1. Baggrund for ændring af praksis

Skattestyrelsen ændrer på baggrund af EU-Domstolens dom i de forenede sager C-639/22 - C-644/22 dansk praksis for forvaltningen af investeringsforeninger.

Praksisændringen betyder, at der i forbindelse med pensionsordninger med en garanti til pensionskunderne, der ikke er fuldstændig, ved stillingtagen til, om pensionsinstituttet/-ordningen kan anses for en investeringsforening, skal ske en konkret aftaleretlig vurdering af, om størrelsen af pensionsrettighederne og -ydelserne hovedsageligt afhænger af resultatet af pensionsinstituttets investeringer.

Praksis om, at pensionsordninger med betingede garantier på visse betingelser efter en konkret vurdering kan anses for ugaranterede pensionsordninger og dermed for investeringsforeninger omfattet af momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger, ophæves.

2. Det retlige grundlag

Momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, har følgende ordlyd:

"§ 13. Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:

1) (…)

11) Følgende finansielle aktiviteter:

a) (…)

f) Forvaltning af investeringsforeninger.

12) (…)"

Artikel 135 i momssystemdirektivet (Rådets direktiv 2006/112/EF af 28. november 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem) har følgende ordlyd:

"Artikel 135

1. Medlemsstaterne fritager følgende transaktioner:

a) (…)

g) forvaltning af investeringsforeninger, således som disse er fastsat af medlemsstaterne

h) (…)"

3. Gældende praksis

Efter afsnit D.A.5.11.9.2 i Den juridiske vejledning er de enheder, som er omfattet af begrebet investeringsforening i ML § 13, stk. 1, nr. 11, litra f:

1) Fonde, der udgør institutter for kollektiv investering i værdipapirer omfattet af UCITS-direktivet, dvs. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF.

og

2) Fonde, der - uden at udgøre institutter for kollektiv investering omfattet af UCITS-direktivet - fremviser lignende kendetegn som disse og dermed foretager de samme transaktioner, eller i det mindste er sammenlignelige i en sådan grad, at de konkurrerer med dem.

Investeringsinstitutter, som er omfattet af UCITS-direktivet, og evt. afdelinger i disse institutter, vil derfor altid være en investeringsforening omfattet af ML § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.

Er enheden ikke omfattet af UCITS-direktivet, skal der derimod altid foretages en konkret vurdering af, om den pågældende enhed fremviser lignende kendetegn, som UCITS-investeringsinstitutterne og dermed foretager de samme transaktioner eller i det mindste er sammenlignelige i en sådan grad, at de konkurrerer med UCITS-investeringsinstitutterne.

Den enhed, som skal vurderes og eventuelt kvalificeres som en investeringsforening i momslovens forstand er de enkelte pensionsprodukter/-ordninger og ikke pensionsinstituttet, hvis pensionsproduktet/-ordningen har følgende karakteristika:

• Det er muligt entydigt at identificere det enkelte pensionsprodukt/-ordning.
• Det enkelte pensionsprodukt/-ordning udgør en særskilt økonomisk enhed i forhold til såvel andre pensionsprodukter/-ordninger og i forhold til det pensionsinstitut, som udbyder/administrerer pensionsprodukter/-ordningen
• Pensionsproduktet/-ordningen hæfter internt i pensionsinstituttet kun for sine egne forpligtigelser, herunder sin andel af eventuelle fællesomkostningerne. Det betyder, at hvis der kan ske omfordeling af midler mellem produkter/ordninger, kan denne betingelse ikke anses for opfyldt, da produkterne/ordningerne derved ikke alene hæfter for egne forpligtelser, men også for andre produkters/ordningers forpligtelser, herunder overfor pensionskunderne.

Se det nu ophævede styresignal SKM2023.260.SKTST.

I øvrige tilfælde skal vurderingen foretages på institutniveau.

Følgende fem betingelser alle være opfyldt, for at en non-UCITS enhed momsretligt kan anses for en investeringsforening i momslovens forstand.

1. Enheden har til formål at foretage kollektiv investering
2. Enheden investerer ud fra princippet om risikospredning
3. Investorerne bærer investeringsrisikoen og investeringsafkastet afhænger af investeringerne
4. Investeringsinstituttet er undergivet et særligt statsligt tilsyn
5. Enheden er undergivet de samme konkurrencebetingelser og appellerer til den samme kreds af investorer som UCITS-investeringsinstitutterne

Det er altid en konkret vurdering, hvorvidt de fem betingelser er opfyldt.

Vurderingen af, hvorvidt betingelserne er opfyldt, skal som udgangspunkt ske på stiftelsestidspunktet.

Et investeringsinstitut, som ikke opfylder betingelserne på stiftelsestidspunktet, men som opfylder betingelserne på et senere tidspunkt, skal fra og med det tidspunkt, hvor betingelserne er opfyldt, anses for en investeringsforening omfattet af ML § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.

Betingelse 3: Investeringsrisikoen skal bæres af investorerne og afkastet skal afhænge af investeringerne

For at et investeringsinstitut, herunder et pensionsinstitut/afdeling/pensionsprodukt/-ordning, kan anses for sammenligneligt med UCITS-investeringsinstitutterne, er det en betingelse, at det er de enkelte investorer, som bærer investeringsrisikoen, og det er et krav, at afkastet hænger af investeringerne. Se sag C-424/11, Wheels.

Bæres en væsentlig del af investeringsrisikoen af andre end investorerne fx en arbejdsgiver eller af investeringsinstituttet som sådan, bærer investorerne ikke investeringsrisikoen.

Risikobegrebet

Begrebet "risiko" er udtryk for sandsynligheden for at en uønsket hændelse indtræffer.

