Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at den beskrevne aktieombytning opfylder betingelserne for at kunne gennemføres skattefrit uden tilladelse fra Skattestyrelsen efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, samt at Spørger ikke beskattes ved aktieombytningen?
2. Kan det bekræftes, at den beskrevne skattefrie aktieombytning ikke vil være omfattet af ligningslovens § 3?

Svar:

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrunden for anmodning om bindende svar, er at man ønsker Gibraltarselskabet, H1 likvideret, da det koster ca. EUR 8.000 - 10.000 i årlige omkostninger eller mere at have dette selskab, som ikke har nogen aktiviteter udover at eje anparter i danske selskaber.

Spørger er fuldt skattepligtig til Danmark og var gift med nu afdøde "C". Parret har sammen to voksne børn "D" og "E".

C’s fulde skattepligt til Danmark indtrådte den xx. xxxx 2022.

C ejede på tilflytningstidspunktet samtlige aktier i H1, der igen ejer alle anparterne i D1. D1 ejede alle anparterne i D2.

H1 blev oprindelig stiftet ved en aktieombytning i 201x, hvor C bosatte sig i England. C var indtil sin død direktør i H1, og selskabet anses for at have haft ledelsen sæde i Danmark siden C’s tilflytningstidspunkt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6 sammenholdt med § 4, stk. 3. Den første indkomstperiode løber fra xx. xxxx 2022 - 31. december 2022, jf. selskabsskattelovens § 4, stk. 2. Spørger blev i slutningen af 2023 udpeget som direktør i H1. Denne ændring har ingen betydning for selskabet H1’s fulde skattepligtigt til Danmark.

H1 indgår med virkning fra den xx. xxxx 2022 som administrationsselskabet i sambeskatningen med D1 og D2.

C havde på tilflytningstidspunktet en henstandsbeholdning af aktierne i H1. C’s henstandssaldo udgjorde på tilflytningstidspunktet i alt xx.xxx.xxx kr., og den skattemæssige anskaffelsessum er nedsat til 125.000 kr. på tilflytningstidspunktet, jf. aktieavancebeskatningsloven § 39 B.

Med henblik på at bevare den eksisterende holdingstruktur efter den påtænkte likvidation af H1 samt gennemføre et generationsskifte, er der gennemført følgende dispositioner:

Gennemførte dispositioner inden aktieombytningen:

1. Spørgers afdøde ægtefælle C stiftede den xx. xxxx 2023 H2.
2. Spørgers ægtefælle afdøde C overdrog med virkning fra og med den xx. xxxx 2023 90,01% af aktierne i H1 til Spørger. Overdragelsen skete med skattemæssig succession efter kildeskattelovens § 26 B.
3. Den xx. xxxx 2023 afholdtes ekstraordinær generalforsamling i D1, hvor selskabets kapital blev opdelt i kapitalklasser; to A-kapitalandele og 124.998 B-kapitalandele, hvor A-kapitalandelene har alle stemmerne. Forud for B-kapitalandelene har A-kapitalandelene ret til forlods udbytte med et beløb svarende den nominelle kapital af A-kapitalandelen. Når A kapitalandelene har fået deres forlodsret til udbytte, har B-kapitalandelene ret til alt øvrigt udbytte.
4. Den xx. xxxx 2023 solgte H1 alle A kapitalandele i D1 til Spørgers nu afdøde ægtefælle C.
5. Samme dag, den xx. xxxx 2023 solgte Spørgers nu afdøde ægtefælle C sine alle sine A- kapitalandele i D1 til H2.
6. Den xx. xxxx 2023 afholdtes ekstraordinær generalforsamling i D2, hvor selskabets kapital blev opdelt i kapitalklasser; to A-kapitalandele og 124.998 B-kapitalandele, hvor A-kapitalandelene har alle stemmerne. Forud for B-kapitalandelene har A-kapitalandelene ret til forlods udbytte med et beløb svarende den nominelle kapital af A-kapitalandelen. Når A kapitalandelene har fået deres forlodsret til udbytte, har B-kapitalandelene ret til alt øvrigt udbytte.
7. D1 overdragede den xx. xxxx 2023 alle sine B-kapitalandele i D2 til H2.
8. Spørgers nu afdøde ægtefælle C overdrog den xx. xxxx 2023 som gave alle sine A-kapitalandele i H2 til Spørger (ægtefællen), samt 19.999 B-anparter i H2 til hver af sine to sønner D og E.

Påtænkte dispositioner igangsat:

• Spørger stifter et nyt anpartsselskab (i det følgende kaldet "H3"), hvor hun bliver ejer af alle kapitalandelene.
• Boet efter C overdrager alle sine 9,99% aktier i Gibraltarselskabet, H1 til H3.

Aktieombytningen:

• Spørger gennemfører en skattefri aktieombytning uden tilladelse. Aktieombytningen ønskes gennemført ved at Spørger indskyder alle sine aktier H1 ind i H3, mod i samme indbyrdes forhold at blive vederlagt med aktier i H3. Der vil ikke blive betalt nogen kontant udligningssum. Herefter ejer H3 alle aktierne i H1.

Dispositioner efter aktieombytningen:

• H1 overdrager alle sine kapitalandele i D1 til H3, således at H1 ikke længere har nogen indflydelse på de danske selskaber eller øvrige selskaber.

• Efter at 3 års holding perioden er udløbet påtænkes det at likvidere H1, således, at koncernen fremadrettet udelukkende består af danske selskaber.

I bilag (vedlagt anmodningen) er vist strukturen før de påtænkte dispositioner, dvs. den nuværende struktur samt de påtænkte dispositioner.

På baggrund af spørgsmål fra Skattestyrelsen har Spørgers repræsentant oplyst følgende:

• Jf. råbalance pr. 31/12 2023 for H1 udgør kapitalandele i tilknyttede virksomheder ca. xx,x mio. kr. Dette er selskabets beholdning af B-anparter i D1 pr. 31/12 2023.
  
  
• Årsagen til, at H1 pr. xx/xx 2023 sælger A-anparterne i D1 til C for 2 kr. og C samme dag sælger A-anparterne videre til H2 for 2 kr. var, at oprindeligt skulle A-anparterne overdrages til C, som herefter skulle overdrage anparterne til sin ægtefælle, Spørger, med skattemæssig succession. C var på daværende tidspunkt meget syg og ude af stand til at drive selskaberne. C ønskede derfor hurtigst muligt gennemført et generationsskifte til sine to børn som kunne overtage den daglige drift af selskaberne, men C ønskede samtidig, at hans ægtefælle Spørger skulle have den afgørende stemme i tilfælde af, at deres to børn D og E ikke kunne blive enige om de fælles beslutninger.
  Det var oprindelig tanken, at de to børn D og E skulle eje driftsselskaberne gennem et fælles holdingselskab, og det var tiltænkt en anden struktur. Men på dagen for overdragelsen af A-anparterne ombestemte man sig og besluttede sig for en mere enkel løsning, hvor A-anparterne blev solgt ind til H2, hvor de to børn D og E sammen med Spørger blev ejere, og hvor Spørger har den afgørende stemme. De to børn er registreret som direktører i H2.
   
