Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at LuxCo 1, LuxCo 2, Fonden eller nogen af investorerne i Fonden, ikke skal anses for begrænset skattepligtig til Danmark i forhold til udbytte udloddet fra BidCo, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, den dansk/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 10 og EU’s moder- og datterselskabsdirektiv, direktiv 2011/96/EU?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at LuxCo 1, LuxCo 2, Fonden eller nogen af investorerne i Fonden ikke skal anses for begrænset skattepligtige til Danmark i relation til betaling af renter på aktionærlån mellem BidCo og dette selskabs moderselskab, LuxCo 2, eller ved tilskrivning af renter på sådanne aktionærlån, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, den dansk/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 11 og EU’s rente- og royaltydirektiv, direktiv 2003/49/EF?

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

LuxCo 2 etablerede et dansk selskab, BidCo, som skulle fungere som den direkte køber af 100 % af anparterne i et dansk ejendomsselskab, PropCo.

Efter denne erhvervelse kan strukturen, i forhold til den danske investering, illustreres således: 

 

Ud over de danske selskaber, BidCo og PropCo, er der i øjeblikket [flere] andre direkte og indirekte ejede datterselskaber i andre europæiske lande under samme luxembourgske investeringsplatform, som ejer BidCo og PropCo.   

Baggrunden for denne anmodning om bindende svar er, at der er behov for klarhed om, hvorvidt LuxCo 2 og de ovennævnte selskaber i strukturen vil være fritaget for begrænset skattepligt til Danmark i forhold til fremtidige udbytteudlodninger fra BidCo til LuxCo 2 og rentebetalinger/tilskrivning af renter på aktionærlånene/rentebærende lån (ses som IBL på illustrationen) mellem BidCo og LuxCo 2, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d, den dansk/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, artikel 10 og 11, og moder-/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og rente- og royaltydirektivet, direktiv 2003/49/EF.

1.1.  Struktur 

Fonden er en luxembourgsk fond, der er oprettet som et Société anonyme (S.A.). Fonden er en Special Investment Fund (SIF), der overvåges af det luxembourgske finanstilsyn, Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF).

Fonden administreres af Managementselskabet, en luxembourgsk autoriseret investeringsfondsadministrator. Managementselskabet er en fondsadministrator med diverse investerings kompetencer, omfattende aktive og passive strategier såvel som alternative og skræddersyede løsninger.  Selskabet er stiftet i henhold til loven i Luxembourg som et "Societe de Gestion" I form at et "Societe Anonyme" og er autoriseret som et UCITS Management Company og som alternativ fond administrator. 

Siden stiftelsen af Managementselskabet har der været en betydelig vækst af aktiver under selskabets fondsadministration stigende fra [beløb udeladt] EUR i 20xx til [beløb udeladt] EUR pr. 20yy

Fonden er en åben fond (open-ended), med kvartalsvis udstedelse og indløsning af investeringsbeviser, hvilket betyder, at investorerne i Fonden kan ændre sig i løbet af Fondens levetid.   

Alle investorer i Fonden er institutionelle investorer, der er skattemæssigt hjemmehørende inden for EU/EØS og/eller et land som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. 

De nuværende investorer i Fonden er skattemæssigt hjemmehørende i [EU/EØS lande og lande som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med]. Tre af investorerne ejer over 10 % af Fonden og dermed indirekte i de danske selskaber, BidCo og PropCo (disse investorer er henholdsvis et selskab, som ejer ca. 16,71 % og to pensionsinstitutter, der ejer ca. 19,13 % hver). De resterende investorer ejer mellem 0,03 % og 9,63 % af Fonden. Ingen af investorerne har bestemmende indflydelse i Fonden.  

Fonden investerer via en dobbelt Luxembourg holding- og finansieringsplatform, der udgøres af LuxCo 1 og LuxCo 2.

Det danske øverste holdingselskab, BidCo ejes 100 % af Fonden via LuxCo 1 og LuxCo 2, som illustreret ovenfor. PropCo ejes 100 % af BidCo. 

Strukturen er finansieret med en kombination af egenkapital, profit participation loans (PPL) og koncerninterne rentebærende lån (IBL), som illustreret ovenfor. Derudover finansieres PropCo med realkreditlån. 

1.2. Juridiske karakteristika - S.à r.l. selskaber

LuxCo 1 og LuxCo 2 er etableret som Société à Responsabilité Limitée (S.à r.l.), som overordnet svarer til et dansk ApS. Et luxembourgsk S.à r.l. betragtes som et selvstændigt skattesubjekt set fra et dansk- og luxembourgsk skattemæssigt perspektiv. Et S.à r.l. har ret til at påberåbe sig fordele efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten samt fordele i henhold til moder- og datterselskabsdirektivet og rente- og royaltydirektivet. LuxCo 1 og LuxCo 2 er underlagt luxembourgsk lovgivning, særligt lov af 10. august 1915 om erhvervsvirksomheder, og er også reguleret af deres vedtægter.

LuxCo 1 og LuxCo 2’s formål er at investere i og besidde enhver form for ejerandele i virksomheder i Luxembourg og/eller i udenlandske virksomheder samt administration, udvikling og ledelse af sådanne investeringer.

LuxCo 1 og LuxCo 2 har skattemæssigt hjemsted i Luxembourg, hvor de også har kontoradresser, hvor der tages beslutninger og afholdes regelmæssige bestyrelsesmøder. Begge selskaber har bankkonti i Luxembourg. LuxCo2 har én ansat (finansiel controller).

1.2.1. Pengestrømme til og fra LuxCo 1 og LuxCo 2 

Baseret på investeringerne vil LuxCo 2:

• Modtage udbytte fra PropCo via BidCo i den struktur, der er relevant for denne anmodning om bindende svar.
• Modtage renter i forhold til koncerninterne lån, det vil sige IBL udstedt til BidCo.
• Realisere kapitalgevinster ved et eventuelt salg af anparterne i BidCo.  

Ved udlodning af udbytte fra BidCo til LuxCo 2, vil midlerne blive anvendt til at forrente lånet fra LuxCo 1 (PPL lån) og til videreudlodning til S.à r.l-selskabet ovenfor, LuxCo 1.  Indtægterne modtaget i LuxCo 1 vil blive anvendt af LuxCo 1 til at forrente lånet fra Fonden (PPL lån) og til udbytteudlodning til Fonden, der ejer mere 100 % af aktierne i LuxCo 1. På niveau af Fonden kan fondsadministratoren, Managementselskabet, beslutte enten at geninvestere midlerne modtaget fra den danske investering via LuxCo1 og LuxCo 2 eller at udlodde til investorerne i overensstemmelse med Fondens investeringsbetingelser. 

1.3. Juridiske karakteristika vedrørende Fonden (S.A. SICAV SIF)

Fonden er etableret i Luxembourg som et Société Anonyme (S.A.), hvilket er en luxembourgsk version af et aktieselskab svarende til et dansk A/S. Et luxembourgsk S.A. betragtes som et selvstændigt skattesubjekt både set ud fra et luxembourgsk og dansk skattemæssigt perspektiv. 

Fonden er en luxembourgsk fondsenhed i form af et Société Anonyme ("S.A.") oprettet som en Société d'Investissement à Capital Variable (SICAV) og kvalificeret som en Specialised Investment Fund (SIF). Fonden er under tilsyn af den luxembourgske finansielle tilsynsmyndighed ("CSSF" - Commission de Surveillance du Secteur Financier). I Luxembourg er Fonden omfattet af en skatteordning designet til at fremme investeringsaktiviteter, og som en SICAV-SIF er Fonden fritaget for selskabsskat, kommunal erhvervsskat og formueskat i Luxembourg på al sin indkomst og er i stedet underlagt en årlig "taxe d´abonnement" beregnet på Fondens kvartalsvise nettoformue og opkrævet med en sats på 0,01%.

Fonden er fritaget for selskabsskat i Luxembourg.

Fonden er berettiget til traktatbeskyttelse i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg og er berettiget til fordele i henhold til EU moder- og datterselskabsdirektivet.  

Fonden administreres af Managementselskabet som angivet ovenfor. 

Under henvisning til Fondens vedtægter er desuden oplyst følgende:

1. Ingen af deltagerne hæfter personligt
2. Fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
3. Det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
4. Selvstændige vedtægter
5. Særskilt regnskab
6. Særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
7. Mulighed for udvidelse af medlemskredsen
8. Bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
9. Indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1:

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende.

1. Begrundelse 

1.1. Indledende bemærkninger 

Efter vores opfattelse skal spørgsmål 1 besvares bekræftende, hvorved BidCo kan udlodde udbytte til moderselskabet, LuxCo 2, uden at indeholde dansk kildeskat på udbyttet. LuxCo 2 skal således betragtes som den retmæssige ejer af udbyttet, og er et selskab berettiget til lempelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, artikel 10, og EU moder- og datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU. Efter intern dansk ret er LuxCo 2 dermed fritaget for dansk beskatning af udbyttet.

Hvis Skatterådet skulle nå frem til, at LuxCo 2 ikke skal anses som den retmæssige ejer af udbyttet fra BidCo, er det vores opfattelse, at enten det mellemliggende selskab, LuxCo1, eller Fonden er berettiget til at modtage udbytte fra BidCo skattefrit. 

Fonden er berettiget til at modtage udbytte skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og moder- og datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU. 

Ifølge dansk skattelovgivning er udenlandske skatteydere som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytter fra Danmark. Dette gælder dog ikke, hvis udbyttet stammer fra datterselskabsaktier og beskatning af udbyttet fra det danske datterselskab skal frafaldes eller nedsættes efter moder- og datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor moderselskabet er hjemmehørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.  

Den aktuelle situation vedrører et dansk selskab, BidCo, som vil udlodde udbytte direkte til sit luxembourgske moderselskab, LuxCo 2, og indirekte vil udlodde udbytte til Fonden via det mellemliggende selskab LuxCo 1 (100 % ejerandel op gennem strukturen fra Fonden til BidCo). Dette fremgår af illustrationen ovenfor. 

1.2. Retmæssig ejer (beneficial owner) af udbytteudlodninger fra BidCo på niveau af enten Fonden, LuxCo 1 eller LuxCo 2

I henhold til seneste danske administrative praksis og praksis fra domstolene vedrørende dansk kildeskat på udbytte udloddet til ikke-danske moderselskaber, kan et sådant udbytte kun være fritaget for dansk kildeskat, hvis moderselskabet anses for at være retmæssig ejer af udbyttet ("beneficial owner"). Dette gælder også i henhold til artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg. Denne vurdering er en transaktionsbaseret vurdering. 

