenlandske filialer skal således udelades i beregningsgrundlaget i overensstemmelse med selskabsskattelovens § 8, stk. 1. Endelig er der nedlagt tertiær påstand om, at SKATs oprindelige indkomstforhøjelse skal nedsættes med i alt […] kr., som er afskrivningerne på koncerngoodwill i perioden 2010-2014 for køb af aktier. 

Repræsentanten har som begrundelse for påstandene anført følgende:

"1. Indledning
(...)
H1 har filialer i […] europæiske lande, som hver især står for distribution på de pågældende geografiske markeder. Størsteparten af omsætningen genereres via H1’s udenlandske filialer, idet H1’s omsætning fra de danske aktiviteter kun udgør ca. 7 % og 5 % af den totale omsætning i henholdsvis 2010 og 2011, og for de efterfølgende år (2012-2014) udgør den mellem 10-15 %. 

SKAT har forhøjet det danske selskabs skattepligtige indkomst svarende til en EBIT margin på 1,25 % af selskabets koncernregnskab. I koncernregnskabet indgår to væsentlige elementer, som SKAT i strid med dansk lovgivning og dansk retspraksis undlader at tage højde for i sin justering. 

For det første er H1’s koncernregnskab i væsentlig grad påvirket af afskrivninger på koncerngoodwill opstået i forbindelse med en omstrukturering af H koncernen i 20XX. 

Selskabets regnskabsmæssige afskrivninger på koncerngoodwill har i perioden 2010-2014 årligt udgjort EUR […]. Disse trækkes ud i forbindelse med udarbejdelsen af selskabets selvangivelse og påvirker derfor ikke selskabets skattemæssige resultat. 

Koncerngoodwill er et regnskabsmæssigt udtryk for forskellen mellem den bogførte egenkapital i H1 og den bogførte værdi af aktierne i H1 og opstår som følge af H1’s virksomhedsopkøb i 20XX. De regnskabsmæssige afskrivninger på goodwill relaterer sig således til kapitalandele og anses ikke at have nogen driftsmæssig betydning. De bør derfor udelades i forbindelse med opgørelsen af selskabets regnskabsmæssige indkomst. Dette fremgår entydigt af Landsskatterettens afgørelse SKM2017.187.LSR, hvor det blev fastslået, at afskrivninger af koncerngoodwill skal udelades i forbindelse med opgørelsen af et selskabs indkomst ved sammenligning med uafhængige sammenlignelige selskaber i en databaseundersøgelse, hvor disse sammenlignelige selskaber ikke har koncerngoodwill, som de afskriver på. I de følgende afsnit bliver forudsætningerne for Landsskatterettens praksis nærmere behandlet. Her vil det ligeledes blive påvist, at indtjeningen hos de sammenlignelige uafhængige parter, som indgår i den databaseundersøgelse, som ligger til grund for SKATs anvendelse af en overskudsgrad på 1,25 %, ikke påvirkes af afskrivninger på koncerngoodwill, som tilfældet er med H1.

I opgørelsen af den regnskabsmæssige indkomst (EBIT) for H1 skal afskrivninger på koncerngoodwill derfor udelades. 

For det andet indgår de udenlandske filialers resultater i selskabets koncernregnskab, hvorfor størsteparten af SKATs justering vedrører de udenlandske filialers indkomst. 

I den forbindelse udtaler SKAT i relation til forhøjelsen, at det herved sikres, "at den samlede indtjening i selskabet er tilstrækkelig til at sikre både filialernes og det danske selskabs egen aktivitet en indtjening i overensstemmelse med transfer pricing-dokumentationens target-indtjening på armslængdebasis" (vores understregning). 

Beskatning af udenlandske filialers indkomst er imidlertid siden indførelsen af territorialprincippet i dansk skatteret i 2005 (L 121 af 2. marts 2005) entydigt i strid med selskabsskattelovens (SEL) § 8, stk. 2 og stk. 6. 

SKAT har ikke hjemmel til at "sikre tilstrækkelig indtjening i udenlandske filialer". Dette er udelukkende et forhold mellem den enkelte filial og den lokale skattemyndighed i den pågældende jurisdiktion. Kun i det tilfælde den lokale skattemyndighed forhøjer indkomsten i den lokale filial, kan SKAT - og kun efter anmodning fra selskabet - genoptage den danske skatteansættelse. Denne afgrænsning af SKATs beføjelser følger af ligningslovens § 2, stk. 6. 

For at fastslå det korrekte grundlag for transaktionerne mellem H2 og H1 har selskabet (1) segmenteret indtjeningen i H1, så den afspejler en resultatopgørelse, som alene omfatter de danske aktiviteter, samt (2) udeladt afskrivninger på koncerngoodwill fra selskabets resultatopgørelse.

2. Påstand og anbringender
Selskabets påstand i klage af 17. juli 2017 fastholdes. 

Anbringender:
1 Selskabets afskrivninger på koncerngoodwill har ingen driftsmæssig betydning, hvorfor afskrivningen skal udelades fra selskabets indkomstopgørelse forud for SKATs sammenligning med uafhængige parter i den af selskabet udførte databaseundersøgelse med en target overskudsmargin på 1,25 %.
2 SKATs indkomstjustering er baseret på H1’s koncernomsætning og inkluderer derved indtægter for […] udenlandske filialer. I henhold til SEL § 8, stk. 2, er udenlandske filialer undtaget dansk beskatning.
3 Den af SKAT pålagte forhøjelse er ikke i overensstemmelse med SEL § 8, stk. 6, idet denne enten fuldt eller delvist skal allokeres til de udenlandske filialer. SKAT kan imidlertid kun foretage en justering med juridisk virkning for danske forhold, og der er derfor ingen berettigelse for en indkomstjustering af H1 vedrørende de […] filialer.
4 Resultatet for H1 skal således vurderes ud fra et korrekt opgjort regnskabsmæssigt resultat af den segmenterede indkomst for de danske aktiviteter alene med udeladelse af selskabets afskrivninger på koncerngoodwill. Individuelt eller tilsammen bør selskabets anbringender føre til, at selskabets indkomst for årene 2010 -2014 accepteres som selvangivet.

2.1 Afskrivninger på koncerngoodwill
I 20XX påbegyndte H-koncernen en omstrukturering af koncernen, og koncerngoodwill til et beløb af […] euro blev indregnet i H1’s balance som et immaterielt anlægsaktiv (goodwill) i overensstemmelse med den almindelig regnskabspraksis. I 2009 blev den indregnede koncerngoodwill justeret til […] euro. 

Koncerngoodwill på […] euro omfatter både goodwill vedrørende filialerne og H1. Goodwill indregnet hos H1 udgjorde […] euro (senere justeret til […] euro). Goodwill er afskrevet lineært over 10 år regnskabsmæssigt. Årsrapporten for H1 er aflagt i overensstemmelse med årsregnskabslovens bestemmelser. 

Ifølge H1 er det således lidt tilfældigt, hvilke merværdier der er eller kan aktiveres i årsrapporten, samt hvordan disse merværdier påvirker resultatet. Det afhænger i høj grad af, hvorvidt der har været gennemført tidligere opkøb samt den valgte regnskabspraksis. 

