Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at hverken spørger eller holdingselskaberne, H1 og H2, skal anses for skattepligtige til Danmark i relation til udbytte udbetalt fra de fuldt ejede danske datterselskaber (100 % direkte/indirekte ejerskab), H3 og H4, under de nedenfor nævnte omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, jf. BKI nr. 92 af 25/06/1997?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at spørger ikke skal anses for skattepligtig til Danmark i relation til rentebetalinger/rentetilskrivninger på kontrollerede lån ydet direkte fra spørger til de fuldt ejede danske datterselskaber selskaber, H3 og H4, under de nedenfor nævnte omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, jf. BKI nr. 92 af 25/06/1997?

Svar:

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Denne anmodning for spørger ("Fonden") indsendes for at opnå fuld klarhed over de danske kildeskattemæssige konsekvenser af:

1. Udbytteudlodninger fra det fuldt ejede danske datterselskab, H3 via to fuldt ejede holdingselskaber i henholdsvis Land 1 (H1) og Land 2 (H2) som beskrevet nedenfor, og
2. Udbytteudlodninger fra det fuldt ejede danske datterselskab, H4, til Fonden som beskrevet nedenfor,
3. Tilskrivning af renter/betaling af renter på kontrollerede lån ydet direkte fra Fonden til henholdsvis H4 og H3 (samlet refereret til som "DK PropCos")

Det skal indledningsvis bemærkes, at Fonden modtog et positivt bindende svar fra Skatterådet i juni 2022, som er offentliggjort som SKM2022.352.SR. Da det tidligere bindende svar vedrører den samme Fond som nærværende anmodning med samme type investorer på tidspunktet for denne tidligere anmodning, henviser vi generelt til det tidligere bindende svar.

Baggrund

Fonden er en ejendomsinvesteringsfond i Land 2, der primært investerer i ejendomme og ejendomsrelaterede værdipapirer i de nordiske lande.

Undtagelsesvis investerer Fonden ligeledes i udviklingsprojekter vedrørende boliger.

Investeringsstrategien fokuserer på at opnå afkast, der er i tråd med det nordiske marked og langsigtet vækst i værdien af Fondens andele.

Fonden har været i drift siden 20XX, og bruttoværdien af Fondens ejendomsportefølje er pt. ca. EURm X fordelt på X ejendomme. Ejendommene er hovedsageligt beliggende i Skandinavien.

Ifølge Fondens investeringspolitik, kan Fonden investere i:

1. Ejendomme beliggende i nordiske lande.
2. Værdipapirer vedrørende fast ejendom i nordiske lande samt øvrige værdipapirer vedrørende investering i ejendomme.
3. Værdipapirer i virksomheder, der primært er engageret i virksomhed med fast ejendom, og som er underlagt handel i en medlemsstat i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde enten via en reguleret markedsplads eller i et multilateralt handelssystem.
4. Indskud hos kreditinstitutter, forudsat at indskuddet kan trækkes tilbage efter påkrav med forfald til betaling inden for maksimalt 12 måneder. Herudover skal kreditinstituttet være hjemmehørende i et land, der tilhører Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.
5. Obligationer og finansielle instrumenter, der er underlagt handel i en medlemsstat i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde enten via en reguleret markedsplads eller i et multilateralt handelssystem.
6. Andele eller aktier i investeringsinstitutter eller ikke-investeringsinstitutter og andre investeringsfonde eller enheder til kollektiv investering. 
7. Byggeri samt udvikling af fast ejendom.
8. Standardiserede og ikke-standardiserede derivatkontrakter, hvis underliggende aktiv er et aktieindeks, valuta eller en rente. Derivater bruges til at afdække investeringerne.

Fonden skal investere minimum % af dens samlede midler i ejendomme og værdipapirer vedrørende fast ejendom, jf. pkt. 1-2 ovenfor. Fondens regler indeholder ligeledes en række andre restriktioner vedrørende dens investeringer.

Fonden kan desuden pantsætte sine aktiver som sikkerhed for sine gældsforpligtelser. Om nødvendigt kan pantet dække Fondens samlede aktiver.

Fondens juridiske karakteristika

Fonden er en speciel investeringsfond i henhold til reglerne i det nordiske land, ligesom Fonden er omfattet af reglerne om alternative investeringsfonde i reglerne i det nordiske land), der implementerer EU-direktivet, AIFMD. Ifølge reglerne i det nordiske land er en speciel investeringsfond en fond, der har til formål at rejse kapital fra en række investorer til investeringer ud fra en nærmere defineret investeringspolitik. Fonden er således en kontraktuel, alternativ investeringsfond i henhold til AIFMD, med en uendelig løbetid. Investorer kan altid investere i eller udtræde fra Fonden, dog med juridisk effekt fra henholdsvis det kommende kvartal og hvert halve år.

Fondens vedtægter og Fondens offentlige investoroplysninger er fremlagt for Skattestyrelsen.

Tegning af nye fondsandele sker kvartalsvis på den sidste kalenderdag i marts, juni, september og december, eller, hvis denne dag er en helligdag, på den førstkommende bankdag. Indløsning af fondsandele sker halvårligt på den sidste kalenderdag i marts og september.  

Dette betyder således, at investorkredsen løbende kan ændre sig. Tegning og indløsning af fondsandele kan ske til en værdi, der afspejler nettoværdien af Fondens aktiver og passiver på tidspunktet for ind- og udtræden.

Managementselskabet

Fonden består af en pulje aktiver, der forvaltes af G1 ("Managementselskabet"), som er skattemæssigt hjemmehørende i Land 2. Managementselskabet repræsenterer og handler på vegne af Fonden og udøver de rettigheder, der vedrører aktiverne i Fonden på vegne af Fonden. 

Managementselskabet er en alternativ investeringsfondsforvalter, som nævnt i AIFMD og er ansvarlig for investeringsstrategien og risikostyring i Fonden, ligesom Managementselskabet er autoriseret og underlagt tilsyn af det nordiske landsfinanstilsyn. Managementselskabet hæfter for enhver skade eller værdiforringelse, som denne har påført Fonden eller dens investorer, hvor dette skyldes forsætlig eller uagtsom adfærd fra Managementselskabet.

Investorer

Investorerne i Fonden hæfter ikke personligt for Fondens forpligtelser.

Fonden er en open-ended fond med en stor investorkreds. Der er for Skattestyrelsen fremlagt en liste over investorerne fordelt efter investortype (individuelle investorer/selskabsinvestorer/andre juridiske enheder, skattemæssigt hjemsted samt ejerandel).

Som angivet i investoroversigten, er investorerne alle bosiddende/hjemmehørende enten i EU eller i X.

Der er i øjeblikket X investorer i Fonden, hvoraf tre investorer ejer mere end 10 % (ca. XX % er ejet af X investorer igennem den nordisk bank F1, X % ejet af "ekstern europæisk investor" og X% ejet af G2.

Der er indgået distributionsaftale med F1 (ejerandel XX % af Fonden) om at distribuere en speciel aktieklasse af Fonden via F1. F1 tilbyder denne aktieklasse til både professionelle og almindelige

Pengestrømme til og fra Fonden

Baseret på investeringerne, vil Fonden:

• Modtage lejeindtægter fra direkte ejede ejendomme;
• Modtage renteindtægter fra aktionærlån til ejendomsselskaber i de skandinaviske lande;
• Modtage udbytte fra sådanne ejendomsselskaber eller overskudsandele i tilfælde af, at en ejendom ejes via et kommanditselskab eller tilsvarende skattetransparent enhed;
• Realisere kapitalgevinst ved salg af ejendomme/ejendomsselskaber.

Disse indtægter vil blive anvendt til:

• Betaling af driftsudgifter, herunder administrationsgebyr til administrationsselskabet;
• CAPEX-omkostninger
• Vedligeholdelse af bankkontoen;
• Køb af fast ejendom og egenkapitalfinansiering/aktionærlån til ejendomsselskaber i overensstemmelse med Fondens investeringspolitik;
• Udlodning til investorerne;
• Indløsning af investorer, der anmoder herom.

Udlodning

Fonden vil hvert år udlodde mindst 75 % af sit årlige regnskabsmæssige nettooverskud (fratrukket urealiserede kapitalgevinster). Dette er et krav i henhold til det pågældende nordiske landsskatteregler, da det er en forudsætning for Fondens skattefritagelse. Herudover skal en investeringsfond, der hovedsageligt investerer i fast ejendom, i henhold til AIFMD udlodde mindst 75 % af sit nettooverskud (fratrukket urealiserede kapitalgevinster). Idet Fonden er en fond, der hovedsageligt investerer i fast ejendom, er Fonden derfor forpligtet til at udlodde mindst 75 % af sit regnskabsmæssige nettooverskud (fratrukket urealiserede kapitalgevinster). Således kan Fondens samlede regnskabsmæssige resultat være negativt, uanset at Fonden f.eks. modtager udbytte fra underliggende investeringer. I sådanne tilfælde vil der ikke blive foretaget nogen udlodning i henhold til gældende regler i det nordiske land.

Udlodninger kan ske årligt. Den endelige størrelse af udlodningen bestemmes af Managementselskabet. Beløbet udbetales til investorer i Fonden, der er registreret i fondsregistreret på den pågældende dato, og allokeres proportionalt ud fra antallet af den enkelte investors fondsandele. Investorerne kan vælge at modtage deres udlodning enten kontant eller ved at geninvestere den.

Udlodning af realiserede gevinster

Urealiserede kapitalgevinster omfatter urealiserede gevinster på investeringer i fast ejendom og urealiserede gevinster på aktier i ejendomsselskaber.

Ifølge Land 2’s indkomstskattelov, skal en investeringsfond, der primært investerer sine aktiver i fast ejendom og ejendomsværdipapirer, være fritaget for indkomstskat, hvis den årligt udlodder en fastsat minimumsandel af sit overskud til investorerne, undtagen urealiserede kapitalgevinster.

Fonden er omfattet af reglen, da Fonden hovedsageligt investerer i fast ejendom, værdipapirer vedrørende fast ejendom og aktier i ejendomsselskaber.

Bestemmelsens undtagelse vedrørende "urealiserede kapitalgevinster/opskrivninger" vedrører alle aktiver, som er ejet af Fonden, og dermed omfatter undtagelsen også urealiserede kapitalgevinster i fast ejendom og aktier i ejendomsselskaber mv.

Fonden er forpligtet til at udlodde en fastsat minimumsandel af et givent regnskabsårs resultat til investorerne. Ved beregningen af resultatet inkluderes udelukkende realiserede gevinster samt øvrige indtægter såsom modtaget udbytte. Urealiserede kapitalgevinster indgår således ikke i beregningen, og årets værdistigninger på en aktiebeholdning i et ejendomsselskab indgår derfor ikke ved opgørelsen af det beløb, som der skal udloddes en fastsat minimumsandel af.

At Fonden er forpligtet til at udlodde en fastsat minimumsandel af sit realiserede resultat, betyder endvidere, at et eventuelt tab hidrørende fra afståelsen af ét ejendomsselskab, modregnes i en eventuel gevinst ved afståelsen af et andet ejendomsselskab, forudsat at begge selskaber afstås i samme regnskabsår. Det er således den realiserede regnskabsmæssige nettogevinst, som Fonden er forpligtet til at udlodde en fastsat minimumsandel af.

