Klagen vedrører Skatterådets bindende svar på følgende spørgsmål: 

"Kan det bekræftes, at udlodning af en nærmere beskrevet fordring til H2 GmbH i forbindelse med en likvidation af H1 ApS skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16A, stk. 3, hvis udlodningen finder sted i kalenderåret, hvor H1 ApS endeligt opløses, og at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse?" 

Skatterådet har besvaret spørgsmålet med et "Nej". 

Landsskatteretten stadfæster det bindende svar. 

Faktiske oplysninger
Følgende fremgår af afsnittet "Beskrivelse af de faktiske forhold" i det bindende svar: 

"…
H1 ApS er en del af H-koncernen, som er en global koncern, hvor H3 Inc. er det ultimative moderselskab. H3 Inc. er børsnoteret på New York Stock Exchange (NYSE). H-koncernen opererer globalt inden for udvikling af produkter til en lang række af industrier, herunder […]. H-koncernen består således af et betydeligt antal selskaber i en række forskellige lande. 

G-koncernen, som H1 ApS oprindeligt var en del af, blev opkøbt af H-koncernen i 20XX. H1 ApS er et holdingselskab, hvis eneste aktivitet siden stiftelsen har været at eje kapitalandele i H4 S.A.S., H5 AB, H6 OY og H7 B.V. H1 ApS’ kapitalandele i de nævnte selskaber er gennem de seneste år blevet frasolgt gradvist, hvorfor selskabet ikke længere tjener noget formål i koncernen. Der er ikke i selskabets levetid blevet modtaget eller videreudloddet udbytte vedrørende de nævnte kapitalandele. 

Følgende oplysninger fremgår af selskabets årsrapporter:

[…] 

Gennem de seneste seks år har H-koncernen gennemført flere omstruktureringer, som bl.a. har medført, at H1 ApS nu har et gældsbrev mod et andet koncernforbundet selskab, H2 GmbH. 

Da der ikke længere er planer om at anvende H1 ApS, er det hensigten at likvidere selskabet, i hvilken forbindelse den omtalte fordring vil blive udloddet til H8 BV BVBA, der ifølge CVR-registret er hjemmehørende i Belgien. Fordringen ønskes udloddet videre til H2 GmbH, i hvilken sammenhæng den vil ophøre ved konfusion, idet kreditor og debitor ifølge fordringen bliver den samme. 

I det følgende redegøres nærmere for omstruktureringen i 2015, i hvilken forbindelse den omtalte fordring opstod. Desuden redegøres der i relevant omfang for de omstruktureringer, som koncernen har gennemført i efterfølgende år. De pågældende omstruktureringer har været omfattende og har kun i mindre grad sammenhæng med H1 ApS og den fordring, der nu ønskes udloddet i forbindelse med selskabets likvidation. 

Koncernstrukturen i 2015 forud for omstruktureringerne kan illustreres på følgende vis:
… 

I 2015 indledte H-koncernen et globalt omstruktureringsprojekt kaldet "[…]", som havde til formål at strømline koncernens struktur af holdingselskaber med henblik på at optimere fremtidige opkøb og frasalg af forretningsområder, såsom koncernens […]-aktiviteter. Desuden var det hensigten, at en ændret struktur bedre skulle kunne facilitere koncernens overordnede finansfunktion. 

"[…]" involverede som nævnt primært andre selskaber end H1 ApS. Følgende steps med forbindelse til H1 ApS, som primært havde til formål så vidt muligt at konsolidere ejerskabet af H7 B.V. hos et enkelt selskab, blev dog gennemført i 2015: 

·                            H1 ApS foretog et kapitalindskud på ca. USD X i H7 B.V. mod til gengæld at modtage yderligere aktier i H7 B.V. af en tilsvarende værdi. Herefter ejede H1 ApS 1,85% af aktierne i H7 B.V. 

·                            H1 ApS overdrog herefter sine aktier i H7 B.V. til H9 B.V. mod til gengæld at modtage en fordring på dette selskab svarende til markedsværdien af aktierne (ca. USD X). Spørger har indsendt den oprindelige låneaftale indgået mellem H9 B.V. og H1 ApS, og to aftaler om ændringer til den oprindelige låneaftale til Skattestyrelsen. Af disse dokumenter fremgår vilkår for låneaftalen, herunder forrentning og hæftelse. Spørger har oplyst, at låneaftalen er indgået på de vilkår, som H-koncernen generelt anvender i koncerninterne låneaftaler. 

·                            Den 31. oktober 2021 var hovedstolen EUR X og påløbne renter udgjorde EUR X. I mangel af en egentlig handelsværdi for fordringen bemærkes, at H2 GmbH har en betydelig positiv egenkapital, og der ville således være fuld dækning for fordringen i H2 GmbH’s aktiver i tilfælde af en likvidation af selskabet. På den baggrund mener vi, at fordringens værdi kan anses for at svare til fordringens pålydende værdi. 

·                            H7 B.V. udloddede efterfølgende et udbytte til H9 B.V. på ca. USD X, hvilket blandt andet hidrørte fra de USD X, som selskabet modtog i kapitalindskud fra H1 ApS men i det væsentligste hidrørte fra udbytte modtaget fra datterselskabet, H10 GmbH, der er hjemmehørende i Schweiz. 

·                            I et efterfølgende step udloddede H9 B.V. ca.  USD X til H11 C.V., som er et selskab, der er stiftet i Holland med skattemæssigt hjemsted på Bermuda. H11 C.V. udloddede efterfølgende et tilsvarende beløb til H12 (et selskab hjemmehørende i Gibraltar). 

I 2017 indledte H-koncernen et nyt omstruktureringsprojekt, som havde til formål at flytte koncernens primære holdingselskaber for de udenlandske enheder fra Gibraltar til Schweiz. En del af koncernens holdingstruktur var på flere måder efterhånden blevet forældet, hvorfor man ønskede en struktur, der sikrede overholdelse af OECD BEPS-initiativer og EU’s ATAD-initiativer. Desuden var der et ønske om, at en ny holdingstruktur skulle tage højde for et kommende BREXIT. Koncernen havde administrative funktioner placeret i Gibraltar, men Gibraltar var på grund af ringe infrastrukturforbindelser til omverdenen ikke længere en lokalitet, hvorfra det var hensigtsmæssigt at udøve de hidtidige governance-funktioner. I forbindelse med projektet blev efterfølgende transaktioner relateret til H1 ApS og 2015-omstruktureringen gennemført: 

·                            H7 B.V. fusioneredes med H9 B.V. (fortsættende selskab). Efterfølgende fusioneredes H9 B.V. med H13 (fortsættende selskab). Som konsekvens heraf blev H13 ny debitor ifølge H1 ApS’ fordring. Efter fusionen flyttede H13 skattemæssigt hjemsted til Schweiz. 

·                            H13 fusioneredes med det i Schweiz hjemmehørende selskab, H2 GmbH (fortsættende selskab). Som konsekvens heraf blev H2 GmbH ny debitor ifølge H1 ApS’ fordring. 

I løbet af 2018 gennemførtes endnu et omstruktureringsprojekt, der overordnet havde til formål at adskille aktiviteterne forbundet med […] fra H-kerneaktiviteter med henblik på et frasalg af disse aktiviteter. Aktiviteterne blev solgt den 31. august 2019. I forbindelse med dette omstruktureringsprojekt blev følgende transaktioner relateret til H1 ApS og 2015-omstruktureringen gennemført: 

·                            H14 Limited (et nyetableret Bermuda-selskab) indskød aktierne i H12 i H15 Pte. Ltd. 

·                            H12 udloddede aktierne i H2 GmbH til H15 Pte. Ltd., som videreudloddede aktierne i H2 GmbH til H14 Limited (Bermuda), som igen herefter videreudloddede aktierne til H16 GmbH. 

I […] 2019 blev endnu et omstruktureringsprojekt gennemført med henblik på at optimere koncernens globale finansfunktion. I denne forbindelse blev følgende transaktion med forbindelse til H1 ApS og 2015-omstruktureringen gennemført: 

·                            H17 B.V. udloddede aktierne i H18 B.V. til H2 GmbH. 

·                            H2 GmbH indskød herefter aktierne i H17 B.V. til H19 B.V. som et kapitaltilskud mod til gengæld at modtage yderligere kapitalandele i dette selskab. 

Efterfølgende er der ikke gennemført yderligere transaktioner af betydning for nærværende anmodning. 

Den nuværende koncernstruktur pr. 1. marts 2021 efter omstruktureringerne og forud for den planlagte likvidation af H1 ApS kan illustreres som følger:
… 

Spørger har indsendt en strukturoversigt til Skattestyrelsen, der viser selskaberne mellem H3 Inc. og H20, Inc. samt i parentes hvilket lands dobbeltbeskatningsoverenskomster, som disse selskaber er omfattet af. Som det fremgår af oversigten, er det USA’s dobbeltbeskatningsoverenskomster, der er relevante for de pågældende selskaber, idet selskaberne anses for at være hjemmehørende i USA. 

Spørger bemærker, at den indsendte strukturoversigt er et uddrag af H-koncernen, som ikke viser øvrige sideordnede selskaber i koncernen. 

Følgende oplysninger fremgår af dokumenterne om fordringen: 

"PROMISSORY NOTE

August 20, 2015 

EUR X 

FOR VALUE RECEIVED, H9 B.V., a private company with limited liability formed under the laws of The Netherlands (The “Payor"), HEREBY PROMISES TO PAY to the order of H1 ApS, a private limited liability Company formed under the laws of Denmark (the “Payee"), on the date set forth below or earlier at the Payee’s written demand, at the Payee’s registered office or at such place as the Payee or any holder hereof may from time to time designate, the principal amount of X EUROS […] plus accrued interest thereon as set forth below. Payments under this note (the “Note") shall be made in EUROS (EUR) and in immediately available funds. 

(…)

a)       The interest rate on the Note shall be equal to 2.31% per annum. Interest shall be calculated on the basis of a 365-day year and the actual number of days elapsed.

(…)
(c)Subject to Section 2.1, any amounts hereunder may be repaid at any time by the Payor without premium or penalty, provided that concurrently with each such prepayment the Payor shall pay accrued interest on the principal so prepaid to the date of such prepayment. 

SECTIOPN 1.2. Termination Date. The outstanding principal amount of this Note and all accrued and unpaid interest thereon shall be due and payable by the Payor on August 20, 2017.
(…)" 

“AMENDMENT NO. 1
TO
PROMISSORY NOTE

(…)
WHEREAS, the Lender and H9 B.V. enterede into that certain Promissory Note on August 20, 2015 in the amount of X Euros […] (the “Note"); and an Assignment and Assumption Agreement dated May 31, 2017, assigning the Note from H9 B.V. as borrower to H21 GmbH as borrower (Assignment), (collectively the Note and the Assignment are referred to herein as the “Agreement"); and 

WHEREAS, the Borrower and the Lender wish to extend the term of the Note. NOW, THEREFORE, the Borrower and the Lender agree as follows: 

1.       In Section 1.2 of the Note, the words “August 20, 2017" are deleted and replaced with the words “August 20, 2019".

(…)" 

“AMENDMENT NO. 2
TO
PROMISSORY NOTE 

(…)
WHEREAS, the Lender and H9 B.V. entered into that certain Promissory Note on August 20, 2015 in the amount of X Euros […] (the “Note"), the Assignment and Assumption Agreement dated May 31, 2017, assigning the Note from H9 B.V. as borrower to H21 GmbH as borrower (the “Assignment"), and Amendment No. 1 to Promissory Note effective as of august 20, 2017 (the “Amendment No. 1") (collectively the Note, the Assignment and the Amendment No. 1 are referred to herein as the “Agreement"); and
WHEREAS, the Agreement was transferred to the Borrower by operation of law through the merger of H21 GmbH into Borrower on November 10, 2017; and
WHEREAS, the Borrower and the Lender wish to extend the term of the Note.
NOW, THEREFORE, the Borrower and the Lender agree as follows: 

1.        In Section 1.2 of the Note, the words “August 20, 2019" are deleted and replaced with the words “August 20, 2022".

(…) 

Yderligere oplysninger om H-koncernen og tidligere gennemførte transaktioner
På grundlag af Skattestyrelsens udkast til indstilling har Spørger indhentet yderligere oplysninger med henblik på at tilbagevise synspunktet om, at transaktioner gennemført som led i en større omstrukturering i H-koncernen skulle være udtryk for en udbytteudlodning fra H1 ApS, der giver anledning til en begrænset skattepligt til Danmark. 