Situationen i nærværende sag er derfor sammenlignelig med de faktiske omstændigheder i Landsskatterettens afgørelse i SKM2017.187.LSR. I afgørelsen har Landsskatteretten vurderet, at afskrivninger på goodwill, der var et resultat af aktiekøb og dermed relateret til kapitalandele, ikke havde nogen driftsmæssig betydning, og at selskabet derfor med rette havde trukket afskrivningerne ud i forbindelse med opgørelsen af selskabets indkomst ved sammenligning med uafhængige selskaber i en databaseundersøgelse. 

Retten henviste særligt til OECDs Transfer Pricing Guidelines, hvori det fremgår, at kun de omkostninger, der har effekt på sammenligneligheden, skal medtages i sammenlignelighedsanalysen.
Særligt henviser retten til følgende punkter:
· “Costs and revenues that are not related to the controlled transaction under review should be excluded where they materially affect comparability with uncontrolled transactions."
· “Difficult comparability issues can arise where the accounting treatment of same items by potential third party comparables is unclear or does not allow reliable measurement or adjustment. This can be the case in particular for depreciation, amortization, stock option and pension costs. The decision whether or not to include such items in the determination of the net profit indicator for applying the transactional net margin method will depend on a weighing of their expected effects on the appropriateness of the net profit indicator to the circumstances of the transaction and on the reliability of the comparison."

Herudfra vurderer Landsskatteretten, at spørgsmålet er, hvorvidt den opstående goodwill udgør et driftsfremmende aktiv med betydning for selskabets indtjeningsmuligheder. Landsskatteretten vurderer, at sådan goodwill relateret til kapitalandele ikke har nogen driftsmæssig betydning for selskabet og konstaterer ligeledes, at den bogførte goodwill i selskabet er et resultat af kapitalandele og ikke udtryk for tilkøb af et driftsrelateret aktiv. 

På tilsvarende vis er den opstående goodwill i H1 ikke et driftsfremmende aktiv med betydning for selskabets indtjeningsmuligheder. Af samme grund må afskrivningerne på den omhandlede goodwill anses som en regnskabspost, der ikke har betydning for driften og dermed indtjeningen i H1. 

Nedenfor i afsnit 2.3 er effekten heraf nærmere beskrevet. 

Vi har ligeledes undersøgt de i databaseundersøgelsen anvendte sammenlignelige selskaber. Den af selskabet udførte databaseundersøgelse, som SKAT lægger til grund for sin forhøjelse, er udarbejdet ud fra databasen Amadeus, som er en anerkendt database, der anvendes både af SKAT og de fleste selskaber. Det synes derfor relevant ligeledes at benytte data fra Amadeus i undersøgelsen af, hvorvidt de sammenlignelige selskaber har aktiveret og foretaget afskrivninger på immaterielle aktiver, herunder koncerngoodwill. Vores undersøgelse viser, at samtlige 30 sammenligne selskaber i benchmarket havde ingen eller uvæsentlige afskrivninger på de immaterielle aktiver sammenlignet med H1. Resultatet af undersøgelsen er beskrevet i afsnit 2.3. 

Ud fra analysen af de sammenlignelige selskaber påvises det derfor entydigt, at H1’s afskrivninger på goodwill bør udelades i forbindelse med sammenlignelighedsanalysen. Når afskrivningerne på goodwill tages ud, er H1’s vægtede overskudsgrad (EBIT i forhold til omsætning) for årene 2010-2014 1,14 %, hvilket er inden for det interkvartile interval for de anvendte benchmarks for indkomstårene 2010-2014. Dermed er der ikke basis for at justere H1’s indkomst for årene 2010-2014. 

2.2 Koncernregnskabet 

2.2.1 I strid med SEL § 8, stk. 2
Det fremgår af SEL § 8, stk. 2, at der til den skattepligtige indkomst ikke medregnes "indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted ..... i en fremmed stat...". Bestemmelsen nævner herefter nogle undtagelser til hovedreglen, som ikke er relevante for nærværende sag. 

SKAT regulerer det danske selskabs indkomst ud fra selskabets koncernregnskab, hvilket inkluderer indkomsten fra selskabets udenlandske filialer. Ud fra finansielle data, som nærmere gennemgås nedenfor i afsnit 2.3, konkluderes det, at H1 isoleret set opnåede en positiv EBIT margin (overskudsgrad) i overensstemmelse med armslængdeprincippet ud fra et vægtet gennemsnit over hele perioden, når afskrivning på ikke-relateret koncerngoodwill udelades i overensstemmelse med SKM2017.187.LSR, som beskrevet ovenfor i afsnit 2.1 ovenfor. 

Når indtægter og udgifter i forbindelse med udenlandske filialer således udelades i SKATs beregningsgrundlag i overensstemmelse med SEL § 8, stk. 1, vil selskabets indkomst ligge inden for armslængdeintervallet, hvorfor SKAT ikke har noget grundlag for at tilsidesætte det af selskabet selvangivne resultat.

Den vægtede justerede EBIT margin i perioden 2010-2014 uden afskrivninger på goodwill er beregnet til 1,14 % nedenfor i tabel 3 (afsnit 2.3). Selskabet ligger således indenfor for det armslængdeinterval, der er fastlagt i selskabets benchmark. 

Resultatet ligger endvidere over en margin på 0,94 %, som SKAT i sin afgørelse vurderer til at være "på niveau med target-indtjeningen på 1,25 %."
På den baggrund vurderer selskabet, at der i overensstemmelse med det andet anbringende ikke er grundlag for den af SKAT beregnede indkomstforhøjelse. 

2.2.2 I strid med SEL § 8, stk. 6
Såfremt indkomstjusteringen fastholdes, fastslår SEL § 8, stk. 6, hvorledes indkomstjusteringen skal allokeres mellem det danske selskab og de udenlandske filialer. 

Ifølge bestemmelsen og bemærkningerne hertil fremgår det, at indkomsten for faste driftssteder i Danmark såvel som i udlandet som hovedregel opgøres efter en "ubegrænset selvstændighedsfiktion", der svarer til den, der fremgår af art. 7, stk. 2 i OECDs modeloverenskomst fra 2010, hvoraf det fremgår, at filialer i relation til transfer pricing skal analyseres, som om de var uafhængige foretagender. 

Den af SKAT fastlagte indkomstforhøjelse er derfor ulovhjelmet, da forhøjelsen i overensstemmelse med SEL § 8, stk. 6, burde allokeres helt eller delvist til de udenlandske filialer i overensstemmelse med armslængdeprincipperne i OECDs modeloverenskomst. 

SKAT kan udelukkende foretage en justering med retsvirkning for interne danske forhold. SKAT har derfor ikke hjemmel til at justere indkomsten i de udenlandske filialer. Den vil alene kunne justeres, såfremt den lokale skattemyndighed på et senere tidspunkt vurderer, at der er grundlag for en sådan justering. Der tilbagestår således ikke noget grundlag for en forhøjelse af det danske selskab. Selskabets skattepligtige indkomst for indkomstårene 2010-2014 bør derfor accepteres som selvangivet. 

2.3 Korrekt grundlag for transfer pricing analysen
I afsnit 2.3.1 analyseres de sammenlignelige selskaber, som er identificeret i de anvendte benchmarkundersøgelser i relation til afskrivninger på immaterielle aktiver. I afsnit 2.3.2 vises det korrekte grundlag for en armslængdetest af selskabets koncerninterne varetransaktion. 