Forpligtelsen til at udlodde en fastsat minimumsandel af Fondens resultat, som består af realiserede gevinster og øvrige indtægter, gælder på helårs basis. Der vil således ikke være år, hvor Fonden kan undgå at udlodde midler til investorerne, medmindre Fonden har leveret et negativt resultat, hvor realiserede tab overstiger realiserede gevinster og øvrige indtægter.

Beslutning om udlodning til investorerne vedtages af bestyrelsen i Managementselskabet.

Der udloddes kun udbytte til investorer i Fonden, der er registreret i fondsregistreret på tidspunktet for beslutningen om udlodning.

Skattemæssig behandling af Fonden i Land 2

Fonden er skattepligtig i Land 2, men er undtaget fra indkomstbeskatning efter de særlige regler, der forudsætter, at Fonden udlodder en fastsat minimumsandel af sit nettooverskud (fratrukket ikke realiserede kapitalgevinster). Derudover skal en række andre særlige betingelser være opfyldt. Disse betingelser har historisk været opfyldt, og det forventes ligeledes, at disse betingelser fortsat vil være opfyldt i fremtiden, således at Fonden er fritaget for beskatning i Land 2.

Fonden anses for skattemæssigt hjemmehørende i Land 2 efter Land 2’s skatteregler, ligesom det er muligt for Fonden at indhente en hjemstedserklæring fra de Land 2’s skattemyndigheder.

Skattemæssig behandling af investorerne i Land 2

Både personer og selskaber, som har investeret i Fonden, beskattes efter realisationsprincippet. Således vil investorerne beskattes årligt, når der udloddes afkast fra Fonden, medmindre Fonden har leveret et negativt resultat.

Investorerne beskattes derfor løbende af afkast fra Fonden, når dette afkast er i form af udlodninger, mens en egentlig kapitalgevinst på fondsandelene udelukkende beskattes på afståelsestidspunktet. Da Fonden er forpligtet til at udlodde en fastsat minimumsandel af det realiserede resultat, vil størstedelen af afkastet være i form af udlodninger, og således vil kun en begrænset del af afkastet udgøre kapitalgevinster.

For fysiske personer er skattesatsen XX-XX %, afhængigt af en række forskellige omstændigheder. For selskaber er skattesatsen XX %.

Strukturen

De danske investeringer under Fonden er aktuelt struktureret som vist nedenfor, hvor Fonden ejer to danske selskaber H3 og H4.

Fonden overvejer at udlodde udbytte fra H3 til Fonden. H3 er fuldt ejet af Fonden via en holdingstruktur, der involverer både et holdingselskab i Land 2 (H2)  og et holdingselskab i Land 1 (H1). Det danske selskab, H4, er ejet direkte af Fonden (100%).

Den aktuelt overvejede transaktion er at udlodde udbytte på DKK X mio. fra H3 til Fonden via de to holdingselskaber. Udbytteudlodningen er betinget af et positivt bindende svar, hvor spørgsmålene besvares bekræftende. Dog har anmodningen også til formål til at dække generelle fremtidige udbytteudlodninger fra H3, baseret på de omstændigheder, der er beskrevet i denne anmodning.

Derudover rejses spørgsmål 2 for at afklare dansk kildeskatteeksponering for rentetilskrivning/rentebetalinger på aktionærlån udstedt fra Fonden direkte til H3 og H4. Der er fremlagt kopi af de to låneaftaler, hvoraf fremgår, at renten i henhold til låneaftalen mellem Fonden og H4 er X % pr. år. Det fremgår desuden aftalen, at en benchmarkanalyse kan udføres for at bekræfte, at rentesatsen er i overensstemmelse med markedsrenten. Såfremt en analyse viser, at den nuværende markedsrente er lavere eller højere end den rentesats, der er angivet i aftalen, skal den årlige rentesats justeres med tilbagevirkende kraft i overensstemmelse med resultaterne af analysen. I låneaftale mellem Fonden og H3 er renten fastsat til X % pr. år.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Begrundelse spørgsmål 1

Denne anmodning for spørger ("Fonden") indsendes for at opnå fuld klarhed over de danske kildeskattemæssige konsekvenser af:

1. Udbytteudlodninger fra det fuldt ejede danske datterselskab, H3 via to fuldt ejede holdingselskaber i henholdsvis Land 1 (H1) og Land 2 (H2) som beskrevet nedenfor, og
2. Udbytteudlodninger fra det fuldt ejede danske datterselskab, H4, til Fonden som beskrevet nedenfor,
3. Tilskrivning af renter/betaling af renter på kontrollerede lån ydet direkte fra Fonden til henholdsvis H4 og H3

Det skal indledningsvis bemærkes, at Fonden modtog et positivt bindende svar fra Skatterådet i juni 2022, som er offentliggjort som SKM2022.352.SR.Da det tidligere bindende svar vedrører den samme Fond som nærværende anmodning med samme type investorer på tidspunktet for denne tidligere anmodning, henviser vi generelt til det tidligere bindende svar.

I henhold til dansk ret er udenlandske selskaber begrænset skattepligtige af udbytter fra Danmark. Dette udgangspunkt gælder dog ikke, hvis udbyttet hidrører fra datterselskabsaktier, og hvis beskatningen af udbyttet fra det danske koncernselskab skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvori moderselskabet er hjemhørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Efter vores opfattelse er hverken Fonden eller holdingselskaberne, H1 og H2, skattepligtige i Danmark i relation til udbytteudlodninger fra de to ejendomsselskaber. Vores opfattelse understøttes af selskabsskatteloven, § 2, stk. 1, litra c, den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst og det tidligere bindende svar offentliggjort som SKM2022.352.SR.

Fonden påtænker at udlodde udbytte fra H3 til Fonden. H3 er fuldt ejet af Fonden via en holdingstruktur, der involverer både et holdingselskab i Land 2 (H2) og et holdingselskab i Land 1 (H1). Det danske selskab, H4, er ejet direkte af Fonden (100%).

Den aktuelt overvejede transaktion er at udlodde udbytte på DKK X mio. fra H3 til Fonden via de to holdingselskaber. Udbytteudlodningen er betinget af et positivt bindende svar, hvor spørgsmålene besvares bekræftende. Dog har anmodningen også til formål til at dække generelle fremtidige udbytteudlodninger fra H3, baseret på de omstændigheder, der er beskrevet i denne anmodning.

Skatterådet anmodes om at antage, at de to holdingselskaber vil videreudlodde udbyttet fra H3 til Fonden.

Tidligere bindende svar - SKM2022.352.SR

Fonden har tidligere anmodet om et bindende svar vedrørende udlodning af udbytte til Fonden via et holdingselskab. I SKM2022.352.SR var spørgsmålet, hvorvidt Fonden eller et holdingselskab hjemmehørende i Land 2 skulle anses for skattepligtige til Danmark i relation til udbytte udloddet fra et helejet dansk ejendomsselskab (ApS).

Skatterådet bekræftede, at hverken Fonden eller det nordiske holdingselskab var underlagt begrænset skattepligt til Danmark med hensyn til udbytte, der var tiltænkt at blive udloddet fra et dansk ejendomsselskab (ApS) til det nordiske holdingselskab og derefter til Fonden.

Endvidere bekræftede Skatterådet, at Fonden var omfattet af den Nordiske Multilaterale Skatteaftale.

Skatterådet bekræftede, at den umiddelbare modtager af udbyttet, det nordiske holdingselskab, som var omfattet af Moder-Datterselskabsdirektivet og den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, formentlig kunne anses for den retmæssige ejer heraf. Skatterådet udtalte dog, at det altid vil være nødvendigt at foretage en konkret vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssigt ejerskab er en transaktionsvurdering.

Det blev understreget, at Fonden i princippet også ville være berettiget til fritagelse for kildeskat i henhold til den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, hvis Fonden modtog udbyttet direkte fra det danske ejendomsselskab (ApS). Derudover blev det bemærket, at Fonden ikke ville udlodde al sin overskuds-likviditet, og at Fonden bestod af aktiver, som blev forvaltet af et Managementselskab, der handlede på vegne af Fonden. Managementselskabet havde ingen tilknytning til investorerne i Fonden, bortset fra et nordisk børsnoteret selskab, G2, som ejede 10,1 % af kapitalen i Fonden. G2 ville principielt kunne modtage skattefrit udbytte, såfremt udbyttet var modtaget direkte fra det danske ejendomsselskab (ApS). Som anført i den nuværende investoroversigt ejer G2 nu ca. 12 %.

I det tidligere bindende svar fandt Skatterådet efter en konkret vurdering, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse, da formålet med ejerskabsstrukturen blev anset for konkret forretningsmæssigt begrundet.

Baseret på det tidligere bindende svar, SKM2022.352.SR, er det vores opfattelse, at den samme argumentation gælder for den aktuelle sag givet de næsten identiske omstændigheder og den samme Fond.

Fondens juridiske karakteristika har ikke ændret sig, og ændringerne ift. investorer har efter vores opfattelse ingen indflydelse, da investorerne stadig er en kombination af individuelle, institutionelle og selskabsinvestorer hjemmehørende inden for EU (hovedsageligt) og Schweiz (to individuelle minoritetsinvestorer). De tre investorer, der ejer over 10 % er efter vores opfattelse alle berettiget til dansk kildeskattefritagelse ved direkte ejerskab.

Udbytte fra H3 antages at flyde igennem holdingselskaberne H1 og H2, hvorfor udlodningerne vil blive videreudloddet til Fonden.

Det er vores opfattelse, at ingen af de nordiske holdingselskaber vil være underlagt nogen beskatning i Danmark på udbytteudlodningen fra H3. Det bemærkes yderligere, at både H1 og H2 vil være berettiget til en fritagelse for dansk kildeskat på udbyttet i henhold til moder-datterselskabsdirektivet.

Den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, jf. BKI nr. 92 of 25/06/1997

Fonden falder inden for anvendelsesområdet af den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, hvilket understøttes af det tidligere bindende svar, SKM2022.352.SR.

Fonden er en registreret ejendomsinvesteringsfond i Land 2, som er et selvstændigt skattesubjekt og skattemæssigt hjemmehørende i Land 2. Fonden er omfattet af den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, jf. art. 1.

Ifølge den Nordiske Multilaterale Skatteaftale art. 10 er udbytte, der udloddes fra et datterselskab, som er hjemmehørende i en kontraherende stat (kildelandet), til dets moderselskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (domicillandet), underlagt domicillandets beskatningsret. Endvidere kan udbyttet beskattes i kildelandet. Dog er udbyttet fritaget for beskatning i kildelandet, hvis moderselskabet er den retmæssige ejer af udbyttet og ejer mindst 10 % af kapitalen i det udloddende datterselskab, jf. selskabsskatteloven, § 2, stk. 1, litra c.