Spørger oplyser følgende: 

·                            I perioden 2015-2019 har H-koncernen fulgt en strategi om at føre midler fra alle grene af koncernen til USA, og der er samlet set overført mere end X USD i perioden. Udbyttet på X USD fra H7 B.V. udgjorde en mindre del af disse overførsler.
·                            Det overordnede formål med overførslerne af midlerne til USA var at muliggøre nedbringelse af gæld i amerikanske selskaber samt dække andre finansieringsbehov i USA.
·                            I samme periode har H-koncernen arbejdet på at forenkle koncernstrukturen ved at eliminere overflødige holdingselskaber inkl. de selskaber i koncernstrukturen, der var etableret i Gibraltar og på Bermuda. Mange af disse overflødige selskaber (inkl. selskaberne i Gibraltar og på Bermuda) er "arvede" selskaber, som for adskillige år siden er blevet en del af H-koncernen som følge af opkøb af andre koncerner. Selskaberne i Gibraltar og på Bermuda har ikke tjent noget formål i relation til skattebetalinger i europæiske datterselskaber eller kildeskatter på udbytter herfra.
·                            Koncernen har gennemført en omstrukturering, der har ført til en struktur, hvor en række selskaber indgår i en underkoncern med Schweizisk moderselskab, og der ligger ikke længere selskaber i Gibraltar, på Bermuda eller lignende på ejerstrengen mellem denne underkoncern og det ultimative moderselskab i USA.
·                            Det har ikke været og er ikke koncernens strategi, at selskaberne i Gibraltar skal ligge inde med midler/likviditet - de har været anvendt som rene holdingselskaber.

Særligt i relation til H1 ApS kan vi supplere med følgende oplysninger: 

·                            Indtil 2015 var H1 ApS et rent holdingselskab, der ejede aktier i udenlandske koncernselskaber, men samtlige aktier - bortset fra aktieposten i H7 B.V. - er frem til 2015 blevet frasolgt til eksterne købere. Provenuet herfra kunne på normal vis være placeret i den USD EMEA cash pool, som blev administreret af koncernens finansselskab i EMEA, H19 B.V., men blev i stedet som led i de omstruktureringer, der fandt sted i koncernen, indskudt i H7 B.V. mod vederlag i aktier, hvorefter disse aktier blev solgt mod en fordring. For H1 ApS har det ikke gjort nogen forskel, om det kontante provenu i selskabet blev indsat i koncernens cash pool (og dermed indirekte udlånt til andre koncernselskaber) eller udlånt på den måde, der blev valgt. Udlånet fra H1 ApS var en naturlig del af likviditetsstyringen i en koncern, hvor overskydende likviditet via cash pools eller på anden vis stilles til rådighed for andre selskaber, og der har ikke været noget skattemotiv bag den valgte fremgangsmåde. 

Endelig kan Spørger supplere med følgende oplysninger omkring den udlodning, der fandt sted fra H7 B.V., i september 2015: 

·                            Udlodningen fra H10 (som bl.a. var finansieret med udlånet fra H9) var et led i den ovennævnte strategi om at udlodde/overføre midler til koncernens selskaber i USA. Det likviditetsflow, som låneprovenuet fra H1 ApS indgik i, var som følger:
·         10. september 2015: H7 B.V. udlodder X USD til sin direkte aktionær, H9 B.V.
·         10. september 2015: H9 B.V. udlodder X USD til sin direkte aktionær, H11 CV (Bermuda)
·         10. september 2015: H11 CV udlodder X USD til sin direkte aktionær H12 (Gibraltar)
·         10. september 2015: H12 betaler X USD ind i den USD EMEA cash pool, der administreres af H19 B.V.
·         19. september 2015: H19 B.V. sender ca. X USD til H12, der anvender beløbet til betaling for aktier i visse koncernselskaber. Modtageren af betalingen er H3 Inc. (USA)
·         De resterende ca. X USD forblev i USD EMEA cash poolen administreret af H19 B.V. og er efterfølgende anvendt af koncernselskaber i USA til nedbringelse af gæld og dækning af øvrige finansieringsbehov eller anvendt af andre selskaber i EMEA. 

H12 (Gibraltar) er efterfølgende likvideret.
…"

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har besvaret det stillede spørgsmål med et "Nej", idet man tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse. 

Af Skattestyrelsens indstilling og begrundelse fremgår følgende: 

"Begrundelse
Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1. 

Til udbytte henregnes alt, hvad et selskab udlodder til aktuelle kapitalejere. Se ligningslovens § 16A, stk. 2, nr. 1. 

Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, medmindre udlodningen er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, eller en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra a-d, er opfyldt. Det fremgår af ligningslovens § 1 A, stk. 3, nr. 1. 

Ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, vedrører visse udlodninger fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning. Udlodningen i denne sag er ikke omfattet af denne bestemmelse. 

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b-d, vedrører visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindre end 10 procent af aktiekapitalen, visse tilfælde, hvor modtageren er en fysisk person, og visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier. Udlodningen i denne sag er ikke omfattet af nogen af disse bestemmelser. 

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, omfatter tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. 

Selskaber mv., der har hjemsted i udlandet er begrænset skattepligtige her til landet af udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. 

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A (mindst 10 procent ejerskab) eller koncernselskabsaktier (bestemmende indflydelse), når det modtagende selskab er hjemmehørende i EU eller en stat, som Danmark indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med - og hvor beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. 

Det lægges i det følgende til grund som en forudsætning for indstillingen, at H7 BV BVBA (Belgium/Netherlands) er et selskab som nævnt i bilag I, del A, […] til direktiv 2011/96/EU, og betaler belgisk selskabsskat, jf. bilagets del B. 

Det lægges desuden til grund som en forudsætning for indstillingen, at H2 GmbH er et udenlandsk selskab, som er selskabsskattepligtigt i Schweiz. 

H1 ApS er efter det oplyste 100 procent direkte ejet af H8 BV BVBA. Via to mellemliggende selskaber i Nederlandene, er H8 BV BVBA ejet af H2 GmbH i Schweiz. 

Den umiddelbare modtager af fordringen er H8 BV BVBA (Belgium/Netherlands). Fordringen bliver dog videreudloddet til H2 GmbH. 

Efter direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater skal kildelandet frafalde beskatningen af udbytte. 

Efter den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst kan kildelandet beskatte udbytter med 15 pct., såfremt den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. 

Hvis det modtagende selskab direkte ejer mindst 10 pct. af den samlede aktiekapital i det udbetalende selskab, som anses for hjemmehørende i kildelandet, og det modtagende selskab (dog ikke interessentskab) anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet, kan kildelandet dog ikke beskatte udbytter. Der er ikke noget krav om, at kapitalandelen skal have været ejet i en bestemt periode inden udbetalingen af udbyttet. Se artikel 10, stk. 3, litra a) i den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Det fremgår af pkt. 12.7 i kommentaren til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst, at begrænsningen i kildestatens beskatningsret vedbliver at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Hvis H2 GmbH i Schweiz havde ejet aktierne i det danske selskab direkte, skulle den danske kildeskat have været frafaldet. Den bagvedliggende ejer kan derfor påberåbe sig beskyttelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten. 

Der skal derfor ske nedsættelse eller frafald efter direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, uanset om det er det belgiske selskab eller det schweiziske selskab, der er retmæssig ejer af udbyttet. 

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. og 5. pkt. anvendes ikke, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelsen i direktiv 2011/96/EU. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. - 8. pkt. 

Spørger har oplyst, at der ikke i H1 ApS’ levetid er modtaget eller videreudloddet udbytte fra H1 ApS’ kapitalandele i andre selskaber. Det lægges derfor til grund, at der ikke er tale om en videreudlodning af udbytte, som er modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier som nævnt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. - 8. pkt. 

Udlodningen er derfor som udgangspunkt ikke omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, men behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3. Se dog nedenfor. 

Retmæssig ejer
Det er H8 BV BVBA (Belgium/Netherlands), der er den umiddelbare modtager af fordringen. Det er dog oplyst, at fordringen videreudloddes til H2 GmbH (Switzerland), og efter Spørgers opfattelse, bør H2 GmbH anses som retmæssig ejer af fordringen. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Belgien ikke afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, hvis det modtagende selskab i Belgien ikke kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner) af udbyttebeløbet, jf. nedenfor. 

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indeholder derfor i sig selv en klar adgang til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug. 

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. I kommentarerne til Modeloverenskomsten fra 2017 er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10, jf. afsnittet om praksis. 

Skattestyrelsen finder ikke, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter Skattestyrelsens opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter. 

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et andet land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at undgå en sådan lempeligere beskatning fx ved at udnytte overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. 

Af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/ begrænser kildestatsbeskatning af udbytter, medmindre den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af beneficial owner er efter kommentarerne, om den formelle udbyttemodtager blot "fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst". 

Det fremgår af pkt. 12 i kommentarerne til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst, at kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene "udbetales...til en person, som er hjemmehørende". Kildestaten er således ikke forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks bliver udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst. 

Videre fremgår det af pkt. 12.3 samme sted, at det ikke ville være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Et "gennemstrømningsselskab" kan således normalt ikke anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter. 

Besvarelsen af spørgsmålet vil udelukkende vedrøre transaktionerne med udlodning af det nævnte likvidationsprovenu, hvor det på forhånd kan konstateres, hvem der har dispositionsretten til fordringen. Besvarelsen vedrører ikke udlodninger til H2 GmbH i øvrigt. En sådan besvarelse kræver, at der er tale om en konkret transaktion, hvor alle relevante fakta er belyst. 

Vurderingen af beneficial ownership er således transaktionsbestemt, og vurderingen skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen. 

Der udloddes i den foreliggende situation en fordring til H8 BV BVBA (Belgium/Netherlands) i forbindelse med likvidation af H1 ApS. Der er derfor tale om en specifik situation. 

Når det for den enkelte transaktion er muligt at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udbyttet, kan spørgsmålet besvares. 

Ved vurderingen af hvem der skal anses for retmæssig ejer ("Beneficial owner") henviser Skattestyrelsen til praksis, herunder til SKM2012.121.ØLR, SKM2014.741.SR, SKM2014.333.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.13.SR, SKM2013.446.SR, SKM2012.592.SR, SKM2012.320.SR, SKM2012.246.SR, SKM2020.355.LSR og SKM2021.304.ØLR. 

Det er oplyst, at fordringen videreudloddes til H2 GmbH, og at fordringen ophører ved konfusion. Spørger har desuden oplyst, at værdien af det udloddede gældsbrev "i princippet" bliver i H2 GmbH, og at H2 GmbH ikke har planer om at videreudlodde nogen værdi relateret til det ophørte gældsbrev eller andre aktiver i selskabet. Det forudsættes i Skattestyrelsens indstilling, at det udloddede gældsbrev og værdier relateret til gældsbrevet forbliver i H2 GmbH. 

I SKM2020.205.SR fandt Skatterådet, at det selskab, der var den umiddelbare modtager af en udbytteudlodning var retmæssig ejer af udbyttet. I den pågældende sag sås der ikke at være nogen umiddelbar sammenhæng mellem det konkrete, påtænkte udbytte fra H1 og koncernens løbende overskudsdeling. 

Efter direktiv 2011/96/EU, skal beskatning af udbytte nedsættes til 0 procent. Efter art. 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Schweiz skal udbytte nedsættes til 0 procent, hvis det modtagende selskab direkte ejer mindst 10 procent. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at et selskab ved udlodning af udbytte ikke kan springe 3 selskaber over i koncernstrukturen. Fordringen må anses for udloddet til det umiddelbare moderselskab, H8 BV BVBA (Belgium/Netherlands). Derefter sker der en videreudlodning af fordringen via de to mellemliggende selskaber i Nederlandene til H2 GmbH i Schweiz. 

Der ses, ligesom i SKM2020.205.SR, ikke at være en umiddelbar sammenhæng mellem den konkret påtænkte udlodning af fordringen og koncernens løbende overskudsdeling. 

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at den retmæssige ejer er H8 BV BVBA (Belgium/Netherlands), fordi der ikke umiddelbart er tale om misbrug, når udlodningen af fordringen ses isoleret. 

Ligningslovens § 3
Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Se ligningslovens § 3. 

Det følger således, at den generelle omgåelsesklausul ikke anvendes på arrangementer eller serier af arrangementer, hvor der ikke opnås en skattefordel. 

Når det vurderes, om ligningslovens § 3, stk. 1, kan anvendes, betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2. 

De nævnte "fordele" omfatter alle fordele forbundet med overenskomsten, såsom skattefritagelse eller skatteudskydelse. 

Ved vurderingen af om der foreligger misbrug, indgår tre elementer: 

1.        Der skal være en skattefordel, 

2.        Ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå skattefordelen, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten 

3.        Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. 

Dette er i overensstemmelse med EU-domstolens definition af misbrug i beneficial owner-sagerne. Der indgår både en objektiv og en subjektiv vurdering. 

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet). 

Ad 1. Der skal være en skattefordel
Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved dette arrangement, så kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Følgende fremgår af henstillingens pkt. 4.7: 

"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie af arrangementer har medført en skattefordel (...), bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer: 

a)       Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget
b)      Skatteyderen får fordel af et fradrag
c)       Der opstår et skattemæssigt tab
d)      Der skal ikke betales kildeskat
e)       Udenlandsk skat udlignes. " 

H1 ApS foretog i 2015 et kapitalindskud på X USD i H7 B.V. mod til gengæld at modtage yderligere aktier i H7 B.V. 

Herefter overdrog H1 ApS sine aktier i H7 B.V. til H9 B.V. mod at modtage en fordring på dette selskab på X USD. 