• Anpartskapitalen i D1 blev opdelt i A- og B-anparter pr. xx/xx 2023. Det fremgår videre, at A-anparterne har alle stemmerettighederne samt ret til forlods udbytte med et beløb svarende den nominelle kapital af A-anparterne. Overdragelsessummen for A-anparterne blev fastsat til 2 kr. Vi har tidligere drøftet værdiansættelsesprincipperne med Skattestyrelsen, hvor det har været Skattestyrelsens opfattelse, at aktier med stemmer ikke bør tillægges en højere værdi end de øvrige aktier, så længe alle aktierne ejes samlet indenfor den nære familie. Man har derfor ikke tillagt det nogen særlig værdi at stemmer burde tillægges højere værdi end de øvrige anparter som følge af, at var tale nærtstående/nær familie. I den såkaldte A og B-model, hvor A-aktierne får hele stemmeretten og B-aktierne den fremtidige værdistigning synes der heller ikke at blive tillagt A-aktierne med stemmeret en yderligere værdi, men derimod anser man B-anparterne med den fremtidige værditilvækst, at skulle tillægges en gevinstmulighed, jf. Skatterådets begrundelse i SKM2019.371.SR, dvs. at A-aktierne med stemmeretten får en lavere værdi, da B-anparternes værdi udgør en gevinstmulighed. Såfremt Skattestyrelsen mener at det bør være en anden fordeling mellem anparterne, anvender man gerne skatteforbeholdet og ændrer fordelingen.
• Anpartskapitalen i D2 blev opdelt i A- og B-anparter pr. xx/xx 2023. Det fremgår videre, at A-anparterne har alle stemmerettighederne samt ret til forlods udbytte med et beløb svarende den nominelle kapital af A-anparterne. Samme dag overdrog D1 alle sine B-kapitalandele i D2 til H2 for ca. x,x mio. kr. Værdien af B-anparterne blev baseret på overdragelsesværdien af 100% af selskabet pr. xx/x 2020, tillagt årets resultat for selskabet for regnskabsårene 2021 og 2022. Der henvises til samme begrundelse som ovenfor, hvor der er anvendt samme princip i forhold til værdien af A-aktierne. Såfremt Skattestyrelsen mener at det bør være en anden fordeling mellem anparterne, anvender man gerne skatteforbeholdet og ændrer fordelingen.

• Boet efter C vil forinden aktieombytningen overdrage 9,99 % af anparterne i H1 til det erhvervende selskab i aktieombytningen, H3. Overdragelsessummen, som skal fastsættes til handelsværdien, er endnu ikke blevet udarbejdet og fastlagt. Udkast til overdragelsesaftale og gældsbrev er indsendt som bilag C. 

• Efter aktieombytningen vil H1 overdrage alle sine kapitalandele i D1 til H3, således at H1 ikke længere har nogen indflydelse på de danske selskaber eller øvrige selskaber. Overdragelsen finder sted efter aktieombytning til markedsværdien på dette tidspunkt, og markedsværdien vil derfor afhænge af hvornår aktieombytningen foretages, som afventer anmodning om bindende svar. Da der er tale om en overdragelse af selskaber omfattet af samme nationale sambeskatning, vil hverken prisfastsættelsen eller gældsbrevet give anledning til skattefordele eller øvrige danske skattemæssige konsekvenser. Der er indsendt udkast til overdragelsesaftaler og gældsbrev som bilag D. 

• Den forretningsmæssige årsag til, at kapitalandele i D1 ikke udloddes til H3 er, at det vil være en længere proces i Gibraltar, hvis der skal udloddes udbytte fra H1, da dette skal ske efter reglerne på Gibraltar, hvorimod det vil være mere enkelt hvis anparterne overdrages, og man efterfølgende eftergiver gælden. De danske skattemæssige konsekvenser er det samme uanset om aktierne bliver udloddet eller aktierne overdrages med efterfølgende gældseftergivelse, da alle selskaber er med i sambeskatningen.
  Da der er tale om en overdragelse af selskaber omfattet af samme nationale sambeskatning, vil der ved overdragelsen af aktierne opstå en gæld og tilgodehavender mellem to sambeskattede selskaber, hvor både renteindtægter og renteudgifter beskattes i Danmark. Af praktiske årsager vil kort tid efter eftergives, så der efter danske regler gives et skattefri udbytte fra det sambeskattede datterselskab til sit sambeskattede moderselskab, således, at der reelt er givet et udbytte. 

• H1 ønskes likvideret 3 år efter aktieombytningen (holdingperioden). Selskabet vil være uden aktivitet i holdingperioden. Selskabet vil blive tilført lån til at afholde udgifter til den løbende drift vedrørende udgifter til [Forvaltningsselskabet] som administrer selskabet på Gibraltar. Det bemærkes for en god ordens skyld, at selskabet er fuldt skattepligtigt til Danmark, og at Danmark derfor vil have beskatningsretten til hele indkomsten i selskabet. H1 forventes ikke have aktiver og passiver på likvidationstidspunktet udover få intercompany tilgodehavender/lån til brug for den årlige drift af selskabet, som anført ovenfor.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1:

Kan det bekræftes, at den beskrevne aktieombytning opfylder betingelserne for at kunne gennemføres skattefrit uden tilladelse fra Skattestyrelsen efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, samt at Spørger ikke beskattes ved aktieombytningen?

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, at ved ombytning af anparter har anpartshaverne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (fusionsdirektiver), eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU.

Det følger endvidere af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, at der kan gennemføres en skattefri aktieombytning uden tilladelse, såfremt de objektive betingelser i stk. 1-5 samt betingelserne i stk. 6 er opfyldt.

Spørger kan derfor gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse, hvor hun ombytter alle sine aktier i H1 med anparter i H3, såfremt de objektive betingelser i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1-5 og 7 samt betingelserne i stk. 6 er opfyldt.

Betingelserne følger af ABL § 36 stk. 1-7 og er uddybet i Skattestyrelsens Juridiske Vejledning afsnit C.D.7.4 (version 2023-2).

Det beskrives nedenfor, at samtlige betingelser for skattefri aktieombytning uden tilladelse efter ABL § 36, stk. 6, er opfyldte.

Betingelserne for skattefri aktieombytning uden tilladelse er:

• Såvel det erhvervende som det erhvervede selskab skal være omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (fusionsdirektiver), eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1. 