Da Fonden ejer (i) 100 % af anparterne i H3 via de to holdingselskaber H2 og H1, og (ii) 100 % af anparterne i H4 (direkte), og da Fonden må betragtes som den retmæssige ejer af udbytteudlodningerne, gælder der ingen dansk kildeskat på udbytteudlodningerne, jf. selskabsskatteloven, § 2, stk. 1, litra c, jf. art. 10, stk. 3.

Anvendelsesområdet for den Nordiske Multilaterale Skatteaftale

Ifølge den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, art. 1, gælder overenskomsten for "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat".

Begrebet "person" er defineret i overenskomstens art. 3, stk. 1, mens begrebet "der er hjemmehørende i en kontraherende stat" er defineret i art. 4, stk. 1.

Der refereres i de følgende afsnit til OECD’s Modelbeskatningsoverenskomst fra 2017.

“en person", jf. art. 3, stk. 1

Fonden betragtes som et selvstændigt skattesubjekt ("body corporate") i Land 2, til trods for, at Fonden er skattefritaget. Udtrykket "en person" er defineret i art. 3, stk. 1, litra c:

"Udtrykket »selskab« betyder en juridisk person eller anden sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person;"

Det fremgår af den juridiske vejledning ("Den Juridiske Vejledning") afsnit, C.F.8.2.2.4.2.1., at Skattestyrelsen accepterer, at en juridisk person skal anerkendes som dobbeltbeskatningsoverenskomstberettiget, selvom skatteyderen er helt eller delvist skattefritaget i hjemlandet.

Betingelsen om, at enheden skal betragtes som en juridisk enhed i Land 2, er opfyldt, da Fonden er skattemæssigt hjemmehørende i Land 2 og anset som en juridisk person i skattemæssig henseende.

Endvidere har Skatterådet tidligere bekræftet, at denne konkrete fond (Fonden) falder inden for Nordiske Multilaterale Skatteaftales anvendelsesområde, jf. SKM2022.352.SR.

Baseret på ovenstående er Fonden omfattet af den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, da Fonden opfylder kravene i art. 3, stk. 1 og art. 4, stk. 1.

Beneficial ownership

I henhold til praksis vedrørende dansk kildeskat på udbytte udloddet til ikke-danske moderselskaber, kan sådant udbytte kun være fritaget for dansk kildeskat, hvis moderselskabet anses for at være den retmæssige ejer. Denne vurdering er en transaktionsbaseret vurdering. Skatterådet har ved flere lejligheder afgivet positive bindende svar vedrørende kildeskat på udbytteudlodninger i en given struktur generelt uden at referere til en specifik påtænkt udbytteudlodning.

En skatteyder må ikke drage fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder med rimelighed kan konkluderes, at opnåelsen af en skattefordel udgør ét af hovedformålene i et arrangement eller en transaktion, der direkte eller indirekte medfører en fordel, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten. Forarbejderne til ligningslovens § 3 kræver, at skattemyndighederne objektivt analyserer alle relevante fakta, når de vurderer, hvorvidt et arrangement udgør misbrug af det relevante direktiv/dobbeltbeskatningsaftale.

I henhold til retspraksis på området, herunder SKM2012.121.ØLR, SKM2016.298.SR og SKM2016.222.SR, kan det fastslås, at hvis udbyttet ikke videreføres fra det udbyttemodtagende EU-selskab og heller ikke endeligt er tiltænkt videreført til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab (Fonden) blive betragtet som den reelle ejer.

I nærværende tilfælde skal det vurderes, hvorvidt Fonden udgør den retmæssige ejer af udbyttet fra de danske ejendomsselskaber, hvilket er en vurdering, der foretages på baggrund af, om Fonden blot udgør en gennemstrømningsenhed, eller om Fonden kan råde over det modtagne udbytte uden kontrol fra et overliggende selskab/investorerne.

Som nævnt i baggrundsafsnittet, virker Fonden via Managementselskabet uafhængigt og har til formål at generere profit fra ejendomsinvesteringer og aktier i underliggende selskaber. Fonden forvaltes af Managementselskabet i Land 2, som opererer og træffer beslutninger i Land 2.

I relation til Fonden skal det fremhæves, at alle investorer er minoritetsinvestorer uden kontrollerende indflydelse over Fonden, Managementselskabet eller pengestrømmen fra de to danske ejendomsselskaber og op igennem holdingselskaberne i Land 1 og Land 2.

Der henvises både til det høje antal investorer i Fonden og til det faktum, at investorerne kan skifte på grund af Fondens åbne karakter. Investorerne kan derfor efter vores opfattelse ikke betragtes som de reelle ejere (beneficial owners) af udbytteudlodningen til Fonden.

Vi henviser til sagen offentliggjort som SKM2024.198.SR fra 23. december 2023, hvor reelt ejerskab af udbytte og renter på kontrolleret gæld ligeledes blev fundet ikke at være på niveau af minoritetsinvestorerne, men i stedet på niveau af Luxembourg selskaberne i strukturen. I denne sag blev det ligeledes understreget, at der var et stort antal investorer, at disse investorer var minoritetsinvestorer, at fonden var åben med skiftende investorer, og at den relevante fond havde en fondsforvalter, som forvaltede fondens investeringer på vegne af den skattemæssigt transparente fond.

I nærværende situation (Fonden i denne anmodning om bindende svar) er det tillige bestyrelsen i Managementselskabet, der beslutter, hvordan afkastet i Fonden skal anvendes. Som nævnt tidligere vil Fonden udlodde en fastsat minimumsandel af sit nettooverskud hvert år til investorerne. Det er ikke muligt at fastslå, hvilke investeringsmidler, der indgår i de obligatoriske udlodninger (dvs. hvilke konkrete investeringer, udlodningerne relaterer sig til). Desuden forventes hovedparten af de midler, der udloddes til investorerne at blive geninvesteret i Fonden.

De enkelte investorer i Fonden bør ikke anses som de retmæssige ejere af udbyttet fordi:

• Fonden har en uendelig løbetid og investorsammensætningen kan derfor ændre sig konstant (løbende).
• Fonden er reguleret af et sæt fondsbestemmelser
• Det er meget muligt, at investorerne på tidspunktet for udlodningen af udbytte fra de danske ejendomsselskaber til Fonden ikke er de samme investorer som på tidspunktet, hvor Fonden udlodder midlerne til investorerne.
• Fonden udlodder ikke al dens overskudslikviditet, men kan i stedet reinvestere noget af indkomsten/provenuet eller holde midlerne på bankkontoen.
• Hvorvidt Fonden vil udlodde eller reinvestere, er Managementselskabets beslutning.
• Tidspunktet for udlodningen af udbytte fra H3 og H4 er på ingen måde forbundet med tidspunktet for udlodningen fra Fonden til dens investorer. Således vil der ikke automatisk ske videreudlodning af det modtagne udbytte til investorerne.

Udbytte modtaget fra henholdsvis H3 og H4, forventes således ikke automatisk videreudloddet fra Fonden til investorerne. Udlodninger fra Fonden til de endelige investorer og/eller geninvestering på Fondsniveau besluttes af Managementselskabet i overensstemmelse med investeringsbetingelserne og Fondens vedtægter. Udlodninger bestemmes derfor ikke af nogen investor.

På dette grundlag kan Fonden via Managementselskabet anses for at have råderetten over den påtænkte udbytteudlodning.

Udbytteudlodningerne fra H3 og/eller H4 foretages af forretningsmæssige årsager til gavn for investorerne, og er ikke tilrettelagt for at opnå en skattemæssig fordel. Ligningsloven § 3 finder derfor ikke finde anvendelse på de to danske selskaber eller deres fremtidige udlodninger.

Fonden bør betragtes som den retmæssige ejer af det udbytte, der udloddes. Hvis udbyttet blev udloddet direkte til Fonden, ville Fonden være berettiget til fritagelse for kildeskat, forudsat at Fonden havde modtaget udbytte direkte fra H3. I forhold til H4 vil ethvert udbytte blive udloddet direkte til Fonden som dens direkte ejer (100 %).

I det følgende henvises der til nyere administrativ praksis for at underbygge ovenstående. I alle de bindende svar udstedt af Skatterådet bekræftes det, at lignende fonde ikke er underlagt begrænset skattepligt i Danmark vedrørende udbytteudlodninger fra et helejet dansk selskab (ApS).

SKM2021.219.SR

De faktiske omstændigheder i SKM2021.219.SR er sammenlignelige med nærværende anmodning om bindende svar. I SKM2021.219.SR bekræftede Skatterådet, at en ejendomsinvesteringsfond ikke skulle anses for skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra et dansk ejendomsselskab (ApS), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og den Nordiske Multilaterale Skatteaftale.

Skatterådet bekræftede, at det ikke var et krav, at fonden faktisk var skattepligtig i det nordiske land for at kunne påberåbe sig overenskomstens bestemmelser, eftersom ordlyden af reglerne måtte anses for uklare og tvetydige.

Dermed var fonden omfattet af overenskomsten, hvormed der ikke ville blive pålagt kildeskat på udlodninger fra det danske ApS til fonden. Skatterådet bekræftede yderligere, at fonden skulle betragtes som den retmæssige ejer af udbyttet, og at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse, da ejerstrukturen var begrundet i forretningsmæssige formål.

Det er vores opfattelse, at SKM2021.219.SR utvivlsomt understøtter, at Fonden ikke er underlagt beskatning i Danmark på udbytteudlodninger fra DK PropCo, og at Fonden bør anerkendes som den retmæssige ejer.

SKM2024.198.SR

Faktum i SKM2024.198.SR er tilsvarende sammenlignelig med denne anmodning om bindende svar.

I SKM2024.198.SR var Master LuxCo et Luxembourg selskab, der primært investerede i ejendomme og ejendomsrelaterede værdipapirer. Master LuxCo købte en ejendom i Danmark gennem et holdingselskab og et dansk ejendomsselskab. Fonden finansierede sine investeringer delvist gennem egenkapital og delvist gennem aktionærlån fra den overordnede fond. Det danske selskab betalte renter til fonden i Luxembourg. Som følge af et aktionærlån i holdingselskabet påløb der renter til finansiering af ejendomskøbet. Under Spørgsmål 1 anmodede fonden om bekræftelse af, at hverken holdingselskabet eller fonden ville være skattepligtige i Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bekræftede dette.

Desuden bekræftede Skatterådet, at fonden ville blive betragtet som den retmæssige ejer af renterne.

Baseret på ovennævnte administrative praksis kan det konkluderes, at fonde med samme struktur som den i den aktuelle sag anses for at være den retmæssige ejer af de udbytter, der distribueres af de danske ejendomsselskaber.