Det momsretlige begreb "investeringsrisiko" skal derfor forstås som risikoen for at realisere et investeringsafkast, der er markant ringere end forventet, herunder risikoen for at afkastet af de enkelte investeringer kan blive negativt.

Pensionsinstitutter og kravet om at investeringsrisikoen skal bæres af investorerne

Kravet indebærer, at det er den enkelte pensionskunde, som i medfør af aftalen, skal bære investeringsrisikoen. Bæres en væsentlig andel af investeringsrisikoen af andre fx en arbejdsgiver eller pensionsselskabet, bæres investeringsrisikoen ikke af pensionskunden. Se samme konklusion i guideline fra det 109. møde i EU's Momsudvalg, som blev afholdt den 1. december 2017.

I forhold til allokeringen af investeringsrisikoen skal der helt overordnet sondres mellem "Tilsagnsordninger" (Defined Benefit) og "Bidragsdefinerede ordninger (Defined Contribution).

Tilsagnsordninger (Defined Benefit)

Tilsagnsordninger er pensionsordninger, hvor de fremtidige pensionsydelser er forud fastsat.

I en tilsagnsordning har pensionskunden et retskrav på at få en pensionsydelse, hvis størrelse typisk er baseret på en formel, hvor der fx henses til slutlønnen sammenholdt med det antal år, hvor den pågældende har været ansat i virksomheden eller til det gennemsnitlige lønniveau i den periode, hvor den pågældende har været ansat.

Kan summen af de af arbejdsgiveren/sponsorvirksomheden foretagne indbetalinger til pensionsordningen og investeringsafkastet ikke dække pensionsydelserne, er arbejdsgiveren/sponsorvirksomheden typisk forpligtet til at foretage yderligere indbetalinger til ordningen. At arbejdsgiveren enten ikke kan eller ikke vil foretage yderligere indbetalinger medfører dog ikke, at pensionskunden bærer investeringsrisiko-en. Se sag C-424/11, Wheels. 

I rene tilsagnsordninger bæres investeringsrisikoen derfor ikke af pensionskunderne, men derimod af arbejdsgiveren/sponsorvirksomheden. Se tilsvarende konklusion i EU-Domstolens dom i sag C-424/11, Wheels og Momsudvalgets guideline fra det 109. møde, som blev afholdt den 1. december 2017.

Bidragsdefinerede ordninger (Defined Contribution)

Ved bidragsdefinerede ordninger forstås pensionsordninger, hvor størrelsen af de bidrag, som skal indbetales til en pensionsordning, er forud fastsat, mens størrelsen af den pensionsydelse, som den ansatte vil modtage, afhænger af afkastet af de foretagne investeringer.

I en bidragsdefineret ordning fremkommer de fremtidige pensionsydelser således som et produkt af de indbetalinger, der er foretaget til ordningen og den forrentning, som indbetalingerne har kastet af sig i pensionsordningens løbetid (med fradrag for omkostninger).

I rene bidragsdefinerede ordninger bæres investeringsrisikoen derfor af pensionskunderne. Se tilsvarende konklusion i Momsudvalgets guideline fra det 109. møde afholdt den 1. december 2017.

Pensionsordninger med elementer fra både tilsagnsordninger og bidragsdefinerede ordninger

De rene tilsagnsordninger (Defined Benefit) og de rene bidragsdefinerede ordninger (Defined Contribution) udgør to yderpunkter. Mellem disse to yderpunkter findes pensionsordninger, som indeholder elementer fra både tilsagnsordninger og bidragsdefinerede ordninger.

I pensionsordninger, som indeholder elementer fra både tilsagnsordninger og bidragsdefinerede ordninger, vil investeringsrisikoen typisk være delt mellem flere parter fx mellem pensionskunden og pensionsselskabet.

I forhold til pensionsordninger, som indeholder elementer fra både tilsagnsordninger og bidragsdefinerede ordninger, vil betingelsen om, at pensionskunderne skal bære investeringsrisikoen, kun være opfyldt, når den enkelte pensionskunde bærer en væsentlig andel af investeringsrisikoen. Se, tilsvarende konklusion i Momsudvalgets guideline fra det 109. møde, som blev afholdt den 1. december 2017.

Bidragsdefinerede pensionsordninger med en tilknyttet garanti

Garantien ved bidragsdefinerede pensionsordninger kan bestå i enten en rentegaranti eller en ydelsesgaranti.

En rentegaranti indebærer, at pensionskundens indbetalinger til ordningen og tilskrevet afkast fra tidligere år, hvert år i hele pensionsordningens løbetid, forrentes med en nominel minimumsrente.

En ydelsesgaranti indebærer, at pensionskunden har en garanti for en bestemt pensionsudbetaling, hvis kunden indbetaler det forud fastsatte beløb frem til pensionstidspunktet, svarende til en gennemsnitlig forrentning i pensionsordningens løbetid med garantirenten.

Forskellen mellem en rente- og ydelsesgaranti er således, at rentegarantien sikrer pensionskunden en fast årlig minimumsforrentning af pensionsformuen, mens en ydelsesgaranti indebærer en garanti for, at pensionsformuen i pensionsordningens løbetid gennemsnitlig forrentes med den garanterede rentesats.

Det er derfor uden betydning for afgørelsen af, hvem der bærer investeringsrisikoen, om der er er tale om en pensionsordning med en rente- eller en ydelsesgaranti.

For en pensionskunde, som har fået en garanti om en vis forrentning af pensionsformuen - eventuelt blot en minimumsrente/minimumsforrentning på 0 pct. - er der ingen risiko for tab af allerede foretagne indbetalinger på pensionsordningen, ligesom der heller ikke er risiko for tab af det afkast af investeringerne, som allerede er tilskrevet den pågældende pensionskundes depot. Uanset resultatet af de foretagne investeringer, vil et negativt resultat således aldrig kunne medføre, at kunden får mindre end den forrentning af pensionsformuen, som kunden er garanteret. Konsekvenserne af et ringere investeringsafkast end det, som er garanteret, herunder risikoen for et negativt afkast, bæres således af pensionsinstituttet og ikke af pensionskunden.