• • H3 er et anpartsselskab og opfylder derfor betingelsen.
  • Ifølge H1 vedtægter, er at ejerandelene i selskabet omsættelige, og deling af overskud og eventuelt likvidationsprovenu sker efter ejerandelene i selskabet.
  • På baggrund af selskabets vedtægter m.v. er det vores opfattelse, at H1 svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab. Der henvises til SKM2018.272.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at en person opfyldte betingelserne for at foretage en skattefri aktieombytning, herunder at det erhvervede selskab, som var hjemmehørende på Gibraltar, svarede til et dansk aktie- eller anpartsselskab. Kravet i stk. 1 er dermed efter vores opfattelse opfyldt. Vi henviser endvidere til at H1 er administrationsselskab i den danske sambeskatning og omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

• Erhvervende selskab opnår stemmeflertallet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36 stk. 2, 1. pkt.
  
  Det følger endvidere af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, at der ved ombytning af aktier, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab (majoritetskravet) ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

• • H3 erhverver med aktieombytningen 90,01 % og dermed flertallet af stemmerne i H1 Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, 1. pkt. er derfor opfyldt, da H3 erhverver hele 90,01 % af kapitalen og stemmerne H1 samtidig med H3 som vederlag udelukkende udsteder anparter til Spørger.

• Værdien af vederlagsaktierne med tillæg af evt. kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier jf. aktieavancebeskatningslovens § 36 stk. 6, 2. pkt.

• • Det fremgår af aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 6, 2. pkt., at det er en betingelse for at foretage aktieombytningen skattefrit, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier.

• • Spørger bliver vederlagt med anparter i H3 svarende til handelsværdien af sine nuværende aktier i H1

• • Skatterådet har taget stilling til en situation, hvor én person ejer samtlige anparter i 2 selskaber, og der ikke påhviler aktionærnedslag på nogen af anparterne i de to selskaber. I denne situation kunne der ikke opnås utilsigtede skattemæssige fordele ved en aktieombytning, hvor anparterne i det ene selskab ombyttes med anparter i det andet selskab, når blot der blev udstedt vederlagsanparter. Skatterådet bekræftede, at betingelsen om, at ombytningen skal ske til handelsværdien, var opfyldt. Se SKM2013.763.SR.

• • I Den Juridiske Vejledning henvises til SKM2014.128.SR, hvor Skatterådet tog stilling til en situation, hvor to aktionærer hver ejer 50 procent af et selskab. Dette selskab ejede 70 procent af datterselskabet. De resterende 30 procent af datterselskabet ejedes af de to aktionærer med 15 procent hver. Der skulle foretages en aktieombytning, så selskabet erhvervede de resterende 30 procent i datterselskabet. Ombytningen skulle gennemføres som en kapitalforhøjelse. Skatterådet fandt, at den planlagte aktieombytning til et eksisterende selskab, hvor aktionærerne vederlægges, uden at der sker skævdeling mellem selskabsdeltagerne, og på baggrund af de konkrete forhold, udgjorde vederlæggelse til handelsværdi.

• • I SKM2013.763.SR og SKM2014.128.SR og ligeledes i SKM2014.640.SR, SKM2015.674.SR og SKM2016.528.SR har Skatterådet ud fra konkrete vurderinger accepteret, at betingelsen om ombytning til handelsværdi var opfyldt, så en eller flere aktionærer kunne ombytte sine aktier skattefrit i et selskab uden tilladelse.

• • Skatterådet har således i tidligere sager - ud fra en konkret vurdering - fundet, at vederlagskravet kunne fraviges i det tilfælde, hvor der ikke var mulighed for, at der kunne ske formueforskydning mellem aktionærerne, og hvor ombytningen ikke medførte utilsigtede skattemæssige fordele. Det fremgår af Den Juridiske Vejledning, afsnit C.D.7.4.1. at: “Det er Skattestyrelsens opfattelse, at betingelsen om, at der skal ske ombytning til handelsværdi, også er opfyldt i tilsvarende konkrete sager, hvor der ikke er mulighed for, at der kan ske formueforskydning mellem aktionærerne, og hvor ombytningen ikke medfører utilsigtede skattemæssige fordele."

• • I nærværende sag, hvor Spørger via sit 100% ejet selskab H3 efter de gennemførte dispositioner indirekte vil komme til at eje 100 % af H1, vil der ved nærværende aktieombytning ikke kunne opnås utilsigtede skattemæssige fordele.

• • Det har derfor mindre betydning, hvor mange anparter, der udstedes som vederlagsaktier ved aktieombytningen, når blot der udstedes vederlagsaktier, som kan bære den skattemæssige succession.

• • Det er vores opfattelse, at betingelsen om, at der skal ske ombytning til handelsværdi, også er opfyldt i nærværende sag, hvor der ikke er mulighed for, at der kan ske formueforskydning mellem aktionærerne, og hvor ombytningen ikke medfører utilsigtede skattemæssige fordele. Det er derfor vores opfattelse, at aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 2. pkt. er opfyldt.

• • Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 2. pkt. om at ombytningen skal ske til handelsværdien, er derfor opfyldt.

• Aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, skal ombytte aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.
  • Det fremgår yderligere af aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 6, sidste pkt., at det er en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer (her spørger), der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab (her H1, Gibraltar, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab (her H3), der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Idet H3 er hjemmehørende i Danmark, er betingelsen opfyldt.

• Erhvervende selskab H3 afstår ikke aktier i det erhvervede selskab H1 i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, medmindre det sker i forbindelse med skattefri omstrukturering af erhvervende eller erhvervede selskab (holdingkravet), jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt.

• • Skattestyrelsen kan forudsætte betingelsen opfyldt.

• Erhvervede selskab er ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens - særlige betingelser gælder

• • H1 er ikke et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

• Aktieombytningen gennemføres inden for 6 måneder regnet fra første ombytningsdag

• • Skattestyrelsen kan forudsætte betingelsen opfyldt.

• Erhvervende selskab skal i oplysningsskemaet give Skattestyrelsen oplysning om aktieombytningen

• • Skattestyrelsen kan forudsætte betingelsen opfyldt.

Hermed er alle betingelser opfyldt for, at Spørger kan gennemføre den skattefrie aktieombytning uden tilladelse.

H3 og H1 vil på tidspunktet for vedtagelse af aktieombytningen blive omfattet af reglerne om obligatorisk sambeskatning efter reglerne i selskabsskattelovens § 31. Der skal dog ikke foretages delårsopgørelser for H1 da koncernforbindelsen etableres ved stiftelse af H3 og da der ikke i forbindelse med stiftelsen tilføres aktiver eller passiver fra selskaber, som ikke er en del af koncernen, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 5, 7. pkt.