SKM2022.95.SR

I SKM2022.95.SR anmodede et dansk selskab om bekræftelse på, at en planlagt udbytteudlodning til dets britiske moderselskab ikke ville være underlagt begrænset skattepligt i Danmark. Udbyttet var tiltænkt moderselskabets brug til ekspansion, opkøb og investeringer. Skatterådet fastslog, at moderselskabet ikke var underlagt begrænset skattepligt i Danmark for det planlagte udbytte, da det ikke ville blive videreudloddet til ejere på De Britiske Jomfruøer. Moderselskabet blev ikke betragtet som et gennemstrømningsselskab og blev anset for at være den retmæssige ejer af udbyttet, og var derfor ikke underlagt begrænset skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Konklusion

Baseret på ovenstående er det vores opfattelse, at hverken Fonden, H1 eller H2, skal anses for at være skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra H3 og/eller H4 (begge ejet 100 % af Fonden direkte eller indirekte), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, tidligere bindende afgørelse vedrørende Fonden i SKM2022.352.SR og den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, jf. BKI nr. 92 af 25/06/1997. På den baggrund skal der ikke indeholdes dansk kildeskat på udbytteudlodninger.

Fonden betragtes som et selvstændigt skattesubjekt i Land 2 og skal ligeledes betragtes som et selvstændigt skattesubjekt i Danmark. Fonden er underlagt fuld skattepligt (subjektiv skattepligt) i overensstemmelse med lokale skatteregler i Land 2 hvor det er skattemæssigt hjemmehørende, men Fonden er ikke underlagt objektiv skattepligt, da Fonden er fritaget for beskatning i Land 2. Dermed er Fonden omfattet af den Nordiske Dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Desuden bør Fonden anses for at være den retmæssige ejer af udbytte modtaget fra H3 og H4. Det er vores opfattelse, at udbytteudlodningerne fra de danske selskaber til Fonden (enten via holdingselskaber eller direkte til Fonden) er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, hvorved ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Udbytteudlodningerne og Fondens struktur har ikke til formål at omgå dansk udbyttebeskatning. Hvis udbyttet blev udbetalt direkte til Fonden fra H3, på samme måde som udbytteudlodninger fra H4, ville Fonden være berettiget til fritagelse for kildeskat, jf. SKM2022.352.SR.

Begrundelse for spørgsmål 2

Efter vores opfattelse skal spørgsmål 2 også besvares bekræftende, hvormed renter kan betales/tilskrives på selskabernes gæld til Fonden uden, at der udløses dansk kildeskat. Den retmæssige ejer af renterne skal efter vores opfattelse anses for at være Fonden i relation til renter fra såvel H3 som H4. Det skal bemærkes, at Fonden ikke er finansieret med kontrolleret gæld, dvs. der er ikke kontrolleret gæld længere op i strukturen.

Fonden er berettiget til fritagelse for dansk kildeskat på renter i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og den Nordiske Multilaterale Skatteaftale.

Ifølge dansk skattelovgivning anses udenlandske selskabsskatteydere som udgangspunkt for at have en begrænset skattepligt i Danmark på renter af kontrolleret gæld. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen frafaldes/nedsættes i henhold til EU's Rente- og Royaltydirektivet og/eller i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

I den aktuelle situation vil to danske selskaber betale renter på kontrolleret gæld til Fonden/renter vil blive tilskrevet på disse lån.

Artikel 11 i den Nordiske Multilaterale Skatteaftale fastslår, at kildelandet ikke kan beskatte renter erhvervet af en modtager, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, hvis modtageren er den retmæssige ejer.

Ifølge dansk retspraksis skal den pågældende udenlandske skatteyder også anses for at være den retmæssige ejer af renterne for at kvalificere sig til dansk kildeskattefritagelse.

Derudover bør den danske generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 ikke finde anvendelse.

Fonden er omfattet af den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, da den kvalificerer sig som både "en person" og er "hjemmehørende i en kontraherende stat."

Desuden skal det understreges, at alle investorerne i Fonden er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Ved direkte rentebetalinger fra H3 eller H4 ville disse investorer være berettiget til kildeskattefritagelse på rentebetalinger/påløb af renter på lån udstedt til H3 eller H4, hvis de anses for retmæssige ejere heraf. Selvom dette ikke er afgørende i sig selv, styrker det argumentet for, at Fonden er fritaget for dansk kildeskat på renter fra H3 og H4.

Der henvises til argumentationen ovenfor under begrundelsen for spørgsmål 1 vedrørende Fondens skatteklassifikation og retmæssigt ejerskab, da argumentet gælder tilsvarende for rentebetalinger/påløb af renter på lån udstedt direkte af Fonden.

Konklusion

Baseret på ovenstående er det vores opfattelse, at Fonden ikke skal anses for begrænset skattepligtig vedrørende betaling af renter fra H3 og/eller H4/tilskrivning af renter på sådanne lån, hvorved der ikke skal tilbageholdes dansk skat fra betalingen af renter/tilskrivning af renter i overensstemmelse med dansk skattelovgivning og den Nordiske Multilaterale Skatteaftale.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at hverken spørger eller holdingselskaberne, H1og H2, skal anses for skattepligtige til Danmark i relation til udbytte udbetalt fra de fuldt ejede danske datterselskaber (100 % direkte/indirekte ejerskab), H3 og H4, under de nedenfor nævnte omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, jf. BKI nr. 92 af 25/06/1997.

Begrundelse

Udbytter udloddet fra H3 til H1

Det er oplyst, at spørger (herefter: Fonden) ejer hele selskabskapitalen i H2 og at H2 ejer hele selskabskapitalen i H1. Desuden er det oplyst, at Fonden er ejet af en række investorer, der alle er hjemmehørende i EU og/eller i lande, som har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Spørgsmålet omhandler den skattemæssige behandling af udbytter, som påtænkes udloddet fra H3 først til H1 og derefter til H2 og videre til Fonden.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er udenlandske selskaber ikke skattepligtige af udbytter fra danske selskaber, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier
2. beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende

1. Datterselskabsaktier
   
   H1 ejer 100 % af anparterne i H3. Der er således tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.
   
   
2. Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst

H1 og H2 er henholdsvis et selskab i Land 1 og et selskab i Land 2, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets (2011/96/EU) og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts bestemmelser.

Det følger af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 3, at Danmark ikke må beskatte udbytte fra et dansk selskab til et selskab i Land 1, der ejer mindst 10 % af kapitalen i det danske selskab. Dette gælder dog kun, hvis det selskab, der modtager udbyttet, også er den "retmæssige ejer" af udbyttet.

Det følger af EU’s moder-/datterselskabsdirektivs artikel 5, at Danmark ikke må opkræve kildeskat af udbytter, der udbetales fra danske datterselskaber til moderselskaber i andre EU-lande.

Det følger dog også af direktivets artikel 1, stk. 2-3, at medlemsstaterne ikke giver direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Direktivet er heller ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug. Se direktivets artikel 1, stk. 4. EU-domstolen har endvidere udtalt, at selv hvis de nationale regler ikke indeholder sådanne bestemmelser, så skal direktivets fordele stadigvæk nægtes af de nationale myndigheder, hvis der foreligger svig eller retsmisbrug. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 89).

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hverken bestemmelserne i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, hvis modtageren ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Da både H1 og H2 som nævnt er henholdsvis selskaber i Land 1 og Land 2, som er omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er det afgørende for spørgsmålet om den begrænsede skattepligt, hvorvidt H1 kan anses for retmæssig ejer af udbyttet fra H3 og at arrangementet ikke har til formål at omgå dansk udbyttebeskatning.

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

I den foreliggende sag spørges der til beskatningen af en konkret udlodning af udbytte fra H3 til H1 på X mio. kr., hvor udlodningen er betinget af et positivt bindende svar samt til beskatningen af fremtidige udbytter. Der spørges dermed ikke alene til en konkret transaktion, men generelt til, om udbytte udloddet til Spørgerne fra et helejet dansk ejendomsselskab (ApS) vil være skattepligtigt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Selvom der ikke alene spørges til en konkret transaktion, er det Skattestyrelsens opfattelse, at spørgsmålet i den konkrete sag kan besvares. Der henvises i den forbindelse til SKM2022.555.SR og den heri nævnte praksis.

Skatterådet fandt i SKM2022.555.SR, at der var en række forhold, der talte for, at Spørger skulle anses for at være den retmæssige ejer af udbytte modtaget fra et helejet dansk ejendomsselskab, selvom der dog altid vil skulle foretages en konkret vurdering af den enkelte udlodning, idet vurderingen af, hvem der er retmæssig ejer, som nævnt er transaktionsbestemt. Se i overensstemmelse hermed også SKM2024.198.SR.

Der henvises i øvrigt til Højesterets domme af 9. januar og 30. juni 2023 om retmæssig ejer af udbytte (SKM2023.251.HR og SKM2023.456.HR)

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet ikke skal anses for retmæssig ejer i følgende tilfælde:

• Når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller repræsentant (nominee)
• Når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-datterselskabsdirektivet.

Formålet med reglerne er ikke at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-/datterselskabsdirektivet. Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke ville være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug eller nominee-situationer, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for at være retmæssig ejer af udbyttet.

I nærværende sag er den umiddelbare udbyttemodtager H1.

Spørger har oplyst, at den umiddelbare udbyttemodtager, H1, vil videreudlodde udbyttet fra H3 først til H2 og dernæst til Fonden. Det skal derfor undersøges, om Fonden vil være berettiget til frafald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte af Fonden.

Den skattemæssige behandling af Fonden

Fonden er en kontraktuel investeringsfond, som er reguleret af et sæt fondsbestemmelser (Fundrules) og ikke af vedtægter. Fonden består af en pulje aktiver, der forvaltes af G1 ("Managementselskabet"), som er skattemæssigt hjemmehørende i Land 2. Managementselskabet repræsenterer og handler på vegne af Fonden og udøver de rettigheder, der vedrører aktiverne i Fonden på vegne af Fonden.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at Fonden på baggrund af en samlet konkret bedømmelse efter dansk ret skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt. Der er ved bedømmelsen særligt lagt vægt på, at ingen af investorerne i Fonden hæfter personligt udover den indskudte kapital, at fordeling af overskud sker i forhold til den af investorerne indskudte kapital, at Fonden har selvstændige fondsbestemmelser, at der foreligger særskilte regnskaber, at der er mulighed for udvidelse af kredsen af investorer, at det er bestemt, hvad der sker med formuen ved den enkelte investors udtræden/opløsning, at Fonden har et Managementselskab, der agerer på vegne af alle investorer, og at der foreligger indskudskapital, idet investorernes indskud svarer til den pågældendes andel af formuen i Fonden. Se tilsvarende SKM2015.808.SR, SKM2019.191.SR, SKM2019.538.SR, SKM2020.279.SR.

Fonden er ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser, idet Fonden ikke er oplistet i moder-/datterselskabsdirektivets Bilag I, Del A, over de selskaber, der er omhandlet i direktivets artikel 2, litra a), nr. i), ligesom Fonden efter det oplyste er objektivt skattefritaget i Land 2. Moder-/datterselskabsdirektivet hviler således på en forudsætning om, at de selskaber, der nyder beskyttelse af direktivet, skal være underlagt et skattesystem, som ikke indebærer en reel skattefrihed. Dette kan bl.a. udledes af EU-domstolens dom af 8. marts 2017 i sag C-448/15 Belgische Staat mod Wereldhave NV m.fl. (præmis 26-43).