2.3.1 Analyse af sammenlignelige selskaber
Selskabet har anvendt tre benchmarkundersøgelser som grundlag for en armslængdetest af varetransaktionen mellem H2 og H1 i perioden 2010-2014. Anvendelsen af hvert benchmark samt opsummering af resultaterne er vist i nedenstående tabel. 

Tabel 1: Opsummering af selskabets anvendte benchmarkundersøgelser

Anvendt til armslængdetest i årene	2010	2011-2012	2013-2014
Testede år i undersøgelsen	2001-2005	2009-2011	2008-2012
Antal selskaber	17	13	30
Øvre kvartil	3,6 %	3,4 %	5,0 %
Median	1,7 %	1,9 %	2,2 %
Nedre kvartil	1,0 %	1,0 %	0,8 %
Analyse af de sammenlignelige selskabers immaterielle aktiver
Gns. Ændring i immaterielle aktiver	-0,8 %	0,0 %	0,0 %
Gns. Immaterielle til totale aktiver	13,8 %	0,0 %	0,2 %

De sammenlignelige selskabers finansielle data indikerer, at selskaberne i de reviderede år har haft ubetydelige afskrivninger på goodwill. I benchmarkundersøgelserne for brug i 2011-2014 hverken ejede eller afskrev de sammenlignelige selskaber goodwill i betydeligt omfang. I benchmarkundersøgelsen for 2010 havde nogle sammenlignelige selskaber aktiverede immaterielle aktiver, men der blev kun foretaget ubetydelige afskrivninger. For Amadeus-rapporter for hvert enkelt sammenligneligt selskab henvises der til bilag 1. For en mere detaljeret analyse af de sammenlignelige selskabers finansielle data henvises der til bilag 2.

2.3.2 EBIT af H1’s danske aktiviteter
Nedenstående tabel viser omsætning, EBITDA, koncerngoodwill-afskrivninger og EBIT i henhold til danske anerkendte regnskabsprincipper for H1 uden filialerne. 

Tabel 2: EBIT af danske aktiviteter i henhold til danske almindeligt anerkendte regnskabsprincipper (EUR '000)

('000 EUR)	2010	2011	2012	2013	2014
Omsætning	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBITDA	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Afskrivninger på koncerngoodwill	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]

Selskabets afskrivning på koncerngoodwill påvirker det finansielle resultat opnået for de danske salgsaktiviteter i væsentlig grad for alle år i perioden 2010-2014. Ud fra afsnit 2.1 er det mest korrekte, at der udføres en armslængdetest på selskabets EBIT, justeret for afskrivninger på koncerngoodwill samt de udenlandske filialers salgsaktiviteter. Nedenstående tabel opsummerer resultatet. 

Tabel 3: Justeret EBIT af danske aktiviteter uden filialer i henhold til danske regnskabsprincipper (EUR '000)

('000 EUR)	2010	2011	2012	2013	2014	2010-2014
Omsætning	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT ekskl. koncerngoodwill	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Justeret EBIT margin	-13,54 %	10,06 %	4,21 %	1,54 %	3,25 %	1,14 %

Selskabets vægtede, gennemsnitlige, justerede overskudsgrad for indkomstårene 2010-2014 er således på 1,14 %. Det kan på den baggrund konkluderes, at den justerede, vægtede, gennemsnitlige overskudsgrad er inden for det interkvartile interval for de anvendte benchmarkundersøgelser, og det kan dermed konkluderes, at H1 har opnået en indtjening i henhold til armslængdeprincippet for den koncerninterne varetransaktion mellem H1 og H2 i perioden 2010-2014. Dermed er der intet grundlag for en indkomstjustering af H1’s indtjening. 

3. Konklusion
På baggrund af de anførte argumenter findes der intet grundlag for en indkomstforhøjelse af H1’s indtjening for årene 2010-2014, da den samlede, vægtede, gennemsnitlige overskudsgrad på 1,14 % for de danske aktiviteter er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Såfremt SKATs afgørelse fastholdes, vil det medføre yderligere skattebetaling i strid med Landsskatterettens sag SKM2017.187.LSR om udeladelse af selskabets afskrivninger på koncerngoodwill, samt være i strid med SEL § 8, stk. 2 og 6, idet der ikke er hjemmel til at beskatte udenlandske filialer i Danmark." 

Klagerens bemærkninger til SKATs udtalelse
Selskabets repræsentant har ved mail fremsat følgende bemærkninger til SKATs udtalelse: 

“Som aftalt og på vegne af Selskabet, H1, hermed bekræftelse på, at man ikke har kommentarer til seneste svar fra SKTST, men beder om kontormøde, hvorpå de primære elementer I sagen kan fremlægges."

Klagerens yderligere bemærkninger til sagen 

Selskabets bemærkninger til Skattestyrelsens kommentarer til selskabets oplysninger fremlagt på kontormøde i Skatteankestyrelsen
Selskabet har 20. april 2021 fremsat følgende bemærkninger til Skattestyrelsens kommentarer til selskabets oplysninger fremlagt på kontormøde i Skatteankestyrelsen: 

"1. Klassificering af goodwill
Som adresseret af Skattestyrelsen i deres udtalelse af den 10. februar 2021, så har selskabet tilbage i 20XX og 20XX noteret væsentlig goodwill på balancen ifølge årsregnskabet. I alt beløber dette sig til en tilgang på EUR […] i 20XX og en tilgang på EUR […] i 20XX, det vil sige i alt EUR […]. Herefter afskrives goodwillbalancen over en 10-årig periode. 

Der henvises til note 7 - ’Immaterielle anlægsaktiver’ i de respektive regnskaber for 20XX og 20XX vedhæftet som Bilag 1. 

På den baggrund har selskabet i perioden 2010 til 2014 foretaget følgende afskrivninger på goodwill-aktiverne efter DKGAAP:

Tabel 1: Goodwill afskrivninger efter DKGAAP (EUR ’000)
	2010	2011	2012	2013	2014	2010-14
Goodwill afskrivninger	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]

Denne goodwill stammer fra en omstrukturering i H koncernen tilbage i 20XX, som delvist strakte sig ind i 20XX. Den oprindelige goodwill balance fra 20XX kan tilskrives følgende omstruktureringsaktiviteter jf. R2s omstruktureringsmemo fra 20XX:

► Koncerngoodwill relateret til H1’s opkøb af aktier i H4 (Land Y6)
H1 køber i 20XX 100% af aktierne i H4, hvilket skaber en koncerngoodwill for H1, men allerede før dette skabes koncerngoodwill igennem følgende del-transaktioner som led i omstruktureringen: 

· H8 ejer oprindeligt 100% af H4, som har to datterselskaber. H8 ejer dog 6,05% af den ene af H4s datterselskaber, som i første omgang sælges til H4, hvilket skaber koncerngoodwill på EUR […]. 

· H8 sælger dernæst H4, som efterfølgende bliver handlet af flere omgange og ender hos H9. Da H9 sælger til H10 sker en ændring i værdiansættelsen grundet en tidsforskel på en måned i forhold til tidligere transaktioner.

· Denne ændring skaber en værdiforøgelse på EUR […], som anerkendes som goodwill. 

· Afslutningsvis køber H1 aktierne i H4 (inklusive datterselskaber) af H11, hvorved der skabes en goodwill på EUR […]. 

· Samlet set bookes der goodwill for EUR […] i relation til opkøb af aktier, hvorfor dette anses som koncerngoodwill.