En pensionskunde, som har en garanti for en minimumsrente/minimumsforrentning på mere end 0 pct., vil herudover også opnå ret til et afkast, uanset om resultatet af de foretagne investeringer aktuelt eller over en periode tilsiger en sådan forrentning af pensionsformuen eller ej. 

Risikoen for, at der opnås et investeringsafkast minimum svarende til den garanterede minimumsrente/minimumsforrentning, påhviler således pensionsinstituttet og ikke pensionskunden.

Pensionskunder, som er garanteret en vis minimumsrente/minimumsforrentning - herunder blot en garanti på 0 pct. - som er uafhængig af resultatet af de af pensions-instituttet foretagne investeringer, bærer således ikke investeringsrisikoen. Investeringsrisikoen ved denne type af pensionsprodukter bliver derimod båret af pensionsinstituttet.

Ved afgørelsen af, hvorvidt de enkelte pensionskunder bærer en væsentlig del af investeringsrisikoen, skal der derfor henses til, hvorvidt der til den konkrete aftale er tilknyttet en garanti i form af enten en rentegaranti eller en ydelsesgaranti. Er der en tilknyttet garanti vil det være udtryk for, at pensionskunden ikke bærer investeringsrisikoen.

Pensionsordninger med en tilknyttet garanti og en ret til bonus

I medfør af den aftale, som ligger til grund for en pensionsordning med en tilknyttet garanti, kan det tillige være aftalt, at pensionskunden har ret til bonus.

Retten til bonus indebærer, at pensionskunden i løbet af pensionsordningens løbetid har mulighed for at opnå en ekstra gevinst oven i den forrentning, som er garanteret af pensionsinstituttet. Retten til bonus indebærer således ikke, at pensionskunden har et egentlig retskrav på bonus, hverken i det enkelte år eller i pensionsordningens løbetid.

Det forhold, at der i aftalen om et pensionsprodukt med en tilknyttet garanti gives mulighed for en yderligere gevinst i form af en bonus, medfører som udgangspunkt ikke, at en væsentlig del af investeringsrisikoen bæres af pensionskunderne.

Betingede garantier

En pensionsordning kan være betinget garanteret, hvilket indebærer at pensionskunden har en garanti for enten en bestemt fremtidig pensionsydelse (minimumsforrentning) eller en garanti for en bestemt årlig forrentning af de indskudte midler og af tidligere års afkast (minimumsrenten). Pensionsinstituttet har imidlertid taget et forbehold om, at pensionsinstituttet ikke er bundet af den afgivne garanti, såfremt nærmere angivne begivenheder indtræffer eller ikke indtræffer.

En garanti kan være betinget af flere forskellige typer af begivenheder enten indtræffer eller ikke indtræffer, ligesom sandsynligheden for at de enkelte begivenheder indtræffer/ikke indtræffer kan være større eller mindre.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at et betinget garanteret pensionsprodukt/-ordning efter en konkret vurdering kan betragtes som ugaranteret.

Ved vurderingen af om en aftale med en betinget garanti kan anses for ugaranteret, skal der foretages en vurdering af om forbeholdet medfører, at garantien aftaleretligt må anses for bindende (indtil videre) eller om pensionskunderne reelt ikke har fået en garanti om en bestemt minimumsforrentning/-rente.

Faktorer, som Skattestyrelsen vil hense til ved vurderingen af det konkrete forbehold

Ved vurderingen af den konkrete aftale vil Skattestyrelsen hense til både arten og omfanget af de begivenheder, som kan medføre, at pensionsinstituttet ikke er bundet af den afgivne garanti. Endvidere vil der blive lagt vægt på sandsynligheden for at de enkelte begivenheder indtræffer.

Garantier, som er betinget af pensionsinstituttets solvens

I en række pensionsprodukter/-ordninger er garantien om en bestemt minimumsforrentning/-rente betinget af pensionsinstituttets solvens. Pensionsinstitutterne kan således blive frigjort helt fra garantien eller har mulighed for at nedsætte den garanterede minimumsforrentning/-rente, såfremt dette er nødvendigt af hensyn til pensionsinstituttets solvens.

Uanset om garantien er gjort betinget heraf eller ej, ses pensionsinstitutter i visse helt særlige tilfælde at have mulighed for enten at nedsætte den garanterede minimumsforrentning/-rente eller blive helt frigjort for garantien. I den juridiske litteratur antages det og i praksis ses der at foreligge et sådant helt særligt tilfælde, hvis nedsættelsen af den garanterede minimumsrente/forrentning m.v., er nødvendig af hensyn til pensionsinstituttets solvens.  

At garantien er betinget af pensionsinstituttets solvens og dermed af, at pensionsinstituttet har tilstrækkelig kapital til at honorere sig forpligtigelser, er således en helt grundlæggende betingelse uanset om garantien er gjort betinget heraf eller ej.

På denne baggrund og i lyset af sandsynligheden for det enkelte pensionsinstituts insolvens, jf. at pensionsinstitutterne i medfør af solvensreglerne skal hensætte tilstrækkelig kapital i forhold til det enkelte selskabs risiko, vurderes det, at en pensionsordning med en garanti om en bestemt minimumsforrentning/-rente, som alene er betinget af pensionsinstituttets solvens som udgangspunkt skal anses for garanteret.

Til trods for at en garanti alene er betinget af pensionsinstituttets solvens kan den konkrete vurdering dog medføre at ovennævnte udgangspunkt skal fraviges og pensionsordningen skal anses for ugaranteret. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis det konstateres, at pensionsselskabet har påberåbt sig forbeholdet og dermed er blevet frigjort fra den afgivne garanti, idet pensionsordningen fra og med det tidspunkt, hvor pensionsinstituttet er blevet frigjort fra garantien, momsretligt skal anses for at være en ugaranteret pensionsordning.