Spørgsmålet er herefter, om Fonden er beskyttet af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Ifølge artikel 1 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst finder overenskomsten anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en eller flere af de kontraherende stater. Ifølge artikel 4, stk. 1 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst betyder udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat« enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium.

Det er således et krav for at være omfattet af bestemmelserne i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, at Fonden er »skattepligtig« til Land 2.

Skattestyrelsen forstår, at Fonden i henhold til de interne skatteregler i Land 2 er omfattet af fuld skattepligt (subjektiv skattepligt), men at Fonden ikke er objektivt skattepligtig, idet Fonden er fritaget for beskatning i Land 2. Skattestyrelsen forstår desuden, at Fonden kan få udstedt hjemstedserklæring af Land 2’s skattemyndigheder.

Spørgsmålet er herefter, om Fonden i henhold til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 4, stk. 1, er skattepligtig til Land 2, når Fonden er fritaget fra at betale skat i Land 2. Artikel 4, stk. 1, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til artikel 4, stk. 1, i OECD´s modeloverenskomst fra 2017 med enkelte afvigelser, der ikke er relevante i nærværende sag.

Kommentaren til artikel 4, stk. 1, i OECD´s modeloverenskomst fra 2017 kan derfor efter Skattestyrelsens opfattelse i dette tilfælde inddrages ved fortolkningen af artikel 4, stk. 1, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det følger af punkt 8.11 og 8.12 i kommentaren til artikel 4 i OECD modeloverenskomst fra 2017, at mange lande anser en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat, men at nogle lande imidlertid ikke anser sådan en enhed for skattepligtig, hvis den er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning.

Det er dog den danske opfattelse, at en i udlandet hjemmehørende person, som er fritaget for beskatning i dette land, også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Se Den juridiske vejledning afsnit C.F.8.2.2.4.2.1.

Det kan på den baggrund konkluderes, at Fonden er omfattet af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, selvom Fonden er fritaget for beskatning i Land 2.

Ifølge artikel 10, stk. 3, 1. punktum, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst kan den skat, som pålignes i kildestaten, ikke overstige 15 % af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i kildelandet i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 % af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet, jf. artikel 10, stk. 3, 2. punktum. Der skal således tages stilling til, om Fonden er et selskab eller en personsammenslutning efter dobbeltbeskatningsaftalen.

I artikel 3, stk. 1, litra b, c og d, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst defineres, hvad der forstås ved begreberne "person", "selskab" og "personsammenslutning".

Udtrykket "person" betyder således en fysisk person, et selskab eller en personsammenslutning. Et selskab betyder en juridisk person eller anden sammenslutning, der i skattemæssig forstand behandles som en juridisk person, og en "personsammenslutning" betyder en sammenslutning, som ikke beskattes som et selvstændigt skattesubjekt. Definitionen er fælles for alle kontraherende parter. En "sammenslutning af personer" skal være et selvstændigt skattesubjekt for at være et "selskab", men ikke for at være en "person" i overenskomstens forstand.

Fonden er organiseret som en kontraktuel investeringsfond, og er en anden sammenslutning, som efter det oplyste i Land 2 i skattemæssig forstand behandles som en juridisk person. En kontraktuel investeringsfond må således efter definitionerne i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 3, stk. 1, litra b, c og d læst i sammenhæng, anses for et selskab. Dette gælder også i forhold til overenskomstens artikel 10, stk. 3. Fonden, der ejer mere end 10 % af kapitalen i H3, er således fritaget for dansk skat ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Fonden vil således som udgangspunkt selv være berettiget til at modtage skattefri udbytter, hvis Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3, jf. artikel 10 i den nordiske dobbeltbeskatningsaftale og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Det kræver dog, at Fonden er den retmæssige ejer af udbytterne, når disse strømmer igennem først H1 og dernæst H2.

Det er oplyst, at Fonden er repræsenteret af et Managementselskab, der handler på vegne af Fonden og udøver de rettigheder, der vedrører aktiverne i Fonden på vegne af Fonden. Skattestyrelsen forstår, at det alene - med undtagelse af de i Land 2 fastsatte regler om minimumsudlodning - er Managementselskabet, som reelt kan disponere og træffe beslutninger om udlodning af udbytte.

Det er oplyst, at Managementselskabet er 100 pct. ejet af det børsnoterede selskab, G2, der også ejer ca. 12 pct. af deltagerkapitalen i Fonden. G2 er dog omfattet af bestemmelserne i såvel moder-/datterselskabsdirektivet (2011/96/EU) og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og selskabet vil derfor som udgangspunkt selv kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3.

Det er desuden oplyst, at Fonden har været i drift siden 20XX, og bruttoværdien af Fondens ejendomsportefølje er pt. ca. X mio. EUR fordelt på X ejendomme. Ejendommene er hovedsageligt beliggende i Skandinavien.

Det er desuden oplyst, at der er p.t. X investorer, som investerer direkte i Fonden, hvoraf XX investorer ejer mere end 10% (ca. 35 % er ejet af ca. 500 investorer

Det kan således konkluderes, at Fonden ejer en bred portefølje af ejendomme gennem datterselskaber hvilket giver en risikospredning for investorerne. Fonden ejes desuden af en bred kreds af investorer og forvalteren er efter det oplyste under tilsyn af Land 2’s finanstilsyn. Skattestyrelsen finder på denne baggrund, at etableringen af Fonden er konkret forretningsmæssigt begrundet, og at den ikke er etableret med det formål eller som et af hovedformålene at opnå en skattemæssig fordel. Det forhold, at Fonden i henhold til Land 2’s skatteregler er pligtig til at udlodde en fastsat minimumsandel af overskuddet til investorerne kan ikke ændre herpå.

Selvom vurderingen af retmæssig ejer afhænger af de konkrete forhold på udbetalingstidspunktet, er det herefter på baggrund af det oplyste Skattestyrelsens opfattelse, at H1 med stor sandsynlighed vil blive anset for at være retmæssig ejer af udbyttet fra H3, såfremt der ikke foreligger misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet og af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

For dette taler bl.a. oplysningerne om:

• at H1 er 100% ejet af Fonden via H2
• at Fonden som udgangspunkt vil være berettiget til frafald af kildeskatten efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3
• at Fonden ikke vil udlodde al dens overskudslikviditet, men at Fonden vil reinvestere noget af indkomsten/provenuet eller holde midlerne på bankkontoen
• at Fonden består af puljeaktiver, der forvaltes af Managementselskabet, der er en alternativ investeringsfondsforvalter som nævnt i AIFMD
• at Managementselskabet repræsenterer og handler på vegne af Fonden og udøver de rettigheder, der vedrører aktiverne i Fonden på vegne af Fonden
• at Managementselskabet er ansvarligt for investeringsstrategien og risikostyringen i Fonden
• Managementselskabet ingen tilknytning har til investorerne i Fonden - med undtagelse af det børsnoterede selskab, G2
• at G2, der ejer 11,74 pct. af kapitalen i Fonden, som udgangspunkt selv vil kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Der vil dog altid skulle foretages en vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering.

Det skal herefter vurderes, om der foreligger misbrug af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst og moder-/datterselskabsdirektivet.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1.      Der skal være en skattefordel.

2.      Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

3.      Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Uanset at ligningslovens § 3, stk. 1 og stk. 5, ikke er helt enslydende, er indholdet af bestemmelserne ens, og det er Skattestyrelsens opfattelse, at de samme elementer indgår ved vurderingen efter begge bestemmelser. Se hertil bemærkningerne til § 4, nr. 1 i lovforslag L 28, fremsat den 3. oktober 2018, hvor det anføres at:

"De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul."

Se endvidere bemærkningerne til § 1, nr. 4 i lovforslag L 167 fremsat den 20. marts 2015, hvor det anføres at:

"Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler."

Selvom H1 opnår en skattefordel efter moder/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er det på baggrund af de fremlagte oplysninger Skattestyrelsens vurdering, at investeringen gennem H3 ikke har som et af de væsentligste formål at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Se ovenfor om retmæssig ejer.

Formålet med ejerstrukturen vurderes således ikke at have som et af de væsentligste formål at opnå en skattefordel, idet udbyttet ikke havde været genstand for begrænset skattepligt, hvis det var udloddet direkte til Fonden.

Efter en samlet konkret vurdering er det herefter Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på den påtænkte udbytteudlodning på X mio. kr. fra H3 til H1, som skal videreudloddes til H2 og dernæst til Fonden, idet formålet med ejerstrukturen m.v. vurderes at være konkret forretningsmæssigt begrundet. Tilsvarende gælder fremtidige udlodninger, forudsat at Fonden er retsmæssig ejer af udbytterne. Det bemærkes, at spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt af alle udbytteudlodninger. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Udbytter udloddet fra H4 direkte til Fonden

Med hensyn til eventuelle udbytter, som udbetales direkte fra H4 til Fonden, vil udbytterne ikke være omfattet af den begrænsede skattepligt til Danmark, idet Fonden ejer 10 % eller mere af aktierne i H4 og udbyttebeskatningen skal nedsættes eller frafaldes efter art. 10 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Dette forudsætter dog, at Fonden kan anses for retmæssig ejer af udbytterne, og at der ikke foreligger omgåelse af skattelovgivningen, jf. ligningslovens § 3.

Som nævnt ovenfor vurderer Skattestyrelsen, at Fonden og ikke dens investorer som udgangspunkt vil blive anset for retmæssig ejer af udbytterne forudsat, at der ikke foreligger omgåelse af skattelovgivningen, jf. ligningslovens § 3. Det bemærkes, at spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Fondens etablering må desuden anses for sket af velbegrundede kommercielle årsager, der ikke er sket med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattemæssig fordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, jf. ligningslovens § 3.

Samlet set kan det for udlodninger fra H3 (via H1 og H2) og fra H4 til Fonden konkluderes, at udbytterne kan udloddes skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at Fonden ikke skal anses for skattepligtig til Danmark i relation til rentebetalinger/rentetilskrivninger på kontrollerede lån ydet direkte fra Fonden til de fuldt ejede danske datterselskaber selskaber, H3 og H4 under de nedenfor nævnte omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og den Nordiske Multilaterale Skatteaftale, jf. BKI nr. 92 af 25/06/1997.

Begrundelse

Det skal undersøges, om Fonden er begrænset skattepligtig af rentebetalinger/tilskrivninger fra de danske ejendomsselskabers gæld til Fonden efter bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og om transaktionen er omfattet af ligningslovens § 3.

Udenlandske selskaber mv. er som udgangspunkt skattepligtige af renter på kontrolleret gæld fra danske selskaber, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Der er dog ikke skattepligt af sådanne renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Det er en betingelse, at det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i direktivet i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge.

Skattestyrelsen forstår, at Fonden ikke anses for at være et selskab, der er omfattet af rente-/royaltydirektivets (2003/49/EF) bestemmelser.

Ifølge artikel 11, stk. 1, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og som betales til en i en anden kontraherende stat hjemmehørende person, kun beskattes i denne anden stat, forudsat at denne person er den retmæssige ejer af renterne.