Sammenfattende er det således vores opfattelse at spørgsmål 1 skal besvares med et "Ja".

Spørgers repræsentant har supplerende anført følgende:

Det er vores opfattelse, at holdingkravet er opfyldt i nærværende sag, da det erhvervende selskab H3 de facto beholder og vil eje samtlige aktier i det erhvervede selskab H1 i hele 3-års-holdingperioden.

Der sker således ingen afståelse af anparter i det erhvervede selskab H1 i holdingkravsperioden, 3. mand vil heller ikke vil tegne aktier i erhvervede selskab H1, hverken før, i eller efter 3-års-holdingperioden, ligesom der ikke er tale om omgåelse af holdingkravet.

Den omstændighed, at man efter udløbet af 3-års-holdingperioden påtænker at likvidere det erhvervede selskab H1, bør ikke føre til at holdingkravet ikke er opfyldt.

Skatterådets afgørelser i SKM2012.504.SR, SKM2015.71.SR og SKM2023.246.SR er ikke sammenlignelige med nærværende sag.

I SKM2012.504.SR påtænkes der gennemført en skattefri aktieombytning uden tilladelse, hvor et uafhængigt selskab inden for 3-års-holdingperioden skulle tegne nye aktier og indskyde ny kapital svarende til en ejerandel på 85% og dermed fik majoriteten af stemmerne i det erhvervede selskab samtidig med at det fik en køberet på de resterende 15% af kapitalen. Provenuet af kapitalforhøjelsen skulle anvendes til udbetaling til det erhvervende selskab, som havde en forlods udbytteret i det erhvervede selskab, der svarede til kapitalindskuddet fra kapitalforhøjelsen, således, at det erhvervende selskab reelt havde afstået 85 % af kapitalen i det erhvervede selskab, mod vederlæggelse med fremtidige udbytter m.v. Dermed var hverken majoritetskravet eller holdingkravet opfyldt.

I SKM2015.71.SR, påtænkes der gennemført en skattefri aktieombytning uden tilladelse, hvor det erhvervende holdingselskab ville erhverve alle aktierne i driftsselskabet. Kort efter aktieombytningen (inden for 3-års-holdingperioden), skulle 3. mand´s selskab nytegne aktier i driftsselskabet med et ejerskab på 60 pct., hvorefter overkursen fra nytegningen skulle udloddes som udbytte. Skatterådet fandt, at kapitalforhøjelsen kombineret med den efterfølgende udlodning medførte, at det erhvervende holdingselskab reelt afstod 60 % af kapitalen i driftsselskabet, mod vederlæggelse af den indbetalte overkurs, hvilket medførte at hverken majoritetskravet eller holdingkravet var opfyldt.

I SKM2023.246.SR var der blev gennemført en skattefri ombytning af anparter uden tilladelse, hvor det erhvervende selskab, H1 ApS ejede hele kapitalen i det erhvervede selskab H2 ApS. Det påtænktes, at 3. mand inden for 3-års-holdingperioden skulle komme til at eje 50% af det erhvervede selskab H2 ApS. Ejerskabet skulle ske ved at det erhvervende selskab, H1 ApS solgte sit tilgodehavende på ca. 1 mio. kr. i H2 ApS til 3. mand mod udstedelse af et gældsbrev på markedsvilkår til det erhvervende selskab, H1 ApS. Herefter konverterede 3. mand sit tilgodehavende i H2 ApS til selskabskapital til overkurs, og lånet til H1 Aps ville blive indfriet med udbytte fra H2 ApS. Overkursen blev derved en del af udbytteudlodningen fra H2 ApS, og derved med til at indfri gældsbrevet. Skatterådet fandt, at det erhvervende selskab H1 ApS reelt afstod 50 % af anparterne i H2 ApS mod en aftalt modydelse, og holdingkravet var derfor ikke iagttaget.

I Skatterådets afgørelser SKM2012.504.SR, SKM2015.71.SR og SKM2023.246.SR, tegnede 3. mand inden for 3-års-holdingperioden kapital i det erhvervede selskab, kombineret med udbytte/betalinger til det erhvervende selskab således, at det det erhvervende inden for 3-års-holdingperioden reelt havde afstået anparterne i det erhvervede selskab, hvilket naturligvis var en omgåelse af holdingkravet.

I nærværende sag tegner 3. mand hverken før eller efter aktieombytningen aktier i det erhvervede selskab H1, og det erhvervende selskab H3 vil eje samtlige aktier i det erhvervede selskab H1 i hele 3-års-holdingperioden.

Den omstændighed, at man efter udløbet af 3-års-holdingperioden måske eller måske ikke påtænker at likvidere det erhvervede selskab H1, bør ikke have betydning for det 3-årige holdingkrav.

Sammenfattende må det lægges til grund, at:

• Det erhvervende selskab H3 vil eje samtlige aktier i det erhvervede selskab H1 i hele 3-års-holdingperioden, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt.,
• 3. mand vil ikke vil tegne aktier i erhvervede selskab H1, hverken før, i eller efter 3-års-holdingperioden, jf. SKM2012.504.SR, SKM2015.71.SR og SKM2023.246.SR,
  og
• der er ikke tale om omgåelse af holdingkravet, jf. SKM2012.504.SR, SKM2015.71.SR og SKM2023.246.SR modsætningsvis.

Spørgsmål 2:

Hvis der svares ja til spørgsmål 1, kan det så bekræftes, at den beskrevne skattefrie aktieombytning ikke vil være omfattet af ligningslovens § 3?

De forudgående gennemførte transaktioner med overdragelse af aktier, gaveoverdragelser og opdeling af aktieklasser samt de påtænkte transaktioner, hvor H1 overdrager alle sine kapitalandele i D1 til H3, således at H1 ikke længere har nogen indflydelse på de danske selskaber eller øvrige selskaber inden aktieombytningen, har efter vores opfattelse ikke nogen indflydelse på den skattemæssige behandling af aktieombytningen, da aktieombytningen reguleres efter aktieavancebeskatningslovens § 36.

Endvidere har den påtænkte transaktion, hvor H1 efter udløbet af 3 års holding perioden likvideres således at koncernen fremadrettet udelukkende består af danske selskaber, efter vores opfattelse heller ikke nogen indflydelse på den skattemæssige behandling af aktieombytningen, ligesom der ikke opnås nogen skattemæssige fordele heraf.

I SKM2020.293.SR fandt Skatterådet, at i et tilfælde, hvor det ene nystiftede selskab (pengekasseselskabet), der blev stiftet ved en skattefri ophørsspaltning i forlængelse af en skattefri aktieombytning, og som efterfølgende likvideredes, at ligningslovens § 3 fandt anvendelse idet eneanpartshaveren opnåede en skattefordel ved arrangementet.