Kapitalindskuddet på X USD blev derefter - som en del af en større udbytteudlodning på i alt X USD. - udloddet til H9 B.V., som efterfølgende udloddede i alt X USD til H11 C.V., som har skattemæssigt hjemsted på Bermuda. H11 C.V. udloddede herefter et tilsvarende beløb til H12, der er hjemmehørende i Gibraltar. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at koncernen har skudt en formue på X USD ned i datterselskabet, og at H1 ApS derefter har solgt sine aktier i H7 BV mod en fordring, som det ikke har været meningen skulle indfries, se nedenfor. Formuen på X USD er via udbytteudlodninger endt i Gibraltar, som Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, og som heller ikke er beskyttet af moder-/ datterselskabsdirektivet. Hvis H1 ApS havde udloddet de X USD opad i strukturen før omstruktureringerne, ville det modtagende selskab i Gibraltar have været begrænset skattepligtigt af beløbet, og der havde været dansk kildeskat på beløbet. 

Der er tale om, at et beløb på X USD reelt er udloddet til et selskab i ikke-DBO-lande (Bermuda/Gibraltar), før fordringen ophører ved konfusion. Udbytte fra H7 B.V., der stammer fra kapitalindskuddet fra det danske selskab, er med arrangementet strømmet igennem den nye aktieejer (H9 B.V.) til Bermuda og Gibraltar. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det med arrangementet dermed er opnået, at koncernen har undgået at betale dansk kildeskat af udlodningen. Den samlede udbytteudlodning fra H7 B.V. udgjorde X USD. H1 ApS ejede dog kun 1,3 procent af H7 BV. Det danske selskab ejede derfor kun en meget lille del af de midler, hvorfra den øvrige del af udlodningen fra H7 B.V. stammede. Den øvrige del af udlodningen kan derfor ikke anses for at stamme fra Danmark. 

Efter det oplyste har kreditor modtaget renteindtægter af fordringen, og der er betalt skat af disse renteindtægter. Renteindtægterne kan beregnes til […] X USD (svarende til renteindtægt på 2,31 % i de 7 år fordringen har eksisteret). Den opnåede skattefordel skal derfor ses i lyset heraf. Den beskatning, der er sket af renterne (ca. 22 % af renteindtægten på X USD) er dog væsentligt lavere, end den skat, der skulle betales af udlodningen (22 % af X USD). 

Spørger har hertil anført, at H-koncernen i perioden 2015-2019 har fulgt en strategi om at føre midler fra alle grene af koncernen til USA, og at udbyttet på X USD fra H7 B.V. udgjorde en mindre del af de samlede overførsler. Det overordnede formål med overførslerne af midlerne til USA var at nedbringe gæld i amerikanske selskaber og at dække andre finansieringsbehov i USA. Spørger har yderligere oplyst, at det ikke var koncernens strategi, at selskaberne i Gibraltar skulle ligge inde med midler/likviditet, men at de var anvendt som rene holdingselskaber. 

I forhold til den udlodning, som fandt sted fra H7 B.V. i september 2015, har Spørger oplyst, at H12 (Gibraltar) den 10. september 2015 (samme dag som udlodningen fra H7 B.V. fandt sted) har betalt X USD til den cash pool, der administreredes af H19 B.V. H19 B.V. sendte dog den 19. september 2015 ca. X USD tilbage til H12, der anvendte beløbet til at betale for aktier i koncernselskaber. Modtageren af betalingen var H3 Inc. (USA). 

De resterende X USD forblev i den cash pool, der blev administreret af H19 B.V. og blev ifølge Spørger efterfølgende anvendt af koncernselskaber i USA til at nedbringe gæld og til at dække øvrige finansieringsbehov, eller anvendt af andre selskaber i EMEA. Det er Spørgers opfattelse, at hovedparten af de midler, der blev udloddet fra H9 B.V. i 2015 er overført til moderselskabet i USA, og at ingen del heraf er forblevet i et selskab i et ikke-overenskomstland. Spørger mener derfor ikke, at der har været "parkeret" midler i jurisdiktioner, som Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. 

Skattestyrelsen har forstået disse oplysninger, således at der med betalingen af de X USD til H3 Inc. (USA) ikke var tale om en udlodning af udbytte til USA, men om et køb af koncernselskabsaktier fra et amerikansk selskab. Størstedelen af de værdier, der blev udloddet til Gibraltar den 10. september 2015, betaltes altså allerede den 19. september 2015 tilbage til selskabet i Gibraltar, der anvendte beløbet til aktiekøb. 

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at denne del af udbyttet ikke videreføres fra H12 til USA. Størstedelen af udbyttet bliver i stedet anvendt til investering i koncernselskabsaktier, hvorved midlerne placeres i Gibraltar. Midlerne er dermed ikke anvendt til at nedbringe gæld i amerikanske selskaber, eller til at dække finansieringsbehov i USA, idet det amerikanske selskabs formue ikke forøges ved, at det sælger aktierne til Gibraltar-selskabet til handelsværdien. 

Det er ikke Skattestyrelsens opfattelse, at det er afgørende, at H12s egenkapital forøges. Egenkapitalen formindskes, når et selskab udlodder udbytter. Egenkapitalen i H12 forbliver imidlertid den samme. 

Spørger anfører, at H12’s egenkapital er uændret, da udlodningen fra H7 B.V. medfører, at H12’s indirekte ejede aktier i H7 BV falder i værdi som følge af udlodningen, og at dette værdifald erstattes med værdien af de købte aktier i andre koncernselskaber. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at dette ikke ændrer ved, at pengestrømmen som følge af udbytteudlodningen stopper i H12, hvor midlerne placeres i aktier, og uden at der sker videreudlodning. Det afgørende er altså ikke, om egenkapitalen forøges i H12, men hvor pengestrømmen som følge af udlodningen ender, og hvor midlerne placeres. Som Skattestyrelsen forstår arrangementet, placeres midlerne i H12 i Gibraltar. 

Spørger mener ikke, at H12 kommer til at råde over likviditet eller andre aktiver, der giver et afkast. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at H12 netop kommer til at råde over likviditet som selskabet anvender til købet af aktier. Om de aktier, der købes for de midler, der stammer fra udlodningen, giver et afkast, er i den forbindelse ikke relevant. 

Spørger anfører videre, at H1 ApS aldrig har overført nogen del af sin formue til H7 B.V., eller til andre, og at H1 ApS’ formue fortsat er i selskabet. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at beløbet blev overført allerede, da datterselskabet blev solgt, og at det aldrig var meningen, at fordringen skulle indfries. Se nedenfor. 

Spørger mener, at H1 ApS’ formue aldrig vil ende i H12, der er likvideret. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at en del formuen netop er endt i H12, og det forhold, at H12 flere år senere er likvideret, har ikke betydning for vurderingen heraf. 

Det er desuden Skattestyrelsens forståelse, at Gibraltar-selskabet fortsat er ejer af formuen, selvom den er skudt ind i en cash pool. Det er Skattestyrelsens forståelse, at en cash pool ordning normalt fungerer, sådan at selskaber skyder overskydende kapital ind i pool’en, og at andre selskaber, der mangler kapital, kan trække på pool’en. På denne måde optimeres koncernens anvendelse af kapital, da midlertidige kapitaloverskud kan anvendes af andre koncernselskaber, der mangler kapital midlertidigt. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at også de resterende X USD, der forblev i cash poolen, forblev placeret i Gibraltar. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om et samlet arrangement, hvorved der er opnået en skattemæssig fordel. 

Ad 2. Èt af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå fordelen, som virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten
Ligningslovens § 3 anvendes dog udelukkende, hvis hovedformålet eller ét af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der bl.a. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. 

Spørger har oplyst, at de omstruktureringer, der blev gennemført i koncernen i 2015, var en del af et globalt omstruktureringsprojekt, som havde til formål at strømline koncernens struktur af holdingselskaber med henblik på at optimere fremtidige opkøb og frasalg af forretningsområder. Desuden var det hensigten, at en ændret struktur bedre skulle kunne facilitere koncernens overordnede finansfunktion. 

De steps i omstruktureringsprojektet, der havde forbindelse til H1 ApS, havde ifølge Spørger, til formål at konsolidere ejerskabet af H7 B.V. hos et enkelt selskab. 

De omstruktureringer, der indledtes i 2017, havde ifølge Spørger til formål at flytte koncernens primære holdingselskaber for de udenlandske enheder fra Gibraltar til Schweiz. Det er bl.a. oplyst, at Gibraltar pga ringe infrastrukturforbindelser til omverdenen ikke længere var en lokalitet, hvorfra det var hensigtsmæssigt at udøve de hidtidige governance-funktioner. 

Et omstruktureringsprojekt i 2018 havde til formål at adskille nogle nærmere angivne aktiviteter fra hinanden, og et omstruktureringsprojekt i 2019 blev gennemført for at optimere koncernens globale finansfunktion. 

Spørger har herudover oplyst, at H1 ApS’ kapitalandele i de selskaber, som det har ejet, er frasolgt gradvist gennem de seneste år, hvorfor selskabet ikke længere tjener noget formål i koncernen. 

Det er en forudsætning for at anerkende disse formål som reelle, at Spørger i rimelig grad er i stand til at konkretisere eller sandsynliggøre, at de er reelle. Det er ikke tilstrækkeligt, at Spørger blot påberåber sig formål, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige formål. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse formål konkretiseres og underbygges i forhold til det konkrete arrangement. 

Det ses ikke at være konkretiseret, hvordan kapitalindskuddet i H7 BV eller det efterfølgende salg af H7 BV mod en fordring skulle optimere koncernens fremtidige opkøb og frasalg af forretningsområder. 

Det ses heller ikke, hvordan kapitalindskuddet skulle konsolidere ejerskabet af H7 B.V. hos et enkelt selskab, ligesom det ikke er konkretiseret, hvordan udbytteudlodningen fra H7 B.V. til H9 B.V. på X USD, der inkluderede kapitalindskuddet på X kr. fra H1 ApS, eller hvordan udbytteudlodningen fra H9 B.V. til H11 C.V. på X USD har bidraget til at konsolidere ejerskabet af H7 B.V. hos et enkelt selskab. 

Det er heller ikke konkretiseret, hvordan den ændrede struktur bedre skulle kunne facilitere koncernens overordnede finansfunktion. 

M.h.t. forklaringen om, at Gibraltar pga ringe infrastrukturforbindelser til omverdenen ikke længere var en lokalitet, hvorfra det var hensigtsmæssigt at udøve de hidtidige governance-funktioner, er der ikke redegjort for, hvordan Gibraltars infrastrukturforbindelser har ændret sig, så det ikke længere er hensigtsmæssigt at udøve governance-funktionerne derfra. 

Det modtagne gældsbrev (PROMISSORY NOTE) af 20. august 2015 skulle oprindeligt tilbagebetales 20. august 2017. Ifølge "AMENDMENT NO. 1 TO PROMISSORY NOTE" dateret 22. august 2017 med virkning fra 20. august 2017 er løbetiden forlænget til 20. august 2019. Ifølge "AMENDMENT NO. 2 TO PROMISSORY NOTE" af 20. august 2019 er løbetiden forlænget til 20. august 2022. Forlængelserne ses at være sket uden, at der er ydet kompensation herfor. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at gældsbrevets vilkår og de to forlængelser af løbetiden samt transaktionen, hvor fordringen udloddes, viser, at det fra fordringens oprettelse ikke har været meningen, at fordringen skulle indfries, og at der dermed ikke har været realitet i fordringen. Renterne er heller aldrig blevet betalt, men er blot akkumuleret på hovedstolen. 

Spørger har således også oplyst, at låneaftalen er indgået på de vilkår, som H-koncernen generelt anvender i koncerninterne låneaftaler. Låneaftalens vilkår er altså fastsat i overensstemmelse med de vilkår, koncernen normalt anvender internt, ligesom der er tale om et koncerninternt debitorskifte. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at transaktionerne skal ses i lyset af, at de er indgået koncerninternt. Skattestyrelsen har ikke taget stilling til, om låneaftalen er indgået på arms længde vilkår, men det forhold, at koncernen generelt anvender samme vilkår i sine koncerninterne låneaftaler, er ikke et argument for, at låneaftalen er indgået på arms længde vilkår. 

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at det er hovedformålet eller et af de væsentligste formål med de dele af arrangementet, der vedrører H1 ApS at opnå fordelen beskrevet ovenfor, der består i, at dansk kildeskat undgås. 

Ad 3. Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Arrangementer er ikke reelle, hvis de er tilrettelagt med det hovedformål, eller hvis de har som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2. 

Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, at der ved denne vurdering kan tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2017-18). 

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet. 

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på. 

Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre. Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3 (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2018-19). 

I forhold til ligningslovens § 3 skal der ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, foretages en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Dette er i overensstemmelse med præmis 97 i EU-domstolens dom af 26. februar 2019 (C116/16 og C-117/16) vedrørende "beneficial owner". Af samme doms præmis 98 følger det videre, at "det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel." 

EU-domstolen har senest i C-116/16 og C-117/16 angivet, hvilke holdepunkter der kan findes for, at der foreligger et kunstigt arrangement. Skattestyrelsen henviser i det hele til afsnittet "Spørgsmålet om, hvilke elementer der udgør retsmisbrug, og de dertil hørende beviser" præmis 97-114. 