I artikel 11,  stk. 4, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst er bestemt, at såfremt en særlig forbindelse mellem den, der betaler renten, og den retmæssige ejer af renten, eller mellem disse og en tredje person, har bevirket, at renten set i forhold til den gældsfordring, for hvilken den er betalt, overstiger det beløb, som ville være blevet aftalt mellem skyldneren og den retmæssige ejer af renten, såfremt den nævnte forbindelse ikke havde foreligget, skal bestemmelserne i artiklen alene finde anvendelse på det sidstnævnte beløb.

Danmark frafalder derfor som udgangspunkt beskatningsretten, hvis Fonden er den retmæssige ejer af renteindtægterne, og der ikke foreligger omgåelse af skattelovgivningen, jf. ligningslovens § 3. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at bestemmelsen i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke afskærer Danmark fra at beskatte renterne, hvis modtageren ikke kan anses for retmæssig ejer af renterne.

Vurderingen af, hvem der er retmæssig ejer efter artikel 11 i OECD’s modeloverenskomst er efter Skattestyrelsens opfattelse den samme som den vurdering, der foretages af, hvem der er retmæssig ejer af udbytter i modeloverenskomstens artikel 10. Således skal der henses til, om renter rettelig er bestemt til at blive ført videre igennem det pågældende selskab eller ej, herunder om det af de foreliggende kontrakter og faktuelle omstændigheder fremgår, om den umiddelbare modtager af renterne har en juridisk forpligtelse til at lade renterne strømme videre til bagvedliggende selskaber eller personer.

Som anført under spørgsmål 1, finder Skattestyrelsen, at etableringen af Fonden er konkret forretningsmæssigt begrundet. Fondens etablering må desuden anses for sket af velbegrundede kommercielle årsager, der ikke er sket med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattemæssig fordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, jf. ligningslovens § 3.

Det bemærkes, at spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt rentebetaling/tilskrivning. Dette skal ske med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over betalingen mv.

Skattestyrelsen har ved besvarelsen blot forudsat, at renten på gældsbrevene fastsættes på armslængdevilkår, jf. ligningslovens § 2, men har ikke vurderet dette. Skattestyrelsen har ikke taget stilling til, om H3 og H4 kan fratrække rentebetalingerne/-tilskrivningerne på lånene.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens afgørelse og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 1, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

[…]

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

[…]

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Selv om betingelserne i 4. pkt. ikke er opfyldt, omfatter skattepligten dog heller ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i en stat, der er medlem af EU, men hvor beskatningen af udbyttet sker hos deltagerne i det udbyttemodtagende selskab i udlodningsåret og det udbyttemodtagende selskab ville have været omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis det havde været hjemmehørende her i landet. Det er en betingelse for anvendelse af 5. pkt., at deltagerne i det udbyttemodtagende selskab selv opfylder betingelserne i 4. pkt. Reglerne i 5. og 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål

Aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 1

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

[…]

Ligningsloven § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 1

De af overenskomsten omfattede personer Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en eller flere af de kontraherende stater.

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 4

Skattemæssigt hjemsted 1. Ved anvendelsen af denne overenskomst betyder udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat« enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium, og omfatter også denne stat, dens politiske underafdelinger, lokale myndigheder og offentlige institutioner. Udtrykket

a) omfatter ikke en person, hvis skattepligt i denne stat er begrænset til indkomst fra kilder i denne stat eller der beroende formue, og

b) omfatter personsammenslutning og dødsbo alene i det omfang deres indkomst henholdsvis formue beskattes i denne stat på tilsvarende måde som indkomst, som oppebæres, henholdsvis formue, som ejes, af en person, der er hjemmehørende der. (Skattestyrelsens understregning)

[…]

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 10

Udbytte

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Såfremt udbyttets retmæssige ejer er hjemmehørende i en kontraherende stat og har et fast driftssted eller et fast sted i en anden kontraherende stat end den, i hvilken han er hjemmehørende, og den aktiebesiddelse, der ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med erhvervsvirksomhed, som drives fra det faste driftssted, respektive frit erhverv som udøves fra det faste sted, skal, uanset bestemmelserne i stykke l og 3, udbytte, der udbetales fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en sådan retmæssig ejer, beskattes i overensstemmelse med bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller i artikel 14 i den kontraherende stat, hvori det faste driftssted, henholdsvis det faste sted, er beliggende.

3. Udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan tillige beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis udbyttets retmæssige ejer er en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, som pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i den førstnævnte stat i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet. […]

EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (direktiv 2011/96/EU) artikel 1, som ændret ved Rådets direktiv af 27. januar 2015 (2015/121/EU) om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater

Stk. 1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater

b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af

c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende

d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af.

Stk. 2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3.Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 4.Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug

EU’s moder-/datterselskabsdirektiv (direktiv 2011/96/EU) artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Forarbejder

OECD´s modeloverenskomst fra 2017

Stk. 1. I denne overenskomst anvendes udtrykket “hjemmehørende i en kontraherende stat" (eller andre former af dette udtryk) på enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig dér på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller et andet lignende kriterium, og udtrykket omfatter tillige staten, enhver politisk underafdeling og lokal myndighed samt de af den pågældende stat anerkendte pensionskasser. Udtrykket omfatter dog ikke personer, som er skattepligtige til den pågældende stat udelukkende af indkomst fra kilder i denne stat eller formue, der befinder sig dér.

[…]

Kommentaren til artikel 4 i OECD modeloverenskomst fra 2017

1.11  Stk. 1 henviser til personer, der er “skattepligtige" i en kontraherende stat i henhold til dens lovgivning på grundlag af forskellige kriterier. I mange lande anses en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat. Eksempelvis kan velgørende institutioner og andre organisationer være fritaget for beskatning, men de er kun fritaget, hvis de opfylder de krav vedrørende skattefritagelse, der er indeholdt i statens skattelovgivning. De er således omfattet af en kontraherende stats skattelovgivning. Hvis de ikke opfylder de stillede krav, er de også pligtige til at betale skat. Mange lande anser sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand (jf. f.eks. art. 10, stk. 1, og art. 11, stk. 5).

1.12  I nogle lande anses sådanne enheder imidlertid ikke for skattepligtige, hvis de er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning. Disse lande anser ikke sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand, medmindre disse enheder udtrykkeligt er omfattet af overenskomsten. Kontraherende stater, der er af denne opfattelse, kan frit behandle dette spørgsmål under deres bilaterale forhandlinger." (Skattestyrelsens understregning.)

Bemærkningerne til § 1, nr. 4 i lovforslag L 167 fremsat den 20. marts 2015

Til § 1

[…]

Til nr. 2

[…]

Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler. Efter ordlyden af den af EU vedtagne omgåelsesklausul gælder den ikke, hvis transaktionen eller arrangementet er udtryk for reel økonomisk aktivitet. Dette kan formentlig indfortolkes i den af OECD foreslåede omgåelsesklausul i kraft af henvisningen til hensigten og indholdet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. En sådan hensigt og formål omfatter tilvejebringelse af traktatmæssig beskyttelse for at undgå dobbeltbeskatning i tilfælde af personer, som reelt er engageret i god tro i grænseoverskridende handel og investeringer. Hvorvidt der eventuelt måtte være forskel på de to omgåelsesklausuler er et spørgsmål, der må afklares i domspraksis, herunder ved forelæggelse for EU-domstolen.

Bemærkningerne til § 4, nr. 1 i lovforslag L 28, fremsat den 3. oktober 2018

Til § 4

Til nr. 1

[…]

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

Praksis

Den juridiske vejledning 2025-1 afsnit C.F.8.2.2.4.2.1

Indhold

En person, der ikke er en fysisk person - dvs. en juridisk person i form af et selskab mv., har skattemæssigt hjemsted i et land, hvis personen er skattepligtig til landet på grund af hjemsted, ledelsens sæde eller et lignende kriterium. "Ledelsens sæde" er en oversættelse af det engelske udtryk "place of management". Se modeloverenskomstens artikel 4, stk. 1.

Ifølge dansk ret er alle selskaber og foreninger omfattet af fuld skattepligt, hvis de enten er registreret eller har ledelsens sæde her i landet, se afsnit C.D.1.1.1.2.

Bemærk

Enkelte lande har stillet spørgsmålstegn ved status for en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men er fritaget for beskatning i dette land. Er den juridiske person i så fald hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand? Se punkt 8.11-8.13 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4.

Det er den danske opfattelse, at den juridiske person også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Nyere danske DBO'er indeholder en særlig bestemmelse i artikel 4, stk. 2, som sikrer dette.

Modeloverenskomsten inkluderer nu anerkendte pensionsinstitutter i artikel 4, stk. 1. Grundet de meget forskellige institutioner og regler i de enkelte lande opfordres landene til at overveje at aftale en særskilt bestemmelse herom.

Se punkt 8.6 og 8.7 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4.

[…]

SKM2022.352.SR (Tidligere bindende svar vedrørende Fonden)

Skatterådet bekræftede, at hverken Fonden eller H2 var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte, der påtænktes udloddet fra et dansk ejendomsselskab, H3, til H2 og videre til Fonden.

Skatterådet fandt, at den umiddelbare modtager af udbyttet, H2, der var omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, med stor sandsynlighed kunne anses for retmæssig ejer heraf. Der vil dog altid skulle foretages en vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering.

Der lagdes vægt på, at Fonden som udgangspunkt selv ville være berettiget til frafald af kildeskatten efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, såfremt Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3, at Fonden ikke ville udlodde al dens overskudslikviditet og at Fonden bestod af puljeaktiver, der forvaltedes af et Managementselskab, der repræsenterede og handlede på vegne af Fonden. Managementselskabet havde ingen tilknytning til investorerne i Fonden - med undtagelse af det nordiske børsnoterede selskab, G2, der ejede 10,1 pct. af deltagerkapitalen i Fonden, og derfor som udgangspunkt selv ville kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3.

Ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra H3 til H2, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet.

SKM2012.121.ØLR

Ved en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev det mellemliggende Luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab, udloddet til det nederste Luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Landsretten fandt, at en tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsatte, at udbetalingen var ført videre eller i hvert fald med sikkerhed var bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbelt beskatningsoverenskomst. Denne forudsætning var ikke opfyldt i denne sag. Landsretten lagde vægt på, at det udbetalte udbytte fra det danske selskab til det Luxembourgske selskab ikke var ført videre, men det var tværtimod tilbageført som et lån til det danske selskab. Efter de foreliggende oplysninger var der heller ikke truffet bestemmelse om senere videreførelse af det tilbageførte udbytte til de bagvedliggende investorer. Derfor fandt Landsretten, at det Luxembourgske selskab var retmæssig ejer af det modtagne udbytte.

SKM2015.808.SR

Skatterådet fandt, at en tysk investeringsfond (AIF), der igennem et K/S ejer ejendomme i Danmark, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der er begrænset skattepligtig til Danmark, efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra b, jf. 1, stk. 1.

SKM2016.197.SR Skatterådet kunne ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt var hjemmehørende i et EU/EØS/DBO-land, eller Selskab B ikke var begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra det danske Selskab C. Skatterådet lagde vægt på, at pengene konkret var videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der forelå misbrug, da selskab A anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således, at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerede på vegne af, opnåede uhensigtsmæssige skattemæssige fordele, og derved undgik kildeskat i Danmark.