Til gengæld fandt Skatterådet i SKM2020.359.SR, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse i en situation, hvor to anpartshavere ønskede en ny struktur ved gennemførsel af en skattefri fusion, to skattefri anpartsombytninger og en skattefri ophørsspaltning. De deltagende selskaber og de to anpartsejere opnåede ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad. Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

I nærværende sag gennemføres der alene en skattefri aktieombytning. Det erhvervende selskab, det erhvervede selskab og Spørger opnår ikke en skattefordel ved aktieombytningen. Efter vores opfattelse finder ligningslovens § 3 derfor ikke anvendelse på den skattefrie aktieombytning, da der ikke opnås nogen skattefordel.

Spørgsmål 2 bør derfor besvares med "Ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den beskrevne aktieombytning opfylder betingelserne for at kunne gennemføres skattefrit uden tilladelse fra Skattestyrelsen efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, samt at Spørger ikke beskattes ved aktieombytningen.

Begrundelse

Spørger påtænker at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6.

Aktieombytningen ønskes gennemført ved at Spørger indskyder alle sine aktier H1 ind i et nystiftet selskab, H3, mod i samme indbyrdes forhold at blive vederlagt med aktier i H3. Det er oplyst, at der ikke vil blive betalt nogen kontant udligningssum i forbindelse med ombytningen.

I den påtænkte aktieombytning vil H1 dermed være det erhvervede selskab og H3 vil være det erhvervende selskab.

Ved ombytning af aktier forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Muligheden for at foretage en sådan aktieombytning skattefrit medfører således, at aktionærerne succederer i de ombyttede aktier, hvorved en eventuel beskatning ved afståelsen af aktierne udskydes, jf. fusionsskattelovens §§ 9 og 11.

Det er som udgangspunkt en betingelse for at anvende reglerne om skattefri aktieombytning, at Skattestyrelsen har givet tilladelse hertil. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1.

Det er dog muligt at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra Skattestyrelsen og uden nogen form for efterfølgende anmeldelseskrav (det objektive system). Der stilles heller ikke krav om en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen. Der gælder i stedet en række yderligere betingelser/værnsregler, som skal forhindre, at omstruktureringen foretages ud fra et skatteundgåelsesmotiv. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, jf. stk. 1-5.

Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis. Værnsreglerne er derfor udformet, så det ikke vil være interessant at anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med en omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Se bl.a. lovbemærkningerne i L202 af 22/4 2009, afsnit 3.1.2 og Den juridiske vejledning 2024-2, afsnit C.D.7.

Der kan gennemføres skattefri aktieombytning uden tilladelse samtidig med, at der alternativt indhentes tilladelse hos Skattestyrelsen. Der er desuden ikke noget til hinder for, at der gennemføres en aktieombytning efter det objektive system, hvis man har fået afslag på at gennemføre aktieombytningen efter tilladelsessystemet.

Aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, jf. stk. 1-5, indeholder en række betingelser, som alle skal være opfyldt for, at reglerne finder anvendelse. Betingelserne for en skattefri aktieombytning uden tilladelse er følgende:

• Både det erhvervende selskab og det erhvervede selskab skal udgøre et selskab i henhold til artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet) eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1.
  
  
• Det erhvervende selskab skal opnå stemmeflertallet i det erhvervede selskab. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.
  
  
• Værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuelt kontant udligningssum skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6. Der må således ikke i forbindelse med aktieombytningen ske formueforskydninger mellem aktionærerne.
  
  
• Det erhvervende selskab må ikke afstå aktierne i det erhvervede selskab i en periode på tre år efter ombytningstidspunktet (holdingkravet). Uanset holdingkravet kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3.pkt. Reglen skal forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen.
  
  Hvis de omhandlede aktier bliver afstået inden for 3 år efter omstruktureringsdatoen, bliver omstruktureringen som udgangspunkt skattepligtig. Dette kan dog undgås, hvis der ansøges om tilladelse hos Skattestyrelsen. Hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle sandsynliggøres, at omstruktureringen og den efterfølgende afståelse af aktierne er forretningsmæssigt begrundet. Afgørelsen heraf vil bero på gældende praksis. Skattestyrelsen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1.
  
  
• Aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, skal ombytte aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6.
  
  
• Aktieombytningen skal gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 4.
  
  
• Det erhvervende selskab skal senest samtidig med indgivelsen af oplysninger til told- og skatteforvaltningen for det indkomstår, hvor aktieombytningen er gennemført, give told- og skatteforvaltningen oplysning om, at selskabet har deltaget i en aktieombytning uden tilladelse. Se aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 7.

Se i øvrigt Den juridiske vejledning 2024-2, afsnit C.D.6.3 om betingelserne ved skattefri aktieombytning med tilladelse og afsnit C.D.7.4.1 om de supplerende særlige regler, der gælder ved skattefri aktieombytning uden tilladelse

I relation til den påtænkte skattefrie aktieombytning er der beskrevet en række dispositioner, der er gennemførte, igangsatte og påtænkes efter aktieombytningen.

Det fremgår, at der ultimo xxxx 2023 blev gennemført en række dispositioner med bl.a. overdragelse af aktier, opdeling i A/B aktier og udstedelse af gavebreve. Se Spørgers beskrivelse af de gennemførte dispositioner inden aktieombytningen ovenfor (pkt. 1-8 i Spørgers beskrivelse af de faktiske forhold).

Igangsatte dispositioner er stiftelsen af det erhvervende selskab, H3, og dette selskabs overtagelse af 9,99 % af aktierne i det erhvervede selskab, H1, fra boet efter C.

Efter aktieombytningen påtænkes det, at H1 overdrager alle sine kapitalandele i D1 til H3, så H1 ikke længere har nogen indflydelse på de danske selskaber eller øvrige selskaber.

Det er oplyst, at dispositionerne er gennemført med henblik på at bevare den eksisterende holdingstruktur efter den påtænkte likvidation af H1 samt gennemføre et generationsskifte. Se i øvrigt Spørgers beskrivelse og strukturtegninger.

Det oplyses videre, at efter den 3-årige holdingperiode er udløbet, jf. betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3.pkt., påtænkes det at likvidere H1 så koncernen fremadrettet udelukkende består af danske selskaber.

Skattestyrelsen bemærker, at efter aktieavancebeskatningslovens § 30 forstås der ved afståelse, "… salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse."

Opløsning af det erhvervede selskab efter selskabslovens § 216 (opløsning ved erklæring) anses for en skattepligtig likvidation og dermed en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab. Sker opløsningen inden 3 år efter den skattefri aktieombytning, er dette således et brud på holdingkravet. Se Den juridiske vejledning 2024-2, afsnit C.D.7.4.1 og SKM2011.360.SR.