Garantier, som er betinget af, at de forsikringstekniske forudsætninger ikke brister

Garantier om en bestemt minimumsforrentning/-rente kan også være betinget af, at forudsætninger i det forsikringstekniske beregningsgrundlag ikke brister.

Forudsætningerne i det forsikringstekniske beregningsgrundlag omfatter fx forudsætninger om dødelighed, omkostninger, renteafkast m.v.

Skattestyrelsen har kunnet konstatere, at i de tilfælde, hvor en garanti er betinget af, at forudsætningerne i det forsikringstekniske grundlag ikke brister, er pensionsinstitutterne generelt tillagt meget vide rammer for enten at blive frigjort helt fra garantien eller at kunne nedsætte denne.

Der er således typisk en række forskellige forhold, som kan medføre, at pensionsinstituttet har mulighed for at blive frigjort fra garantien eller kan/skal nedsættes den garanterede minimumsforrentning/-rente.

Såfremt en garanti om en bestemt minimumsforrentning/-rente er betinget af flere forskellige begivenheder ikke indtræffer, vil sandsynligheden for at en eller flere af disse begivenheder ikke indtræffer alt andet lige være større end hvis garantien alene er betinget af, at én bestemt begivenhed ikke indtræffer.

Ved vurderingen af en aftale med en garanti, som er betinget af, at forudsætningerne i det forsikringstekniske grundlag ikke brister, vil  Skattestyrelsen derfor bl.a. hense til, om pensionsinstituttet har gjort garantien betinget af flere forskellige begivenheder indtræffer/ikke indtræffer, fx pensionsinstituttet både kan blive frigjort fra garantien i tilfælde af, at levetiden stiger og i tilfælde af at renten falder, eller om garantien fx alene er gjort betinget af en enkelt begivenhed indtræffer/ikke indtræffer. Ved vurderingen vil Skattestyrelsen endvidere hense til sandsynligheden for at den eller de nævnte begivenheder indtræffer.

Ved vurderingen af sandsynligheden for at begivenheden indtræffer foretages et skøn, hvor der bl.a. henses til hvilken type af begivenhed, som der er taget forbehold for og eventuelle tidsrammer, som begivenheden skal indtræffe indenfor. Ved vurderingen af sandsynligheden for at en konkret begivenhed indtræffer er det således ikke et krav, at der foretages en aktuarmæssig vurdering af sandsynligheden, men blot krav om et konkret og begrundet skøn over sandsynligheden.

Det betyder, at et pensionsprodukt/-ordning til trods for garantien generelt skal betragtes som ugaranteret, såfremt garantien fx er betinget af, at flere forskellige forudsætninger brister/ikke brister og forbeholdene er formuleret på den sådan måde eller begivenhederne er af en sådan art, at det må anses for sandsynligt, at pensionsinstituttet vil blive frigjort fra garantien i løbet af aftalens løbetid.

Eksempel 1:

Pensionsordningens ydelser er betinget af, at forudsætningerne i det forsikringstekniske grundlag ikke brister. Det betyder, at pensionsydelserne skal nedsættes såfremt:

1. Den konstaterede dødelighed eller invaliditetshyppighed i pensionskassen set over en treårig periode afviger til ugunst for pensionsordningen i forhold til grundlagets forudsætninger,
2. De konstaterede forhold vedrørende børn og ægtefæller afviger til ugunst for pensionsordningen set i forhold til grundlagets forudsætninger.
3. Grundlagets forudsatte omkostningsprocent er lavere end gennemsnittet af livsforsikringsselskabers og pensionskassers omkostningsprocent for de seneste tre kalender år fra et givet tidspunkt.
4. Grundlagsrenten overstiger nyinvesteringsafkastet efter skat på lange statsobligationer.
5. Pensionsordningens realiserede afkast efter skat har over en treårig periode ligget under grundlagsrenten.
6. Ændringer i lovgivningen medfører, at væsentlige forudsætninger i grundlaget brister.

Eksempel 2:

Pensionsordningens ydelser er betinget af, at:

1. De biometriske forudsætninger m.v. i beregningsgrundlaget er uforsigtige i forhold til det anmeldte hensættelsesgrundlag.
2. Den forudsatte omkostningsprocent er lavere end gennemsnittet af livsforsikringsselskabers og pensionskassers omkostningsprocent for de seneste tre kalender år fra et givet tidspunkt.
3. Grundlagsrenten overstiger den 10-årige, den 20-årige eller 30-årige diskonteringsrente.
4. Pensionsordningens realiserede afkast efter skat over en treårig periode har ligget under grundlagsrenten.
5. Ændringer i lovgivningen medfører at væsentlige forudsætninger i beregningsgrundlaget brister.

Når Skattestyrelsens vurderer, at pensionsordningerne i eksempel 1 og 2 momsretligt er ugaranterede, er der lagt vægt på, at der i begge eksempler er en flerhed af begivenheder, som individuelt kan medføre, at pensionsinstitutterne ikke er bundet af garantien. Ved vurderingen er der endvidere henset til de tidsrammer, som de enkelte begivenheder skal indtræffe indenfor, ligesom det vurderes som sandsynligt at en eller flere af de nævnte betingelser vil indtræffe i løbet af aftalens løbetid.

"Skal" eller "kan" nedsættes, hvis forudsætningerne brister

I visse tilfælde "skal" pensionsinstitutterne nedsætte den garanterede minimumsrente/-forrentning, såfremt de forsikringstekniske forudsætninger brister eller det er nødvendigt af hensyn til pensionsinstituttets solvens. I andre pensionsregulativer m.v. er nedsættelsen af de garanterede pensionsydelser en mulighed, idet det fremgår, at den garanterede minimumsrente/-forrentning "kan" nedsættes. 