► Opkøb af udenlandske salgsfunktioner (ekskl. Land Y4)
H1 opkøbte i 20XX salgsfunktionen fra en række andre udenlandske koncernselskaber igennem en handel med aktiver (og dermed ingen aktiehandel). De erhvervede salgsfunktioner blev placeret i H1’s filialer og resulterede i en samlet erhvervelse af en goodwill på i alt EUR […]. 

Summen af ovenstående beløber sig til EUR […] med en difference på EUR […] til 20XX tilgang ifølge årsrapporten på føromtalte EUR […]. Differences er betragtet som mindre væsentlig og yderligere afstemning derfor ikke foretaget. 

Ligeledes kan tilgangen i 20XX tilskrives følgende: 

► Opkøb af udenlandsk salgsfunktion (Land Y4)
H1 opkøbte sin salgsfunktion i Land Y4 fra et koncernselskab igennem en handel med aktiver (og dermed ingen aktiehandel). Dette resulterede i en erhvervelse af en goodwill på EUR […]. 

Ifølge årsrapporten er der en tilgang i goodwill på EUR […] og dermed en difference på EUR […] til ovenstående. Differences er betragtet som mindre væsentlig og yderligere afstemning derfor ikke foretaget.

1.        Korrigeret grundlag for vurdering af armslængde indtjening, jf. Skattestyrelsens udtalelse dateret d. 10. februar 2021
Skattestyrelsen konkluderer i deres udtalelse, at H1’s regnskabsdata bør justeres for konsekvenserne af afskrivningerne på koncerngoodwill før sådan regnskabsdata kan anvendes til vurderingen af en armslængdeaflønning.

Nedenstående tabel foretager sådan justering, hvor H1’s årlige afskrivninger reduceres med EUR […] svarende til en 10-årig afskrivningsperiode på denne goodwill.

Tabel 2: Korrektion af regnskab for H1 DK samt filialer efter DKGAAP (EUR ’000)
	2010	2011	2012	2013	2014	2010-2014
Omsætning	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
EBIT	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Afsk. på koncerngoodwill	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Korrigeret EBIT	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]	[…]
Korrigeret EBIT%	-0,02 %	0,57 %	1,45 %	-0,58 %	-0,18 %	0,27 %

Samlet set beløber afskrivninger for koncerngoodwill sig for perioden 2010-2014 til EUR […], jf. Skattestyrelsens udtalelse dateret den 10. februar 2021.

2.        Selskabets position
Selskabet er enig med Skattestyrelsen i, at afskrivninger på koncerngoodwill relateret til køb af aktier ikke skal fratrækkes ved opgørelsen af EBIT fra et transfer pricing perspektiv. 

Selskabet fastholder dog sin primære og subsidiære påstand, som også fremlagt på mødet med Skatteankestyrelsen den 7. oktober 2020. Som tertiær påstand fremfører selskabet, at SKATs oprindelige indkomstforhøjelse skal nedsættes med EUR […] som er afskrivningerne på goodwill i perioden 2010-2014 for køb af aktier. 

Desuden bemærkes det, at H1’s danske aktiviteter ikke har nogle goodwillafskrivninger i perioden 2010-2014, jf. segmenteringsanalysen tidligere præsenteret for Skattestyrelsen samt for Skatteankestyrelsen på mødet den 7. oktober 2020." 

Yderligere oplysninger til sagen fra selskabets repræsentant
Skatteankestyrelsen har anmodet selskabet om en beskrivelse af de kontrollerede transaktioner, der har fundet sted mellem H1 og dets filialer i indkomstårene 2010-2014.

Selskabets repræsentant har den 6. november 2023 oplyst følgende: 

"De udenlandske filialer arbejdede som udgangspunkt uafhængigt af det danske "legale" moderselskab (H1) og der var - baseret på de oplysninger vi har modtaget fra X - ikke væsentlige transaktioner mellem den danske bogføringskreds og de udenlandske filialer. De udenlandske filialer købte således de varer som de videresolgte til eksterne kunder direkte fra andre koncernforbundne selskaber. Forskellige administrative koncernydelser til brug for driften af de danske aktiviteter og de udenlandske filialer blev ydet og faktureret direkte fra andre koncernforbundne selskaber. Den eneste transaktion, som vi forstår, at der var mellem den danske bogføringskreds og de udenlandske filialer var nogle ikke væsentlige kursreguleringer." 

Repræsentantens kommentarer til Skattestyrelsens bemærkninger af 22. november 2023
Følgende fremgår af repræsentantens kommentarer af 8. december 2023:

"Koncerngoodwill
Skattestyrelsen efterspurgte den 10. februar 2021 en klassificering af selskabets regnskabsmæssige afskrivninger på goodwill, for at vurdere om der helt eller delvist var tale om ikke-driftsfremmende koncerngoodwill. 

R1 fremsendte efterfølgende på vegne af Selskabet den 20. april 2021, en beskrivelse af oprindelsen for koncerngoodwill, som stammer fra en omstrukturering i 20XX-20XX samt opgørelse af afskrivninger på koncerngoodwill for perioden 2010-2014. Samlet set beløber afskrivninger på koncerngoodwill med en 10-årig afskrivningsperiode sig for perioden 2010-2014 til EUR […]. 

I supplerende udtalelse dateret d. 6. juni 2023, side 3, anfører Skattestyrelsen, at 

"Skattestyrelsen er enig i dette. Skattestyrelsen har netop efterspurgt denne opgørelse. Skattestyrelsen indstiller således, at forhøjelsen nedsættes med […] EUR for hvert af årene 2010, 2011, 2013, og 2014.(…) Omregnet til danske kroner indstilles den samlede forhøjelse derfor nedsat med DKK […]". 

Baseret på ovenstående er det vores og Selskabets forståelse, at Skattestyrelsen var enige i, at Selskabet har dokumenteret, at der er tale om afskrivninger på ikke-driftsfremmende koncerngoodwill, og at afskrivningerne derfor skal tilbageføres ved beregning af EBIT-marginen, hvorved forhøjelsen reduceres med EUR […] (DKK […]). 

Vi er derfor uforstående overfor Skattestyrelsens seneste kommentar i udtalelsen d. 22. november 2023, hvor Skattestyrelsen påstår, at de ikke er bekendt med, at selskabet har fremlagt dokumentation overfor Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsen. 

Selskabet er fortsat af den overbevisning, at der er blevet fremlagt og dokumenteret en retvisende og fyldestgørende opgørelse af afskrivninger for koncerngoodwill for perioden 2010-2014, hvilket resulterede i, at Skattestyrelsen indstillede til at nedsætte den samlede forhøjelse med DKK […]. 

Transaktioner mellem H1 og dets filialer
Da H1 og de udenlandske filialer er inden for samme juridiske enhed, er der som sådan ikke transaktioner imellem dem. Der er alene tale om allokeringer inden for samme juridiske enhed. 

H-gruppen havde et Principal setup, hvor H2 var ansvarlig for al salg af varer til H1 og de udenlandske filialer, som agerede som limited risk distributører for deres respektive markeder. H1 og de udenlandske filialer var således ansvarlige for at opretholde kunderelationerne med henblik på salg i de respektive lokale markeder. Hverken H1 eller de udenlandske filialer havde varelager, men tog alene titel til varerne (flash title), når varerne var blevet solgt til de eksterne kunder. De udenlandske filialer arbejdede som udgangspunkt uafhængigt af H1 og bestilte varerne direkte fra H2. De udenlandske filialers bestilling af varer blev registreret direkte i de udenlandske filialers bogføringskreds, og derfor ikke først registreret i den danske bogføringskreds og efterfølgende henført til de udenlandske filialers bogføringskreds. Den eneste allokering, som vi forstår, at der var imellem den danske bogføringskreds og de udenlandske filialers bogføringskreds var nogle ikke-væsentlige kursreguleringer. 