Ud over betingelsen om beneficial ownership blev der i maj 2015 indført en skatteunddragelsesbestemmelse i ligningslovens § 3. Hensigten hermed er at begrænse skatteydere i at drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomster og/eller EU-direktiver, herunder moder- og datterselskabsdirektivet, rente- og royaltydirektivet og fusionsskattedirektivet i tilfælde af misbrug. Formuleringen i ligningslovens § 3 blev i 2018 udvidet til en mere generel omgåelsesbestemmelse for at bekæmpe misbrug af skatteloven.  

En skatteyder kan følgelig ikke drage fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det ud fra alle relevante kendsgerninger og omstændigheder med rimelighed kan konkluderes, at opnåelsen af skattefordelen er ét af hovedformålene med en ordning eller en transaktion som direkte eller indirekte fører til en fordel, medmindre det kan fastslås, at tildelingen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende konventions bestemmelse.

I overensstemmelse med forarbejderne fra 2015 vedrørende skatteunddragelsesbestemmelsen skal bestemmelsen anvendes til at hindre rent kunstige arrangementer. 

Det følger endvidere af forarbejderne, at skattemyndighederne er forpligtede til at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske omstændigheder i forbindelse med deres vurdering af, om arrangementet udgør misbrug (af direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten). 

Den 26. februar 2019 afsagde EU-Domstolen yderligere kendelse i de sager, der omhandlede de danske sager om retmæssig ejer/beneficial owner (C-116/16 og C-117/16), hvor EU-Domstolen i sin præjudicielle afgørelse henviser til de almindelige omgåelsesregler i EU-retten En skattefritagelse baseret på moder- og datterselskabsdirektivet kan derfor ikke opnås, hvis der sker misbrug af bestemmelserne i dette direktiv.

EU-Domstolen har efterprøvet misbrugsbegrebet ud fra en kombination af objektive og subjektive omstændigheder (jf. dommens præmisser 97 og 98), hvor det subjektive omfatter hensigten til at opnå en skattemæssig fordel baseret på kunstige omstændigheder. En del af den subjektive vurdering vedrører, om der sker videreudlodning af udbyttet (dommens præmis 101), og om en sådan videreudlodning medfører, at den umiddelbare udbyttemodtager kun realiserer en ubetydelig skattepligtig indkomst og dermed alene fungerer som et gennemstrømningsselskab (præmis 103). 

Det skal i denne forbindelse vurderes, om enten LuxCo 2, det mellemliggende selskab LuxCo 1 eller Fonden skal anses for retmæssig ejer af udbytte udloddet fra BidCo. Denne vurdering er baseret på, om LuxCo 2, LuxCo 1 eller Fonden udgør et gennemstrømningsselskab (conduit-enhed), og hvorvidt Fonden er i stand til at agere/udøve beføjelser (via sin AIFM, Managementselskabet) i forhold til det modtagne udbytte fra BidCo uden at være kontrolleret af et selskab højere oppe i strukturen.

Der henvises endvidere til SKM2012.121.ØLR, hvor Østre Landsret fandt, at begrebet retmæssig ejer skulle fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse af begrebet fra kommentarerne til OECD’s Modeloverenskomst. I den konkrete sag blev det udloddede udbytte fra et dansk selskab til et luxembourgsk moderselskab ikke videredistribueret til ejerne højere oppe i strukturen, men blev i stedet tilbageført som et lån til det danske selskab. Dette medførte, at landsretten kvalificerede det luxembourgske selskab som retmæssig ejer, hvorefter selskabet ikke var omfattet af dansk kildeskat af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

Det er vores opfattelse, at enten LuxCo 2, LuxCo 1 eller Fonden skal anses som den retmæssige ejer af udbyttet fra BidCo, da der ikke vil være en automatisk gennemstrømning af midler til investorerne, og da alle investorer (lige nu institutionelle investorer i lande med dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark) er minoritetsinvestorer.   

For så vidt angår Fonden, understøttes det retmæssige ejerskab (beneficial ownership) og fritagelsen for dansk kildeskat ved udbytteudlodninger fra BidCo endvidere af Managementselskabets rolle i forhold til Fonden, hvor Managementselskabet aktivt forvalter Fondens investeringsportefølje og kan beslutte geninvesteringer af midlerne udloddet op til Fonden. 

Det forventes at afvikling af investeringerne vil ske gennem salg af ejendomsselskaber og/eller holdingselskaber i aktiehandler.  

I lighed med andre professionelle ejendomsinvestorer driver Fonden investeringsplatformen med det kommercielle formål at opnå en gevinst for investorerne i overensstemmelse med Fondens formål. På grund af porteføljeopbygningen vil provenuet fra udlejning af ejendomme i porteføljen delvist blive anvendt til geninvesteringer frem for at strømme automatisk op til investorerne.   

Det bindende svar fra Skatterådet offentliggjort som SKM2022.141.SR understøtter relevansen af substans, kommercielt formål og beslutningskompetence hos det relevante selskab, der kræver fritagelse for kildeskat på udbytte fra et dansk direkte eller indirekte datterselskab. I det bindende svar bekræftede Skatterådet fritagelse for kildeskat på likvidationsprovenu fra et dansk selskab blandt andet med henvisning til substansen på niveauet for moderselskabet, at moderselskabet havde faktiske dispositionsrettigheder over likvidationsprovenuet, og at likvidationsprovenuet ikke ville blive overført gennem moderselskabet til de relevante investorer - eller alternativt at en planlagt pengestrøm til investorer uden beskyttelse under en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke kunne dokumenteres klart. 

På samme måde som i SKM2022.141.SR er midler fra BidCo ikke forudbestemt til at strømme gennem Fonden til investorerne, da Fondens AIFM, Managementselskabet, har substans i form af professionelle medarbejdere og bestyrelse, der arbejder med opbygning og administration af porteføljen baseret på kommercielle overvejelser. 

Derfor er det ikke en ordning, der er struktureret for at opnå en skattemæssig fordel, men derimod en struktur baseret på kommercielle overvejelser. Fonden har et praktisk formål og kommerciel værdi for strukturen og kan ikke betragtes som en gennemstrømningsenhed. 

Den danske kildeskattefritagelse ved udlodning af udbytte fra BidCo til LuxCo 2 understøttes desuden af SKM2020.482.SR. Her bekræftede Skatterådet, at en tysk alternativ investeringsfond, som blev anset for at være et selvstændigt skattesubjekt, ikke skulle pålægges dansk kildeskat. Den tyske fond blev forvaltet af et uafhængigt administrationsselskab med 150 medarbejdere. Kapitalforvaltningsselskabet havde ubegrænsede rettigheder til at geninvestere midler modtaget fra de danske datterselskaber og var ikke kontraktretligt eller på anden måde forpligtet til løbende at videreudlodde midler modtaget fra de danske datterselskaber til investorerne. Yderligere understregede Skatterådet, at investorerne i den tyske fond ikke havde stemmerettigheder i fonden. 

Hvad angår Fonden, der anmoder om dette bindende svar, skal det understreges, at alle investorer er minoritetsinvestorer uden kontrollerende indflydelse i Fonden, i Managementselskabet eller i forhold til pengestrømmen fra BidCo og op igennem den luxembourgske holdingstruktur. 

Der henvises både til det store antal investorer i Fonden og det faktum, at investorerne kan skifte kvartalsvis i den konkrete fond (åben fond), og at der ikke vil være nogen automatisk pengestrøm gennem den luxembourgske struktur til investorerne. Investorerne kan derfor efter vores opfattelse ikke betragtes som retmæssige ejere af udbyttet der udloddes op gennem LuxCo 2, LuxCo 1 og Fonden. 

Vi henviser til SKM2024.198.SR fra 23. december 2023, hvor minoritetsinvestorer ikke blev anset for at være retmæssige ejere (beneficial owners) af udbytte og rente på kontrolleret gæld, men derimod det luxembourgske moderselskab. I dette tilfælde blev det ligeledes understreget, at der var et stort antal investorer, at disse investorer var minoritetsinvestorer, at fonden var åben med skiftende investorer, og at den relevante fond havde en autoriseret investeringsfondsadministrator (AIFM), der forvaltede fondsinvesteringerne på vegne af fonden. 

Derfor skal LuxCo 2, Fonden eller det mellemliggende selskab LuxCo 1 betragtes som den retmæssige ejer af ethvert udbytte, der udloddes af BidCo.  Desuden finder ligningslovens § 3 ikke anvendelse på udbytte, der udloddes fra BidCo, da ingen af selskaberne i strukturen er indsat i strukturen for at opnå en skattemæssig fordel, men derimod af kommercielle årsager.

1.3. Konklusion

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at (1) LuxCo 2, Fonden eller LuxCo 1, som illustreret ovenfor, bør betragtes som retmæssig ejer af udbytte, der udloddes fra BidCo, (2) at alle disse luxembourgske selskaber er berettiget til at påberåbe sig fordele efter dobbeltbeskatningsoverenskomst samt fordele i henhold til moder- og datterselskabsdirektivet, og (3) at der ikke foreligger misbrug af skattefordele, hvorved den danske generelle omgåelsesbestemmelse ikke finder anvendelse og dermed ikke begrænser muligheden for drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten/direktivet. Derfor udløses der ingen dansk begrænset skattepligt og/eller kildeskat ved et sådant udbytte fra BidCo. 

Selskabets rådgiver har efterfølgende redegjort for, om Fonden er omfattet af slutprotokollen i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst

Den luxembourgske juridiske form S.A. (Société Anonyme) er opført i bilaget til EU's moder- og datterselskabsdirektiv samt EU's rente- og royaltydirektiv 2003/49/EF, men da Fonden ikke er underlagt luxembourgsk selskabsskat (impôt sur le revenu des collectivités), er den ikke omfattet af direktiverne. Muligheden for, at Fonden kan benytte sig af den danske kildeskattefritagelse på udbytte og renter, skal derfor baseres på dens mulighed for at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

I henhold til artikel 1 i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst skal den anvendes på enhver person, der er hjemmehørende i en af eller begge kontraherende stater.

I henhold til artikel 3, stk. 1, litra d, defineres en person som en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer. I henhold til artikel 3, stk. 1, litra e, defineres et selskab som enhver juridisk person eller enhver sammenslutning, der i skattemæssige henseende behandles som en juridisk person. Fonden opfylder derfor definitionen af at være en person i henhold til overenskomsten.

I henhold til artikel 4, stk.1, defineres en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, som enhver person, der i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Fonden er skattepligtig i Luxembourg og kan få en hjemstedserklæring fra de luxembourgske skattemyndigheder. Fonden kan derfor som udgangspunkt kunne påberåbe sig overenskomsten. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten indeholder dog også den særlige slutprotokol, hvorefter visse enheder, der ellers ville være omfattet af overenskomsten, er udelukket fra at påberåbe sig fordelene ved overenskomsten.