I forhold til betydningen af, om garantien er betinget, vurderes det at være uden betydning, om pensionsinstituttet alene har mulighed for at nedsætte den garanterede minimumsforrentning/-rente, eller om pensionsinstituttet skal og således er forpligtet hertil, såfremt eksempelvis forudsætningerne om levetid brister.

Der er herved henset til at pensionskunden også i de tilfælde, hvor pensionsinstituttet "kan" frigøre sig fra garantien reelt ikke har en garanti for en bestemt forrentning, som medfører at investeringsrisikoen er hos pensionsinstituttet og ikke hos pensionskunden.

Bortfald af garantien eller reduktion af de garanterede ydelser

Konsekvenserne af, at fx de forsikringstekniske forudsætninger brister i visse pensionsregulativer m.v. er, at "garantier bortfalder", mens konsekvenserne i andre pensionsregulativer er, at pensionsinstituttet skal/kan "nedsætte de garanterede pensionsydelser".

I forhold til kvalifikationen af de enkelte pensionsprodukter/-ordninger er det afgørende om, pensionsinstituttet har garanteret pensionskunden en bestemt minimumsrente/-forrentning.

Det er derfor Skattestyrelsen opfattelse, at i forhold til den momsmæssige kvalifikation af de enkelte pensionsprodukter/-ordninger med en betinget garanti, er det uden betydning, om konsekvenserne af forbeholdet er, at garantien bortfalder, eller at det er muligt for pensionsinstituttet at nedsætte den garanterede minimumsforrentning/-rente til 0% eller mindre. Det, som er afgørende i forhold til vurderingen af aftalen, er alene om pensionskunden har en garanti om en bestemt minimumsforrentning/-rente, som denne kan støtte ret på. 

Vurderingstidspunktet

Vurderingen af om en betinget garanti medfører, at pensionsordningen reelt skal anses for ugaranteret skal foretages på det tidspunkt, hvor pensionsordningen udbydes første gang, altså på grundlag af det oprindelige aftalegrundlag og under de forhold, som gør sig gældende på det tidspunkt.

En pensionsordning, som på det tidspunkt, hvor denne blev udbudt første gang, blev vurderet som enten garanteret eller ugaranteret vil derfor som udgangspunkt være hhv. garanteret/ugaranteret indtil pensionsordningen enten ophører eller afvikles.

Såfremt aftalegrundlaget ændres i forhold til de forudsætninger, som garantien er betinget af eller bliver pensionsinstituttet frigjort fra garantien om en bestemt minimumsforrentning/-rente, skal der dog foretages en revurdering pensionsordningen og dermed af den momsretlige kvalifikation.

Se det nu ophævede styresignal SKM2023.261.SKTST.

Investeringsrisikoen i medlemsejede pensionsinstitutter

I medlemsejede pensionsinstitutter, der er etableret af fx de fagforeninger, der repræsenterer medlemmerne, vil ejerkredsen og kundekredsen være den samme, således at pensionsinstituttets egenkapital og overskud tilhører medlemmerne.

Selvom der er tale om et medlemsejet pensionsinstitut, så påtager pensionskunderne sig ikke en yderligere investeringsrisiko ved at være en del af ejerkredsen. Ved den konkrete vurdering af, hvorvidt investeringsrisikoen bæres af pensionskunderne, er det derfor uden betydning, om der er tale om et medlemsejet pensionsinstitut.

4. Dommen i de forenede sager C-639/22 - C-644/22

EU-Domstolen har opsummeret den forelæggende nederlandske rets beskrivelse af pensionsfondene i de forenede sager C-639/22 - C-644/22 på følgende måde:

I de omhandlede pensionsordninger beregnes pensionsrettighederne og ‑ydelserne principielt på grundlag af en normpension eller i forhold til hver deltagers løn og antal ansættelsesår. Pensionsrettighederne og ‑ydelsernes niveau afhænger ikke direkte af pensionsfondens investeringsresultater, men niveauet er heller ikke af en garanteret størrelse. Den såkaldte investeringsgrad gør det muligt at afgøre, om og i hvilket omfang der kan ydes tillæg til deltagerne i ordningerne, eller om pensionsrettighederne og ‑ydelserne tværtimod skal nedsættes. Investeringsgraden beregnes bl.a. på baggrund af nutidsværdien af pensionsforpligtelserne. Ifølge den forelæggende ret afspejles resultaterne af investeringerne i pensionsbeløbet. Desuden er risikoen for underskud og overskud fordelt mellem samtlige deltagere. I sag C-644/22 blev de optjente pensioner således på et tidspunkt nedsat med 0,85 pct.

Størrelsen af pensionsrettigheder eller ‑ydelser er derfor i vid udstrækning foruddefineret på grundlag af længden af karrieren hos arbejdsgiveren og den enkelte deltagers løn. Ændringen af pensionsrettigheder eller ‑ydelser afhænger som nævnt af investeringsgraden. Ydelsen af tillæg finansieres i visse tilfælde fuldt ud af investeringsresultaterne.

I pensionsordningen i sag C-639/22 fastsættes alderspensionen på grundlag af antallet af bidragsperioder. Der er tale om en normpension, hvis beløb af pensionsfondens forvaltningskomité kan forhøjes i forhold til det foregående år efter en bestemt formel, hvis der er tilstrækkelige økonomiske midler hertil.

I de øvrige ordninger var pensionen afhængig af løn eller ansættelsestid.

I de forenede sager er der således tale om ordninger, der som udgangspunkt er tilsagnsordninger, men som følge af tillæggene til pensionen også indeholder et element fra de bidragsdefinerede ordninger.