Heraf fremgår bl.a., at: 

"104 Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over. 

105 Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridiske forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte. 

106 Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i nærværende doms præmis 51 nævnt amerikanske lovgivning, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncerner. " 

Skattestyrelsen forstår præmisserne således, at manglende økonomisk aktivitet skal udledes af en undersøgelse af alle relevante elementer ved bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over. 

På samme måde kan den omstændighed, at selskabet "substantielt" ikke har råderet over de modtagne udbytter udgøre et holdepunkt for, at der er tale om misbrug. Endelig kan det tillægges vægt, at der er tidsmæssigt sammenfald mellem en ny skattelovgivning og omstruktureringer. 

H1 ApS er et holdingselskab, hvis eneste aktivitet har været at eje kapitalandele i datterselskaber, dvs. passiv aktiebesiddelse. Der var ifølge årsrapporten pr. 30. september 2015 aktiver i selskabet for X t.kr., hvoraf tilgodehavender fra koncernselskaber udgjorde X t.kr. Pr. 30. september 2020 udgjorde selskabets aktiver X t,kr., hvoraf tilgodehavender fra koncernselskaber udgjorde X t.kr. Selskabet har altså en akkumuleret formue. Formuen er dog ikke meget større end den fordring, som selskabet nu vil udlodde. Ifølge CVR-registret og selskabets årsrapport, har selskabet ingen ansatte. Selskabet har adresse hos et advokatselskab. Der er derfor tale om et tomt holdingselskab uden aktivitet og reelt uden formue. Hvis hele formuen består af en fordring, som ikke skal betales, og debitor reelt er uden formue, består hele formuen af fordringen på X euro. Dette understøtter opfattelsen af, at det aldrig har været meningen, at fordringen skulle indfries. 

Som det fremgår af Skatterådets afgørelse i SKM2018.466.SR, skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet). 

Ingen af de ovennævnte begrundelser, som spørger har oplyst, udgør en reel forretningsmæssig begrundelse. Spørger har således ikke konkretiseret og underbygget, hvorfor de anførte forretningsmæssige grunde til arrangementet kan begrunde arrangementet, hvor der foretages et kapitalindskud på X USD i H7 BV efterfulgt af et salg af aktierne i dette selskab mod udstedelse af en fordring, der senere ophører ved konfusion. Der er derfor ikke proportionalitet mellem den opnåede skattefordel og den forretningsmæssige begrundelse for arrangementet. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at fraværet af en forretningsmæssig begrundelse for et planlagt arrangement kan indikere, at hovedformålet er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. 

I SKM2021.30.SR foretoges således nogle omstruktureringer, hvorved et dansk holdingselskab blev udskiftet med et norsk holdingselskab. Skatterådet fandt det ikke godtgjort, at det samlede arrangement var tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager. Derfor fremstod arrangementet tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene havde at opnå en skattefordel, som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten og som ikke var reelt. 

Skattestyrelsen kan ikke se, hvordan det skulle være forretningsmæssigt begrundet for H1 ApS først at skyde en formue på X USD ned i H7 B.V., for derefter at sælge sine aktier i H7 B.V. mod en fordring, der senere ophører ved konfusion. 

Spørger har ikke konkretiseret og underbygget, hvorfor de anførte forretningsmæssige grunde til arrangementet kan begrunde de nævnte transaktioner. Opnåelsen af den skattemæssige fordel må derfor anses for at være et af de væsentligste formål med arrangementet. 

Afsluttende bemærkninger
Spørgers repræsentant har indgivet et supplerende indlæg, hvor repræsentanten argumenterer for, at: 

1) der ikke er opnået nogen skattefordel for H-koncernen i forbindelse med udlodningen i 2015. 

2) midlerne fra udlodningen i 2015 ender i USA 

3) det - i relation til Skattestyrelsens opfattelse af, at det er irrelevant for vurderingen, at midlerne er placeret i datterselskabsaktier - er meningsløst at påstå, at H12 i Gibraltar kunne kortslutte den globale omstruktureringsplan og beholde de midler, der passerede igennem selskabet 

Ad 1) Ved en udlodning til et selskab i Gibraltar ville der være dansk kildeskat.
Da koncernen ville undgå risikoen for kildeskat ved en likvidering af H1 ApS i 2015, foretog koncernen noget andet, hvor den opnåede det samme. Koncernen førte midlerne fra H1 ApS videre til Nederlandene via et lån. Der betaltes ganske vist renter på lånet, og renterne beskattedes, men dette modsvaredes rundt regnet af tilsvarende rentefradrag i Nederlandene. Der ville have været dansk kildeskat på en udlodning til H12 i Gibraltar. Med de foretagne transaktioner sendes pengene ad en omvej til Gibraltar, hvorved dansk kildeskat undgås. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der er en skattefordel ved arrangementet. Derfor skal der alligevel betales kildeskat af udlodningen. Med det valgte arrangement opnåede koncernen det samme som den oprindeligt ønskede, koncernen har bare undgået den kildeskat, som den ikke ønskede at betale. Der er ikke tale om gennemstrømning til USA, når der investeres i datterselskabsaktier. 

Ad 2) Facit er, at formuen endte i Gibraltar. Den blev ikke videreudloddet til USA, men blev blot anvendt til investering i koncernselskabsaktier. Midlerne var placeret i Gibraltar i perioden fra 2015 og frem. Det er ikke oplyst præcist, hvornår Gibraltar-selskabet blev likvideret, men af oplysningerne i sagen ses det, at selskabet tidligst blev likvideret i 2018 eller 2019. 

Det fremgår af anmodningen, at der i 2015 ikke var planlagt en likvidation. Omstruktureringsprojektet, der involverede likvidationen blev først indledt i 2017, og havde ifølge anmodningen til formål at undgå følger af BREXIT, BEPS og EU’s ATAD-initiativer. 

Ad 3) Det er et faktum, at H12 beholdt midlerne fra den oprindelige transaktion i 2015. 

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".
…"

Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at det bindende svar ændres til et "Ja". 

Klage af 29. november 2022
Til støtte for påstanden har selskabets repræsentant anført følgende i klagen: 

"…
H1 ApS er en del af H-koncernen, som er en global koncern, hvor H3 Inc. er det ultimative moderselskab. H3 Inc. er børsnoteret på New York Stock Exchange /NYSE). H-koncernen opererer globalt inden for udvikling af produkter til en lang række af industrier, herunder […]. H-koncernen består således af et betydeligt antal selskaber i en række forskellige lande. 

G-koncernen, som H1 ApS oprindeligt var en del af, blev opkøbt af H-koncernen i 20XX. H1 ApS er et holdingselskab, hvis eneste aktivitet siden stiftelsen har været at eje kapitalandele i H4 S.A.S., H5 AB, H6 OY og H7 B.V. H1 ApS’ kapitalandele i de nævnte selskaber er gennem de seneste år blevet frasolgt gradvist, hvorfor selskabet ikke længere tjener noget formål i koncernen. Der er ikke i selskabets levetid blevet modtaget eller videreudloddet udbytte vedrørende de nævnte kapitalandele. 

Gennem de seneste seks år har H-koncernen gennemført flere omstruktureringer, som bl.a. har medført, at H1 ApS nu har en fordring mod et andet koncernforbundet selskab, H2 GmbH. 

Da der ikke længere er planer om at anvende H1 ApS, er det hensigten at likvidere selskabet, i hvilken forbindelse den omtalte fordring vil blive udloddet til H8 BV BVBA. Fordringen ønskes udloddet videre til H2 GmbH, i hvilken sammenhæng den vil ophøre ved konfusion, idet kreditor og debitor ifølge fordringen bliver den samme. Det kan lægges til grund, at ingen værdier herefter vil blive videreført fra H2 GmbH. 

I det følgende redegøres nærmere for omstruktureringen i 2015, i hvilken forbindelse den omtalte fordring opstod. Desuden redegøres der i relevant omfang for de omstruktureringer, som koncernen har gennemført i efterfølgende år. De pågældende omstruktureringer har været omfattende og har kun i mindre grad sammenhæng med H1 ApS og den fordring, der nu ønsker udloddet i forbindelse med selskabets likvidation. 

Koncernstrukturen i 2015 forud for omstruktureringerne kan illustreres på følgende vis:
… 

I 2015 indledte H-koncernen et globalt omstruktureringsprojekt kaldet "[…]", som havde til formål at strømline koncernens struktur af holdingselskaber med henblik på at optimere fremtidige opkøb og frasalg af forretningsområder, såsom koncernens […]-aktiviteter. Desuden var det hensigten, at en ændret struktur bedre skulle kunne facilitere koncernens overordnede finansfunktion. 

"[…]" involverede som nævnt primært andre selskaber end H1 ApS. Følgende steps med forbindelse til H1 ApS, som primært havde til formål så vidt muligt at konsolidere ejerskabet af H7 B.V. hos et enkelt selskab, blev dog gennemført i 2015: 

·                            H1 ApS foretog et kapitalindskud på ca. USD X i H7 B.V. mod til gengæld at modtage yderligere aktier i H7 B.V. af en tilsvarende værdi. Herefter ejede H1 1,85% af aktierne i H7 B.V. 

·                            H1 ApS overdrog herefter sine aktier i H7 B.V. til H9 B.V. mod til gengæld at modtage en fordring på dette selskab svarende til markedsværdien af aktierne (ca. USD X). 

·                            H7 B.V. udloddede efterfølgende et udbytte til H9 B.V. på ca. USD X, hvilket blandt andet hidrørte fra de USD X, som selskabet modtog i kapitalindskud fra H1 ApS, men i det væsentligste hidrørte fra udbytte modtaget fra datterselskabet, H10 GmbH, der er hjemmehørende i Schweiz. 

·                            I et efterfølgende step udloddede H9 B.V. ca. X USD til H11 C.V., som er et selskab, der er stiftet i Holland med skattemæssigt hjemsted på Bermuda. H11 C.V. udloddede umiddelbart herefter et tilsvarende beløb til H12 (et selskab hjemmehørende i Gibraltar). 

·                            H12 betaler herefter de X USD ind i den USD EMEA-cash pool, der administreres af H19 B.V, men af de X USD trækker H12 få dage senere X USD i cash poolen og overfører beløbet til H3 Inc (USA) som betaling for aktier i visse koncernselskaber. 

Dermed endte X USD med få dages mellemrum i koncernens ultimative moderselskab i USA, mens de resterende ca. X USD forblev i USD cash poolen administreret af H19 B.V. De X USD er efterfølgende anvendt af koncernselskaber i USA til nedbringelse af gæld og dækning af øvrige finansieringsbehov. 

Der går kun ni dage fra H7 B.V.’s udlodning af de X USD (10 september 2015), til midlerne er overført til selskaber i USA (19. september 2015). 

I 2017 indledte H-koncernen et nyt omstruktureringsprojekt, som havde til formål at flytte koncernens primære holdingselskaber for de udenlandske enheder fra Gibraltar til Schweiz. En del af koncernens holdingstruktur var på flere måder efterhånden blevet forældet, hvorfor man ønskede en struktur, der sikrede overholdelse af OECD BEPS-initiativer og EU’s ATAD-initiativer. Desuden var der et ønske om, at en ny holdingstruktur skulle tage højde for et kommende BREXIT. Koncernen havde administrative funktioner placeret i Gibraltar, men Gibraltar var på grund af ringe infrastrukturforbindelser til omverdenen ikke længere en lokalitet, hvorfra det var hensigtsmæssigt at udøve de hidtidige governance-funktioner. I forbindelse med projektet blev følgende transaktioner relateret til H1 ApS og 2015-omstruktureringen gennemført: 

·                            H7 B.V. fusioneredes med H9 B.V. (fortsættende selskab). Efterfølgende fusioneredes H9 B.V. med H13 (fortsættende selskab). Som konsekvens heraf blev H13 ny debitor ifølge H1 ApS’ fordring. Efter fusionen flyttede H13 skattemæssigt hjemsted til Schweiz. 

·                            H13 fusioneredes med det i Schweiz hjemmehørende selskab, H2 GmbH (fortsættende selskab). Som konsekvens heraf blev H2 GmbH ny debitor ifølge H1 ApS’ fordring. 

I løbet af 2018 gennemførtes endnu et omstruktureringsprojekt, der overordnet havde til formål at adskille aktiviteterne forbundet med […] fra H-kerneaktiviteter med henblik på et frasalg af disse aktiviteter. Aktiviteterne blev solgt den 31. august 2019. I forbindelse med dette omstruktureringsprojekt blev følgende transaktioner relateret til H1 ApS og 2015-omstruktureringen gennemført: 

·                            H14 Limited (et nyetableret Bermuda-selskab) indskød aktierne i H12 i H15 Pte. Ltd. 

·                            H12 udloddede aktierne i H2 GmbH til H15 Pte. Ltd., som videreudloddede aktierne i H2 GmbH til H14 Limited (Bermuda), som igen herefter videreudloddede aktierne til H16 GmbH.