I Selskabets transfer pricing dokumentation for 2013, som Skattestyrelsen referer til, fremgår det i henholdsvis beskrivelsen af koncernselskaberne (side 40) og i funktions- og risikoanalysen (side 72 ff.), at

"NLRD takes title of the goods only for a split second, as the goods belong to H2 immediately before the NLRD purchases the goods and the customers are billed immediately after the NLRD has purchased the goods" samt, at “NDs do not own or operate any warehouse facilities, or engage in the transportation of products sold".

H1 inklusive de udenlandske filialer har derfor intet varelager og det fysiske vare-flow går direkte fra H2 til kunderne i landene. 

Vi er derfor uforstående overfor hvordan Skattestyrelsen tolker nedenstående figur som dokumentation for, at der er et vareflow mellem H1 og dets filialer. Transaktion nr. 2 beskrives som "purchase of products by X and H distributors in the Nordic Countries from H2 and H7 for re-sale into their local markets", hvilket illustreres i den fremhævede figur, hvor H2 sælger til H1 inkl. filialer (fremhævet med parentes), som sælger videre til kunderne på deres respektive markeder. Der er som nævnt ovenfor (og dokumenteret i 2013 i transfer pricing dokumentationen) ikke et fysisk vareflow, der går fra H2 til H1 og ud til filialerne.

[…]

Baseret på ovenstående er det korrekt, at "der var - baseret på de oplysninger vi har modtaget fra X - ikke væsentlige transaktioner mellem den danske bogføringskreds og de udenlandske filialer" jf. vores svar d. 6. november 2023. 

Skattestyrelsen påstand om, at ovenstående er udokumenteret samt strider imod den dokumentation "der reelt er fremlagt", er ikke i overensstemmelse med hvad der tidligere er præsenteret i klagesagen eller dokumenteret i transfer pricing dokumentation fra 2013. 

Skattestyrelsens kommentar er i øvrigt ikke relevante for sagens kerne, som er at Skattestyrelsen ikke har hjemmel til at foretage en indkomstforhøjelse vedrørende de udenlandske filialer i den danske indkomst."

Retsmøde

SKATs udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
SKAT har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling: 

“Af Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse fremgår, at Skattestyrelsens forhøjelse af H1’s skattepligtige indkomst for 2010 nedsættes med 85.321.843 kr. og at Skattestyrelsens forhøjelser af den skattepligtige indkomst for 2011-2014 nedsættes til 0 kr.

Skattestyrelsens forhøjelse angår varetransaktionerne mellem de juridiske enheder H1 og H2 for indkomstårene 2010-2014, der ikke er prisfastsat i overensstemmelse med armslængdeprincippet jf. ligningslovens § 2, jf. Skatteankestyrelsens indstilling s. 3, syvende afsnit:

"H1 har ikke efterlevet dets egne transfer pricing-politik, hvorefter H1 inklusive dets filialer skulle opnå en target-overskudsmargin på henholdsvis 1,25 % for 2010 til 2012 og 1 % for 2013 og 2014."

Skattestyrelsen lagde på afgørelsestidspunktet til grund, at opgørelsen af indkomsten, der skulle henføres til H1’s filialer, var sket i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Skattestyrelsen er enig med Skatteankestyrelsen i, at indkomsten i hovedkontoret og filialerne skal opgøres i overensstemmelse med selskabsskattelovens § 8, stk. 6, jf. ligningslovens § 2, stk. 1 og art. 7 i DBO’erne mellem Danmark og filiallandene.

Selskabet havde imidlertid ikke - i forbindelse med Skattestyrelsens behandling af sagen - fremlagt transfer pricing dokumentation for transaktionerne mellem hovedkontoret og filialerne, herunder en funktions- og  faktumanalyse for aktiviteten i hhv. de enkelte filialer og hovedkontoret. Grundlaget for opgørelsen af indkomsten i hovedkontoret og de enkelte filialer var derfor ikke til stede. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at denne lovpligtige TP-dokumentation heller ikke er fremlagt i forbindelse med klagebehandlingen.

Af Skatteankestyrelsens indstilling fremgår s. 4, tredje og fjerde afsnit:

"Det fremgår af sagens oplysninger, at H1’s […] filialer optræder som individuelle forretningsenheder på linje med H1’s danske distributionsvirksomhed. De udenlandske filialer køber varer, som de  videresælger til eksterne kunder direkte fra H2.

Skatteankestyrelsen har modtaget nyt materiale i sagen, hvor omsætning og driftsresultater ifølge de officielle årsregnskaber for 2010-2014 er afstemt til omsætning og driftsresultat i de udenlandske filialer og hovedselskabet i Danmark. Skattestyrelsen har ikke anfægtet de af selskabets repræsentant fremlagte segmenterede regnskaber for 2010-2014."

Det fremgår således af indstillingen, at filialerne skattemæssigt ikke køber de varer - som de videresælger - fra H1 men direkte fra H2. Skatteankestyrelsen lægger derfor til grund, at der mellem H1 og dets filialer ikke er en varetransaktionen, der skal korrigeres/prisfastsættes jf. ligningslovens § 2, jf. herved e-mail af 6. november 2023 fra selskabets repræsentant til Skatteankestyrelsen, hvoraf fremgår:

"(…)
Vi har gennemgået dine beregninger og afstemt beløbene til vores underliggende beregninger og arbejdspapirer. Gennemgangen har ikke givet anledning til bemærkninger. De udenlandske filialer arbejdede som udgangspunkt uafhængigt af det danske "legale" moderselskab (H1) og der var - baseret på de oplysninger vi har modtaget fra X - ikke væsentlige transaktioner mellem den danske bogføringskreds og de udenlandske filialer. De udenlandske filialer købte således de varer som de videresolgte til eksterne kunder direkte fra andre koncernforbundne selskaber. Forskellige administrative koncernydelser til brug for driften af de danske aktiviteter og de udenlandske filialer blev ydet og faktureret direkte fra andre koncernforbundne selskaber. Den eneste transaktion, som vi forstår, at der var mellem den danske bogføringskreds og de udenlandske filialer var nogle ikke væsentlige kursreguleringer.
(…)" (Skattestyrelsens fremhævning).

Hvis det tilsvarende af Landsskatteretten lægges til grund, at der skattemæssigt ikke er grundlag for en korrektion af den del af varetransaktionen, der går videre til H1’s filialer, jf. ligningslovens § 2, hvilket Skattestyrelsen ikke finder godtgjort, jf. den manglende TP-dokumentation vedr. filialerne, vil der alene være grundlag for en korrektion af H1’s (hovedkontorets) eget varekøb fra H2, jf. ligningslovens § 2. På den baggrund har Skattestyrelsen ingen bemærkninger til resultatet, hvorefter resultatet for H1’s danske distributionsvirksomhed alene skal vurderes ud fra det opgjorte regnskabsmæssige resultat af dets segmenterede indkomst, jf. indstillingen s. 4, tredjesidste afsnit, hvor fremgår:

"Landsskatteretten finder, at resultatet for H1’s danske distributionsvirksomhed skal vurderes ud fra det opgjorte regnskabsmæssigt resultat af dets segmenterede indkomst alene. Det følger af selskabsskattelovens § 8, stk. 2 , at selskaber ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst ikke skal medregne "indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted (...), beliggende i en fremmed stat (...)"." 