Domskonklusionen i dommen i de forenede sager svarer indholdsmæssigt til dommens præmisser 56 og 64, der har følgende indhold:

"56. Henset til ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at momsdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g), skal fortolkes således, at deltagerne i en pensionsfond - der i henhold til en kollektiv pensionsordning gennemfører en pensionsaftale, i hvilken der foreskrives pensionsrettigheder og ‑ydelser, hvis beløb, uanset om det fastsættes på grundlag af en normpension eller i forhold til hver enkelt deltagers løn og antal ansættelsesår, under visse betingelser kan variere som følge af pensionsfondens investeringer - kun kan anses for at bære investeringsrisikoen, såfremt dette beløb hovedsageligt afhænger af resultaterne af disse investeringer. Med henblik på en sådan vurdering er det hverken relevant, hvor mange år en deltager har optjent pension, eller at optjeningen af pensionsrettigheder, hvad angår en af pensionsfondene, blev afbrudt på et bestemt tidspunkt. Den omstændighed, at risikoen bæres individuelt eller i fællesskab, bl.a. i tilfælde af konkurs, eller at en arbejdsgiver i en vis periode har stillet en garanti for den forventede optjening af pensionsrettigheder, udgør relevante faktorer, der imidlertid ikke i sig selv er afgørende.

64. Henset til ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål i sagerne C-640/22 og C-644/22 besvares med, at momsdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g), sammenholdt med princippet om afgiftsneutralitet, skal fortolkes således, at med henblik på at afgøre, om en pensionsfond, der ikke er et investeringsinstitut, kan anses for at være omfattet af den afgiftsfritagelse, der er foreskrevet i nævnte bestemmelse, skal der ikke alene foretages en sammenligning med et sådant institut, men det skal også undersøges, om den pågældende pensionsfond, henset til deltagernes retlige og økonomiske situation i den omhandlede pensionsfond, kan sammenlignes med andre fonde, der, uden at udgøre investeringsinstitutter, af den berørte medlemsstat anses for at være investeringsforeninger som omhandlet i denne bestemmelse."

5. Ny praksis

EU-Domstolens dom i de forenede sager C-639/22 - C-644/22, har ikke betydning for praksis vedrørende rene tilsagnsordninger eller for rene bidragsdefinerede pensionsordninger. Det følger af dommen i C-464/12, ATP PensionsService A/S, at rene bidragsdefinerede ordninger momsmæssigt skal anses for investeringsforeninger. Det følger af dommen i C-424/11, Wheels, at rene tilsagnsordninger (ordninger med fuldstændige garantier) ikke kan anses for investeringsforeninger.

Dommen i de forenede sager C-639/22 - C-644/22 har betydning for mellemgruppen (hybride ordninger). Dvs. ordninger, der er garanterede (foruddefinerede) uden at være fuldstændigt garanterede. Fx ordninger med rente- eller ydelsesgaranti og mulighed, men ikke garanti, for bonus.

Generelt slår Domstolen i præmis 56 i dommen i de forenede sager C-639/22 - C-644/22 fast, at i forbindelse med pensionsordninger med en garanti til pensionskunderne, der ikke er fuldstændig, skal der ved stillingtagen til, om pensionsinstituttet/-ordningen kan anses for en investeringsforening, ske en konkret vurdering af, om størrelsen af pensionsrettighederne og -ydelserne hovedsageligt afhænger af resultatet af pensionsinstituttets investeringer.

Den omstændighed, at risikoen bæres individuelt eller i fællesskab, bl.a. i tilfælde af konkurs, er en relevant faktor i forbindelse med den konkrete vurdering, men er ikke i sig selv afgørende. Det samme gælder for det forhold, at en arbejdsgiver i en vis periode har stillet en garanti for den forventede optjening af pensionsrettigheder, jf. præmis 56.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der i forbindelse med vurderingen skal foretages en konkret aftaleretlig vurdering, hvor det vurderes, hvad pensionsinstituttet har forpligtet sig til overfor pensionskunden for så vidt angår opgørelsen af pensionsydelsen. Der henvises i denne forbindelse til præmis 53 i dommen i de forenede sager C-639/22 - C-644/22, hvoraf det fremgår, at det er alene afgørende, hvordan pensionsrettighederne og -ydelserne er afspejlet i en deltagers pensionsaftale, og i hvilket omfang disse pensionsrettigheder og -ydelser beror på pensionsfondens investeringsresultater.

Hvis størrelsen af pensionsrettigheder og -ydelser i vid udstrækning er foruddefinerede på baggrund af medlemsperiodens længde, størrelsen af de indbetalte bidrag og den garanterede minimumsrente/minimumsforrentning, kan pensionskunden efter Skattestyrelsens opfattelse ikke anses for at bære investeringsrisikoen. Idet det som nævnt kræver, at størrelsen af pensionsrettighederne og -ydelserne hovedsageligt afhænger af resultatet af pensionsinstituttets investeringer.

De prognoser, som de enkelte kunder modtager fra et pensionsinstitut, skal efter Skattestyrelsens opfattelse ikke indgå i vurderingen, idet disse ikke er udtryk for, at pensionsinstitutet har forpligtet sig til at udbetale en bestemt ydelse til pensionskunden.

Som nævnt er den omstændighed, at risikoen bæres individuelt eller i fællesskab, bl.a. i tilfælde af konkurs, en relevant faktor i forbindelse med den konkrete vurdering. Men den er efter dommen ikke i sig selv afgørende. Efter Skattestyrelsens opfattelse betyder de solvensregler og forsigtighedsprincipper, som gælder for tværgående pensionskasser og arbejdsmarkedsrelaterede livsforsikringsaktieselskaber, at konkursrisikoen sjældent vil have væsentlig betydning ved vurderingen af, om pensionskunden bærer investeringsrisikoen.