I […] 2019 blev endnu et omstruktureringsprojekt gennemført med henblik på at optimere koncernens globale finansfunktion. I denne forbindelse blev følgende transaktion med forbindelse til H1 ApS og 2015-omstruktureringen gennemført: 

·                            H17 B.V. udloddede aktierne i H18 B.V. til H2 GmbH. 

·                            H2 GmbH indskød herefter aktierne i H17 B.V. til H19 B.V. som et kapitalindskud mod til gengæld at modtage yderligere kapitalandele i dette selskab. 

Efterfølgende er der ikke gennemført yderligere transaktioner at betydning for det stillede spørgsmål. 

Den nuværende koncernstruktur pr. 1. marts 2021 efter omstruktureringerne og forud for den planlagte likvidation af H1 ApS kan illustreres som følger:
… 

På samme måde som en række andre amerikansk ejede koncerner har H-koncernen valgt at hjemtage overskudslikviditet i udenlandske datterselskaber til moderselskabet i USA. Flere af de ovenfor beskrevne omstruktureringstrin har derfor taget højde for dette. Omstruktureringer med henblik på forenkling af koncernstrukturen og hjemtagelse af overskudslikviditet til USA er således gennemført sideløbende. 

Formålet med og baggrund for de transaktioner, der har involveret H1 ApS
H1 ApS har for mange år siden solgt sine aktier i koncernforbundne selskaber og har siden været uden aktivitet. I 2015 ønskede koncernen ikke at likvidere selskabet pga. den generelle usikkerhed om, hvad de danske skattemyndigheders praksis om kildeskatter af udbytter indebar. Den overskydende likviditet i selskabet blev derfor udlånt til andre koncernselskaber svarende til, hvad der vil ske i enhver koncern, hvor enkeltselskaber ligger inde med overskydende likviditet. 

Det udlån, H1 ApS foretog, fandt sted til en særdeles solid låntager, og det har i hele forløbet været givet, at låntager til enhver tid har kunnet tilbagebetale lånet straks. 

Udlånet har medført, at H1 ApS siden 2015 har haft væsentlige renteindtægter og kursgevinster, og selskabet har løbende betalt selskabsskat af renter og kursgevinster på mere end X kr. i Danmark. 

Den udlodning, H7 B.V. foretog i 2015, var et led i koncernens samlede strategi om, at overskydende likviditet skulle hjemtages til USA, og udlodningen havde ingen som helst sammenhæng med H1 ApS’ forhold. Det har således ikke haft betydning for H1 ApS, om selskabets overskudslikviditet var udlånt direkte til koncernselskaber i USA via et indskud i koncernens cash pool, eller om der blev etableret et lån til et koncernselskab i Holland. Tilsvarende kunne H7 B.V. uden problemer have finansieret udlodningen på en række andre måder, herunder koncerneksternt, hvilket dog ikke ville give mening, når lånet kunne optages koncerninternt. 

I 2022, hvor H1 ApS ønskes likvideret, er alle selskaber, der i koncernstrukturen er placeret mellem H1 ApS og det ultimative moderselskab i USA, hjemmehørende i EU-lande eller overenskomstlande. Likvidation ønskes som nævnt gennemført, fordi det danske selskab ikke tjener noget formål i strukturen.
…

Argumentation for vores påstand
Som det fremgår af Skatterådets bindende svar, er der ikke uenighed om, at når udlodningen fra H1 ApS ses isoleret, skal en udlodning af fordringen behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, når den sker i det kalenderår, hvori H1 ApS opløses. 

Imidlertid er skatterådet af den opfattelse, at der samlet set foreligger misbrug af danske retsregler ifølge ligningslovens § 3, således at en del af den udloddede fordring svarende til USD X, der blev indskudt i H7 B.V. i 2015, bør anses som et kildeskattepligtigt udbytte, når H1 ApS likvideres i 2022. Efter vores opfattelse er den argumentation og den vurdering, som Skatterådet har tiltrådt i strid med både administrativ praksis, dansk domstolspraksis og EU-domstolens praksis. Desuden er argumentation og vurdering kendetegnet ved en total mangel på logik og sammenhæng. Der er efter vores opfattelse tale om en åbenbart forkert afgørelse. Dette begrundes nærmere i det følgende. 

Kan H1 ApS anses for at have udloddet fordringen/sin egenkapital i 2015?
Det er et helt nødvendigt led i Skatterådets argumentation, at den fordring, som H1 ApS ønsker at udlodde, "ikke er reel", herunder at "det aldrig har været hensigten, at fordringen skulle indfries". Konsekvensen skulle ifølge Skatterådet være, at H1 ApS ikke længere skal anses for at eje sin egenkapital, men i stedet skal anses for at have udloddet denne i 2015. Skatterådet angiver kun følgende som begrundelse for synspunktet (det bindende svar, side 28): 

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at gældsbrevets vilkår og de to forlængelser af løbetiden samt transaktionen, hvor fordringen udloddes, viser, at det fra fordringens oprettelse ikke har været meningen, at fordringen skulle indfries, og at der dermed ikke har været realitet i fordringen. Renterne er heller aldrig blevet betalt, men er blot akkumuleret på hovedstolen." 

H1 ApS har over en periode solgt sine kapitalinteresser i andre selskaber og stod derfor tilbage i 2015 med overskudslikviditet. Det eneste, selskabet har foretaget sig, er at udlåne sin overskudslikviditet til et andet koncernselskab, som er særdeles solidt. Der er intet som helst usædvanligt i, at overskudslikviditet i et koncernselskab udlånes til andre koncernselskaber med et finansieringsbehov som alternativ til, at sådanne andre koncernselskaber optager lån eksternt. Der er heller intet usædvanligt i, at et lån forlænges i en situation, hvor långiver fortsat har et behov for at placere sin overskudslikviditet. Endelig er der intet usædvanligt i den konkrete fordrings vilkår, der svarer til de vilkår, koncernen generelt har anvendt for koncerninterne mellemværender. Det bindende svar indeholder ingen nærmere forklaring på, hvori det usædvanlige skulle bestå. 

Vi finder det direkte besynderligt, at Skatterådet kan mene, at den omhandlede fordring ikke er reel. Der er tale om udlån af midler, som H1 ApS har haft til rådighed efter et frasalg af kapitalinteresser, der er tale om en fuld retskraftig fordring, og der er lånt penge ud til en låntager, der til enhver tid har kunnet indfri fordringen. Desuden har H1 ApS over en årrække haft renteindtægter og kursgevinster på fordringen på mere end X kr., som alle er beskattet i Danmark. 

Vi finder det også direkte besynderligt, når Skatterådet anfører, at H1 ApS skulle have udloddet sin egenkapital i 2015. Den udlodning, som Skatterådet anser for foretaget af H1 ApS, er foretaget af et helt andet selskab, H7 B.V., som lå et helt andet sted i koncernstrukturen, og som uden problemer kunne finansiere udlodningen på en række forskellige måder. Der er ingen som helst forbindelse mellem udlodningen foretaget af H7 B.V. og formuen/egenkapitalen i H1 ApS. Udlodningen fra H7 B.V. har reduceret egenkapitalen i H7 B.V., men har på ingen måde påvirket egenkapitalen i H1 ApS, som aldrig har overført egenkapital til H7 B.V. eller andre selskaber. H1 ApS kan i sagens natur alene udlodde sin egen formue/egenkapital. Denne formue/egenkapital er i dag fortsat i selskabet. 

Vi har aldrig tidligere set betragtninger som disse gjort gældende i dansk skatteretlig praksis. Hvis skattemyndigheder kunne omkvalificere dispositioner ud fra betragtninger, der er helt løsrevet fra juridiske fakta og realiteter, kunne ethvert koncernmellemværende frakendes sin skattemæssige realitet. Vi er således stærkt forundrede over Skatterådets synspunkt, der hverken har grundlag i jura, skatteretlig praksis, realiteter eller noget som helst andet relevant. Da betragtningerne efter vores opfattelse er forkerte og reelt meningsløse, kan det uden en nærmere analyse efter ligningslovens § 3 konkluderes, at Skatterådets svar bør ændres til "ja". H1 ApS udlodder sin fordring i 2022 (eller senere, når denne sag er afsluttet), og alle selskaber mellem H1 ApS og koncernens ultimative moderselskab i USA er hjemmehørende i EU- eller overenskomstlande. 

Selv hvis man antog, at Skatterådets omkvalifikationer kunne lægges til grund, er der på ingen måde tale om misbrug af skatteretten i den foreliggende sag. Dette har vi for god ordens skyld begrundet i det følgende. 

Kan ligningslovens § 3 bringes i anvendelse?
Misbrug af rettigheder
Ligningsloven § 3 er en generel omgåelsesklausul sigtende på misbrug af fordele forbundet med bl.a. moder/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomster. Ifølge ligningslovens § 3 skal skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der har som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reel under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. 

Hvis bestemmelsen finder anvendelse, vil det medføre, at de fordele, som H8 BV BVBA har efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Belgien og Holland, tilsidesættes og selskabet vil blive skattepligtigt af den påtænkte udlodning. 

Det følger også af bestemmelsen, at såfremt et arrangement eller en serie af arrangementer er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, som afspejler den økonomiske virkelighed, så finder bestemmelsen ikke anvendelse. 

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende tre elementer: 

1.       Der skal være en skattefordel.
2.       Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3.       Arrangementet skal anses for at være kunstigt/ikke-reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, som afspejler den økonomiske virkelighed. 

Ligningslovens § 3, stk. 1-3 er den danske implementering af den generelle anti-misbrugsregel i Antio-Avoidance Direktivet (Rådets Direktiv 2016/1154), og fortolkningen af bestemmelsen fastlægges derfor i sidste ende af EU-Domstolen. 

Det væsentligste fortolkningsbidrag er EU-Domstolens domme i de danske beneficial owner-sager, som er afsagt af EU-Domstolen den 26. februar 2019 (de forenede sager C-116/16 og C-117/16). EU-Domstolen forholder sig i præmisserne 97-114 til, hvilke elementer som kan udgøre misbrug, og om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel. 

EU-Domstolen har i sine domme konkluderet, at misbrug forudsætter konstatering af; 

"dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen, ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel." 

I de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (udbyttedommen), præmis 97 - 114 omtales en række omstændigheder og holdepunkter for, at der foreligger retsmisbrug. Fra de nævnte præmisser kan stort set ordret fremhæves følgende: 

·                            En koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement. 

·                            Dette er navnlig tilfældet, når betalingen af udbytteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som udlodder udbyttet, og det selskab, som er udbytternes retsmæssige ejer. 

·                            Det udgør således et holdepunkt for at antage, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i direktivet, at dette udbytte i sin helhed eller stort set i sin helhed ganske kort tid efter modtagelsen heraf videreformidles/videreudloddes til enheder, som ikke opfylder direktivets betingelser for at anvende dette. 

·                            Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager udbytte, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for at anvende direktivet, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab. Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og udstyr, som det råder over. 

·                            Derudover kan der findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, at videreudlodde til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab uden at være bundet af en sådan forpligtelse, "substantielt" ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte. 

·                            Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttræden af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning, som visse koncerner forsøger at omgå, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern. 

I den danske og internationale skatteretlige litteratur er der overvejende enighed om, at den generelle anti-misbrugsregel i Rådets Direktiv 2016/1154 skal fortolkes indskrænkende. 

I det følgende har vi argumenteret for, at der i den konkrete sag ikke foreligger et retsmisbrug, hvis Skatterådets fiktion om, at den udlodning, som H7 B.V. foretog i 2015, helt eller delvist skal anses for foretaget af H1 ApS, lægges til grund, og at der således ikke i den tænkte situation er grundlag for at fravige moder-/datterselskabsdirektivets hovedregel om skattefrihed. Efterfølgende har vi kort argumenteret for, at der heller ikke er grundlag for at fravige dobbeltbeskatningsoverenskomsters hovedregel om skattefrihed i et sådant tilfælde. 

Analyse af misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet
Foreligger der en skattefordel?
Midler, der udloddes fra et dansk selskab, og indenfor relativt kort tid modtages af et ultimativt moderselskab hjemmehørende i USA, udløser ikke dansk kildeskat ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Denne konklusion, som Skatterådet er enig i, følger af, at ingen af de omstændigheder og holdepunkter for misbrug, som angives i præmis 97-114 i EU-Domstolens dom i de forenede sager C-117/16 og C-117/16, er relevante/vil foreligge ved en sådan udlodning. Desuden understøttes konklusionen af præmisserne i Østre Landsrets dom af 3. maj 2021 vedrørende […] ApS (B-1980-12, […] ApS mod Skatteministeriet). 

Der kan således ikke være tvivl om, at egenkapitalen i H1 ApS tilbage i 2015 kunne være udloddet hele vejen op gennem strukturen til det ultimative moderselskab i USA uden udløsning af kildeskat i Danmark. En skattemæssig fordel kunne alene opstå, hvis strømmen af midler standsede i H12, og H12 opnåede et afkast af disse midler, der ville være skattepligtigt i andre lande, men var skattefrit i Gibraltar, hvor H12 var hjemmehørende. 

Spørgsmålet er herefter ene og alene, om der kan være opstået en skattemæssig fordel som følge af, at de likvide midler, H12 modtog som udbytte, blev overført til moderselskabet i USA som en købesum for aktier i andre koncernselskaber fremfor videreudloddet som udbytte. 