SKM2016.222.SR

Skatterådet bekræftede, at Selskab A (Luxembourg) ikke var begrænset skattepligtig både af en allerede gennemført og en fremtidig udbytteudlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet lagde vægt på, at en stor del af det udbytte, der allerede er udloddet, faktisk er anvendt til at finansiere opkøb af et selskab, som er hjemmehørende i A-land, at det kan lægges til grund at det resterende udbytte samt fremtidig udbytte anvendes til reinvestering i porteføljeselskaber, der er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J er en investeringskomité, der også faktisk træffer investeringsbeslutninger.

SKM2016.298.SR

Skatterådet bekræftede, at B AB, C S.á.r.l. og D S.á.r.l. ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af udlodningen af en fordring, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet lagde vægt på repræsentantens oplysning om, at der i medfør af lånet og dets vilkår alene er en teoretisk mulighed for at udlodde udbytte for C S.á.r.l., at fordringen ikke vil blive videreudloddet, men forblive i C S.á.r.l., og at der er fire direktører med tegningsret og dispositionsret i de to luxembourgske selskaber, C S.á.r.l. og D S.á.r.l.

SKM2019.191.SR

Skatterådet bekræftede, at tre tyske alternative investeringsfonde (AIF’er) skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Derudover bekræftede Skatterådet, at de pågældende AIF’er efter en konkret vurdering ville kunne anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Danmark.

SKM2019.538.SR

Skatterådet bekræftede, at en tysk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering. Det var herefter investeringsfonden og ikke investorerne, der var begrænset skattepligtig til Danmark som følge af investeringsfondens investeringer i Danmark.

SKM2020.279.SR

Skatterådet bekræftede, at Spørger skulle kvalificeres som en selvstændig enhed i relation til dansk skatteret. Spørger var en ikke-europæisk investeringsfond. Der var ved vurderingen henset til, at Spørger indeholdte en lang række af de sædvanlige karakteristika, der normalt kendetegnede et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 2. Fordeling af overskuddet skete således i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, deltagernes hæftelse var begrænset til den indskudte kapital og investorernes investeringsbeviser var omsættelige. Dertil kom, at Spørger havde et managementselskab, der handlede selvstændigt og uafhængigt af investorerne, ligesom at investorerne ikke havde ejendomsretten - eller på anden måde rådighed - over Spørgers aktiver mv.

SKM2021.219.SR

Spørgsmålet drejede sig om, hvorvidt Spørger skulle anses som skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra et dansk ejendomsselskab. Spørger var en nordisk ejendomsinvesteringsfond, der planlagde at oprette et dansk ejendomsselskab (ApS), der skulle købe en erhvervsejendom i Danmark. Spørger var skattepligtig i det nordiske land, men var undtaget fra indkomstbeskatning efter særlige skatteregler i det nordiske land, der forudsatte opfyldelse af visse betingelser. Det var oplyst, at disse betingelser forventedes opfyldt, således at Spørger ville være fritaget for at betale skat i det nordiske land. Spørger blev anset for skattemæssigt hjemmehørende i det nordiske land efter skattereglerne i det nordiske land. Spørger kunne indhente hjemstedserklæring fra skattemyndighederne i det nordiske land.

Det fremgik umiddelbart af Den juridiske vejledning 2021-1, at der til udenlandske kollektive investeringsinstitutter blev stillet krav om, at Spørger skulle betale skat i hjemlandet for at kunne påberåbe sig den nordiske overenskomsts bestemmelser. Kravet om betaling af skatter i hjemlandet var dog uklart og tvetydigt formuleret i Den juridiske vejledning 2021-1. Skatterådet bekræftede på baggrund af den uklare og tvetydige formulering i Den juridiske vejledning 2021-1, at Spørger kunne påberåbe sig den nordiske overenskomsts bestemmelser. Dette uanset, at Spørger ikke betalte skat i det nordiske land. Skatterådet bekræftede således, at Spørger ikke skulle anses som skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra det danske ejendomsselskab til Spørger

SKM2022.95.SR

Spørger (H3) var et dansk selskab, som ønskede bekræftet at en påtænkt udbytteudlodning til dennes moderselskab (H2) beliggende i Storbritannien ikke var begrænset skattepligtig til Danmark. Det var oplyst at den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2, som var udset til at forestå koncernens ekspansion, til opkøb og investeringer af nye driftsdatterselskaber. Skatterådet fandt at H2 ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere, som var hjemmehørende på De britiske Jomfruøer. Skatterådet fandt endvidere, at H2 ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2 til de beskrevne formål. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H2 skulle anses for at have dispositionsretten over den påtænke udbytteudlodning og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. H2 var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKM2022.555.SR

Spørger, Holdo-1, var ejet af fonden i Luxembourg. Spørger ejede selskaber hjemmehørende i en række lande, herunder Danmark. Spørger havde købt en ejendom gennem selskabet Holdco-2 i Danmark. Spørger finansiererede sine investeringer dels ved hjælp af egenkapital og dels ved hjælp af aktionærlån fra fonden. I den aktuelle sag var det et dansk selskab, Holdco-2, der betalte renter til Spørger i Luxembourg. Renter påløb som følge af et aktionærlån i Holdco-2 til finansiering af købet af en ejendom. Spørger ønskede derfor bekræftet, at Spørger skulle anses for at være den reelle ejer af modtaget udbytte fra et helejet dansk ejendomsselskab og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c). Spørger ønskede også bekræftet, at Holdco-1 skulle anses for at være den reelle ejer af modtagne/påløbne renter af kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor långiver var et helejet dansk ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d). Skatterådet bekræftede i overensstemmelse med Spørgers ønske, at Spørger var den reelle ejer af modtaget udbytte fra det danske ejendomsselskab, og at Spørger var den reelle ejer af modtagne renter af aktionærlån.

SKM2023.251.HR

Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem 
Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Højesteret tiltrådte, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt.

En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge. I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1.

Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. EMRK artikel 6 og EU’s Charter om grundlæggende rettigheder kunne ikke føre til et andet resultat.

SKM2023.456.HR

Et luxembourgsk moderselskab var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtig af udbytte udloddet af dets danske datterselskab. Der skulle ikke ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, fordi der forelå retsmisbrug efter EU-retten af direktivets fordele, og fordi det luxembourgske selskab ikke kunne anses som retmæssig ejer af udbyttet i overenskomstens artikel 10, stk. 2’s forstand. Den omstændighed, at koncernen ifølge datterselskabet som et alternativ til den skete udlodning kunne have foretaget en likvidation af selskabet i medfør af dagældende anpartsselskabslovs § 59, og likvidationsprovenuet herfra kunne være udloddet skattefrit til moderselskabet, havde ingen betydning for den skattemæssige bedømmelse, herunder for om der forelå misbrug, idet denne bedømmelse skulle baseres på den udbytteudlodning, som faktisk blev foretaget, og ikke på en grundlæggende anden disposition i form af likvidation af datterselskabet, som koncernen havde fravalgt.

Datterselskabet var ansvarligt for den manglende indeholdelse af udbytteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1. Højesteret anførte, at det ikke kunne føre til en anden vurdering, at koncernen indhentede rådgivning om arrangementet.

Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. En sådan forretning indebar ikke en krænkelse af datterselskabets ret til retfærdig rettergang efter EMRK artikel 6 eller artikel 47 i EU’s Charter om grundlæggende rettigheder. Højesteret tog ikke selskabets anmodning om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmål om de danske morarentereglers forenelighed med Charterets artikel 47 til følge.

SKM2024.198.SR

Master LuxCo (Spørger), var et luxembourgsk selskab, som primært investerede i fast ejendom og ejendomsrelaterede værdipapirer.

Spørger havde gennem Lux HoldCo købt en ejendom i Danmark gennem selskabet DK PropCo ApS.

Spørger finansierede sine investeringer dels ved hjælp af egenkapital og dels ved hjælp af aktionærlån fra den overliggende fond. Det dansk selskab betalte renter til Spørger i Luxembourg. Som følge af et aktionærlån i Lux HoldCo påløb renterne til finansiering af købet af en ejendom.

Spørger ønskede under spørgsmål 1 at få bekræftet, at Spørger ville anses for at være den reelle ejer af udbytte fra det danske ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c). Skatterådet bekræftede dette.

Spørger ønskede under spørgsmål 2 at få bekræftet, at det luxembourgske selskab Lux FinCo ville anses for at være den reelle ejer af modtagne/påløbne renter af kontrolleret gæld (aktionærlån), hvor låntager var det danske ejendomsselskab, og derfor ikke skulle anses for at være skattepligtigt i Danmark i henhold til den danske selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d). Skatterådet bekræftede dette.

EU-domstolens dom 26/2 2019 i sagerne C-116/16 og C-117/16

EU-Domstolen fastslog, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgere ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

Vurdering af, om der foreligger retsmisbrug kræver et sammenfald af objektive omstændigheder samt et subjektivt element. EU-Domstolen anfører bl.a., at det således er undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel. Se præmis 97 og 98 fra de ovennævnte sager.

[…]

89 Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

[…]

97 Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 14.12.2000, EmslandStärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præmis 52 og 53, og af 12.3.2014, O. og B., C456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).

98 Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C131/14, EU:C:2016:255, præmis 47). […]

101 Det udgør således et holdepunkt for at antage, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, at dette udbytte i sin helhed eller stort set i sin helhed ganske kort tid efter modtagelsen heraf videreudloddes af det selskab, som har modtaget det, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, enten fordi disse enheder ikke er hjemmehørende i en medlemsstat, fordi de ikke er stiftet under en af de former, som er omfattet af nævnte direktiv, fordi de ikke er omfattet af en af de skatter, der er opregnet i nævnte direktivs artikel 2, litra c), eller fordi de ikke har karakter af »moderselskab« og ikke opfylder de betingelser, der er fastsat i samme direktivs artikel 3.

[…]

103 Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer

[…]

105. Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

[…]

110 Når dette er sagt, kan det heller ikke udelukkes, såfremt der foreligger en situation, hvor udbyttet ville have været fritaget, hvis det var blevet udloddet direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, at målet med koncernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncernens valg af en sådan struktur i stedet for direkte udlodning af udbyttet til nævnte selskab ikke anfægtes.

EU-domstolens dom 8/3 2017 i sagerne C-448/15

EU-domstolen fastslog, at et selskab, der er undergivet en selskabsbeskatning med en nulsats på den betingelse, at hele deres overskud udloddes til dets aktionærer, ikke opfylder betingelsen i artikel 2, litra c), i direktiv 90/435 og derfor ikke er omfattet af begrebet »selskab i en medlemsstat« i dette direktivs forstand.

[…]

26 Som det fremgår af artikel 1 i direktiv 90/435, vedrører direktivet overskud, som selskaber i en medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i andre medlemsstater.