Vurderingen af, hvorvidt betingelserne for at anse en enhed for en investeringsforening i momslovens forstand er opfyldt, skal som udgangspunkt ske på baggrund af forholdene på stiftelsestidspunktet for ordningen, jf. Den juridiske vejledning, afsnit D.A.5.11.9.2 og det nu ophævede styresignal SKM2019.548.SKTST. Sker der ændringer i aftalegrundlaget, skal der ske en ny vurdering.

I forbindelse med praksisændringen efter nærværende styresignal om de forenede sager C-639/22 - C-644/22, skal der på det tidspunkt, hvor nærværende praksisændring træder i kraft, dvs. henholdsvis ved offentliggørelsen af styresignalet eller senest 6 måneder efter offentliggørelsen af styresignalet, se afsnit 7, foretages en vurdering af, hvorvidt de fem betingelser er opfyldt.

Om hvilken enhed som skal vurderes og eventuel kvalificeres som en investeringsforening i momslovens forstand, se Den juridiske vejledning, afsnit D.A.5.11.9.2 og det nu ophævede styresignal SKM2023.260.SKTST.

Bidragsdefinerede pensionsordninger med en tilknyttet garanti og en ret til bonus

For en pensionskunde, som har fået en garanti om en vis forrentning af pensionsformuen - eventuelt blot en minimumsrente/minimumsforrentning på 0 pct. - er der ingen risiko for tab af allerede foretagne indbetalinger på pensionsordningen, ligesom der heller ikke er risiko for tab af det afkast af investeringerne, som allerede er tilskrevet den pågældende pensionskundes depot. Uanset resultatet af de foretagne investeringer, vil et negativt resultat således ikke kunne medføre, at kunden får mindre end den forrentning af pensionsformuen, som kunden er garanteret. Konsekvenserne af et ringere investeringsafkast end det, som er garanteret, herunder risikoen for et negativt afkast, bæres således af pensionsinstituttet og ikke af pensionskunden.

En pensionskunde, som har en garanti for en minimumsrente/minimumsforrentning på mere end 0 pct., vil herudover også opnå ret til et afkast, uanset om resultatet af de foretagne investeringer aktuelt eller over en periode tilsiger en sådan forrentning af pensionsformuen eller ej. 

Risikoen for, at der opnås et investeringsafkast minimum svarende til den garanterede minimumsrente/minimumsforrentning, påhviler således pensionsinstituttet og ikke pensionskunden.

Ved afgørelsen af, hvorvidt de enkelte pensionskunder bærer en væsentlig del af investeringsrisikoen, skal der derfor henses til, hvorvidt der til den konkrete aftale er tilknyttet en garanti i form af enten en rentegaranti eller en ydelsesgaranti.

I medfør af den aftale, som ligger til grund for en pensionsordning med en tilknyttet garanti, kan det tillige være aftalt, at pensionskunden har ret til bonus.

Retten til bonus indebærer, at pensionskunden i løbet af pensionsordningens løbetid har mulighed for at opnå en ekstra gevinst oven i den forrentning, som er garanteret af pensionsinstituttet. Retten til bonus indebærer således ikke, at pensionskunden har et egentlig retskrav på bonus, hverken i det enkelte år eller i pensionsordningens løbetid.

Efter dommen i de forenede sager C-639/22 - C-644/22, skal der i forbindelse med pensionsordninger med en garanti til pensionskunderne, der ikke er fuldstændig, ske en konkret vurdering af, om størrelsen af pensionsrettighederne og -ydelserne hovedsageligt afhænger af resultatet af investeringerne.

Det forhold, at der i aftalen om et pensionsprodukt med en tilknyttet garanti gives mulighed for en yderligere gevinst i form af en bonus, medfører som udgangspunkt ikke, at en væsentlig del af investeringsrisikoen bæres af pensionskunderne. Forholdet medfører nemlig ikke, at størrelsen af pensionsrettighederne og -ydelserne hovedsageligt afhænger af resultatet af pensionsinstituttets investeringer, idet bonus alene udgør et tillæg til den garanterede pension. Det forhold, at resultatet af pensionsinstituttets investeringer er afgørende for beregningen af bonus til pensionskunderne, gør ikke i sig selv, at pensionsinstituttet eller pensionsordningen kan anses for en investeringsforening, jf. præmis 51 i dommen i de forenede sager C-639/22 - C-644/22.

Hvis det i det konkrete tilfælde vurderes, at størrelsen af pensionsrettighederne og -ydelserne hovedsageligt afhænger af resultatet af pensionsinstituttets investeringer, vil pensionskunden kunne anses for at bære investeringsrisikoen..

Betingede garantier

Som nævnt har EU-Domstolens dom i de forenede sager C-639/22 - C-644/22, ikke betydning for praksis vedrørende rene tilsagnsordninger eller for rene bidragsdefinerede pensionsordninger. Det følger af dommen i C-464/12, ATP PensionsService A/S, at rene bidragsdefinerede ordninger momsmæssigt skal anses for investeringsforeninger. Det følger af dommen i C-424/11, Wheels, at rene tilsagnsordninger (ordninger med fuldstændige garantier) ikke kan anses for investeringsforeninger.

Dommen i de forenede sager C-639/22 - C-644/22, har derimod betydning for mellemgruppen. Dvs. ordninger, der er garanterede uden at være fuldstændigt garanterede. Fx ordninger med rente- eller ydelsesgaranti og mulighed, men ikke garanti, for bonus.

Det fremgår af dommen, at der i hovedsagerne var tale om pensionsordninger med betingede garantier, jf. dommens præmisser 49 og 50. Af disse præmisser fremgår det, at der var tale om ordningerne, hvor størrelsen af pensionsrettigheder og -ydelser ikke var garanteret, men dog foruddefinerede. Ligesom det fremgår, at pensionsrettighederne og -ydelserne både kunne forhøjes og nedsættes.