Med hensyn til fortolkningen af slutprotokollen har Østre Landsret i sin dom af 25. november 2021 (offentliggjort som SKM2023.234.ØLR) udtalt følgende:

“Slutprotokollen omfatter efter sin ordlyd "holdingselskaber", som er karakteriseret ved at være omfattet af "den særlige luxembourgske lovgivning "for tiden" 1929-loven og 1938-forordningen.

Slutprotokollen må efter sin ordlyd herefter tillige omfatte holdingselskaber, der er reguleret af lovgivning vedtaget efter 1929 og 1938, for så vidt denne lovgivning har samme særlige karakteristika som disse love.

Selskaber omfattet af 1929-loven ses alene at være karakteriseret ved dels at være holdingselskaber, hvis formål er at erhverve andele i andre selskaber, således at det ikke har egen "industrial activity" og ikke er et "commercial establishment open to the public", dels ved ikke at være underlagt skattepligt."

Sagen blev efterfølgende anket til Højesteret, som konkluderede, at den luxembourgske enhed i spørgsmålet ikke kunne anses for at være den retmæssige ejer til at begynde med, og diskussionen om slutprotokollen var derfor ikke relevant for Højesterets dom (offentliggjort som SKM2023.398.H).

Efter vores opfattelse har Skattestyrelsen efterfølgende fortolket Østre Landsrets udtalelser således, at slutprotokollens anvendelsesområde omfatter alle luxembourgske selskaber, der kan klassificeres som reelt værende holdingselskaber, der ikke er skattepligtige.

Skattestyrelsen har i SKM2022.423.SR udtalt, at da en luxembourgsk SICAV RAIF betaler en tegningsafgift (taxe d'abonnement) på 0,01 % af værdien af deres nettoaktiver i stedet for at betale indkomstskat og af deres natur bør betragtes som holdingselskaber, er de generelt omfattet af slutprotokollen og dermed potentielt udelukket fra overenskomstens fordele. Skattestyrelsen bemærker derefter, at baseret på aftalememorandum (memorandum of understanding) fra 2006 mellem de kompetente myndigheder i Danmark og Luxembourg, er en investeringsfond hjemmehørende i Luxembourg ikke omfattet af slutprotokollen, dvs. en sådan investeringsfond er ikke undtaget fra overenskomsten baseret på slutprotokollen. Dette omfatter også en investeringsfond organiseret som en SICAV på samme måde som Fonden. Aftalememorandummet er refereret i afsnit C.D.1.1.10.2 i den Juridiske Vejledning.

I henhold til Skattestyrelsen skal en luxembourgsk enhed for at kvalificere sig som en investeringsfond som udgangspunkt opfylde følgende kriterier:

1. Enheden skal være ejet af en gruppe ligesindede investorer uden kontrol;
2. Enheden skal eje en blandet portefølje af aktier, der ikke indebærer kontrol eller anden væsentlig indflydelse;
3. Enheden må på ingen måde drive kommerciel virksomhed.

I SKM2024.198.SR uddybede Skattestyrelsen (fulgt af Skatterådet) ovenstående og udtalte, at kriterium nr. 2 også kan opfyldes ved at eje en portefølje af ejendomme via datterselskaber. Hvad der skal forstås ved det tredje kriterium, er stadig usikkert, da Skattestyrelsen synes at lægge vægt på de første to kriterier i de bindende svar, der er offentliggjort (herunder SKM2022.423.SR og SKM2024.198.SR).

Baseret på SKM2022.423.SR synes Skattestyrelsen at operere med kun to muligheder, hvad angår slutprotokollen - et selskab kvalificerer sig enten som et holdingselskab eller en investeringsfond. I dette bindende svar fandt Skatterådet, at den konkrete S.A. SICAV-RAIF var et holdingselskab omfattet af slutprotokollen og dermed undtaget fra overenskomstens fordele. Dette bindende svar er blevet anket til Landsskatteretten ifølge offentligt tilgængelige oplysninger.

Efter vores opfattelse skal Fonden ikke klassificeres som et holdingselskab til at begynde med, men snarere som en investeringsfond, der opfylder de ovenfor nævnte kriterier for at være en investeringsfond.

Dette understøttes også af afgørelsen SKM2024.198.SR, som også omfattede en

luxembourgsk S.A. SICAV-RAIF, der ydede lån til selskaber ejet af samme fond som S.A. SICAV-RAIF selv. Skattestyrelsen konkluderede, at S.A. SICAV RAIF finansieringsselskabet i SKM2024.198.SR var omfattet af overenskomsten, da det var et selvstændigt skattesubjekt fra et luxembourgsk skattemæssigt perspektiv og betragtet som hjemmehørende i henhold til luxembourgsk skattelovgivning, selvom det var fritaget for indkomstskat. Skattestyrelsen diskuterede ikke slutprotokollen, hvilket er i overensstemmelse med vores fortolkning ovenfor (dvs. at slutprotokollen ikke kan anvendes på investeringsfondsenheder og selskaber, der ikke ejer aktier i andre selskaber).

Hvad angår sammensætningen af investorerne (kriterium nr. 1), er ingen af investorerne i Fonden i stand til at udøve kontrol over Fonden eller dens datterselskaber, da deres ejerandele er under 50 %, og da forvaltningen af fonden under alle omstændigheder er delegeret til en ekstern investeringsforvalter.

Hvad angår investeringerne (kriterium nr. 2), ejer Fonden en blandet og diversificeret portefølje.

Med hensyn til ikke at drive kommerciel virksomhed (kriterium nr. 3) er dette kriterium, som vi har nævnt ovenfor, ikke givet meget opmærksomhed af Skattestyrelsen, og ordlyden er vildledende, da det ser ud til at omfatte låneaktiviteten. Men når man læser SKM2022.423.SR, bliver det klart, at kriteriet er baseret på en differentiering mellem investeringsselskaber, der er kendetegnet ved at eje porteføljer, og holdingselskaber, der ejer og kontrollerer datterselskaber med kommercielle aktiviteter.

Da Fonden kun investerer i en portefølje af investeringer, anses den ikke for at drive kommerciel virksomhed i henhold til kriterium nr. 3.

Derfor bør Fonden efter vores opfattelse kvalificere sig som en investeringsfond snarere end et holdingselskab og være berettiget til overenskomstens fordele.

Selv i det usandsynlige tilfælde, at Fonden ikke anses for at være en investeringsfond, skal det bemærkes, at efter vores opfattelse skal Fonden stadig anses at være berettiget til overenskomstens fordele (ikke omfattet af slutprotokollen), hvilket vi har fået bekræftet fra vores luxembourgske kolleger, også er synspunktet fra et luxembourgsk skattemæssigt perspektiv. Ikke desto mindre, da vi betragter Fonden som en investeringsenhed, har vi ikke uddybet dette punkt yderligere.

Spørgsmål 2:

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares bekræftende.

1. Begrundelse

1.1. Indledende bemærkninger 

Efter vores opfattelse skal spørgsmål 2 besvares bekræftende, således at der kan betales renter/tilskrives renter på BidCo’s gæld til dets 100 % moderselskab, LuxCo 2, uden at dette udløser dansk kildeskat, idet den retmæssige ejer af renten i dansk skattemæssig henseende efter vores opfattelse bør anses for at være LuxCo 2. 

BidCo er 100 % ejet af moderselskabet, LuxCo 2, og er berettiget til fritagelse for kildeskat i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Luxembourg og Danmark, artikel 11, samt rente- og royaltydirektivet, direktiv 2003/49/EF.

Hvis Skatterådet skulle nå frem til, at LuxCo 2 ikke skal anses for at være retmæssig ejer af renterne fra BidCo, er det vores opfattelse, at enten LuxCo 1 eller Fonden er berettiget til fritagelse for dansk kildeskat ved rentebetalinger/tilskrivninger af renter på BidCo’s gæld til LuxCo 2. Fonden er berettiget til fritagelse for dansk kildeskat på renterne i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, jf. lempelsen for kildeskat i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

Efter dansk skattelovgivning anses udenlandske selskabsskattepligtige som udgangspunkt begrænset skattepligtige i Danmark af renter på kontrolleret gæld. Dette gælder dog ikke, hvis beskatning frafaldes/nedsættes i henhold til rente- og royaltydirektivet og/eller i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. 

I den foreliggende situation vil et dansk selskab, BidCo, betale renter af lån til et luxembourgsk selskab/tilskrive renter på dette lån. 

Efter artikel 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Luxembourg og Danmark (og OECD's Modeloverenskomst fra 2017) kan kildelandet ikke beskatte renter modtaget af en långiver hjemmehørende i en anden kontraherende stat, hvis modtageren er den retmæssige ejer.  

Den pågældende udenlandske skatteyder skal også efter dansk retspraksis anses for at være den retmæssige ejer af renterne for at kvalificere sig til dansk kildeskattefritagelse.   

Derudover er det en betingelse, at den danske almindelige skatteomgåelsesregel i ligningslovens § 3 ikke finde anvendelse på strukturen.  

Bemærk venligst, at LuxCo 2, LuxCo 1 og Fonden alle er berettiget til fordele i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Luxembourg og Danmark, da de luxembourgske selskaber kvalificeres som både “en person" og er “hjemmehørende i en kontraherende stat", som begreberne er fastsat i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.  

De luxembourgske selskaber er derfor ikke underlagt dansk skattepligt ved betaling af renter fra BidCo/tilskrivning af renter på lånet mellem LuxCo 2 og BidCo med yderligere lån op gennem strukturen fra Fonden via LuxCo 1.

Ydermere skal det understreges, at alle investorer i Fonden er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og at der er tale om institutionelle investorer. Disse investorer ville ved direkte rentebetalinger fra BidCo være berettiget til kildeskattefritagelse på rentebetalinger/tilskrivninger af renter på lån udstedt til BidCo, hvis de anses for at være retmæssige ejere heraf. Selvom dette ikke er afgørende i sig selv, styrker det argumentet for, at de luxembourgske selskaber er fritaget for dansk kildeskat på renter fra BidCo.

Der henvises til argumentationen ovenfor under afsnit 1.2. i begrundelsen for spørgsmål 1 vedrørende den skattemæssige kvalifikation af Fonden og retmæssig ejerskab (beneficial ownership), idet argumentationen tilsvarende gælder for rentebetalinger/tilskrivning af renter på lån udstedt fra LuxCo 2 til BidCo. 

1.3. Konklusion

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse at hverken LuxCo 2, Fonden eller LuxCo 1 som illustreret ovenfor i strukturen, skal anses for at være begrænset skattepligtige til Danmark vedrørende betaling af renter fra BidCo/tilskrivning af renter i henhold til dansk skatteret og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Luxembourg og Danmark. Der skal således ikke indeholdes kildeskat af disse rentebetalinger/rentetilskrivninger. 