Følgende fremgår af EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU), som Skatterådet selv henviser til på side 24 i det bindende svar: 

"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie af arrangementer har medført en skattefordel (…), bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer." 

Når der ikke er opstået indtægter i H12 overhovedet, der ville være skattepligtige i noget land, vil koncernens samlede skat være uændret, uanset om H12 var hjemmehørende i Gibraltar, Danmark, USA eller et hvilket som helst andet land, og uanset om H12 havde indgået i strukturen eller ej. Dermed er det efter vores opfattelse åbenbart, at der ikke er opnået en skattefordel ved at indsætte et EU-selskab mellem H1 ApS og H12. 

Skatterådets synspunkt om, at det er tilstrækkeligt, at H12 kunne have investeret de likvide midler, der blev modtaget som udbytte, har ingen støtte i formuleringen af ligningslovens § 3, der anvender formuleringen "opnå en skattefordel", i bestemmelsens forarbejder, i EU-Domstolens domme på området, der anvender formuleringen "det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået", i domspraksis eller i almindelig sund fornuft. I øvrigt er det grundlæggende en forkert antagelse, at H12 kunne have investeret de likvide midler på en måde, der kunne give et afkast, der ville være skattepligtigt i f.eks. Danmark eller USA. Antagelsen indebærer, at et tomt og overflødigt selskab i Gibraltar skulle have haft beføjelser til at kortslutte H-koncernens globale omstruktureringsplan og beholde de midler, der passerede igennem selskabet. Skatterådets antagelse herom strider mod al praksis på "beneficial owner"-området, herunder mod, hvad Skatteministeriet selv gjorde gældende i bl.a. den såkaldte […]-sag, som Skatteministeriet vandt i Østre Landsret (B-2942-12, […] A/S under frivillig likvidation mod Skatteministeriet). 

Vi henviser i den forbindelse til følgende citat fra Østre Landsrets præmisser i dommen af 3. maj 2021 vedr. […] ApS: 

"Den omstændighed, at […] Bermuda disponerede over det omhandlede udbytte ved i en periode på fem måneder at anbringe udbyttet i obligationer, eller at det hypotetisk set havde været muligt for […] Bermuda at undlade at overføre udbyttet til […] USA, og at dette i givet fald ville have været et misbrug, kan ikke føre til et andet resultat i den foreliggende situation, hvor udbyttet er videreført til […] USA inden for en overskuelig tid og som planlagt." [vores understregning] 

Skatterådet gør sig i øvrigt en række overvejelser om, hvordan egenkapitalen i H12 påvirkes af transaktioner, der blev gennemført i 2015. Efter vores opfattelse er overvejelserne i vidt omfang forkerte og i øvrigt helt uden betydning for, om der er opnået en skattefordel. 

Det er samlet set vores helt klare opfattelse, at allerede fordi der ikke er opnået en skattefordel, kan ligningslovens § 3 ikke bringes i anvendelse. 

Er et af de væsentligste formål med arrangementet at opnå fordelen, som virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten?
I realiteten er det meningsløst at besvare spørgsmålet, når der de facto ikke er opnået en skattefordel, men vi skal dog for en fuldstændigheds skyld redegøre for, at udlodningen fra H7 B.V., der blev gennemført i 2015, på ingen måde var at opnå skattemæssige fordele. 

Udlodningen fra H7 B.V. i 2015 var som tidligere nævnt et led i koncernens beslutning om at trække overskydende likviditet hjem til USA med henblik på at nedbringe gæld i det amerikanske moderselskab og dække andre finansieringsbehov i USA. De gennemførte dispositioner havde da også præcis den effekt. Det er en klar misforståelse af fakta i sagen, når skatterådet på side 26 og 32 i det bindende svar anfører, at "midlerne placeres i Gibraltar", at "H12 beholdt midlerne", og at "midlerne dermed ikke er anvendt til nedbringelse af gæld i amerikanske selskaber, eller til at dække finansieringsbehov i USA.". Vi gjorde opmærksom på denne fejl i sagsfremstillingen under det Skatterådsmøde, vi deltog i, men Skatterådet har åbenbart ikke fundet anledning til at korrigere fejlen. 

Hvis formålet med at have H12 i strukturen skulle være at opnå skattemæssige fordele, kunne koncernen blot have valgt at lade H12 placere den modtagne likviditet på en måde, så der blev opnået et afkast, der ville være skattepligtigt i andre koncernselskaber, men det skete jo netop ikke. Den modtagne likviditet blev straks overført til moderselskabet i USA. Efterfølgende er H12 likvideret. Dette hændelsesforløb, der fulgte en samlet plan for omstruktureringer og udlodninger, viser meget konkret, at det ikke har været et formål med Gibraltar-selskabet at opnå en skattemæssig fordel. At midlerne i 2015 passerede H12, var en tilfældighed, idet H12 blot var et overflødigt selskab i en del af H-koncernen, som var kommet ind i koncernen via et opkøb af en anden koncern. 

Der er heller intet grundlag for Skatterådets mistænkeliggørelse af, at likviditeten strømmer ind i H12 som et udbytte og ud af H12 som en købesum for aktier i andre koncernselskaber. Der er blot tale om, at koncernens omstruktureringer, hvor bl.a. H12 ønskes fjernet fra strukturen, sker i samme tidsrum, som likviditet i koncernen ønskes overført til USA. For H12 er den eneste direkte konsekvens af de to transaktioner, at selskabets aktier i et koncernselskab falder i værdi, mod at en tilsvarende værdi kommer til at bestå af aktieposter i andre koncernselskaber. 

I den forbindelse bemærkes: 

·                            H12 var et selskab, som indgik i e delkoncern, som H-koncernen havde erhvervet, og strømmen af likviditet i koncernen måtte derfor nødvendigvis passere dette selskab, så længe likvidationen af det ikke var gennemført. 

·                            H12 har på intet tidspunkt haft et eget finansieringsbehov. 

·                            Et udbytte fra Danmark kunne i 2015 være udloddet direkte hele vejen op gennem strukturen til moderselskabet i USA uden skattemæssige konsekvenser. Efterfølgende kunne moderselskabet i USA have indskudt sine aktier i et hvilket som helst koncernselskab i H12 (eller andre selskaber) uden skattemæssige konsekvenser. Det er fuldstændig irrelevant for beskatning i Danmark, hvordan H-koncernen vælger at placere datterselskabsaktier. Desuden var placeringen alene midlertidig, idet H12 som nævnt skulle likvideres efterfølgende som led i omstruktureringerne i koncernen. Så længe likvidationen ikke var gennemført, måtte midler fra underliggende selskaber nødvendigvis passere H12. 

·                            Placeringen af datterselskabsaktier i H12 var netop et led i den samlede omstrukturering, hvor H12 og en række andre overflødige selskaber skulle udgå af koncernstrukturen. H12 er likvideret efterfølgende som led i omstruktureringen. 

Vi kan i denne forbindelse citere følgende fra Østre Landsrets præmisser i ovennævnte dom af 3. maj 2021 vedrørende […] ApS: 

"Idet det ville have været muligt at udlodde udbytte direkte fra […] Denmark til […] USA, uden at dette ville have udløst dansk kildeskat, og da det findes godtgjort, at udlodningen skete som led i en planlagt udbyttehjemtagning til koncernens amerikanske moderselskab, finder landsretten, at der hverken foreligger misbrug af den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller af moder-/datterselskabsdirektivet. 

Den omstændighed, at […] Bermuda disponerede over det omhandlede udbytte ved i en periode på fem måneder at anbringe udbyttet i obligationer, eller at det hypotetisk set havde været muligt for […] Bermuda at undlade at overføre udbyttet til […] USA, og at dette i givet fald ville have været et misbrug, kan ikke føre til et andet resultat i den foreliggende situation, hvor udbyttet er videreført til […] USA inden for en overskuelig tid og som planlagt."
[vores understregning] 

Det citerede viser meget klart, at selv i en situation, hvor der var opnået en vis skattemæssig fordel, kan det ikke antages, at dette har været et hovedformål, når udbytte fra et dansk selskab tilgår et selskab i et skattely-land, der viderefører udbyttebeløbet til et ultimativt moderselskab i USA inden for en overskuelig tid (konkret fem måneder), og når dette følger den lagte plan. 

I H12’s tilfælde er udbyttet straks videreført, ligesom dette sker som led i en samlet plan. Der er således intet grundlag for at anse opnåelse af skattefordele (som altså slet ikke er opnået) for et hovedformål i den konkrete sag. Det bemærkes desuden, at udbyttet fra et dansk datterselskab i […]-sagen blev modtaget af et Cypern-selskab, der videreoverførte midlerne fra udbyttet til et Bermuda-selskab som afdrag på gæld. Dermed understreges det yderligere, at det relevante er overførslerne af midler (der kan give et skattemæssigt afkast), og ikke om midlerne videreføres som udbytte, afdrag på gæld eller - som i H7 B.V.’s tilfælde - som købesum for koncernselskabsaktier. 

Er der dele af de gennemførte transaktioner, der ikke er reelle?
Efter vores opfattelse er der intet grundlag for at anse nogen del af de gennemførte transaktioner som ikke reelle / kunstige. 

Skatterådet fremfører følgende som argumentation for, at der mangler realitet i transaktionerne: 

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at fraværet af en forretningsmæssig begrundelse for et planlagt arrangement kan indikere, at hovedformålet er skatteundgåelse eller skatteunddragelse." 

"Skattestyrelsen kan ikke se, hvordan det skulle være forretningsmæssigt begrundet for H1 ApS først at skyde en formue på X USD ned i H7 B.V. mod en fordring, der senere ophører ved konfusion." 

Efter vores opfattelse er det intet som helst grundlag for at anfægte det reelle i at H1 ApS udlåner sin overskudslikviditet til andre selskaber i koncernen, og at en likvidation af H1 ApS udskydes, indtil usikkerhed om dansk skatteretlig praksis om likvidationsudlodninger er reduceret. Dette er de grundlæggende simple fakta i sagen af relevans for dansk beskatning. 

Når udlånet gennemføres ved først at tegne yderligere aktier i et selskab og derefter sælge disse og øvrige aktier i selskabet mod en fordring, skyldes det alene, at dette passede bedst ind i øvrige omstruktureringer i koncernen. Det er helt irrelevant for H1 ApS, om udlånet af overskudslikviditet sker på denne måde eller ved et direkte udlån, og valget af fremgangsmåde har ingen som helst sammenhæng med dansk beskatning. 

Der er heller intet grundlag for at anfægte det reelle i, at H1 ApS nu ønskes likvideret. At fordringen ophører ved konfusion, har intet med manglende realitet at gøre. Fordringens debitor er et særdeles solidt selskab, der alternativ kan indfri fordringen kontant, hvorefter der blot opstår et kontant likvidationsprovenu i H1 ApS. 

Der er således intet ikke reelt eller kunstigt i de transaktioner, der er gennemført. 

Sammenfattende er der altså ikke opnået en skattefordel, det har ikke været et formål at opnå en skattefordel, og der er ikke gennemført kunstige transaktioner mv. Selv hvis Skatterådets helt usædvanlig omkvalifikation af dispositioner kunne lægges til grund, bør Skatterådets svar på det af H1 ApS stillede spørgsmål derfor ændres til et "ja". 

Analyse af misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster
Der er intet grundlag for et synspunkt om, at de gennemførte transaktioner skulle være udtryk for misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster. 

Det fremgår af pkt. 12.2 i kommentaren til artikel 10 i OECD’s dobbeltbeskatningsoverenskomst fra 2017, at såfremt det med sikkerhed kan fastslås, at den retmæssige ejer af et udbytte er hjemmehørende i et andet land end det land, hvor et mellemled er hjemmehørende, og det land, hvor den retmæssige ejer er hjemmehørende, har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, kan den retmæssige ejer påberåbe sig reglerne i denne dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Et misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster kan dermed alene foreligge, hvis H12 skal anses for retmæssig ejer at det udbytte, selskabet modtager og straks videreoverfører til moderselskabet i USA som betaling for aktier i andre koncernselskaber. 

Skatterådet ses ikke at have forhold sig til dette, men et synspunkt om, at det tomme og overflødige selskab i Gibraltar skulle have været i stand til selvstændigt at disponere over midler i strid med koncernens samlede omstruktureringsplan, er ganske enkelt meningsløst og i strid med praksis. 

Der henvises også her til Østre Landsrets præmisser i […] ApS-dommen, hvor forholdene svarede til forholdene i denne sag, og hvor Østre Landsret ikke fandt, at der forelå misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomst for de udbytter fra […] ApS, der var strømmet videre til moderselskabet i USA. Det var i sagen uden betydning, at udbyttet ikke i alle led var viderebetalt som udbytte. 