En sammenhængende række af dispositioner kan føre til, at de ovenfor nævnte krav om stemmeflertal og/eller holdingperiode i henholdsvis aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2 og stk. 6, 3.pkt. ikke anses for opfyldt.

Se SKM2012.504.SR, SKM2015.71.SR, SKM2023.246.SR og SKM2024.642.SR, hvor bl.a. holdingkravet ikke blev anset opfyldt, idet dispositionerne - set samlet - reelt medførte, at der var sket afståelse af selskabet.

Skattestyrelsen anser, at de allerede gennemførte, de igangsatte og de påtænkte transaktioner skal vurderes samlet i forhold til, om betingelserne for skattefri aktieombytning uden tilladelse er opfyldte. Det er således oplyst, at den samlede række af dispositioner gennemføres med henblik på at bevare den eksisterende holdingstruktur efter den påtænkte likvidation af H1 samt gennemføre et generationsskifte.

En samlet vurdering af dispositionerne medfører dog ikke, at kravene om stemmeflertal og/eller holdingperiode ikke er opfyldte. Ud fra de foreliggende oplysninger er Skattestyrelsen enig med Spørger i, at det erhvervende selskab H3 opnår stemmeflertallet i H1 og at der ikke sker afståelse af selskabet i den 3-årige holdingperiode.

I overensstemmelse med Spørgers opfattelse anses de øvrige nævnte krav for skattefri aktieombytning uden tilladelse tillige for opfyldte.

Den beskrevne aktieombytning opfylder derfor betingelserne for at kunne gennemføres skattefrit uden tilladelse fra Skattestyrelsen, jf. reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, jf. stk. 1-5.

Det bemærkes, at Skattestyrelsen ikke har vurderet værdiansættelser mv. for de allerede gennemførte, de igangsatte og de påtænkte dispositioner, men lægger Spørgers oplysninger til grund, om at dispositionerne er og vil blive gennemført til handelsværdier.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at den beskrevne skattefrie aktieombytning ikke vil være omfattet af ligningslovens § 3.

Begrundelse

Skattepligtige selskaber m.v. skal ved indkomstopgørelsen se bort fra arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Den generelle omgåelsesklausul anvendes på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v., der er omfattet af fondsbeskatningslovens §1.

Tilsvarende anvendes den generelle omgåelsesklausul på andre skattepligtige deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber mv. Bestemmelserne gælder derfor også fysiske personer, der er omfattet af kildeskattelovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 4.

Anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter dog, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber. Se SKM2019.232.SR.

I vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår således tre elementer:

1. Der skal være en skattefordel,

2. ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten,

3. arrangementet skal ikke anses for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

I nærværende sag påtænkes det at foretage en aktieombytning, hvorefter H1 - fremfor at være ejet personligt af Spørger - skal ejes af H3.

I relation til den påtænkte skattefrie aktieombytning er der beskrevet en række dispositioner, der er gennemførte, igangsatte og påtænkes efter aktieombytningen. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de beskrevne dispositioner i forbindelse med aktieombytningen skal vurderes på baggrund af en samlet betragtning. Der henvises til det anførte i Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1.

Ad 1 - Der skal være en skattefordel

Anvendelse af reglerne om skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 36 medfører, at aktionærerne succederer i de ombyttede aktier, hvorved en eventuel beskatning ved afståelsen af aktierne udskydes, jf. fusionsskattelovens §§ 9 og 11.

Spørger opnår således den fordel, at kapitalandelene i H1 kan ombyttes, uden at transaktionerne får skattemæssige konsekvenser. Det vil sige, at en eventuel fortjeneste, når kapitalandelene ombyttes til anparter i H3, fritages for beskatning. Beskatningen sker i stedet ved en senere afståelse af anparterne. Se også det anførte ved Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1.

De deltagende selskaber opnår således ikke umiddelbart nogen skattefordel ved gennemførelsen af selve aktieombytningen.

Anvendelse af ligningslovens § 3 i forhold til Spørger, forudsætter således, at der kan ses bort fra enkelte trin eller i sammenhæng heraf ved de beskrevne dispositioner, som vedrører selskaber. Se SKM2020.359.SR.

Ud fra de foreliggende oplysninger finder Skattestyrelsen ikke, at ligningslovens § 3 kan finde anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden, idet der ikke ses opnået en skattefordel for et selskab, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Som anført ved Skattestyrelsens begrundelse til spørgsmål 1 lægges det til grund, at dispositionerne er og vil blive gennemført til handelsværdier.  

Skattestyrelsen anser derfor ikke, at ligningslovens § 3 kan finde anvendelse, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningsloven § 30

Stk. 1. Ved afståelse forstås i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.

(…)

Aktieavancebeskatningslovens § 36

Stk. 1. Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. 1.- 4. pkt. finder ikke anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Stk. 2. Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Betingelserne i 1. pkt. om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 a.

(…)

Stk. 6. Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Uanset 3. pkt. kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i 3. pkt. i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Det er en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Forarbejder

Lovforslag nr. 202 af den 22. april 2009 om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Til § 1