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at LuxCo 1, LuxCo 2, Fonden eller nogen af investorerne i Fonden, ikke skal anses for begrænset skattepligtig til Danmark i forhold til udbytte udloddet fra BidCo, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, den dansk/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 10 og EU’s moder- og datterselskabsdirektiv, direktiv 2011/96/EU.

Begrundelse

Skattestyrelsen forstår, at LuxCo 2, vil oppebære udbytte fra det danske selskab PropCo via det danske selskab BidCo.

Det ønskes bekræftet, at hverken LuxCo 2, LuxCo 1, Fonden eller nogen af investorerne i Fonden skal anses for at være begrænset skattepligtig til Danmark af modtagne udbytter fra de danske selskaber BidCo og PropCo, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skattestyrelsen bemærker, at begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, påhviler selskaber, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte fra kilder her i landet.

Ud fra de foreliggende oplysninger er det udelukkende LuxCo 2, der vil oppebære udbytter fra de danske ejendomsselskaber. Der kan på den oplyste baggrund således ikke være tale om, at LuxCo 1, Fonden eller nogen af investorerne i Fonden kan anses for begrænset skattepligtig til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Se også SKM2024.198.SR, hvor det blev anført i Skattestyrelsens begrundelse, at det var Lux HoldCo, der ville oppebære udbytte fra et dansk selskab og således Lux HoldCo, der eventuelt kunne blive begrænset skattepligtig af udbyttet.

Spørgsmålet er derfor, hvorvidt LuxCo 2 kan anses for begrænset skattepligtig til Danmark af modtagne udbytter fra de danske ejendomsselskaber.

Som udgangspunkt er LuxCo 2 begrænset skattepligtig til Danmark af udbytter, der udloddes fra de danske selskaber BidCo og PropCo, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det følger imidlertid af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke er skattepligtigt, idet det omfang følgende betingelser er opfyldt:

1. Der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier
2. Beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende
3. Udbyttet fra det danske selskab er ikke en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 8. pkt. Dette gælder dog ikke hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 9. pkt.

Ovenstående tre betingelser gennemgås i det følgende.

Ad 1 og 3 - Datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier og videreudlodning

Ved datterselskabsaktier forstås som udgangspunkt aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

LuxCo 2 ejer 100 pct. af anparterne i BidCo, og det lægges til grund, at de øvrige betingelser i stk. 2, 3 og 7 i aktieavancebeskatningslovens § 4 A er opfyldte. Der er således tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

BidCo ejer 100 pct. af anparterne i PropCo, og efter det oplyste har PropCo ikke datter- eller koncernselskabsaktier i selskaber hjemmehørende i udlandet, og udbyttet vil derfor ikke være en videreudlodning af udbytte fra udenlandske datterselskaber.

Ad 2 - Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst

LuxCo 2 er et "société à responsabilité limitée", som nævnt i DEL A i bilag 1 til direktiv 2011/96/EU. Det er oplyst, at LuxCo 2 er underlagt luxembourgsk lovgivning, særligt lov af 10. august 1915 om erhvervsvirksomheder. Det forudsættes på den baggrund, at LuxCo betaler impôt sur le revenu des collectivités i Luxembourg som nævnt i DEL B i bilag 1 til direktiv 2011/96/EU. LuxCo 2 kan derfor anses for at være et luxembourgsk selskab, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets (2011/96/EU) bestemmelser. Selskabet må også anses for omfattet af bestemmelserne i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det følger af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2, at Danmark ikke må beskatte udbytte med mere end 5 % fra et dansk selskab til et selskab i Luxembourg, der ejer mindst 25 % af kapitalen i det danske selskab. Dette gælder dog kun, hvis det selskab, der modtager udbyttet, også er den "retmæssige ejer" af udbyttet". I alle andre tilfælde kan den danske beskatning ikke overstige 15 %.

Det følger af EU’s moder-/datterselskabsdirektiv art. 5, at Danmark ikke må opkræve kildeskat af udbytter, der udbetales fra danske datterselskaber til moderselskaber i andre EU-lande.

Det følger dog også af direktivets art. 1, stk. 2-3, at medlemsstaterne ikke giver direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene, har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Direktivet er heller ikke til hinder for at anvende interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Se direktivets artikel 1, stk. 4. EU-domstolen har endvidere udtalt, at selv hvis de nationale regler ikke indeholder sådanne bestemmelser, så skal direktivets fordele stadigvæk nægtes af de nationale myndigheder, hvis der foreligger svig eller retsmisbrug. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 89).

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hverken bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg eller moder-/datterselskabsdirektivet afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, hvis modtageren ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Det er således afgørende for spørgsmålet om begrænset skattepligt, hvorvidt LuxCo 2 kan anses for retmæssig ejer af udbyttet fra BidCo, og om der er tale om misbrug.

Der kan f.eks. henvises til afgørelserne i SKM2023.251.HR, SKM2024.198.SR, SKM2022.555.SR og SKM2022.352.SR.

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

I den foreliggende sag spørges der ikke til en konkret transaktion, men generelt til, om udbytte fra PropCo via BidCo til LuxCo 2 vil være skattepligtigt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c).

Selvom der ikke spørges til en konkret transaktion, er det Skattestyrelsens opfattelse, at spørgsmålet i den konkrete sag kan besvares. Der henses i den forbindelse til Skatterådets praksis og senest i Skatterådets afgørelse offentliggjort i SKM2024.198.SR, hvor Spørger med stor sandsynlighed ville blive anset for at være retmæssig ejer af udbytte fra et helejet dansk ejendomsselskab, selvom vurderingen af retmæssig ejer afhænger af de konkrete forhold på udbetalingstidspunktet.

Ved fortolkningen af begrebet “retmæssig ejer", er det relevant at inddrage fortolkningsbidrag vedrørende bestemmelsen om retmæssig ejer i OECD’s modeloverenskomst, hvor kravet til retmæssig ejer er omtalt i OECD´s kommentarer til artikel 10, stk. 2 under pkt. 12, 12.1-7.

Af kommentarerne fremgår bl.a., at det ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skal give lempelse/fritagelse, når udbyttemodtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" for en anden person, der rent faktisk modtager udbyttet. Et "gennemstrømningsselskab" anses normalt ikke for retmæssig ejer, hvis det har meget snævre beføjelser og alene handler på vegne af andre. Dette vil efter Skattestyrelsens opfattelse eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomst-land indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit. Der henvises til SKM2023.251.HR og SKM2023.456.HR.

Af kommentarerne fremgår, at dette f.eks. kan være tilfældet, hvis selskabets ret til “at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person". Det behøver dog ikke være egentlige kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle, men kan være forpligtelser i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet. Se kommentar 12.4.

Fra øvrig praksis om retmæssig ejer kan der bl.a. henvises til SKM2012.121.ØLR, hvor det kan udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra et udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer.

I SKM2022.171.SR fandt Skatterådet under henvisning til forarbejderne til selskabsskatteloven (lov nr. 282 af 25. april 2001) og til kommentaren til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, hvor formålet med at kanalisere et udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder, eller et "gennemstrømningsselskab" er at opnå utilsigtede skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et land, hvormed der er en dobbeltbeskatningsoverenskomst, indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et land, hvormed der ikke er en dobbeltbeskatningsoverenskomst, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit.

Formålet med reglerne er ikke at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-/datterselskabsdirektivet. Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke ville være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug eller nominee-situationer, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for at være retmæssig ejer af udbyttet. Se f.eks. SKM2024.198.SR.

Hvis det kan dokumenteres, at en bagvedliggende ejer er ultimativ modtager og retmæssig ejer af et udbytte, der ville være berettiget til frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatning efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis udbyttebetalingen var sket direkte til denne bagvedliggende ejer, er der eventuelt ikke tale om misbrug. I relation til en sådan sammenholdelse med en dobbeltbeskatningsoverenskomst for en bagvedliggende ultimativ modtager og retmæssig ejer, kan der henvises til Højesterets dom i SKM2023.251.HR, hvor et udbytte ikke var omfattet af dansk kildeskat, idet det var blevet videredistribueret til et selskab i USA og der kunne sammenholdes med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I nærværende sag er LuxCo 2 den umiddelbare udbyttemodtager. Det er oplyst, at udbyttet fra PropCo gennem BidCo til LuxCo 2 videreudloddes til LuxCo 1, som igen videreudloddes til Fonden.

Skattestyrelsen forstår oplysningerne om pengestrømningen således, at udbyttet vil strømme videre til LuxCo 1 og Fonden. Hertil bemærkes, at LuxCo 2, LuxCo 1 og Fonden alle er beliggende i Luxembourg.

Det skal derfor undersøges, om Fonden vil være berettiget til frafald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte af Fonden.

Den skattemæssige behandling af Fonden

Det er oplyst, at Fonden ikke er underlagt luxembourgsk selskabsskat, men kun en årlig skat på 0,01 pct. af "net asset value" (indre værdi).

Fonden er et "société à responsabilité limitée", som nævnt i DEL A i bilag 1 til direktiv 2011/96/EU, men Fonden er ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets (2011/96/EU) bestemmelser, idet Fonden ikke betaler skat i Luxembourg.

Med hensyn til om Fonden er omfattet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst fremgår det af art. 1, at overenskomsten anvendes på personer, der er hjemmehørende i en af eller de kontraherende stater.

Udtrykket "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" betyder enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium, jf. art. 4, stk. 1 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.

Det er således et krav for at være omfattet af bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, at Fonden er "skattepligtig" til Luxembourg.

Skattestyrelsen har forstået oplysningerne således, at Fonden ikke betaler indkomstskat, men kun betaler en årlig formueskat på 0,01% af "net asset value". Spørgsmålet er herefter, om Fonden i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 4, stk. 1, er skattepligtig til Luxembourg, når der kun betales denne formueskat af "net asset value".

Artikel 4, stk. 1, i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst afviger i et vist omfang fra art. 4, stk. 1, i OECD’s modeloverenskomst fra 2017.

Det følger af punkt 8.11 og 8.12 i kommentaren til art. 4 i OECD’s modeloverenskomst fra 2017, at mange lande anser en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat, mens andre lande ikke anser sådan en enhed for skattepligtig, hvis den er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning.

Det er den danske opfattelse, at en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men fritaget for beskatning i dette land, også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Se Den juridiske vejledning afsnit C.F.8.2.2.4.2.1.

Visse skattesubjekter i Luxembourg er efter § 1 i dobbeltbeskatningsoverenskomstens slutprotokol imidlertid ikke omfattet af overenskomsten.