Efter Skattestyrelsens opfattelse, bør der derfor som begrundelse for resultatet blot henvises til ligningslovens § 2, og ikke som i indstillingen til territorialprincippet i selskabsskattelovens § 8, stk. 2."

Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og SKATs udtalelse
Klagerens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og SKATs udtalelse: 

“Skatteankestyrelsen fremsendte forslag til Landsskatterettens afgørelse den 5. april 2024. Forslaget til afgørelse fra Skatteankestyrelsen giver Selskabet medhold i deres påstand om at Skattestyrelsen ikke har hjemmel til at medregne "indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted ... beliggende i en fremmed stat ,,,", men at der kun er hjemmel til at vurdere resultatet af H1’s danske distributionsaktiviteter ud fra det segmenterede regnskabsmæssige resultat alene, jf. selskabsskattelovens, §8, stk. 2.

Derimod er vi ikke enige i, at Skatteankestyrelsen i indstillingen lægger op til at der skal ske en indkomstjustering af resultatet for 2010 for H1’s danske distributionsaktiviteter. Det er et faktum, at det vægtede gennemsnit af EBIT-marginen for H1’s danske aktiviteter for perioden 2010-2014 med 1,26% både ligger over den af Skattestyrelsen anerkendte target margin på 1,25%, samt inden for det interkvartile interval i det anvendte benchmark som Skattestyrelsen har anerkendt som armslængde.

Det er korrekt, at isoleret set havde H1’s danske aktiviteter en negativ EBIT-margin i 2010, men det er hverken kutyme eller et lovkrav, at en ’limited risk distributor’ skal have en armslængde indtjening i hvert enkelt år. Skatteankestyrelsen anfører, at H1 er en ’limited risk distributor’, hvorfor selskabet skal have en fast, men lav indtjening og derfor mener Skatteankestyrelsen, at der skal ske en indkomstjustering for 2010. 

For det første er ’limited risk ikke no risk’. For det andet er det anerkendt af Skattestyrelsen at anvende et vægtet gennemsnit over en 3-5 årig periode. I Skattestyrelsens Juridiske Vejledning vedrørende Transfer Pricing fra 2015 fremgår nedenstående afsnit under ’Anvendelse af TNMM’, som er et underafsnit til afsnit C.D. 11.2.2.2.6 TNMM (Transactional Net Margin Method): 

Når TNMM-metoden bruges, anvendes der normalt data for en flerårig periode. Anvendelsen af data for flere år er med til at udjævne effekten af forskelle over en periode. Anvendelse af data for en flerårig periode gælder både for de transaktioner, som skal dokumenteres, […], og de transaktioner der anvendes i sammenlignelighedsanalysen. Se også OECD´s Transfer Pricing Guidelines (2010) kapitel III om Multiple Year Data og pkt. 2.65. 

Det fremgår således klart af Skattestyrelsens egen vejledning om transfer pricing at "normalt anvendes data for en flerårig periode. ...... "Anvendelsen af data for en flerårig periode gælder både for de transaktioner, som skal dokumenteres, og de transaktioner der anvendes i sammenlignelighedsanalysen." Derfor er Skatteankestyrelsens indstilling vedrørende justering af 2010 for de danske distributionsaktiviteter ikke i overensstemmelse med den normale anerkendte praksis vedrørende benchmarkanalyse, jf. Skattestyrelsen vejledning, som anvendes af selskaber, når der udarbejdes sammenlignelighedsanalyse i forbindelse med udarbejdelse af transfer pricing dokumentation. 

Anvendes Skattestyrelsens transfer pricing vejledning for 2015, der henviser til OECD Transfer Pricing Guidelines kapitel III, er der ikke basis for at foretage en indkomstforhøjelse for 2010 på DKK 42.113.790, da det vægtede EBIT-margin gennemsnit for 2010-2014 på 1,26% er inden for det interkvartile interval (0,98% - 3,58% med en median på 1,67%) og dermed armslængde. Det vil således ikke være i overensstemmelse med Skattestyrelsens anbefaling, jf. oven for, at foretage en indkomstforhøjelse for 2010.

Kommentarer til Skattestyrelsens kommentarer dateret den 15. august 2024 til Skatteankestyrelsens indstilling til afgørelse dateret den 5. april 2024
Skattestyrelsen skriver, at de ikke havde grundlaget for opgørelsen af indkomsten i hovedkontoret og de enkelte filialer i forbindelse med Skattestyrelsens behandling af sagen. Det er korrekt, at Skattestyrelsen ikke forud for afgørelsen havde de segmentede tal for det danske hovedkontor og de enkelte udenlandske filialer i henhold til dansk GAAP. Selskabet havde kun opgørelserne i US GAAP. For at få den korrekte allokering af indkomsten efter dansk GAAP, bad vi selskabets revisor, R2, om at segmentere årsregnskaberne for årene 2010-2014. I august 2019 fik vi fra R2 pålidelige segmenteringer af indkomsten i det danske hovedkontor og de udenlandske filialer. På den baggrund blev der holdt møde med Skattestyrelsen den 15. august 2019, hvor de segmenterede opgørelser viste at de danske distributionsaktiviteter var overskudsgivende og på armslængde for 2010-2014 ud fra et vægtet gennemsnit.

I e-mail dateret den 6. september 2019 skriver Skattestyrelsen som opfølgning på mødet med den 15. august 2019 at "Sagen ved LSR vedrører transaktionen mellem Danmark og Land Y2, hvor vi ud fra driftsresultaterne i det danske årsregnskab har lagt til grund, at varepriserne mellem selskabet i Land Y2 og det danske selskab (inklusiv dets faste driftssteder) ikke er på armslængde. Efter vores opfattelse er der ikke fremlagt nye oplysninger, som ændrer den vurdering, hvorfor den sag må forsætte sin gang i LSR." 

Skattestyrelsen ønskede således fortsat at inkludere de udenlandske filialer i dansk beskatning, selvom der nu var blevet fremlagt dokumentation for en segmenteret indkomstopgørelse for de danske distributionsaktiviteter og de udenlandske filialer efter dansk GAAP, der viste at de danske distributionsaktiviteter på baggrund af en vægtet EBIT-margin gav en armslængde indtjening for perioden 2010-2014, således at der ikke var baggrund for en indkomstforhøjelse. Skattestyrelsen fastholdt således i strid med hvad der fremgår af selskabsskattelovens §8, stk 2, at de udenlandske filialer skal inkluderes i indkomstopgørelsen for de danske distributionsaktiviteter. 