Også af den årsag bør Skatterådets svar på det af H1 ApS stillede spørgsmål ændres til et "ja".
…"

Klagerens yderligere bemærkninger til sagen
Selskabets repræsentant har fremsat følgende bemærkninger i forbindelse med mødet med Skatteankestyrelsen den 7. februar 2024: 

"Skattestyrelsen er isoleret set enig i, at den ønskede udlodning af fordringen i forbindelse med en likvidation af H1 ApS ikke omfattes af danske kildeskatteregler. Skattestyrelsen er imidlertid af den opfattelse, at en likvidation af H1 ApS blot er sidste del af en samlet plan, som blev iværksat tilbage i 2015, som skulle sikre, at egenkapital i selskabet kunne udloddes uden dansk kildeskat. Skattestyrelsens afgørelse er således grundlæggende baseret på det argument, at selskabets forrentede fordring mod et særdeles solidt koncernforbundet selskab ikke har realitet. Ifølge Skattestyrelsen har selskabet således i realiteten ikke haft nogen egenkapital siden 2015, uanset at der henover perioden er akkumuleret skattepligtige renteindtægter og kursgevinster af fordringen på mere end X kr. Faktum er imidlertid, at fordringen opstod som resultat af, at der i 2015 var væsentlig usikkerhed om den danske skatteretlige praksis om behandlingen af en likvidationsudlodning, hvilket man ønskede at afvente en afklaring på, hvorfor selskabet i stedet stillede sin likviditet til rådighed for resten af koncernen ved det omtalte lån. 

Skattestyrelsens argumentation for at bringe LL § 3 i anvendelse holder ikke. Der er således påviseligt ikke opnået skattefordele ved de udlodninger, som blev gennemført i 2015. H12 var i 2015 et overflødigt selskab, der frem til selskabets likvidation kun havde en mindre negativ finansiel indkomst. Koncernens samlede skat og skatten i hvert enkelt selskab ville være uændret, uanset om H12 havde været hjemmehørende i Danmark, USA eller et hvilket som helst andet land. Skattestyrelsens synspunkt om, at det er tilstrækkeligt, at H12 kunne have brugt midlerne anderledes og have opnået indtægter er åbenlyst i strid med alle relevante retskilder og dermed meningsløs. Det er således åbenlyst, at hensigten med koncernens omstruktureringer, herunder at lade midlerne passere H12, på ingen måde har været at opnå skattefordele, der virker mod formålet og hensigten med dansk skatteret. 

Ifølge Højesterets dom fra den 9. januar 2023 ([…]-sagen) er der ikke dansk kildeskat på midler, som udloddes eller på anden vis føres videre fra et dansk selskab og i løbet af kort tid ender hos dets ultimative moderselskab i USA via et mellemliggende selskab hjemmehørende i et land uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. H12 beholdte ikke midlerne (USD X), idet de blev sendt videre til koncernens ultimative moderselskabet i USA, dels som betaling (USD X) for købet af datterselskaber og dels som indskud (USD X) i koncernens cash-pool ordning. Vi finder det direkte besynderligt, når Skattestyrelsens i sin indstilling anerkender, at midlerne strømmer videre til moderselskabet i USA, men alligevel finder det afgørende, at formuen ender i H12, idet midlerne anvendes til køb af datterselskabsaktier. I […]-sagen føres det største af de omdiskuterede udbyttebeløb netop videre fra […] Cypern til […] Bermuda som betaling for købet af datterselskaber. Hvis man overfører Skattestyrelsens synspunkt i nærværende sag til […]-sagen ville det således betyde, at Højesteret skulle have konkluderet, at […] Cypern var den retmæssige ejer af det pågældende udbytte. Højesterets dom i […]-sagen er således med til helt tydeligt at understøtte, at Skattestyrelsens argumentation i nærværende sag ikke hænger sammen."

Retsmøde

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har den 13. juni 2024 udtalt følgende til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse i sagen: 

"…
Skatteankestyrelsens indstilling indeholder en henvisning til Højesterets dom af 9. januar 2023 ([…]-sagen). Skatterådets sekretariat bemærker hertil, at allerede fordi de midler, der betales til det amerikanske moderselskab, H3 Inc., ikke er udbytte, er der ikke beskyttelse af betalingen efter den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Der henvises til Østre Landsrets dom af 8/12 2023, sagsnummer B-2422-11 ([…]-dommen). Dommen tager stilling til, om der skal betales kildeskat i Danmark af renter betalt af et dansk datterselskab til et svensk selskab og af dette via et svensk holdingselskab til et moderselskab på Cayman Islands. Den retmæssige ejer af renterne kunne ikke anses for at være et bagvedliggende amerikansk moderselskab, som fra selskabet på Cayman Islands havde modtaget et ekstraordinært udbytte, der blandt andet omfattede et beløb svarende til rentebetalingerne fra det danske selskab i det pågældende år. Da det dermed ikke var godtgjort, at det amerikanske moderselskab havde modtaget renter (men derimod udbytte), anførte Landsretten, "…kan selskabet allerede af denne grund ikke anse for retmæssig ejer af de renter, som […] Holdings ApS har betalt …". 

Skatterådets Sekretariat har ikke andre bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling.
…"

Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skatterådets udtalelse
Repræsentanten har i indlæg af 5. juli 2024 anført følgende til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse og til Skattestyrelsens udtalelse af 13. juni 2024: 

“…
Indledningsvist finder vi anledning til at nævne, at vi er grundlæggende uenige i Skatteankestyrelsens indstilling. Som vi forstår Skatteankestyrelsens indstilling, er Skatteankestyrelsen klar til at indstille den hidtil mest vidtgående afgørelse på "beneficial owner" området i Danmark, idet indstillingen indebærer, 

·                            at ligningslovens § 3 i direkte strid med dens ordlyd bringes i anvendelse i en situation, hvor der ikke opnås nogen form for skattefordel
·                            at en fuldt retskraftig fordring, som kan indfries kontant uden varsel, skal anses for slet ikke at eksistere 

Indstillingen er desuden direkte i strid med Højesterets dom af 9. januar 2023 i […]-sagen. 

Der er intet grundlag for at mistænkeliggøre, at et dansk selskab med overskudslikviditet foretager et udlån til selskaber i koncernen, der har et finansieringsbehov, og der er intet grundlag for at tale om en skattefordel, når koncernens samlede skatter overhovedet ikke påvirkes af de transaktioner, Skatteankestyrelsen omtaler i sin indstilling. 

Vores synspunkter i H1 ApS´ sag fremgår af vedhæftede artikel i […], hvor Skatterådets bindende svar i sagen er omtalt på side […] (markeret). Vi har dog valgt yderligere at kommentere Skattestyrelsens indstilling og Skatterådets udtalelse i det følgende. 

1. Skatteankestyrelsens indstilling til Landsskatterettens afgørelse
Vi kan konstatere, at Skatteankestyrelsen, ligesom Skatterådet, mener at det udlån af overskudslikviditet, som H1 ApS foretog i 2015, og de efterfølgende omstruktureringer af H-koncernens globale koncernstruktur i 2017, 2018 og 2019 skal ses i sammenhæng med et ønske om i dag at likvidere selskabet og udlodde fordringen. 

Skatteankestyrelsen er således tilsyneladende enig med Skatterådet i, at fordringen, som siden 2015 har medført renteindtægter og dermed et overskud på mere end X kr., der er beskattet i Danmark, ikke eksisterer. Som en del af argumentationen for dette synspunkt henvises til, at der ad flere gange er sket forlængelse af udlånet. Vi er helt og aldeles uenige i dette meget vidtgående synspunkt, der indebærer, at retskraftige og særdeles værdifulde fordringer skattemæssigt kan frakendes deres eksistens, blot fordi fordringen opretholdes/forlænges i en periode - konkret fordi H-koncernen på grund af retsusikkerhed i Danmark ikke turde likvidere H1 ApS. Der findes ingen skatteretlig praksis, der understøtter et sådant synspunkt. 

Dernæst kan vi konstatere, at Skatteankestyrelsen i indstillingen omtaler en skattefordel, men vi er ude af stand til at forstå, hvad skattefordelen består i. Skatteankestyrelsen anfører følgende i indstillingen: 

Ved arrangementet eller serien af arrangementer kan der således opnås en skattefordel, idet udlodningen af fordringen efter omstruktureringerne i 2017, 2018 og 2019 sker via selskaber hjemmehørende i lande indenfor EU til et selskab hjemmehørende i Schweiz, hvorved den ophører ved konfusion. Der kan henvises til Danmarks overenskomst af 23. november 1973 med Schweiz, artikel 10. 

Det er uklart for os hvilken skattefordel, der her identificeres af Skatteankestyrelsen. Efter etableringen af lånet til H9 BV i 2015, men forinden omstruktureringerne i 2017, 2018 og 2019, var der udelukkende selskaber hjemmehørende i EU-lande på ejerstrengen mellem H1 ApS og H9 BV. Der gennemføres således ikke noget i forbindelse med omstruktureringerne i 2017, 2018 og 2019, som bibringer nogen mulighed for at opnå en skattefordel. Når der samtidigt henses til, at Skatteankestyrelsen mener, at fordringen ikke eksisterer, og at selskabets formue i realiteten blev udloddet til H12 i 2015, er redegørelsen for en skattefordel helt uforståelig. Var fordringen udloddet i 2015, ville de efterfølgende omstruktureringer jo være irrelevante at forholde sig til. 

I det hele taget kan der som nævnt adskillige gange i sagsforløbet ikke være opnået nogen skattefordele, når koncernens samlede skat og skatten i hvert enkelt selskab ville være uændret, uanset om H12 (eller for den sags skyld et hvilket som helst andet selskab på ejerstrengen mellem Danmark og USA) havde været hjemmehørende i Danmark, USA, eller i et hvilket som helst andet land. Der opnås ganske enkelt intet sted indkomst, der undergives en anden beskatning som følge af de gennemførte transaktioner, der på ingen måde har været skattemæssigt motiveret. 

Det er således efter vores opfattelse ganske åbenlyst, at hensigten med udlodningerne i 2015 og koncernens omstruktureringer i 2017, 2018 og 2019 ikke har været at opnå skattefordele og i øvrigt ikke har nogen sammenhæng med et ønske om at likvidere H1 ApS i dag. Der er som nævnt betalt skat af indkomster på mere end X kr. i Danmark i den periode, hvor koncernen har afventet en likvidation af H1 ApS. 

Vi skal opfordre Skatteankestyrelsen til i indstillingen helt præcist at forklare hvilken skattefordel, Skatteankestyrelsen mener, der foreligger, således at sagen kan afgøres på et tilstrækkeligt klart grundlag. 

2. Skatterådets udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Vi har gennemgået Skatterådets udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling. Udtalelsen indeholder fortolkninger af Højesterets dom af 9. januar 2023 ([…]-sagen) og Østre Landsrets dom af den 8. december 2023 ([…]-dommen). 

Vi er uenige i Skatterådets fortolkning af de to domme og de konklusioner, Skatterådet drager på grundlag heraf. 

Hvad angår […]-dommen, bemærker Skatterådet "at allerede fordi de midler, der betales til det amerikanske moderselskab, H3 Inc., ikke er udbytte, er der ikke beskyttelse af betalingen efter den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst." 

Denne fortolkning er efter vores opfattelse en forkert anvendelse af det EU-retlige misbrugsbegreb og en misforståelse af […]-dommen. Misbrug foreligger ikke, hvis der ikke opnås en skattefordel ved et givet arrangement, og en skattefordel kan ikke foreligge, når et ultimativt moderselskab i USA kunne have modtaget udbytte skattefrit direkte fra et dansk selskab, og udbyttestrømmen ikke har aflejret ubeskattet eller lavtbeskattet indkomst i mellemliggende selskaber. Dette er ubestrideligt Højesterets konklusion i […]-dommen. 

Det henvises i denne sammenhæng til i hvilken sammenhæng følgende anføres: " Da det hermed ikke var godtgjort, at det amerikanske moderselskab havde modtaget renter (men derimod udbytte), anførte Landsretten, "... kan selskabet allerede af denne grund ikke anses som retmæssig ejer af de renter, som […] Holdings ApS har betalt… " 

[…]-dommen anser vi for helt irrelevant for H1 ApS´ sag. Dommen vedrører et helt andet direktiv end moder-/datterselskabsdirektivet og en helt anden problemstilling. I […]-dommen foreligger en åbenbar skattefordel, idet sagen vedrører et arrangement, hvor renteudgifter fradrages i Danmark, mens de modsvarende renteindtægter ikke beskattes. En udbytteudlodning indebærer derimod som udgangspunkt hverken fradragsret eller skattepligt. Udover disse helt grundlæggende forskelle på […]-sagen og […]-sagen er følgende værd at bemærke: 

I […]-dommen fandt Landsretten det ikke godtgjort, at det ultimative amerikanske moderselskab kunne anses for, via udbytte, at have modtaget renter tilskrevet efter udlodningstidspunktet. Af denne årsag var selskabet på Cayman Islands retmæssig ejer renterne. Desuden fandt Landsretten, at selskabet på Cayman Island frit kunne råde over de renter, der var tilskrevet før udbytteudlodningen. Af denne årsag var selskabet på Cayman Island "beneficial owner" af de renter som var tilskrevet før udbytteudlodningen. Begrundelsen for, at der ikke skete gennemstrømning fra Cayman Island til det amerikanske moderselskab, var således, at selskabet på Cayman Island skulle anses for løbende at havde fået renterne tilskrevet og derfor frit kunne råde over disse indtil udlodningstidspunktet. Synspunktet, som Skatterådet fremfører, om at dobbeltbeskatningsoverenskomsten med USA ikke kunne påberåbes, idet moderselskabet i USA ikke havde modtaget renter, men udbytte, var en del af Skatteministeriets anbringender i sagen. Synspunktet er imidlertid ikke en del af præmisserne for Landsrettens dom.
…"

Indlæg under retsmødet
Repræsentanten fastholdt den fremsatte påstand med tilhørende anbringender. Han gennemgik anbringenderne i overensstemmelse med et talepapir, der blev fremsendt efter retsmødet. 