Af § 1 i slutprotokollen, som blev indgået samtidig med overenskomsten i 1980, fremgår:

"§ 1. Holdingselskaber

Ad artikel 1, 3 og 4:

Denne overenskomst finder ikke anvendelse på holdingselskaber som omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning, for tiden loven af 31. juli 1929 og storhertugens forordning af 17. december 1938 (sat i kraft ved § 1, 7o, stykke 1 og 2, i loven af 27. december 1937). Overenskomsten finder heller ikke anvendelse på indkomst,

som en person, der er hjemmehørende i Danmark, oppebærer fra sådanne selskaber, og heller ikke på aktier eller andre kapitalbeviser i selskaber af denne art, som en sådan person er ejer af."

Det følger af ordlyden af bestemmelsen i slutprotokollens § 1, at bestemmelsen ikke kun finder anvendelse på selskaber omfattet af de i bestemmelsen nævnte specifikke love (1929-love og1938-forordningen), men også på selskaber omfattet af ordninger, som etableres i Luxembourg efter indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, og som har samme grundlæggende karakteristika som ordningerne i de love, der nævnes i bestemmelsen. Dette følger således af den generelle formulering "holdingselskaber som omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning" og formuleringerne "for tiden…" og "selskaber af denne art".

Protokolbestemmelsen finder efter ordlyden alene anvendelse på holdingselskaber. Den finder derimod ikke anvendelse på investeringsenheder.

Et luxembourgsk "Investment Fund" skal organisatorisk og adfærdsmæssigt besidde samme grundlæggende principper, som er kendetegnende for investeringsenheder, hvilket i udgangspunktet bl.a. indebærer, at i) enheden skal være ejet af en kreds af ligesindede investorer uden kontrol, ii) have en blandet portefølje af værdipapirer, der ikke medfører kontrol eller betydelig indflydelse i øvrigt og iii) på ingen måde udøve erhvervsmæssig virksomhed. Se SKM2022.423.SR.

I den foreliggende sag ejes Fonden af flere forskellige investorer, der fremstår som indbyrdes uafhængige. Skattestyrelsen opfatter situationen sådan, at det er Managementselskabet, ekstern investeringsfondsadministrator, der styrer investerings-set uppet, og at investorernes rolle er mere passiv. Dette peger i retning af, at der er tale om en investeringsenhed og ikke et holdingselskab.

Det er oplyst, at Managementselskabet er en luxembourgsk autoriseret fondsadministrator med [beløb udeladt] Euro under forvaltning. Dette giver også indtryk af, at Fonden er formidler af investeringer.

Det er desuden oplyst, at Fonden er en åben fond med en jævnlig udskiftning af investorer. De nuværende investorers investeringer varierer mellem 19,13 pct. og mindre end 1 pct. Investorerne er efter det oplyste alle institutionelle investorer, der er skattemæssigt hjemmehørende inden for EU/EØS og/eller et land som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. Fondens formål er at investere i og besidde enhver form for ejerandele i virksomheder i Luxembourg og/eller i udenlandske virksomheder samt administration, udvikling og ledelse af sådanne investeringer.

I SKM2012.214.SR omfattede investeringsselskabets investeringer bl.a. ikke-noterede aktier i små og mellemstore virksomheder med henblik på at kunne opnå strategisk indflydelse (disse ejerandele udgjorde forventeligt over 10 pct.) og investeringer i andre værdipapirer af alle typer, herunder aktier, pantebreve og andre gældsinstrumenter samt fast ejendom. Endvidere bestod aktionærerne af personer såvel som selskaber, der var hjemmehørende i og uden for Danmark. Ligesom der for personers vedkommende kunne investeres for frie midler og pensionsmidler. De beskrevne omstændigheder opfyldte således i tilstrækkelig grad de karakteristika, som kendetegner et investeringsforetagende, hvorfor selskabet med rette blev holdt uden for slutprotokollens anvendelsesområde.

I SKM2022.423.SR nævnes tre kendetegn for investeringsenheder. Kendetegnet ii) indebærer, at der skal være en blandet portefølje af værdipapirer, der ikke medfører kontrol eller betydelig indflydelse.

I den foreliggende sag ejes der ikke en bred portefølje af værdipapirer som i SKM2012.214.SR, men en bred portefølje af ejendomme. Udover de danske selskaber BidCo og PropCo, ejes ejendommene direkte eller indirekte gennem for nuværende 21 datterselskaber i andre europæiske lande. Fonden har således siden etablering investeret i en række ejendomme beliggende i forskellige lande, hvilket vil sige, at investeringerne er spredt over en bred portefølje af ejendomme. Dette giver, på samme måde som hvis porteføljen bestod af aktier, en risikospredning for investorerne. Se også SKM2022.555.SR, hvor Skatterådet kom frem til, at en bred portefølje af ejendomme gav en risikospredning for investorerne. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om et investeringsselskab, når de øvrige kendetegn nævnt i SKM2022.423.SR også er til stede. Det vil sige, at der samtidig er tale om en enhed ejet af en kreds af ligesindede investorer uden kontrol og der er på ingen måde udøves erhvervsmæssig virksomhed.

I såvel SKM2012.214.SR som i den foreliggende sag er der tale om en spredt investorkreds.

I SKM2022.423.SR var selskabet derimod ejet af tre direkte investorer, som var koncernforbundne og havde samme ultimative ejer. Der var tale om en lukket og kontrollerende ejerkreds, som ikke var i overensstemmelse med tankegangen bag et investeringsforetagende, som skal danne grundlag for en fælles investeringsplatform blandt ligesindede investorer. Selskabet havde heller ikke en blandet portefølje af værdipapirer, men en fuldkommen kontrol over et driftsselskab. Der var derfor tale om en almindelig koncernstruktur, hvor de driftsmæssige aktiviteter var udlagt i datterselskaber.

Den foreliggende sag adskiller sig derfor fra SKM2022.423.SR, hvor der ikke var tale om en investeringsenhed, men om et holdingselskab.

Fonden er dermed ikke omfattet af slutprotokollen i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og kan modtage udbytter fra danske selskaber med beskyttelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Der henvises i øvrigt til SKM2022.555.SR og SKM2024.198.SR, hvor Skatterådet har taget stilling til sager, der er sammenlignelige med nærværende sag.

Det kan på den baggrund konkluderes, at Fonden er omfattet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Fonden vil dermed som udgangspunkt selv være berettiget til nedsættelse af udbytteskatten, hvis Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra PropCo gennem BidCo, jf. art. 10, stk. 2, i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det kræver dog, at Fonden er den retmæssige ejer af udbytterne, når disse strømmer gennem LuxCo 2 og LuxCo 1.

Det er oplyst, at Managementselskabet beslutter, om der skal udloddes udbytte til investorerne i Fonden. Skattestyrelsen forstår, at Managementselskabet er uafhængigt af Fonden.

Skattestyrelsen forstår desuden, at ingen af investorerne selvstændigt kan udøve kontrol over Fonden eller de øvrige enheder i strukturen. Den enkelte fondsinvestors indflydelse på udlodningerne til sig selv er dermed begrænset.

Selvom vurderingen af retmæssig ejer afhænger af de konkrete forhold på udbetalingstidspunktet, er det herefter på baggrund af det oplyste Skattestyrelsens opfattelse, at Fonden med stor sandsynlighed vil blive anset for at være retmæssig ejer af et udbytte fra LuxCo 2 og LuxCo 1, såfremt der ikke foreligger misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet.

På baggrund af det oplyste om Fonden, må Fonden anses for berettiget til frafald af udbytteskat, hvis udbyttet fra PropCo gennem BidCo var modtaget direkte af Fonden.

Det er endvidere oplyst, at Managementselskabet kan beslutte enten at geninvestere midlerne modtaget i udbytte fra PropCo eller at udlodde til investorerne i overensstemmelse med Fondens investeringsbetingelser, og der er derfor ikke på forhånd truffet beslutning om, hvorledes midlerne fra PropCo skal anvendes. Skattestyrelsen forstår på den baggrund, at der ikke vil være en tidsmæssig sammenhæng mellem udlodning af udbytte fra PropCo og udlodning fra Fonden til investorerne.

Der er således en række forhold, der taler for, at LuxCo 2 skal anses for at være den retmæssige ejer af modtaget udbytte fra PropCo via BidCo, og derfor ikke skal anses for at være skattepligtigt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c). Der vil dog altid skulle foretages en konkret vurdering af den enkelte udlodning, idet vurderingen af, hvem der er retmæssig ejer, er transaktionsbestemt.

Ligningslovens § 3

Det fremgår af ligningslovens § 3, stk. 1, at skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses for at være ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkehed.

Uanset, at ligningslovens § 3, stk. 1 og stk. 5, ikke er enslydende, er indholdet af bestemmelserne ens, og det er Skattestyrelsens opfattelse, at de samme elementer indgår ved vurderingen efter begge bestemmelser.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Selvom LuxCo2 opnår en skattefordel efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er det på baggrund af de fremlagte oplysninger Skattestyrelsens vurdering, at investeringerne i BidCo ikke har som et af de væsentligste formål at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Se ovenfor om retmæssig ejer.

Efter en samlet konkret vurdering er det herefter Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på udbytteudlodninger fra PropCo gennem BidCo til LuxCo2, idet formålet med ejerstrukturen vurderes at være konkret forretningsmæssigt begrundet. Formålet med ejerstrukturen vurderes således ikke at have som et af de væsentligste formål at opnå en skattefordel, idet udbyttet ikke havde været genstand for begrænset skattepligt, hvis det var udloddet direkte til Fonden.

Som anført ovenfor, vil der dog altid skulle foretages en vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at LuxCo 1, LuxCo 2, Fonden eller nogen af investorerne i Fonden, ikke skal anses for begrænset skattepligtige til Danmark i relation til betaling af renter på aktionærlån mellem BidCo og dette selskabs moderselskab, LuxCo 2, eller ved tilskrivning af renter på sådanne aktionærlån, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, den dansk/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 11 og EU’s rente- og royaltydirektiv, direktiv 2003/49/EF.

Begrundelse

Udenlandske selskaber er som udgangspunkt skattepligtige af renter på kontrolleret gæld fra danske selskaber, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d).

Skattestyrelsen forstår faktum således, at LuxCo 1 har modtaget et profit participation lån fra Fonden. LuxCo 2 har modtaget et profit participation lån fra LuxCo 1. BidCo har modtaget et rentebærende lån fra LuxCo 2 og betaler renter til LuxCo 2.

Det ønskes bekræftet, at hverken LuxCo 2, LuxCo 1, Fonden eller nogen af investorerne i Fonden skal anses for at være begrænset skattepligtig til Danmark af modtagne/påløbende renter fra de rentebærende lån til de danske selskaber BidCo og PropCo.