27 Artikel 2 i direktiv 90/435 fastsætter de kumulative betingelser, som et selskab skal opfylde for at blive anset for et selskab i en medlemsstat i henhold til direktivet, og definerer således direktivets personelle anvendelsesområde (jf. i denne retning dom af 1.10.2009, Gaz de France - Berliner Investissement, C-247/08, EU:C:2009:600, præmis 29).

28 Det udbytteudloddende selskabs og de udbyttemodtagende selskabers overholdelse af de betingelser, der er fastsat i nævnte direktivs artikel 2, litra a) og b), vedrørende selskabernes juridiske form og selskabernes skattemæssige hjemsted, synes ikke at være bestridt af hovedsagens parter for den forelæggende ret, og er det heller ikke for Domstolen.

29 Parterne i hovedsagen er uenige om, hvorvidt den tredje betingelse, som er fastsat i samme direktivs artikel 2, litra c), hvorefter det pågældende selskab desuden uden valgmulighed og uden fritagelse skal være omfattet af en af de former for Side 39 / 42 skat, der er opregnet i denne bestemmelse, herunder vennootschapsbelasting i Nederlandene, eller enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat, er opfyldt i den i hovedsagen omhandlede situation. 30 Det skal derfor afgøres, om denne betingelse er opfyldt, når det pågældende selskab er omfattet af en sådan form for skat med en nulsats på den betingelse, at hele dets overskud udloddes til dets aktionærer. 31 Det bemærkes i denne henseende, at artikel 2, litra c), i direktiv 90/435 indeholder et positivt kvalifikationskriterium, nemlig at være omfattet af den pågældende skat, og et negativt kvalifikationskriterium, nemlig at være uden fritagelse for denne skat og uden valgmulighed. 32 Angivelsen af disse to kriterier - det ene positivt, det andet negativt - fører til den antagelse, at betingelsen i nævnte direktivs artikel 2, litra c), ikke alene kræver, at et selskab er omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende skat, men tilsigter ligeledes at udelukke de situationer, der indeholder den mulighed, at selskabet, til trods for at være omfattet af denne skat, ikke reelt skal betale den nævnte skat. 33 Selv om et selskab, der er omfattet af en skat med en nulsats på den betingelse, at hele dets overskud udloddes til dets aktionærer, ikke er fritaget for en sådan skat, befinder det sig imidlertid i praksis i samme situation som den, som betingelsen i artikel 2, litra c), tilsigter at udelukke, nemlig den situation, hvor selskabet ikke skal betale skatten. 34 At den nationale lovgivning indeholder en bestemmelse, hvorefter en bestemt kategori af selskaber under visse omstændigheder kan være berettiget til en skatteprocent på nul, svarer nemlig til - således som generaladvokaten har anført i punkt 43 og 44 i sit forslag til afgørelse - at disse selskaber ikke undergives denne skat (jf. ligeledes dom af 20.5.2008, Orange European Smallcap Fund, C-194/06, EU:C:2008:289, præmis 33 og 34). 35 En sådan fortolkning er i overensstemmelse med opbygningen af direktiv 90/435 og det formål, der forfølges hermed, om at sikre en skattemæssig neutralitet for udlodning af udbytte fra et datterselskab med hjemsted i en medlemsstat til dets moderselskab med hjemsted i en anden medlemsstat ved at fjerne dobbeltbeskatning af disse udbytter. 36 Nævnte direktiv har nemlig til formål at forhindre dobbeltbeskatning af det udbytte, som datterselskaber udlodder til moderselskaber (jf. bl.a. dom af 3.4.2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C-27/07, EU:C:2008:195, præmis 27, af 22.12.2008, Les Vergers du Vieux Tauves, C-48/07, EU:C:2008:758, præmis 37, og af 1.10.2009, Gaz de France - Berliner Investissement, C-247/08, EU:C:2009:600, præmis 57) ved hjælp af de mekanismer, der er fastsat i artikel 4, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/435. 37 For det første bestemmer artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 således, at når et moderselskab som selskabsdeltager fra sit datterselskab modtager udbytte, skal den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, enten undlade at beskatte dette ud- Side 40 / 42 bytte eller give selskabet tilladelse til fra skattebeløbet at trække den del af datterselskabets skat, der vedrører dette udbytte, og i givet fald det kildeskattebeløb, der er opkrævet af den medlemsstat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, dog højst den tilsvarende nationale skat (dom af 12.12.2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, EU:C:2006:774, præmis 102, og af 3.4.2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C-27/07, EU:C:2008:195, præmis 25). 38 For det andet indeholder artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/435 en bestemmelse, hvorefter der ved udlodning af udbytte til moderselskabet sker fritagelse for kildeskat i den medlemsstat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, i det mindste når moderselskabet mindst besidder 25% af kapitalen i datterselskabet (dom af 3.4.2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C-27/07, EU:C:2008:195, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis). 39 Dette direktivs mekanismer er således udformet med henblik på de situationer, hvor medlemsstaternes udøvelse af deres beskatningsbeføjelse kunne føre til - såfremt mekanismerne ikke fandt anvendelse - at udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, undergives dobbeltbeskatning. 40 Når et moderselskab, ligesom de i hovedsagen omhandlede udloddende investeringsinstitutter, i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor det har hjemsted, er berettiget til en skatteprocent på nul for hele sit overskud på den betingelse, at dette overskud fuldt ud udloddes til dets aktionærer, er risikoen for dobbelt beskatning hos moderselskabet af det udbytte, som dets datterselskab har udloddet til det, imidlertid udelukket. 41 Henset til samtlige ovenstående betragtninger må det følgelig fastslås, at et selskab, der ligesom de i hovedsagen omhandlede udloddende investeringsinstitutter er undergivet en selskabsbeskatning med en nulsats på den betingelse, at hele deres overskud udloddes til dets aktionærer, ikke opfylder betingelsen i artikel 2, litra c), i direktiv 90/435 og derfor ikke er omfattet af begrebet »selskab i en medlemsstat« i dette direktivs forstand. 42 Udlodning af udbytte fra et datterselskab med hjemsted i en medlemsstat til et sådant selskab med hjemsted i en anden medlemsstat er under sådanne omstændigheder ikke omfattet af nævnte direktiv. 43 Det første spørgsmål skal derfor besvares med, at direktiv 90/435 skal fortolkes således, at dets artikel 5, stk. 1, ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter der opkræves forskudsskat af det udbytte, som et datterselskab med hjemsted i en medlemsstat udlodder til et udloddende investeringsinstitut med hjemsted i en anden medlemsstat, som er undergivet en selskabsbeskatning med en nulsats på den betingelse, at hele dets overskud udloddes til dets aktionærer, eftersom et sådant investeringsinstitut ikke udgør et »selskab i en medlemsstat« i dette direktivs forstand. Lovgrundlag

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder, hvis et dansk moderselskab m.v. selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i det modtagende selskab m.v., jf. § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder desuden, hvis det modtagende selskab m.v. er under bestemmende indflydelse af et moderselskab m.v., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab m.v. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne, hvis betingelserne herfor efter disse regler er opfyldt. Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 11

Art. 11

Renter

Stk. 1. Renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og som betales til en i en anden kontraherende stat hjemmehørende person, kan kun beskattes i denne anden stat, hvis denne person er den retmæssige ejer af renterne.

Stk. 2. Såfremt renternes retmæssige ejer er hjemmehørende i en kontraherende stat og har et fast driftssted eller et fast sted i en anden kontraherende stat end den, i hvilken han er hjemmehørende, og den fordring, der ligger til grund for den udbetalte rente, har direkte forbindelse med erhvervsvirksomhed, som drives fra det faste driftssted, respektive frit erhverv, som udøves fra det faste sted, skal, uanset bestemmelserne i stykke 1, renter, som hidrører fra en kontraherende stat og betales til en sådan retmæssig ejer, beskattes i overensstemmelse med bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller i artikel 14 i den kontraherende stat, hvori det faste driftssted, henholdsvis det faste sted, er beliggende.

Stk. 3. Udtrykket »rente« betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, som ikke er udbytte i henhold til art. 10, stykke 6, hvad enten de er sikrede ved pant i fast ejendom eller ikke. Udtrykket omfatter især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder agiobeløb og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger. Straftillæg som følge af for sen betaling skal ikke anses for renter i denne artikel.

Stk. 4. Såfremt en særlig forbindelse mellem den, der betaler renten, og den retmæssige ejer af renten, eller mellem disse og en tredje person, har bevirket, at renten set i forhold til den gældsfordring, for hvilken den er betalt, overstiger det beløb, som ville være blevet aftalt mellem skyldneren og den retmæssige ejer af renten, såfremt den nævnte forbindelse ikke havde foreligget, skal bestemmelserne i denne artikel alene finde anvendelse på det sidstnævnte beløb. I så fald skal det overskydende beløb kunne beskattes i overensstemmelse med lovgivningen i hver af de berørte kontraherende stater under hensyntagen til de øvrige bestemmelser i denne overenskomst.

Den juridiske vejledning 2025-1 C.D.8.10.6 Renter

(…)

Hovedregel

Renter, der betales af danske selskaber eller foreninger mv. til visse juridiske personer, der har hjemsted i udlandet, skal beskattes. Se SEL § 2, stk. 1, litra d. Beskatningen omfatter også rentebetalinger fra et udenlandsk selskabs faste driftssted, som ligger i Danmark, hvis betalingen er knyttet til udøvelsen af virksomheden i driftsstedet.

Betingelser for beskatningen

Det er en betingelse for beskatningen, at der er tale om gæld til juridiske personer som nævnt i SKL kapitel 4 (kontrolleret gæld). Det er endvidere en betingelse for beskatningen, at beskatningen af renterne udgør mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Baggrunden for hovedreglen

Bestemmelsens formål er at imødegå, at et dansk selskab mv. nedsætter den danske beskatning ved at reducere den skattepligtige indkomst gennem rentebetalinger til visse finansielle selskaber i lavskattelande.

Undtagelser

Beskatning af renter skal frafaldes i følgende tilfælde:

Hvis renter af fordringen er knyttet til et fast driftssted, omfattet af SEL § 2, stk. 1, litra a),

Hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater.  Dette gælder imidlertid kun, hvis det betalende selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direktivet i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge,

Hvis beskatningen af renter skal frafaldes eller nedsættes efter en DBO med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab mv. er hjemmehørende,

Hvis det modtagende selskab mv. er under væsentlig indflydelse af et selskab mv., der er hjemmehørende her i landet, jf. SEL § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge,

Hvis det modtagende selskab mv. er under bestemmende indflydelse af et selskab mv., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab mv. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne,

Hvis det modtagende selskab mv. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst 3/4 af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab mv., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end 3/4 af den danske selskabsbeskatning.

Bemærk

Skattestyrelsen har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken rente-/royaltydirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på renter til udlandet, såfremt modtageren af renterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssige ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

►Når der forelægger endelige domme i såkaldte "beneficial owner"-sager vil de blive omtalt nærmere her i Den juridiske vejledning.◄

(…)

Kommentarer til art. 10 i OECD’s modeloverenskomst for 2017

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-stater[Note 5]), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies"[Note 6], at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge[Note 7], der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning". [Note 8]

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater.

(…)