På den baggrund finder Skattestyrelsen, at dommen ikke giver grundlag for momsmæssigt at behandle visse pensionsordninger med betingede garantier som ugaranterede pensionsordninger. Skattestyrelsen ændrer således praksis på dette punkt.

Som nævnt slår Domstolen i dommen i de forenede sager C-639/22 - C-644/22 fast, at i forbindelse med pensionsordninger med en garanti til pensionskunderne, der ikke er fuldstændig, skal der ved stillingtagen til, om pensionskunden kan anses for at bære investeringsrisikoen, ske en konkret vurdering af, om størrelsen af pensionsrettighederne og -ydelserne hovedsageligt afhænger af resultatet af pensionsinstituttets investeringer. Denne betingelse for at anse pensionskunden for at bære investeringsrisikoen, skal derfor også være opfyldt i forbindelse med pensionsordninger med betingede garantier.

Praksis om, at pensionsordninger med betingede garantier på visse betingelser efter en konkret vurdering kan anses for ugaranterede pensionsordninger, ophæves dermed. 

6. Genoptagelse

Der kan anmodes om genoptagelse af momstilsvaret og evt. betalt lønsumsafgift, såfremt hidtidig dansk praksis samlet set har været til ugunst for virksomheden. Det betyder, at hvis der anmodes om genoptagelse, skal anmodningen omfatte alle de afgiftsperioder, der kan ske genoptagelse for. Der kan ikke anmodes om genoptagelse alene for udvalgte perioder.

Ved vurderingen af, om hidtidig dansk praksis samlet set har været til ugunst for virksomheden, vil Skattestyrelsen foretage en vurdering af, om dansk praksis har været i modstrid med EU-retten. I den forbindelse vil Skattestyrelsen udover dommen i de forenede sager C-639/22 - C-644/22, tage hensyn til dommene i sag C-464/12ATP, PensionService, sag C-424/11, Wheels, sag C-595/13, Fiscale Eenheid X, C-231/19, Blackrock, og de forenede sager C-58/20 og C-59/20. Der vil alene kunne ske genoptagelse, hvis der er sket momsfritagelse - og dermed nægtelse af momsfradrag mv. og pålæg af lønsumsafgift - i modstrid med EU-retten set under ét, herunder EU-dommene set under ét.

Såvel ved behandling af anmodninger om genoptagelse efter nærværende styresignal, som efter det styresignal, som er offentliggjort som SKM2015.734.SKAT, vil Skattestyrelsens fortolkning af betingelserne i nærværende styresignal være afgørende.

Ordinær genoptagelse

I henhold til skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, kan der ske genoptagelse, hvis anmodning herom fremsættes senest 3 år efter angivelsesfristens udløb.

Ekstraordinær genoptagelse

Hvis fristen i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, er udløbet, kan der i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1, efter anmodning ske ekstraordinær genoptagelse til gunst for den afgiftspligtige fra og med den afgiftsperiode, der er helt eller delvis sammenfaldende med den afgiftsperiode, der var til prøvelse i den første sag, der resulterede i underkendelse af praksis, eller den afgiftsperiode, der er påbegyndt, men endnu ikke udløbet, 3 år forud for underkendelsen af praksis.

Praksis må anses for underkendt ved EU-Domstolens dom af 5. september 2024.

Der kan i forhold til andre afgiftspligtige virksomheder ske genoptagelse for samme periode som i domstolens dom, dog med det forbehold, at andre afgiftspligtige virksomheders krav herudover vil være begrænset af den 10-årig forældelse, jf. skatteforvaltningslovens § 34 a, stk. 4.

Hvis betingelserne er opfyldt, kan der derfor ske ekstraordinær genoptagelse fra og med 1. juli 2014, henholdsvis 1. august 2014 afhængig af, om virksomheden var halvårs, kvartal eller månedsafregnende, forudsat, at virksomheden har afregnet rettidigt.

Reaktionsfrist

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 32, stk. 2, at en anmodning om ekstraordinær genoptagelse skal fremsættes senest 6 måneder efter den afgiftspligtige er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristen i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2.

Reaktionsfristen regnes fra offentliggørelsen af dette styresignal på Skattestyrelsens hjemmeside.

Anmodning om genoptagelse skal indgives til Skattestyrelsen via SKAT.dk eller til adressen: Skattestyrelsen, Nykøbingvej 76, 4990 Sakskøbing.

Anmodningen skal indeholde oplysninger om navn, adresse og CVR-nr., samt en specificeret opgørelse af kravet på tilbagebetaling.

Dokumentation

Virksomheden skal kunne dokumentere opgørelsen af tilbagebetalingskravet gennem relevant regnskabsmateriale og andet relevant bilagsmateriale, som efter virksomhedens opfattelse kan bidrage til at dokumentere kravet.

7. Gyldighed

I det omfang praksisændringen samlet set er til gunst for virksomhederne, har praksisændringen virkning fra datoen for offentliggørelsen af dette styresignal, idet der i øvrigt skal henvises til ovenstående mulighed for at anmode om genoptagelse.

I det omfang styresignalet samlet set er til ugunst for virksomheden, har praksisændringen virkning 3 måneder fra offentliggørelsen af styresignalet på skat.dk. Dette gælder dog ikke anmodninger om genoptagelse omfattet af afsnit 6 i styresignalet.

Denne ændrede praksis, som er indeholdt i styresignalet, vil blive indarbejdet i Den juridiske vejledning, 2025-2, afsnit D.A.5.11.9.2.

Efter offentliggørelsen i Den juridiske vejledning 2025-2 og udløbet af reaktionsfristen, jf. ovenfor, er styresignalet ophævet.