Ud fra de foreliggende oplysninger er det udelukkende LuxCo 2, der vil oppebære renter fra BidCo og PropCo. Der kan på den oplyste baggrund således ikke være tale om, at LuxCo 1, Fonden eller nogen af investorerne i Fonden kan anses for begrænset skattepligtig til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Udgangspunktet er dermed, at der påhviler LuxCo 2 begrænset skattepligtig som følge af, at LuxCo 2 oppebærer renter fra BidCo og PropCo. Der er dog en række undtagelser til skattepligten.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. pkt., at skattepligten ikke omfatter renter, hvis beskatningen af renterne/kursgevinsterne skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF) om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende. Skattestyrelsen forudsætter, at BidCo, PropCo og LuxCo 2 vil være associerede selskaber i forhold til de pågældende rentebetalinger, jf. rente-/royaltydirektivet.

Det fremgår af rente-/royaltydirektivet, at betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, forudsat at den retmæssige ejer af renterne er et selskab i en anden medlemsstat. Et selskab anses kun for at være den retmæssige ejer af renter, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler eller lignende. Det fremgår dog også af direktivet, at direktivet ikke udelukker anvendelse af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug. Medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til direktivet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde.

Det følger af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst art. 11, stk. 1, at: "Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er renternes retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat."

Som nævnt ovenfor under spørgsmål 1 er LuxCo 2 et "société à responsabilité limitée" (S.á.r.l.). Der er derfor tale om et selskab omfattet af direktiv 2003/49/EF (rente- og royaldirektivet), ligesom BidCo er et selskab omfattet af direktivet, jf. direktivets art. 3, litra i, og pkt b) og pkt. i) bilaget til direktivet.

LuxCo 2 anses ligeledes for at være et luxembourgsk selskab, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets (2011/96/EU) bestemmelser og den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der henvises til begrundelsen under spørgsmål 1.

Det er således afgørende for spørgsmålet om begrænset skattepligt, hvorvidt LuxCo 2 kan anses for retmæssig ejer af renterne fra BidCo og PropCo, og om der er tale om misbrug.

Det er oplyst om pengestrømme til og fra LuxCo 2, at ved udlodning af udbytte fra BidCo til LuxCo 2, vil midlerne blive anvendt til at forrente lånet fra LuxCo 1 og til videreudlodning til LuxCo 1. Indtægterne modtaget i LuxCo 1 vil blive anvendt af LuxCo 1 til at forrente lånet fra Fonden og til udbytteudlodning til Fonden. Skattestyrelsen lægger til grund ved besvarelsen, at renteindtægterne vil blive anvendt på tilsvarende vis.

Skattestyrelsen forstår disse oplysninger således, at renterne strømmer videre til LuxCo 1 og Fonden. Som nævnt under spørgsmål 1 er LuxCo 2, LuxCo 1 og Fonden alle beliggende i Luxembourg.

Ved spørgsmål 1 indstiller Skattestyrelsen, at Fonden kan anses for retmæssig ejer af modtagne udbytter fra BidCo og PropCo, og at LuxCo 2 som følge heraf ikke vil være begrænset skattepligtig, da der ikke foreligger misbrug.

Skattestyrelsen bemærker, at vurderingen af retmæssig ejer generelt anses for at være ens for udbytter og renter. Se f.eks. SKM2022.555.SR og SKM2024.298.SR.

Ved vurderingen vil der, kort beskrevet, blive lagt vægt på, om renter modtaget fra et dansk selskab bliver videresendt (eller er bestemt til at blive videresendt) som f.eks. renter, udbytte eller andre former for bidrag eller vederlag. Hvis det mellemliggende rentemodtagende selskab ikke har beføjelse til at råde over renterne - hvis f.eks. selskabet er forpligtet til straks at viderebetale alle modtagne midler til et selskab længere oppe i strukturen i en slags back-to-back-arrangement - vil det mellemliggende selskab eventuelt ikke kunne anses for retmæssig ejer og begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Der henvises i øvrigt til det anførte i Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1.

Se f.eks. SKM2023.457.SR, hvor Skatterådet ikke kunne bekræfte, at betingelserne for skattefrihed var opfyldte, idet et luxembourgsk selskab ikke blev anset for retmæssig ejer af modtagne renter. I sagen var der tale om et back-to-back lån mellem forbundne parter, hvor der mellem parterne var disponeret på en sådan måde, at renteindkomst ikke reelt kunne anses være undergivet det luxembourgske selskabs rådighed, der dermed blot fungerede som “gennemstrømningsenhed" for en overliggende skattemæssig transparent investeringsfond, der rent faktisk modtog den pågældende renteindkomst. Der forelå ikke oplysninger om, hvor de til Fonden bagvedliggende investorer var hjemmehørende og oplysninger om, hvorvidt disse ville kunne anses for retmæssige ejere af renterne, jf. en relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Modsat kan der f.eks. henvises til SKM2024.198.SR, hvor Skatterådet fandt at et luxembourgsk selskab var retmæssig ejer af modtagne/påløbne renter af kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor låntager var et dansk ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark, jf. selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d.

I nærværende sag er det oplyst, at Managementselskaber forvalter Fondens investeringsportefølje og træffer beslutninger om midler udloddet til Fonden. Skattestyrelsen forstår, at Managementselskabet er uafhængig af Fonden.

Skattestyrelsen forstår desuden, at ingen af investorerne selvstændigt kan udøve kontrol over Fonden eller de øvrige enheder i strukturen. Den enkelte fondsinvestors indflydelse på udlodningerne til sig selv er dermed begrænset.

Det forudsættes, at lånene ikke er forbundne og der således ikke er tale om back-to-back lån. Skattestyrelsen forudsætter desuden, at rentebetalingerne ikke stilles til rådighed for sideordnede eller underliggende selskaber, som er hjemmehørende i lande, med hvem Danmark ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst, eller lande uden for EU/EØS.

Efter en konkret samlet vurdering af de foreliggende oplysninger og med henvisning til det anførte i begrundelsen til spørgsmål 1 om udbytter, anser Skattestyrelsen, at LuxCo 2 kan anses som retmæssig ejer af modtagne renter fra de danske selskaber BidCo og PropCo, idet videreføring af de modtagne renter til Fonden ikke anses at være som følge af nominee/back-to-back-situation eller et misbrugstilfælde. LuxCo 2 vil derfor ikke være begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, idet beskatningen af renter fra BidCo og PropCo skal frafaldes eller nedsættes som følge af moder/datterselskabsdirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skattestyrelsen anser i øvrigt, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse. Der henvises til Skattestyrelsens begrundelse i spørgsmål 1.

Som det også er anført ved spørgsmål 1, bemærker Skattestyrelsen, at spørgsmålet om retmæssig ejer udgør en transaktionsbestemt vurdering, der altid skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning eller rentebetaling.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg,

Art. 1

De af overenskomsten omfattede personer

Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater.

Art. 4

Stk. 1.I denne overenskomst betyder udtrykket “en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Udtrykket omfatter dog ikke en person, som er skattepligtig i denne stat udelukkende af indkomst fra kilder i eller formue, der beror i denne stat.

(…)

Art. 10

Udbytte

Stk. 1.Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2.Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af disse begrænsninger.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

Stk. 3.Udtrykket “udbytte" betyder i denne artikel indkomst af aktier, “jouissance" aktier eller “jouissance" rettigheder, stifteranparter eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende.

Stk. 4.Bestemmelserne i stykke 1 og 2 skal ikke finde anvendelse, såfremt udbyttes retsmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, i den anden kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, driver erhvervsvirksomhed gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.

Stk. 5.I tilfælde, hvor et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer fortjeneste eller indkomst fra den anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selskabet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller et fast sted, der er beliggende i denne anden stat, eller undergive selskabets ikke-udloddede fortjeneste nogen skat på ikke-udloddet fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst hidrørende fra denne anden stat.

EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (Direktiv 2011/96/EU), som ændret ved Rådets direktiv af 27. januar 2015 (2015/121/EU) om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater

Artikel 1

(…)

Stk. 1.Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater

b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af

c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende

d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af

2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

Art. 2

I dette direktiv forstås ved:

a) »selskab i en medlemsstat«: ethvert selskab

i) der er organiseret i en af de former, der er anført i bilag I, Del A

ii) som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være skattemæssigt hjemmehørende i denne medlemsstat, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Unionen

iii) som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de former for skat, som er anført i bilag I, del B, eller af enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat

Artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Bilag I

DEL A

Liste over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a), nr. i

(…)

e) De selskaber, der i dansk ret benævnes »aktieselskab« og »anpartsselskab«. Andre selskaber, der er skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven, forudsat at deres skattepligtige indkomst beregnes og beskattes i henhold til de almindelige skatteregler, der gælder for »aktieselskaber«.

(…)

p) De selskaber, der i luxembourgsk ret benævnes »société anonyme«, »société en commandite par actions«, »société à responsabilité limitée«, »société coopérative«, »société coopérative organisée comme une société anonyme«, »association d'assurances mutuelles«, »association d'épargne-pension« og »entreprise de nature commerciale, industrielle ou minière de l'Etat, des communes, des syndicats de communes, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public« og andre selskaber oprettet i henhold til luxembourgsk ret, der er omfattet af luxembourgsk selskabsskat.

(…)

DEL B

Liste over de former for skat, der er omhandlet i artikel 2, litra a), nr. iii

(…)

-impôt sur le revenu des collectivités i Luxembourg

(…)

Forarbejder

 

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 540 af 29. april 2015 - L 167 2014-15 (1. samling)

(…)

Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler. Efter ordlyden af den af EU vedtagne omgåelsesklausul gælder den ikke, hvis transaktionen eller arrangementet er udtryk for reel økonomisk aktivitet. Dette kan formentlig indfortolkes i den af OECD foreslåede omgåelsesklausul i kraft af henvisningen til hensigten og indholdet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. En sådan hensigt og formål omfatter tilvejebringelse af traktatmæssig beskyttelse for at undgå dobbeltbeskatning i tilfælde af personer, som reelt er engageret i god tro i grænseoverskridende handel og investeringer. Hvorvidt der eventuelt måtte være forskel på de to omgåelsesklausuler er et spørgsmål, der må afklares i domspraksis, herunder ved forelæggelse for EU-dom.