Nr. 48 og 49

Det foreslås, at betingelserne for skattefri aktieombytning, der gennemføres uden tilladelse, på en række punkter ændres. Ændringerne indebærer, at en del af de betingelser, der i dag stilles efter aktieavancebeskatningslovens § 36 A, ophæves, og at der herefter i væsentligt omfang vil gælde de samme betingelser, som i dag gælder for skattefri aktieombytning med tilladelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36. Det foreslås derfor, at bestemmelsen i § 36 A ophæves, og at reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse integreres i bestemmelsen i § 36. Baggrunden for ændringen er de samtidig foreslåede ændringer vedrørende beskatningen af selskabers udbytter og aktieavancer. Efter forslaget til den nye bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 1. pkt. kan en aktieombytning, der er omfattet af bestemmelserne i stk. 1-5, gennemføres uden tilladelse fra SKAT. Det er efter den gældende bestemmelse i § 36 A, stk. 3, en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det foreslås, at denne betingelse videreføres uændret i det nye regelsæt, jf. forslaget til § 36, stk. 6, 2. pkt. Ved en aktieombytning uden tilladelse vil vederlagsaktierne i det erhvervende selskab skattemæssigt blive behandlet, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. Dette følger i dag af den gældende bestemmelse i § 36 A, stk. 4, 1. pkt., og vil efter integrationen i regelsættet om skattefri aktieombytning med tilladelse følge af henvisningerne i § 36, stk. 1 og 3, til fusionsskattelovens § 11. Bestemmelserne i § 36 A, stk. 4, 2. og 3. pkt., videreføres derimod ikke i det nye regelsæt, da forudsætningen for bestemmelserne - at forhindre omgåelse af treårsreglen for selskaber - ikke længere er til stede. Det er efter den gældende bestemmelse i § 36 A, stk. 5, en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at det erhvervende selskabs aktier i det erhvervede selskab anses for anskaffet på ombytningstidspunktet til den oprindelige anskaffelsessum. Hvis det erhvervende selskab inden for 3 år efter ombytningen sælger aktierne i det erhvervede selskab, vil en gevinst dermed være skattepligtig i medfør af den gældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. De foreslåede ændringer vedrørende beskatningen af selskabers avancer og udbytter indebærer, at det erhvervende selskab uden beskatning vil kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter aktieombytningen. Det betyder, at der ikke længere er behov for reglen i § 36 A, stk. 5, om anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum for aktierne i det erhvervede selskab. Aktierne i det erhvervede selskab vil i stedet - på samme vis som det i dag gælder ved skattefri aktieombytning med tilladelse - blive anset for erhvervet på ombytningstidspunktet til handelsværdien på dette tidspunkt. For at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen - for eksempel hvor en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit - er det som udgangspunkt en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Denne betingelse, der i det følgende omtales som »holdingkravet«, er fastsat i forslaget til bestemmelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt. Med ombytningstidspunktet menes den dato, hvor aktieombytningen endeligt vedtages i det erhvervende selskab. Holdingkravet løber dermed fra dette tidspunkt. Det gælder også, hvor der er tale om en masseombytning, og hvor der er fastsat en længere ombytningsperiode, inden for hvilken de enkelte aktionærer i det erhvervede selskab individuelt kan vælge at acceptere ombytningstilbuddet. For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode - uanset holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt. - afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved denne efterfølgende omstrukturering alene sker vederlæggelse med aktier, jf. den foreslåede bestemmelse i § 36, stk. 6, 4. pkt. Det erhvervende selskab vil således ikke i relation til betingelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt., blive anset for at have afstået aktierne i det erhvervede selskab, hvis for eksempel:

1) det erhvervende selskab efterfølgende ved en ny skattefri aktieombytning ombytter aktierne i det erhvervede selskab med aktier i et mellemliggende holdingselskab,

2) det erhvervende selskab efterfølgende spaltes skattefrit, og aktierne i det erhvervede selskab overdrages til et eller flere af de modtagende selskaber,

3) det erhvervede selskab efterfølgende spaltes skattefrit, eller

4) Det erhvervende eller det erhvervede selskab efterfølgende indgår i en skattefri fusion.

I tilfælde hvor der efter en skattefri aktieombytning uden tilladelse gennemføres en skattefri omstrukturering som nævnt i § 36, stk. 6, 4. pkt., vil holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt., vedrørende aktieombytningen i sin restløbetid blive videreført og finde anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende omstrukturering, jf. den foreslåede bestemmelse i § 36, stk. 6, 5. pkt. Formålet hermed er at sikre, at betingelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt., ikke kan omgås ved at gennemføre flere skattefri omstruktureringer i forlængelse af hinanden med henblik på at omgå en avancebeskatning. Ved siden af den beskrevne videreførelse af holdingkravet fra den forudgående aktieombytning vil en efterfølgende skattefri omstrukturering uden tilladelse i sig selv være betinget af et nyt holdingkrav vedrørende visse af aktierne i de deltagende selskaber. Dette indebærer, at aktierne i et selskab efter omstændighederne både kan være omfattet af et holdingkrav vedrørende den forudgående aktieombytning (i restløbetiden) og af et nyt holdingkrav vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering. Hvis sådanne aktier afstås inden udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning, vil både aktieombytningen og den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtige. Hvis aktierne derimod afstås efter udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende aktieombytningen, men inden udløbet af holdingkravet vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering, vil alene den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtig.

(…)

Praksis

SKM2024.642.SR

Spørger var ejet af A med 70 % og hans tre børn med hver 10 %. Det ene barn, B, ønskede at udtræde som aktionær i koncernen. Det påtænktes at gennemføre en skattefri ombytning af aktierne i Spørger uden tilladelse, således at alle aktionærer ville ombytte deres aktier i Spørger til et nyt selskab, “Nyt Holdning". Herefter påtænktes gennemført en udlodning fra Spørger til Nyt Holding. Udlodningen ville svare til 10 % af den samlede værdiansættelse af Spørger. Umiddelbart efter udlodningen ville der gennemføres en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse af Nyt Holdning til to nye selskaber, der ville opstå i forbindelse med spaltningen. Der ville fordeles likvider til B's selskab i overensstemmelse med ejerforholdet, mens kapitalandelene i Spørger fordeles til det modtagende selskab, som A og de to andre børn skulle eje i fællesskab. Spørger ønskede derfor bekræftet, at den påtænkte ophørsspaltning kunne gennemføres efter fusionsskattelovens regler og uden at være i strid med ligningslovens § 3. Skatterådet bekræftede, at betingelserne for at foretage en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse var anset for opfyldt, og at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse. Skatterådet fandt dog i strid med Spørgers ønske, at holdingkravet ved den foretagne aktieombytning ikke kunne anses for opfyldt, og at aktieombytningen til det nystiftede holdingselskab dermed ville være skattepligtig.

SKM2023.246.SR

Hovedanpartshaveren i H2 ApS havde stiftet et holdingselskab ved en skattefri ombytning af anparter uden tilladelse. H2 ApS ønskede at udvide ejerkredsen. En kommende ejer stiftede et ApS, hvorefter holdingselskabet solgte sit tilgodehavende på ca. 1 mio. kr. i H2 ApS til det nystiftede selskab. Finansieringen af det nystiftede selskabs erhvervelse af tilgodehavendet skete ved udstedelse af et gældsbrev på markedsvilkår. Herefter konverterede det nystiftede selskab sit tilgodehavende i H2 ApS til selskabskapital til overkurs, og lånet blev indfriet med udbytte fra H2 ApS. Overkursen blev en del af udbytteudlodningen fra H2 ApS og var derved med til at indfri gældsbrevet. Spørger ønskede bekræftet, at den skattefrie aktieombytning af anparterne i H2 ApS ikke ville være skattepligtig, hvis der blev foretaget en kapitalforhøjelse ved konvertering af gæld i H2 ApS under de beskrevne omstændigheder. Der var sket en reel afståelse mod en aftalt modydelse, og holdingkravet var derfor ikke iagttaget. Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens 36, stk. 6 3. pkt., ansås herefter ikke for opfyldt. Skatterådet kunne derfor ikke bekræfte dette.