Den 7. oktober 2020 holdt Selskabets repræsentanter kontormøde med Skatteankestyrelsen, hvor det blev gentaget, at der foreligger en segmenteret indkomstopgørelse for de danske aktiviteter og de udenlandske filialer for årene 2010-2014. Denne information fik Skattestyrelsen tilsendt den 28. oktober 2020. Skattestyrelsen skriver blandt andet i kommentarerne fra den 21. februar 2021, at de har modtaget supplerende materiale fra R1 i forbindelse med et afholdt kontormøde. "Materialet indeholder blandt andet opgørelser for de omhandlede indkomstår 2010-2014, hvor omsætningen og driftsresultaterne ifølge de officielle årsregnskaber for H1 er afstemt til omsætningen og driftsresultaterne i de enkelte udenlandske filialer og hovedkontoret i Danmark." "Skattestyrelsen skal indledningsvist bemærke, at det fremsendte materiale giver et godt talmæssigt grundlag for vurdering af sagen. Det er netop det materiale, Skattestyrelsen har efterspurgt under sagens behandling."

Så i februar 2021 anerkender Skattestyrelsen således, at de har et godt talmæssigt grundlag for sagen. Dette talgrundlag fik de allerede i august 2019. Skattestyrelsen fastholder dog stadig, at de kan beskatte indkomsten, som både vedrører de danske aktiviteter og de udenlandske filialer i Danmark i strid med selskabsskattelovens §8, stk. 2.

I forhold til transaktioner mellem H1 og de udenlandske filialer, har vi den 8. december 2023 præciseret transaktionsflowet i vores bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse den 22. november 2023. Både H1 og de udenlandske filialer agerede som limited risk distributører på deres respektive markeder. Hverken H1 eller de udenlandske filialer havde varelager, men tog alene titel til varerne (flash title), når varerne var blevet solgt til de eksterne kunder. De udenlandske filialer arbejdede som udgangspunkt uafhængigt af H1 og bestilte varerne direkte fra H2 og det fysiske vareflow gik direkte fra H2 til kunderne i de enkelte lande.

Filialer er ikke selvstændige juridiske enheder, men de kan selvfølgelig agerer uafhængigt af hovedselskabet, selvom de juridisk er en del af selskabet. I det konkrete tilfælde blev de udenlandske filialers bestilling af varer registreret direkte i deres egen bogføringskreds, og blev derfor ikke først registeret i det danske selskabs regnskab for efterfølgende at blive allokeret ud i de enkelte filialers bogføringskreds.

Transaktionsflowet er i øvrigt ligegyldigt for sagens kerne, som er at Skattestyrelsen ikke har hjemmel til at foretage en indkomstforhøjelse vedrørende de udenlandske filialer i den danske indkomst, jf. Selskabsskattelovens §8, stk. 2.

Skattestyrelsen skriver i sin udtalelse af 15. august 2024: "Hvis det tilsvarende af Landsskatteretten lægges til grund, at der skattemæssigt ikke er grundlag for en korrektion af den del af varetransaktionen, der går videre til H1’s filialer, jf. Ligningslovens § 2, hvilket Skattestyrelsen ikke finder godtgjort, jf. den manglende transfer pricing dokumentation vedr. filialerne, vil der alene være grundlag for en korrektion af H1’s (hovedkontorets) eget varekøb fra H2." 

Der er ganske enkelt ikke hjemmel til at beskatte indkomst i Danmark, der vedrører de udenlandske filialer for at have en "buffer" eller "rumme plads" til forhøjelser i filiallandene . Det fremgår klart af Selskabsskattelovens §8, stk.2 som Skatteankestyrelsen henviser til i sin indstilling til afgørelse. 

Konklusion: 

Det er korrekt, når Skatteankestyrelsen henviser til Selskabsskattelovens §8, stk. 2 som begrundelse for indstillingen, da territorialprincippet klart foreskriver, at udenlandske filialers indtægter og udgifter skal fragå ved opgørelsen af den danske indkomst. Derfor er der kun basis for at vurdere om indkomsten for de danske distributionsaktiviteter er på armslængde, hvilket er dokumenteret på basis af den segmentede opgørelse fra R2, som Skattestyrelsen selv anerkender som et godt grundlag for en vurdering af sagen. Ligeledes er det jævnfør Skattestyrelsens Juridiske Vejledning normalt at bruge en flerårig analyse, og dermed brugen af et vægtet gennemsnit af EBIT-marginen for 2010-2014, hvorfor der ikke er basis for en indkomstjustering af de danske distributionsaktiviteter i 2010." 

Indlæg under retsmødet 

Repræsentanten gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det materiale, der blev udleveret på retsmødet. 

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at forhøjelsen skulle ske på konsolideret niveau, men som nyt, at den beløbsmæssige opgørelse heraf skulle hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår, om prissætningen af varetransaktioner mellem H1 og H2 for indkomstårene 2010-2014 har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, og statsskattelovens §§ 4 og 6. 

Sagens realitet

Retsgrundlaget
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines. 

Af de almindelige skatteretlige principper følger, at ethvert skattesubjekt kun skal beskattes af sine egne indtægter, men skal beskattes af alle sine skattepligtige indtægter. Såfremt der foretages transaktioner mellem to koncernforbundne selskaber, der ikke er sket på armslængdevilkår, skal der korrigeres herfor, jf. ligningslovens § 2, stk. 1 og statsskatteloves §§ 4 og 6.

Efter skattekontrollovens dagældende § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, jf. § 2 i bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. 

Dokumentationen skal forelægges skatteforvaltningen efter anmodning herom. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter § 3 B, stk. 5, har skatteforvaltningen mulighed for en skønsmæssig ansættelse, jf. dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 9, jf. § 5, stk. 3.

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Landsskatterettens bemærkninger
Det er ubestridt, at selskabet og H2 er omfattet af den kreds af interesseforbundne parter, der efter ligningslovens § 2 skal anvende priser og vilkår i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 

SKAT har foretaget en skønsmæssig ansættelse, jf. dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 9, jf. § 5, stk. 3, vedrørende de kontrollerede transaktioner mellem selskabet og H2 for indkomstårene 2010-2014 med henvisning til, at selskabets transfer pricing-dokumentation er mangelfuld. 

Selskabet har indsendt transfer pricing-dokumentation for indkomstårene 2010-2014, hvori transaktionerne mellem H2 og selskabet er beskrevet. Transaktionerne og indkomstfordelingen mellem selskabet og dets filialer er ikke dokumenteret. SKAT har efterfølgende forespurgt selskabet om specifikation samt dokumentation for de kontrollerende transaktioner, men SKAT har ikke modtaget det efterspurgte materiale. 

Det følger af skattekontrollovens § 3 B, at transaktioner mellem et hovedselskab og dets filialer er omfattet af dokumentationspligten. Selskabet har desuden ikke oplyst de regnskabsmæssige resultater (omsætning og driftsoverskud (EBIT)) for samtlige enheder, som selskabet har kontrollerede transaktioner med, hvorfor selskabet ikke har opfyldt sin dokumentationsforpligtigelse i henhold til § 2 i bekendtgørelse nr. 42 af 24/01/2006 om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner, jf. pkt. 5 i SKATs værdiansættelsesvejledning af 21. august 2009. 

Landsskatteretten finder, at selskabets transfer pricing-dokumentation i væsentligt omfang er mangelfuld, idet den ikke udgør et tilstrækkeligt grundlag for at kunne vurdere, om de anvendte priser og vilkår for kontrollerede transaktioner er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, jf. ligningslovens § 2, stk. 1. I henhold til dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 9, jf. § 5, stk. 3, var SKAT derfor berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse vedrørende prissætningen af varetransaktioner mellem H1 og H2 for indkomstårene 2010-2014.