(…)

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 1726 af 27. december 2018 - L 28 A 2018-19

(…)

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

(…)

Praksis

SKM2023.456.HR

Et luxembourgsk moderselskab var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtig af udbytte udloddet af dets danske datterselskab. Der skulle ikke ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, fordi der forelå retsmisbrug efter EU-retten af direktivets fordele, og fordi det luxembourgske selskab ikke kunne anses som retmæssig ejer af udbyttet i overenskomstens artikel 10, stk. 2's forstand. Den omstændighed, at koncernen ifølge datterselskabet som et alternativ til den skete udlodning kunne have foretaget en likvidation af selskabet i medfør af dagældende anpartsselskabslovs § 59, og likvidationsprovenuet herfra kunne være udloddet skattefrit til moderselskabet, havde ingen betydning for den skattemæssige bedømmelse, herunder for om der forelå misbrug, idet denne bedømmelse skulle baseres på den udbytteudlodning, som faktisk blev foretaget, og ikke på en grundlæggende anden disposition i form af likvidation af datterselskabet, som koncernen havde fravalgt. Datterselskabet var ansvarligt for den manglende indeholdelse af udbytteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1. Højesteret anførte, at det ikke kunne føre til en anden vurdering, at koncernen indhentede rådgivning om arrangementet. Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. En sådan forretning indebar ikke en krænkelse af datterselskabets ret til retfærdig rettergang efter EMRK artikel 6 eller artikel 47 i EU's Charter om grundlæggende rettigheder. Højesteret tog ikke selskabets anmodning om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmål om de danske morarentereglers forenelighed med Charterets artikel 47 til følge.

SKM2023.251.HR

Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Højesteret tiltrådte, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt. En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge. I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1. Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. EMRK artikel 6 og EU's Charter om grundlæggende rettigheder kunne ikke føre til et andet resultat.

SKM2012.121.SR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud “fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført).

SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.

Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til den danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

SKM2012.214.SR

Skatterådet bekræfter, at selskabet, A S.A. i Luxembourg, og som nystiftes, som et såkaldt SICAF SIF dvs. “Specialised Investment Fund (SIF)", skal kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, samt at selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19, hvorfor avance på aktier i Selskabet derfor skal behandles som aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3. Endvidere bekræfter Skatterådet, at selskabet er i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat, hvorved der dog henvises til, at det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende selskab kan anses for beneficial owner - og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte. Udbytter udloddet af Selskabet til et i Danmark hjemmehørende selskab, som ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i Selskabet, vil være fritaget for skattepligt, jf. selskabsskatteloven § 13, stk. 1, nr. 2.

SKM2013.446.SR

Det er oplyst, at A koncernen under det ultimative moderselskab, A i X-land, påtænker at udskille x-forretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen opdeles i to koncerner. Den overordnede plan er, at koncernen skal opsplittes i to, og hvor det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering blandt andet er, at flytte E ApS' nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt hører til efter opsplitningen. Skatterådet kan bekræfte med et “Ja, se dog indstilling og begrundelse", at E ikke er forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som foretages i forbindelse med ovenstående omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet bemærker herved, at der ved anmodningen således ikke er taget stilling til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under de fremlagte beskrivelse, indebærer for de deltagende parter, herunder hvorledes dispositionerne isoleret set skal vurderes skattemæssigt og set i relation til moder/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster m.v. Ligeledes henvises til foreliggende praksis om vurderingen af, hvem der skal anses for at være retmæssig ejer (“beneficial owner") af udlodninger.

SKM2016.197.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt er hjemmehørende i EU/EØS/DBO-land eller Selskab B ikke er begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra Selskab C.

Skatterådet lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark.

Skatterådet bekræfter, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtig, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af deres del af udbytte udloddet fra Selskab C.

Hertil lægger Skatterådet vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på Y Stock Exchange.

SKM2016.222.SR

Skatterådet bekræfter, at Selskab A (Luxembourg) ikke er begrænset skattepligtig både af en allerede gennemført og en fremtidig udbytteudlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lægger vægt på, at en stor del af det udbytte, der allerede er udloddet, faktisk er anvendt til at finansiere opkøb af et selskab, som er hjemmehørende i A-land, at det kan lægges til grund at det resterende udbytte samt fremtidig udbytte anvendes til reinvestering i porteføljeselskaber, der er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J er en investeringskomité, der også faktisk træffer investeringsbeslutninger.

SKM2017.74.SR

Skatterådet bekræftede, at G4 Holdings Ltd. efter en konkret vurdering ikke ville være begrænset skattepligtig af et planlagt udbytte udloddet fra H1 ApS i År 2 eller År 3 efter selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lagde vægt på, at retmæssig ejer af udbyttet, G2 LLC, blev anset for at være et selskab i USA og var underlagt føderal indkomstskattepligt i USA. Endvidere lagde Skatterådet vægt på, at SF-koncernen havde været på markedet i over 25 år, at G2 LLC havde operationelle aktiviteter, en bestyrelse, en direktion og 450 ansatte, der alle modtog vederlag efter normale vilkår for selskabet. Endelig fandt SKAT det afgørende, at det øverste selskab i koncernen, G2 LLC, kunne modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS.

SKM2022.171.SR

Kapitalnedsættelse uden udbetaling udløste ikke udbytteskat. Moderselskab i DBO-land 1 var ikke skattepligtig af udbytte, da anset som beneficial owner.

Det ønskedes at gennemføre en kapitalnedsættelse i spørger, H4, der skulle anvendes til udligning af negativt overført resultat eller eventuelt henlægges som særlige reserver. Endvidere ønskedes det at udlodde udbytte til H4's moderselskab i DBO-land 1, H3, der umiddelbart herefter vil udlodde udbytte til sit moderselskab i DBO-land 2, H1. Skatterådet bekræftede, at en kapitalnedsættelse uden udbetaling ikke udløste udbytteskat. Skatterådet bekræftede endvidere, at H3 skulle anses som beneficial owner af udbytte, uanset at udbyttet ville blive videreudlodde til H1, eftersom H1 ved direkte ejerskab ville være skattefri af udbyttet. Der forelå således ikke misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

SKM2022.352.SR

Skatterådet bekræftede, at hverken Fonden eller H2 var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte, der påtænktes udloddet fra et dansk ejendomsselskab, H3, til H2 og videre til Fonden.

Skatterådet fandt, at den umiddelbare modtager af udbyttet, H2, der var omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, med stor sandsynlighed kunne anses for retmæssig ejer heraf. Der vil dog altid skulle foretages en vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering.

Der lagdes vægt på, at Fonden som udgangspunkt selv ville være berettiget til frafald af kildeskatten efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, såfremt Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3, at Fonden ikke ville udlodde al dens overskudslikviditet og at Fonden bestod af puljeaktiver, der forvaltedes af et Managementselskab, der repræsenterede og handlede på vegne af Fonden. Managementselskabet havde ingen tilknytning til investorerne i Fonden - med undtagelse af det nordiske børsnoterede selskab, G2, der ejede 10,1 pct. af deltagerkapitalen i Fonden, og derfor som udgangspunkt selv ville kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3.

Ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra H3 til H2, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet.

SKM2022.555.SR

Spørger, Holdo-1, var ejet af fonden i Luxembourg. Spørger ejede selskaber hjemmehørende i en række lande, herunder Danmark. Spørger havde købt en ejendom gennem selskabet Holdco-2 i Danmark.

Spørger finansiererede sine investeringer dels ved hjælp af egenkapital og dels ved hjælp af aktionærlån fra fonden. I den aktuelle sag var det et dansk selskab, Holdco-2, der betalte renter til Spørger i Luxembourg. Renter påløb som følge af et aktionærlån i Holdco-2 til finansiering af købet af en ejendom.

Spørger ønskede derfor bekræftet, at Spørger skulle anses for at være den reelle ejer af modtaget udbytte fra et helejet dansk ejendomsselskab og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c). Spørger ønskede også bekræftet, at Holdco-1 skulle anses for at være den reelle ejer af modtagne/påløbne renter af kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor långiver var et helejet dansk ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d).

Skatterådet bekræftede i overensstemmelse med Spørgers ønske, at Spørger var den reelle ejer af modtaget udbytte fra det danske ejendomsselskab, og at Spørger var den reelle ejer af modtagne renter af aktionærlån.

SKM2024.198.SR

Master LuxCo (Spørger), var et luxembourgsk selskab, som primært investerede i fast ejendom og ejendomsrelaterede værdipapirer. Spørger havde gennem Lux HoldCo købt en ejendom i Danmark gennem selskabet DK PropCo ApS.

Spørger finansierede sine investeringer dels ved hjælp af egenkapital og dels ved hjælp af aktionærlån fra den overliggende fond. Det dansk selskab betalte renter til Spørger i Luxembourg. Som følge af et aktionærlån i Lux HoldCo påløb renterne til finansiering af købet af en ejendom.

Spørger ønskede under spørgsmål 1 at få bekræftet, at Spørger ville anses for at være den reelle ejer af udbytte fra det danske ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c). Skatterådet bekræftede dette. Spørger ønskede under spørgsmål 2 at få bekræftet, at det luxembourgske selskab Lux FinCo ville anses for at være den reelle ejer af modtagne/påløbne renter af kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor låntager var det danske ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d). Skatterådet bekræftede dette.

EU-domstolens dom i sagerne C-116/16 og C-117/16

89 Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

97 Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præmis 52 og 53, og af 12.3.2014, O. og B., C-456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).

98 Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C-131/14, EU:C:2016:255, præmis 47).

101 Det udgør således et holdepunkt for at antage, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, at dette udbytte i sin helhed eller stort set i sin helhed ganske kort tid efter modtagelsen heraf videreudloddes af det selskab, som har modtaget det, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, enten fordi disse enheder ikke er hjemmehørende i en medlemsstat, fordi de ikke er stiftet under en af de former, som er omfattet af nævnte direktiv, fordi de ikke er omfattet af en af de skatter, der er opregnet i nævnte direktivs artikel 2, litra c), eller fordi de ikke har karakter af »moderselskab« og ikke opfylder de betingelser, der er fastsat i samme direktivs artikel 3.

103 Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer.

105 Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

110 Når dette er sagt, kan det heller ikke udelukkes, såfremt der foreligger en situation, hvor udbyttet ville have været fritaget, hvis det var blevet udloddet direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, at målet med koncernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncernens valg af en sådan struktur i stedet for direkte udlodning af udbyttet til nævnte selskab ikke anfægtes.

Den juridiske vejledning C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

(…)

Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

• bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
• en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. punktum.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, se ABL § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 6. punktum. 

Skattepligten omfatter heller ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder/og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum.

Skatterådet har i et bindende svar taget stilling til forståelsen af SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. pkt. Se nærmere herom SKM2011.441.SR og SKM2023.251.HR.

Beneficial owner sagerne

Skattestyrelsen har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssig ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

Højesteret afsagde 9. januar 2023 dom i de to første sager om "beneficial ownership", som vedrører kildeskat på udbytter.

Sagerne angik navnlig, om selskaberne havde pligt til at indeholde udbytteskat af udlodninger til udenlandske moderselskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dansk skattelovgivning, EU’s direktiv om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater samt dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA.