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at det bindende svar stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen vedrører Skatterådets bindende svar på et spørgsmål, om en udlodning af fordringen til H2 GmbH i forbindelse med en likvidation af H1 ApS skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16A, stk. 3, hvis udlodningen finder sted i kalenderåret for den endelige opløsning af H1 ApS, og om ligningslovens § 3 finder anvendelse eller ej. 

For Landsskatteretten angår sagen nærmere bestemt, om ligningslovens § 3 finder anvendelse eller ej ved den påtænkte udlodning af fordringen.

Retsgrundlaget
Ligningslovens § 3
EU’s moder-/datterselskabsdirektiv blev ændret ved direktiv 2015/121/EU af 27. januar 2015, hvorved en omgåelsesklausul blev indsat i artikel 1, stk. 2 og 3. Denne blev implementeret i dansk ret ved de dagældende bestemmelser i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, jf. lov nr. 540 af 29. april.   

Ligningslovens § 3, stk. 1- 4, fik sin nuværende affattelse ved lov nr. 1726 af 17. december 2018, hvorved der skete en implementering af den generelle antimisbrugsklausul (GAAR) i artikel 6 i det såkaldte ATAD-direktiv (direktiv nr. 1164 fra 2016). Bestemmelsen blev herved udvidet til en bredere omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af skattelovgivningens regler. Af bestemmelsen i ligningslovens § 3 fremgår bl.a. følgende: 

"§ 3. Skattepligtige selskaber … skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.
   Stk. 2.  Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
   Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.
   Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.
   Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte har medført fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.
   Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.
…" 

Af forarbejderne til ligningslovens § 3, stk. 1-4, jf. lovforslag nr. 28 fremsat den 3. oktober 2018 og bemærkningerne til de enkelte bestemmelser, § 4, nr. 1, fremgår bl.a. følgende: 

"Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten …
…
Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.
…
Omgåelsesklausulen finder ikke anvendelse, hvis arrangementet eller arrangementerne er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. 

Det følger af den foreslåede bestemmelse, at omgåelsesklausulens anvendelsesområde i forhold til den gældende bestemmelse udvides til at omfatte skatteretten som helhed. Klausulen vil således ikke længere være begrænset til at kunne nægte fordele efter selskabsskattedirektiverne …
…
Det følger af stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. 

Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. 

Det vil være op til den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet eller arrangementerne er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre. 

Hvis den objektive analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder viser, at et arrangement eller dele heraf er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der være tale om en reel disposition, og omgåelsesklausulen vil derfor ikke finde anvendelse.
…" 

Lov nr. 1726 af 27. december 2018 trådte i kraft den 1. januar 2019, jf. lovens § 9, stk. 1. Af forarbejderne til ikrafttrædelsesbestemmelsen fremgår, at ændringerne af ligningslovens § 3 i form af implementeringen af skatteundgåelsesdirektivets regler om indførelse af en generel omgåelsesklausul har virkning fra og med den 1. januar 2019 for omfattede arrangementer og serier af arrangementer, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Det fremgår desuden, at dette medfører, at skatteydere ikke kan påberåbe sig fordele i tilfælde af misbrug, når den fordel, der påberåbes, vedrører en betaling, hvor der sker retserhvervelse den 1. januar 2019 eller senere, og at dette også gælder for allerede påbegyndte arrangementer, hvor enkelte dele af det samlede arrangement foretages den 1. januar 2019 eller senere. Der henvises til bemærkningerne til § 8, stk. 1, i lovforslag nr. 28 fremsat den 3. oktober 2018. 

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a
Det følger af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, at udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v., medmindre bl.a. udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres. 

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c
Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. og 4. pkt. (tidligere 5. pkt.), fremgår bl.a. følgende: 

"§ 2. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
…
c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2 … Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende …
…" 

Det følger af EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 og C-117/16 og af Højesterets dom af 9. januar 2023 gengivet i SKM2023.251.HR, at det er en betingelse for skattefritagelse efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt. (tidligere 5. pkt.), at der ikke foreligger retsmisbrug efter EU-retten. 

Rådets direktiv nr. 96 af 30. november 2011 (moder-/datterselskabsdirektivet)
Ved Rådets direktiv nr. 96 af 30. november 2011 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (herefter kaldet moder-/datterselskabsdirektivet) skete der en omarbejdning af det tidligere moder-/datterselskabsdirektiv, 90/435/EØF, som samtidig blev ophævet. 

Af moder-/datterselskabsdirektivet fremgår bl.a. af artikel 1, stk. 1, litra b, at hver medlemsstat anvender dette direktiv på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af. 

Af artikel 2, litra a, fremgår, at der ved "selskab i en medlemsstat" i dette direktiv forstås ethvert selskab, i) der er organiseret i en af de former, der er anført i bilag I, Del A, ii) som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være skattemæssigt hjemmehørende i denne medlemsstat, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Unionen, og iii) som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de former for skat, som er anført i bilag I, del B, eller af enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat. 

Af artikel 5 fremgår, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. 

Overenskomst af 23. november 1973 med Schweiz
Af artikel 10, stk. 1, i overenskomst af 23. november 1973 med Schweiz til undgåelse af dobbeltbeskatning vedrørende skatter af indkomst og formue fremgår, at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. Udtrykket "person" omfatter ifølge overenskomstens artikel 3, stk. 1, litra d, personer, selskaber og enhver anden sammenslutning af personer. 

Af artikel 10, stk. 2, fremgår, at sådant udbytte også kan beskattes i den kontraherende stat, hvor det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbytte er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan den skat, der pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttes bruttobeløb. Det følger af artikel 10, stk. 3, bl.a., at uanset bestemmelserne i stk. 2 kan udbytte, der udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kun beskattes i denne anden stat, hvis den retmæssige ejer bl.a. er et selskab (dog ikke et interessentskab), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet.

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Det fremgår, at H1 ApS indskød kapital i H7 B.V., hjemmehørende i Nederlandene, mod udstedelse af aktier, hvorefter H1 ApS' aktier i H7 B.V. blev solgt til selskabet H9 B.V., hjemmehørende i Nederlandene, mod oprettelse af en fordring. Herefter blev der udloddet beløb fra H7 B.V. til H12, hjemmehørende i Gibraltar, via de mellemliggende selskaber H9 B.V., hjemmehørende i Nederlandene, og H11 C.V., hjemmehørende i Bermuda. 

Efter gennemførelsen af en række omstruktureringer i koncernen i årene 2017, 2018 og 2019 er det H2 GmbH, der er fordringens debitor. H2 GmbH er hjemmehørende i Schweiz, og fordringen påtænkes nu udloddet i forbindelse med en likvidation af H1 ApS til H2 GmbH via de mellemliggende selskaber H8 BV BVBA, H17 B.V. og H19 B.V. Herved vil fordringen ophøre ved konfusion. 

Denne række af dispositioner må anses for et arrangement eller en serie af arrangementer, som nævnt i ligningslovens § 3, stk. 1. Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå, jf. bemærkningerne til § 4, nr. 1, i lovforslag nr. 28 fremsat den 3. oktober 2018. 

Ved vurderingen af, om der foreligger en skattefordel i medfør af ligningslovens § 3, må den påtænkte udlodning af fordringen ses i sammenhæng med den disposition, der ligger til grund for udstedelsen af fordringen og de dispositioner, der er foretaget i sammenhæng hermed i form af kapitalindskud i H7 B.V. forud for salget af aktierne i dette selskab, og den efterfølgende udlodning af beløb fra dette selskab til H12, hjemmehørende i Gibraltar, via de mellemliggende selskaber. 

Arrangementet eller serien af arrangementer kan derfor sammenlignes med en udlodning før de gennemførte omstruktureringer i 2017, 2018 og 2019 af beløb fra H1 ApS til H12, hjemmehørende i Gibraltar, via de mellemliggende selskaber H8 B.V./B.V.B.A., H17 B.V., H9 B.V. og H11 C.V. En sådan serie af udlodninger ville ikke være omfattet af skattefritagelse efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt. 

En serie af udlodninger fra H1 ApS til selskaberne H8 B.V./B.V.B.A., H17 B.V., H9 B.V. og H11 C.V. ville således ikke kunne anses for omfattet af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet eller de omhandlede dobbeltbeskatningsoverenskomster, allerede fordi selskaberne må anses gennemstrømningsselskaber, jf. herved også EU-domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og 117/16 og UfR 2023.1575.H. 

En udlodning fra H11 C.V. til H12 ville desuden ikke være omfattet af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet, jf. EU-domstolens dom i sagen C-458/18, GVC Services, eller af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Ved arrangementet eller serien af arrangementer kan der således opnås en skattefordel, idet udlodningen af fordringen efter omstruktureringerne i 2017, 2018 og 2019 sker via selskaber hjemmehørende i lande inden for EU til et selskab hjemmehørende i Schweiz, hvorved den ophører ved konfusion. Der kan henvises til Danmarks overenskomst af 23. november 1973 med Schweiz, artikel 10.  

Denne skattefordel virker mod formålet og hensigten med bestemmelserne om fritagelse for kildeskat, idet beløbet reelt er tilgået et selskab, der ikke nyder beskyttelse af artikel 5 i Rådets direktiv nr. 96 af 30. november 2011 (moder-/selskabsdirektivet) eller dobbeltbeskatningsoverenskomst. En udlodning til et selskab hjemmehørende i Gibraltar er således ikke omfattet af skattefritagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt., hvilket betyder, at ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, ikke finder anvendelse. 

Til det af repræsentanten anførte bemærkes videre, at overførslen af X USD fra H12 til det amerikanske moderselskab, H3 Inc., ikke udgjorde udbytte, men betaling for køb af koncernaktier, og henvisningen til Højesterets dom af 9. januar 2023, offentliggjort i SKM2023.251.HR, fører i den sammenhæng ikke til et andet resultat. 

Det er desuden ikke godtgjort, at arrangementet eller serien af arrangementer er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. 

I forhold til omstruktureringsprojektet, "[…]", der fandt sted i 2015, er det bl.a. oplyst, at det i forhold til H1 ApS havde til formål så vidt muligt at konsolidere ejerskabet af H7 B.V. hos et enkelt selskab. Dette kan imidlertid ikke anses for en kommerciel begrundelse for, at H1 ApS skulle indskyde kapital i H7 B.V. forud for salget af aktierne i dette selskab. 

Det oplyste om baggrunden for strukturændringerne i 2017, 2018 og 2019 kan ikke anses for en kommerciel begrundelse for, at H1 ApS på et tidspunkt, hvor det ikke tjener et formål i koncernen, ved aktiesalget erhverver en fordring, der ikke indfries hverken helt eller delvist i syv år, men derimod udloddes i forbindelse med likvidation efter de gennemførte omstruktureringer i koncernen. 

Under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder kan arrangementet eller serien af arrangementer derfor ikke anses for reelt. Det fremgår, at H1 ApS efter frasalg af aktier i koncernselskaber til eksterne købere ikke længere tjente et formål i koncernen. Imidlertid indskød selskabet kapital i H7 B.V. mod udstedelse af aktier. Umiddelbart herefter blev alle aktierne solgt til et koncernselskab mod oprettelse af en fordring, der herefter henstår uden indfrielse i en årrække. Låneaftalen, der blev indgået i 2015, blev forlænget to gange, senest til august 2022. Denne fordring indfries aldrig, men påtænkes i stedet udloddet i forbindelse med en likvidation. Denne udlodning og likvidation påtænkes gennemført efter, at der er gennemført en række omstruktureringer i koncernen, hvorved fordringen kan ophøre ved konfusion samtidig med, at de formelle betingelser i ligningslovens § 16 A, stk. 3, som udgangspunkt er opfyldt. 

Indskuddet af beløb og det efterfølgende salg af aktierne i H7 B.V. på et tidspunkt, hvor H1 ApS ikke længere tjener et formål i koncernen, udstedelsen af en fordring, der aldrig indfries, og den efterfølgende udlodning og ophør af fordringen i forbindelse med likvidationen af selskabet på et tidspunkt, hvor de formelle betingelser i ligningslovens § 16 A, stk. 3, som udgangspunkt er opfyldt, kan under disse omstændigheder ikke anses for at være reelt, men må i stedet i det væsentligste anses for båret af hensynet til at undgå beskatning ved overførsel af beløb fra H1 ApS til H12, hjemmehørende i Gibraltar. 

Derfor skal det stillede spørgsmål besvares med et "Nej".