SKATs indkomstjustering for de pågældende indkomstår er baseret på H1’s officielle årsregnskaber, som inkluderer omsætning og konsoliderede driftsoverskud (EBIT) for […] udenlandske filialer. 

H1 har ikke efterlevet dets egne transfer pricing-politik, hvorefter H1 inklusive dets filialer skulle opnå en target-overskudsmargin på henholdsvis 1,25 % for 2010 til 2012 og 1 % for 2013 og 2014. 

Der er ikke udstedt henholdsvis en kreditnota eller faktura for at udligne differencen mellem den realiserede driftsoverskudsmargin i forhold til target-overskudsmargin, som foreskrevet i H1’s transfer pricing-dokumentation. 

Ifølge SKATs afgørelse skal den samlede armslængde indtjening for H1 følge den net margin på 1,25 %, som er det fastsatte armslængde-target i dokumentationerne for 2010-2012, i hele perioden 2010-2014. 

SKAT har ved vurderingen af prissætningen af varetransaktioner mellem H1 og H2 taget udgangspunkt i den metode, som selskabet i sin transfer pricing-dokumentation har anvendt, nemlig TNM-metoden. SKAT har ikke foretaget en korrektion baseret på en anden metode fra OECD Transfer Pricing Guidelines, og det lægges derfor til grund, at SKAT er enig i, at TNM-metoden er den bedst anvendelige i forbindelse med sammenlignelighedsanalysen. SKAT har heller ikke i afgørelsen korrigeret eller kommenteret de i databaseundersøgelsen udvalgte sammenlignelige selskaber, der ligger til grund for sammenlignelighedsanalysen. Det lægges derfor til grund, at SKAT er enig i H1’s valg af sammenlignelige selskaber, hvad angår funktioner, aktiver og risici.

Det fremgår af sagens oplysninger, at H1’s […] filialer optræder som individuelle forretningsenheder på linje med H1’s danske distributionsvirksomhed. De udenlandske filialer køber varer, som de videresælger til eksterne kunder direkte fra H2. 

Skatteankestyrelsen har modtaget nyt materiale i sagen, hvor omsætning og driftsresultater ifølge de officielle årsregnskaber for 2010-2014 er afstemt til omsætning og driftsresultat i de udenlandske filialer og hovedselskabet i Danmark. Skattestyrelsen har ikke anfægtet de af selskabets repræsentant fremlagte segmenterede regnskaber for 2010-2014. 

Landsskatteretten finder, at resultatet for H1’s danske distributionsvirksomhed skal vurderes ud fra det opgjorte regnskabsmæssigt resultat af dets segmenterede indkomst alene. Det følger af selskabsskattelovens § 8, stk. 2, at selskaber ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst ikke skal medregne "indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted (...), beliggende i en fremmed stat (...)". 

Indkomsten for filialerne skal opgøres efter en "ubegrænset selvstændighedsfiktion", hvorfor filialerne i relation til transfer pricing skal behandles, som om de er uafhængige foretagender. Der er således ikke i den konkrete sag hjemmel til at sikre tilstrækkelig indtjening i de udenlandske filialer. 

Overskudsmargins i 2010-2014 for H1’s danske distributionsvirksomhed er opgjort til henholdsvis -1,74 %, 1,27 %, 1,29 %, 2,26 %, 3,25 %. H1 har opnået en vægtet gennemsnitlig indtjening for 2010-2014 på 1,27 %. 

For så vidt angår 2011-2014 er den vægtede gennemsnitlige overskudsmargin inden for det interkvartile interval for de anvendte benchmarkundersøgelser. 

I 2010 er overskudsmarginen på -1,74 % uden for det interval, H1 selv anfører i de udarbejdede benchmarkstudier som et armslængde interval. 

H1 er en limited risk distributor, hvorfor selskabet skal have en lav, men fast indtjening. Der er ikke i transfer pricing-dokumentationen anført forhold, der medvirker til, at H1 skal have en negativ overskudsmargin i 2010. 

Landsskatteretten finder, at H1’s danske distributionsvirksomhed ikke har modtaget en markedsmæssig aflønning i forbindelse med selskabets køb og videresalg af produkter fra det koncernforbundne selskab H2 i 2010. De kontrollerede transaktioner anses ikke for gennemført i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1, hvorfor SKAT har været berettiget til at korrigere indkomsten. 

Der er i transfer pricing-dokumentationen valgt en target operating margin for 2010 på 1,25 %, der ligger under medianen i de af H1’s udarbejdede benchmarks. H1 har ikke i dokumentationen begrundet placeringen i intervallet. 

Landsskatteretten finder, at der ikke foreligger tilstrækkelige oplysninger til at vurdere, om ét punkt i det interquartile range i H1’s armslængde interval er mere sammenligneligt end et andet. 

Indtjeningen i 2010 reguleres derfor til medianen i benchmarket for 2010 på 1,67 %, svarende til et driftsresultat på [...] kr. 

Landsskatteretten lægger vægt på, at den danske distributionsvirksomhed herefter i 2010-2014 har opnået en vægtet gennemsnitlig overskudsmargin på 1,94 %, hvilket vurderes at være på niveau med medianen for 2010-2014 i de af H1’s udarbejdede benchmarkundersøgelser. Der henvises til OECDs Transfer Pricing Guidelines pkt. 3.75-3.79, hvor det anerkendes at anvende et gennemsnit over en årrække. 

Det kan dermed konkluderes, at H1 efter den ovenfor nævnte regulering har opnået en indtjening i henhold til armslængdeprincippet for de koncerninterne varetransaktioner mellem H1 og H2 i perioden 2010-2014, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, og statsskattelovens §§ 4 og 6. 

Landsskatteretten kan ikke tiltræde SKATs skønsmæssige ansættelse. 

Der er intet grundlag for en indkomstjustering af H1’s indtjening i indkomstårene 2011-2014. For indkomståret 2010 ændres SKATs skønsmæssige ansættelse således, at H1’s driftsresultat justeres fra det af H1’s opgjorte negative resultat på […] kr. til et skønnet driftsresultat på [...] kr., svarende til en forhøjelse af den skattepligtige indkomst på 42.113.790 kr. 

Formalia - ansættelsesfrist
For så vidt angår kontrollerede transaktioner skal skattemyndighederne afsende varsel om ansættelsesændring senest den 1. maj og foretage selve ansættelsesændringen senest den 1. august i det sjette år efter indkomstårets udløb. Har det betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, at fristen for at foretage ansættelsen forlænges, skal skattemyndighederne imødekomme en anmodning om en rimelig fristforlængelse, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, jf. stk. 1. 

Forslag til afgørelse vedrørende indkomstårene 2010-2014 er dateret den 28. april 2016. SKAT har indrømmet selskabet fristforlængelse med hensyn til fremsendelse af indsigelser mod SKATs forslag til afgørelse til den 28. februar 2017, hvor SKATs frist for at foretage ansættelsen samtidigt er forlænget til den 28. maj 2017. 

SKATs afgørelse er dateret den 20. april 2017. Ansættelsesfristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, er således overholdt, og den påklagede afgørelse er foretaget rettidigt. 

Landsskatteretten nedsætter hermed SKATs forhøjelse af H1’s skattepligtige indkomst for 2010 med 85.321.843 kr. SKATs forhøjelser af den skattepligtige indkomst for 2011-2014 nedsættes til 0 kr.