I dommen tog Højesteret stilling til, hvornår et udenlandsk moderselskab er "retmæssig ejer" ("beneficial owner") efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, og hvornår der foreligger retsmisbrug efter EU-direktivet. Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af de enkelte udlodninger.

Højesteret fandt, at moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, i medfør af SEL § 2, stk. 1, litra c, var skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter SEL § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Højesteret tiltrådte, at SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabs-direktivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt.

En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge.

I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. KSL § 69, stk. 1, jf. KSL § 65, stk. 1. Skattemyndighederne havde derfor et krav mod det indeholdelsespligtige selskab. Højesteret fastslog, at kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter og rentes rente efter opkrævningsloven. Se SKM2023.251.HR

(…)

Generel omgåelsesklausul

Ved lov nr. 540 af 29. april 2015, lov om ændring af ligningsloven, boafgiftsloven, fondsbeskatningsloven, skatteforvaltningsloven og forskellige andre love, er der indført en international omgåelsesklausul i LL § 3, som efterfølgende er erstattet af den generelle omgåelsesklausul ved lov nr. 1726 af 27. december 2018, dog med samme materielle indhold.

I LL § 3, stk. 1, er det fastsat, at skattepligtige skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Dette gælder også de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater.

Det er ligeledes fastsat, jf. LL § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Se afsnit C.I. for en nærmere gennemgang af LL § 3.

Bemærk

Indførelsen af omgåelsesklausulen i LL § 3, begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder, hvis et dansk moderselskab m.v. selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i det modtagende selskab m.v., jf. § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder desuden, hvis det modtagende selskab m.v. er under bestemmende indflydelse af et moderselskab m.v., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab m.v. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne, hvis betingelserne herfor efter disse regler er opfyldt. Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, artikel 11

Art. 11

Renter

Stk. 1.Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er renternes retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat.

Stk. 2.Udtrykket “rente" betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikrede ved pant eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder præmier og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger. Straftillæg for for sen betaling skal ikke anses for renter i denne artikel.

Stk. 3.Bestemmelserne i stykke 1 skal ikke finde anvendelse, såfremt renternes retsmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, i den anden kontraherende stat, hvorfra renterne hidrører, driver erhvervsvirksomhed gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den fordring, som ligger til grund for den udbetalte rente, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.

Stk. 4.I tilfælde, hvor en særlig forbindelse mellem skyldneren og den retmæssige ejer, eller mellem disse og en tredje person, har bevirket, at renten set i forhold til den gældsfordring, for hvilken den er betalt, overstiger det beløb, som ville være blevet aftalt mellem skyldneren og den retmæssige ejer, såfremt den nævnte forbindelse ikke havde foreligget, skal bestemmelserne i denne artikel alene finde anvendelse på det sidstnævnte beløb. I så fald skal det overskydende beløb kunne beskattes i overensstemmelse med lovgivningen i hver af de kontraherende stater under hensyntagen til de øvrige bestemmelser i denne overenskomst.

Praksis

SKM2014.686.SR

Sagen vedrørte spørgsmålet, om appellanten eller et anpartsselskab var rette indkomstmodtager af en række honorarer fra foredrags- og konsulentvirksomhed i indkomstårene 2005 og 2006.

Landsretten fastslog, at anpartsselskabets vedtægtsmæssige formål ikke var foredrags- og konsulentvirksomhed, at appellanten i de omtvistede indkomstår og frem til 2007 drev konsulentvirksomhed i personligt regi, at der var tale om interesseforbundne parter, og at det af et bestyrelsesmødereferat og en erklæring fra bestyrelsesformanden fremgik, at appellanten lod sine konsulentindtægter gå ind i selskabet for at bedre økonomien, og at der skulle tilføres selskabet min. kr. 1/2 million.

På den baggrund fandt landsretten, at appellanten havde bevisbyrden for, at indtægterne var oppebåret af selskabet og ikke ham personligt. Denne bevisbyrde havde appellanten ikke løftet alene gennem sin egen forklaring og de af ham udstedte fakturaer.

SKM2019.191.SR

Skatterådet bekræftede, at tre tyske alternative investeringsfonde (AIF'er) skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Derudover bekræftede Skatterådet, at de pågældende AIF'er efter en konkret vurdering ville kunne anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Danmark

SKM2022.555.SR

Spørger, Holdo-1, var ejet af fonden i Luxembourg. Spørger ejede selskaber hjemmehørende i en række lande, herunder Danmark. Spørger havde købt en ejendom gennem selskabet Holdco-2 i Danmark.

Spørger finansierede sine investeringer dels ved hjælp af egenkapital og dels ved hjælp af aktionærlån fra fonden. I den aktuelle sag var det et dansk selskab, Holdco-2, der betalte renter til Spørger i Luxembourg. Renter påløb som følge af et aktionærlån i Holdco-2 til finansiering af købet af en ejendom.

Spørger ønskede derfor bekræftet, at Spørger skulle anses for at være den reelle ejer af modtaget udbytte fra et helejet dansk ejendomsselskab og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c). Spørger ønskede også bekræftet, at Holdco-1 skulle anses for at være den reelle ejer af modtagne/påløbne renter af kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor långiver var et helejet dansk ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d).

Skatterådet bekræftede i overensstemmelse med Spørgers ønske, at Spørger var den reelle ejer af modtaget udbytte fra det danske ejendomsselskab, og at Spørger var den reelle ejer af modtagne renter af aktionærlån.

SKM2024.198.SR

Master LuxCo (Spørger), var et luxembourgsk selskab, som primært investerede i fast ejendom og ejendomsrelaterede værdipapirer. Spørger havde gennem Lux HoldCo købt en ejendom i Danmark gennem selskabet DK PropCo ApS.

Spørger finansierede sine investeringer dels ved hjælp af egenkapital og dels ved hjælp af aktionærlån fra den overliggende fond. Det dansk selskab betalte renter til Spørger i Luxembourg. Som følge af et aktionærlån i Lux HoldCo påløb renterne til finansiering af købet af en ejendom.

Spørger ønskede under spørgsmål 2 at få bekræftet, at det luxembourgske selskab Lux FinCo ville anses for at være den reelle ejer af modtagne/påløbne renter af kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor låntager var det danske ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d).

Skatterådet bekræftede dette.

Den juridiske vejledning C.D.8.10.6 Renter

(…)

Hovedregel

Renter, der betales af danske selskaber eller foreninger mv. til visse juridiske personer, der har hjemsted i udlandet, skal beskattes. Se SEL § 2, stk. 1, litra d. Beskatningen omfatter også rentebetalinger fra et udenlandsk selskabs faste driftssted, som ligger i Danmark, hvis betalingen er knyttet til udøvelsen af virksomheden i driftsstedet.

Betingelser for beskatningen

Det er en betingelse for beskatningen, at der er tale om gæld til juridiske personer som nævnt i SKL kapitel 4 (kontrolleret gæld). Det er endvidere en betingelse for beskatningen, at beskatningen af renterne udgør mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Baggrunden for hovedreglen

Bestemmelsens formål er at imødegå, at et dansk selskab mv. nedsætter den danske beskatning ved at reducere den skattepligtige indkomst gennem rentebetalinger til visse finansielle selskaber i lavskattelande.

Undtagelser

Beskatning af renter skal frafaldes i følgende tilfælde:

• Hvis renter af fordringen er knyttet til et fast driftssted, omfattet af SEL § 2, stk. 1, litra a),
• Hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater.  Dette gælder imidlertid kun, hvis det betalende selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direktivet i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge,
• Hvis beskatningen af renter skal frafaldes eller nedsættes efter en DBO med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab mv. er hjemmehørende,
• Hvis det modtagende selskab mv. er under væsentlig indflydelse af et selskab mv., der er hjemmehørende her i landet, jf. SEL § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge,
• Hvis det modtagende selskab mv. er under bestemmende indflydelse af et selskab mv., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab mv. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne,
• Hvis det modtagende selskab mv. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst 3/4 af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab mv., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end 3/4 af den danske selskabsbeskatning.

Beneficial owner sagerne

Skattestyrelsen har i de seneste år ført en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken rente-/royaltydirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på renter til udlandet, såfremt modtageren af renterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssige ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

Højesteret afsagde 4. maj 2023 dom i de to første sager om "beneficial ownership", som vedrører kildeskat af renter.

Sagerne angik navnlig, om selskaberne havde pligt til at indeholde skat af renter på koncerninterne lån ydet af udenlandske koncernfor-bundne selskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dansk skattelovgivning, EU’s rente-/royaltydirektiv og dobbeltbeskatningsoverenskomster med de nordiske lande og Luxembourg.

HR henviste vedr. de generelle spørgsmål - herunder hvornår et udenlandsk moderselskab er "retmæssig ejer" ("beneficial owner") efter DBO´er med Luxembourg og de nordiske lande, og hvornår der foreligger retsmisbrug efter EU’s rente-/royalty direktiv - til Højesteretsdommen af 9. januar 2023 i udbyttesagerne. Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af de to koncerners struktur og låneforhold.

Højesteret udtalte, at der i begge koncerner var gennemført en omstrukturering, der bl.a. indebar indskydelse af selskaber i henholdsvis Sverige og Luxembourg, og at denne omstrukturering måtte ses som et samlet og på forhånd tilrettelagt skattearrangement. De indskudte selskaber måtte derfor anses for gennemstrømningsselskaber, der ikke nød beskyttelse efter rente-/royaltydirektivet eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

Da det ikke efter de oplysninger, som parterne havde fremlagt, kunne fastlægges, hvad der endeligt var sket med renterne, efter de var strømmet gennem de indskudte selskaber, kunne det ikke fastlægges, hvem der var "retmæssig ejer" af renterne.

Højesteret fastslog herefter, at skattearrangementerne udgjorde misbrug. Selskaberne skulle derfor have indeholdt renteskat med henholdsvis ca. 369 mio. kr. og ca. 817 mio. kr.

Højesteret stadfæstede således Landsrettens dom.

Generel omgåelsesklausul

Ved lov nr. 540 af 29. april 2015, lov om ændring af ligningsloven, boafgiftsloven, fondsbeskatningsloven, skatteforvaltningsloven og forskellige andre love, er der indført en international omgåelsesklausul i LL § 3, som efterfølgende er erstattet af den generelle omgåelsesklausul ved lov nr. 1726 af 27. december 2018, dog med samme materielle indhold.

I LL § 3, stk. 1, er det fastsat, at skattepligtige skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Dette gælder også de fordele, der følger af direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater.

Det er ligeledes fastsat, jf. LL § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Se afsnit C.I. for en nærmere gennemgang af LL § 3.

Bemærk

Indførelsen af omgåelsesklausulen i LL § 3 begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.