SKM2015.71.SR

Spørger ApS var ejet af én fysisk person. Det var påtænkt at foretage en aktieombytning. Efter aktieombytningen skulle en 3. mand have indbetalt ny kapital i Spørger ApS, så 3. manden kom til at eje 60 % af selskabet. Skatterådet fandt, at de beskrevne transaktioner indgik i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt var tale om en samlet plan, hvorved bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2 ikke var opfyldt.

SKM2012.504.SR

Spørgeren ejer 100 % selskabet A ApS. Et selskab, B, påtænker at indtræde i selskabet, og hvorefter selskab B skal tegne ny kapital i A ApS for at blive medejer og for at styrke kapitalen. Person X påtænker herefter at gennemføre en skattefri anpartsombytning uden tilladelse. Før anpartsombytningen eller umiddelbart efter påtænker spørger at ændre vedtægterne i selskabet, A ApS, så anpartskapitalen opdeles i 2 anpartsklasser, A- og B-anparter. Når ombytningen er gennemført, indskyder selskabet B ny kapital i A ApS i form af en kapitalforhøjelse, og der vil her være en forlods udbytteret, knyttet til de anparter, som ejes af Person X. Skatterådet finder, at de beskrevne dispositioner indgås i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt er tale om en samlet plan, hvorved bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 om, at skattefriheden i forbindelse med ombytningen er betinget af, at anpartshaveren har eller opnår majoriteten i det erhvervede selskab, ikke er iagttaget.

Den juridiske vejledning C.D.6.3.3.1 Krav om stemmeflertal

(…)

Regel

Det er et krav i ABL § 36, stk. 2, at det erhvervende selskab ved ombytningen erhverver en andel i det erhvervede selskabs aktiekapital med den virkning, at det erhvervende selskab får flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab. Der er tale om, at moderselskabet skal få stemmemajoriteten både formelt og reelt.

(…)

Kapitalforhøjelse

Stemmeflertalskravet anses for opfyldt, selv om aktieombytningen umiddelbart efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital (nytegning) i det erhvervede selskab, med den konsekvens, at majoriteten opgives. Se SKM2008.182.SR og SKM2009.646.SR, hvor der i begge sager blev foretaget en efterfølgende kapitalforhøjelse, hvorefter det erhvervende selskab herefter udelukkende ejede 50 pct. af det erhvervede selskab. Disse afgørelser vedrører det objektive regelsæt (uden tilladelse fra Skattestyrelsen), men anses at have afsmittende virkning på reglerne om tilladelse til skattefri aktieombytning. Der er således et enslydende krav om, at det erhvervende selskab (holdingselskabet) gennem aktieombytningen erhverver stemmeflertallet i det ombyttede selskab (det erhvervede selskab eller datterselskabet), alternativt allerede besidder stemmeflertallet inden ombytningen, men ved aktieombytningen erhverver yderligere en kapitalandel.

Der anses således at være et krav om stemmeflertal på det tidspunkt, hvor ombytningen gennemføres, som ikke må være forsøgt omgået af et umiddelbart tilbagesalg. Se SKM2007.922.SR og SKM2008.375.SR.

(…)

Efterfølgende aftale

En aftale, der indgås efter, at der er opnået tilladelse til skattefri aktieombytning, vil kunne medføre tilladelsens bortfald/tilbagekaldelse, hvis flertalsaktionæren mister majoriteten. En betingelse for at tilbagekalde tilladelsen i en sådan situation er dog, at aftalen kan anses for indgået i tilknytning til aktieombytningen.

(…)

Den juridiske vejledning afsnit C.D.7.4.1 Betingelser for skattefri aktieombytning uden tilladelse

(…)

Definition

Ved aktieombytning ombytter aktionæren sine aktier i et selskab (erhvervede) med aktier i et andet selskab (erhvervende) med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i selskabet.

ABL § 36 giver mulighed for at gennemføre aktieombytningen skattefrit og dermed udskyde realisationsbeskatningen.

Regel

De objektive regler for, om der er tale om skattefri aktieombytning efter tilladelsessystemet, gælder også ved skattefri aktieombytning uden tilladelse. Se ABL § 36, stk. 1 - 3 og afsnit C.D.6.3.3 om objektive betingelser for en skattefri aktieombytning med tilladelse. Se ABL § 36, stk. 6

(…)

Holdingkravet

For at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen, er det en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på tre år efter ombytningstidspunktet. Et eksempel på at omgå avancebeskatningen kan være, at en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit. Denne betingelse omtales “holdingkravet" og er fastsat i ABL § 36, stk. 6, 3. pkt.

En efterfølgende kapitalforhøjelse i det erhvervede selskab, hvor tredjemand indskyder kapital, er ikke et brud mod holdingkravet i ABL § 36, stk. 6, 3. pkt., da det erhvervende selskab ikke afstår aktier i forbindelse med kapitalforhøjelsen. Se SKM2009.646.SR.

En sammenhængende række af dispositioner kan efter en konkret vurdering føre til, at holdingkravet ikke anses for opfyldt. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvor dispositionerne - set samlet - reelt medfører, at der sker (delvis) afståelse af selskabet. Se SKM2012.504.SR, hvor Skatterådet efter en samlet vurdering hverken anså holdingkravet i ABL § 36, stk. 6 eller majoritetskravet i ABL § 36, stk. 2 for opfyldt.

Opløsning af det erhvervede selskab efter selskabslovens § 216 (opløsning ved erklæring) anses for en skattepligtig likvidation og dermed en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab. Sker opløsningen inden 3 år efter den skattefri aktieombytning, er dette et brud på holdingkravet. Se SKM2011.360.SR.

(…)

Lovgrundlag

Ligningslovens § 3

Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Forarbejder

Praksis

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3. Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad. Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

SKM2019.232.SR

Spørger var dansk, men havde boet i X-land i mange år. Spørger flyttede nu tilbage til Danmark med sin familie og ønskede at fortsætte sine erhvervsaktiviteter gennem et dansk anpartsselskab. Spørger ønskede derfor at gennemføre en skattepligtig ombytning af kapitalandele i sit helejede x-landske selskab med anparter i et nystiftet dansk holdingselskab. I forbindelse med ombytningen modtog spørger vederlag delvist i anparter, delvist i kontanter (kortfristet lån) eller ved udstedelse af et gældsbrev. Spørger opnåede ved den påtænkte disposition dels vederlæggelse med anparter, dels et betydeligt kontantvederlag. Skatterådet bekræftede, at hele vederlaget skulle beskattes som aktieavance. Da spørgers anskaffelsessum på aktierne svarede til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, blev der ingen - eller i hvert fald kun en meget begrænset - avance at beskatte. Skatterådets besvarelse indebar, at hverken selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3 fandt anvendelse. Skatterådet fandt heller ikke, at domstolspraksis om tilsidesættelse kunne finde anvendelse i den konkrete sag.